财产保全的裁定范文

导语：如何才能写好一篇财产保全的裁定，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

财产保全制度的立法目的为维护当事人的合法权益,保障法院将来判决的顺利执行。民事诉讼司法实践中往往由于一方当事人的行为或其他原因,使判决不能执行或难以执行,因此法律作此规定,允许法院根据当事人的申请或在必要时依职权裁定采取查封、扣押、冻结等限制当事人处分其财产的临时强制措施。对被申请人的财产权进行相应的规制,既可使相关权利人的合法权益得到有力的维护,同时也有利于提高司法权威,增强社会公众对司法的信任程度。同时,法律在保护一方当事人利益的也不允许其权利的滥用,若申请人错误申请财产保全给被申请人造成财产损失的,要承担相应的赔偿责任。

我国《民事诉讼法》第九十六条对于错误保全的损害赔偿作出了规定:“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”《最高人民法院关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》进一步明确了错误保全造成案外人损失的赔偿责任,该解释规定:“当事人申请财产保全错误造成案外人损失的,应当依法承担赔偿责任。”但对于错误保全损害赔偿究竟应如何认定,法律并无明文规定。实践中对于错误保全损害赔偿案件的法律适用及司法认定也存在难点,因此对于问题有深入研究的必要。

二、财产保全申请错误的构成

财产保全申请错误造成被申请人损失,被申请人提讼的案由通常为财产损害赔偿纠纷,就其本质而言实际上该行为是一种一般侵权行为,应当符合一般侵权行为的构成要件。

(一)财产保全申请错误的违法性认定

侵权行为的中心问题,为行为之违法性[1]。就违法性而言,理论界存在形式违法及实质违法两种认识,财产保全申请因法律已经明确规定了申请的方式、保全的内容等事项,因此仅比照实定法的规定即足以判定行为的违法性,即进行形式违法性判断已足。《民事诉讼法》规定了财产保全以诉讼为前提,保全的财产应当是本案相关的财物,并不得超过诉讼请求的范围,据此可以总结出财产保全错误的常见类型有如下三类:

第一,申请财产保全的前提错误,即申请人未在法定期限内或诉讼请求没有得到法院的支持。前者发生于诉前财产保全情形,《民事诉讼法》第九十三条规定了“利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在前向人民法院申请采取财产保全措施。……申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不的,人民法院应当解除财产保全。”即利害关系人在情况情急,且提供担保的情况下,可以在之前向法院申请财产保全。但若申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不的,法院应当解除保全措施。在此情况下,如果给被申请人造成了损失即属于缺乏保全的前提,应为错误申请,给被申请人造成的损失应当予以赔偿。申请诉前财产保全的申请人已在法定期限内或在诉讼过程中申请财产保全,申请人的诉讼请求因无事实和法律依据而没有得到法院的支持,也应当认定其申请财产保全的行为是错误的,由此给被申请人带来的财产损失应当由申请人承担。

第二,财产保全的对象错误。《民事诉讼法》第九十四条规定了财产保全应当限于与本案有关的财物。“与本案有关的财物”的文义过于宽泛,对其应作相应的限缩解释。对于与本案有关的财物的理解应限于两个方面,一是指当事人之间所争议的财产即诉讼标的物,二是指被告的应承担实体责任的财产。案外人的财产,即使与本案有一定的关系也不得采取财产保全措施。如可作为案件审理的证据,且存在灭失风险,则可按证据保全处理。在债之关系中,债务人的所有财产都是其债的一般担保,但并不能因此认为债务人的所有财产都是责任财产,保全了被告应当承担实体责任财产以外的其他财产,也应属不当保全。以代为清偿合同为例,实践中经常遇到第三人与债权人、债务人约定为债务人进行代为清偿,但同时特别约定了仅以第三人的某项财产为限。如因代为清偿合同产生争议,债权人(申请人)就不能对第三人(被申请人)的其他财产申请财产保全,否则即为错误保全申请。

第三,保全的数额超过诉讼请求的范围。基于财产保全制度的立法目的,财产保全的申请保全的财产应与申请人所主张的诉讼请求相当,不得超出其诉讼请求的范围。若申请人申请保全的数额过分高于诉讼请求的范围,一般应认定为申请错误。对此《民事诉讼法》第九十四条也作出了规定“财产保全限于请求的范围”,对于该款应进行相应的扩张解释。所谓扩张解释,指法律条文之文义过于狭窄,不足以表示立法真意,乃扩张法律条文之文义,以求正确阐释法律意义内容之一种解释方法[2]。财产保全限于请求的范围,并非表示财产保全的财产应与诉讼请求的范围完全一致,实践中做到完全一致并不可能亦无必要。以申请保全查封房产为例,在债务纠纷中,申请人诉讼过程中提出查封被告房产,在提供担保的情况下法院一般会予以准许,而不必严苛房产的实际价值是否超过了申请人的诉讼请求范围,且房产价值处于波动之中,法官难以确定其真正价值,若进行评估则又无谓的增加了诉讼成本,并无必要。

实践中上述第二种情况较为常见,应明确的是对于当事人来说,申请财产保全的目的应当是为了防止被告在诉讼过程中恶意转移财产,以保证法院将来作出的判决能够得到顺利的执行,而申请人的诉请能够得到法院的支持并以判决的形式确定下来则是执行的前提,因此如果申请人的诉请最终并没有获得法院的支持,则意味申请人先前的财产保全申请失去应有的基础,保全了被申请人不应承担实体责任的财产,必然是错误的。

(二)财产保全申请错误的损害认定

侵权行为的成立须以发生现实损害为必要。侵权行为损害赔偿请求权,以受有实际损害为成立要件,若绝无损害亦无赔偿之可言[3]。财产保全申请错误所造成的损害通常均为财产损害,财产损害可以划分为直接财产损害和间接财产损害。对于财产保全错误申请的损害赔偿也应当贯彻全部赔偿原则,全部赔偿是近代侵权责任法的一个基本赔偿原则,其含义是加害人对其给受害人造成的损害,尤其是财产损害应当全面和完全予以赔偿[4]。在财产保全错误申请中,申请人通常申请法院对被申请人的资金、实物、房产、股权等进行冻结、查封或扣押,由此必然限制了被申请人对其所有物的占有、使用、收益、处分,定会对其造成一定的直接或间接损害。直接损害如造成财产的毁损、贬值,间接损害则如交易被限制导致的违约金损失、股权的利息损失等。直接损害系因错误保全申请所直接造成,自当赔偿。间接损害则应结合案件事实进行具体判定,结合因果关系及可预见性原则进行综合考量。

以对房屋的查封为例,保全行为对房产本身的物理属性及价格不会造成影响,房产本身的价值不会受到丝毫贬损和降低。但如果被申请人的房屋在保全前已经出售于案外人并签订了房屋买卖合同,由此导致的房屋逾期交付产生违约金损失,则应认定该损失是财产保全行为所造成的间接损害,应当依法予以赔偿。

(三)财产保全申请错误的因果关系

侵权法上的因果关系历来是理论上的难题,甚至有学者声称“因果关系可能是一个不解之问题”[5]。笔者认为,对于错误申请财产保全损害赔偿案件来说,通常并不会发生复杂的原因行为竞合或聚合的情况,因此并不需仔细深究应适用何学说,而要仔细甄别造成被申请人损失的具体原因是否为错误财产保全,对由其他原因造成的损失,申请人不承担赔偿责任。各种因果关系理论实质上都是将因果关系分为不可归责联系和可归责联系[6],就财产保全错误申请而言只需要考虑是否因保全手段而导致了被申请人的损失,是否存在造成损害的其他原因行为。

在具体实践中可以采用涤除法进行判断,即假设将因财产保全申请所采取的查封、扣押、冻结等措施涤除于该案件事实以外,被申请人是否仍将遭受同样损失。仍以查封房产为例,如被申请人的房屋被查封期间因火灾而灭失,即使申请人的保全申请错误亦不应认定错误保全行为与损害间有因果关系;如被申请人的房屋已经出售于他人,但在过户前因保全遭查封同时房屋上还存在银行的贷款抵押,被申请人因过户不能导致违约,对此应分别涤除查封和抵押行为,房屋存在抵押并不会影响房屋的正常买卖行为,查封才是导致违约损失的原因行为。

(四)财产保全申请人的过错

就过错而言存在故意与过失两类主观样态,在财产保全错误中过错的主观样态多为过失。某一具体侵权行为是否存在过错的判断标准是一个利益衡量的过程。一方面,申请人对自己权利的衡量可能与法院的判决存在一定的误差,当事人的合理诉请可能与国家司法干预的后果不尽相同,过分苛求申请人对自己的权利进行准确无误的评判是不现实的[7]。另一方面,财产保全行为发生于诉讼过程中,双方已经发生冲突,应尽力避免当事人恶意利用财产保全损害对方当事人的权益。就过失的判断标准而言历来存在主观标准与客观标准两种认识,而客观标准已经逐渐成为主流。客观标准又依注意义务程度的不同分为三个层次,即普通人的注意义务、处理自己事务的同等注意义务、善良管理人的注意义务,违反上述三种注意义务又分别认定存在重大过失、具体轻过失和抽象轻过失。笔者认为,财产保全发生于诉讼过程中,法律已经规定了保全的范围和条件,当事人在进行保全时所应尽到的注意义务应更为严格。财产保全申请人的过失标准应采用抽象轻过失的标准,即申请人在申请时应尽到善良管理人的注意义务,对于财产保全申请的提出应仔细审查保全的范围是否得当、保全的财产是否有误,未尽到此注意义务时即应认定存在过错。

在财产保全过程中,应结合具体案件事实及证据情况进行判断,若申请人申请财产保全后未提讼,或被驳回,则其申请缺乏前提,应认定存在过错;若保全了他人财产,或保全了明显不应承担实体责任的财产,也应认定存在过错;在保全的范围上,如果申请人申请保全的财产与法院支持的数额存在较小误差,则不应认定其存在过错。

三、财产保全申请错误的赔偿范围

篇2

财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。同时，财产保全是诉讼保全的重要组成部分。财产保全，是指人民法院根据利害关系人或当事人的申请，必要时也可依职权对一定财产采取特殊保护措施，以保证将来生效判决有得以实现的物质保障的法律制度。

民法把财产保全分为涉外的财产保全与国内财产保全，根据在诉讼上的不同阶段财产保全又分为诉前财产保全和诉讼财产保全。

就司法实践而言，占绝大部分的保全申请都是在诉前或者的同时提出。而在的同时提出应当相当于诉前提出，因为法院是否受理本案诉讼，决定的期限在7日内，而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内，这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中，显然以诉讼中财产保全为主，对诉前财产保全为辅。

关于财产保全的管辖和申请来说：对于诉前保全利害关系人应口头或者书面的形式依法向财产所在地法院提出，而诉讼保全则理之当然是向受理案件的原审法院依法提出。人民法院基于申请入的申请，以裁定的方式做出保全决定后，可通知有关单位免责进行监督。

我国《民事诉讼法》第九十四条第一款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。财产保全措施有查封、扣押、冻结和法律规定的其他方法[1]。当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。申请人申请财产保全，在于维护自己的正当权益，但不得损害申请人的正当权益，因此，如果申请人申请有错误，就应当承担一定的责任。

关键词：民事诉讼；财产保全

财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。同时，财产保全是诉讼保全的重要组成部分。财产保全单单从字面上看，是指对财产采取某些保护措施。书面上的含义是指人民法院对于可能因一方当事人或者一方利害关系人的行为或者其他原因，使将来生效的法律文书不能执行或难以执行的情况，在诉讼前或者诉讼中做出裁定，对一方当事人或者一方利害关系人一定范围的财产或者与争议有关的财产采取措施，限制其处分的一种法律行为和法律制度。为了使将来生效的法律文书能顺利的执行，保护一方当事人的合法权益，在我国民事诉讼法中，对财产保全做出了明确的规定.

一财产保全的种类

民法把财产保全分为涉外的财产保全与国内财产保全，根据在诉讼上的不同阶段财产保全又分为诉前财产保全和诉讼财产保全。

（一）、涉外财产保全

涉外的财产保全是指含有涉外因素的财产保全，所谓涉外因素是指双方当事人一方是外国人、诉讼标的在国外或者双方法律关系的事实存在于国外。涉外的财产保全与非涉外的财产保全，是建立在同一基础上的一种应急性的保护措施。但涉外的财产保全又有其不同的特点：

1启动财产保全程序的主题不同。国内财产保全中，当事人可以申请保全措施，人民法院亦可依照职权主动采取保全措施。涉外财产保全，只能有当事人申请采取保全措施，人民法院不依职权进行保全。当事人既可在诉讼开始后提出申请，也可以在涉诉的情况下向人民法院申请保全。

2诉前保全后，申请人提出诉讼的期限不同。国内诉前保全措施采取后，申请人应在15日内向人民法院，涉外诉前保全措施采取后，申请人提讼的期限为30日，而不是15日。

3对保全财产的监督机制不同。国内财产保全措施采取后，一般不需要第三者监督，涉外财产保全措施采取后，一般应交有关单位监督。

在我国民诉讼法中只所以这样规定，主要是为了保护申请人的利益，尊重当事人的意志，即有申请就可提供保全，不驳回申请，不主动进厅干预。另外，对诉前的保全，以给申请人较长的时间使其准备进行诉讼。

涉外财产保全多见于海事案件。在海事诉讼中，常涉及财产的扣押和船舶的扣押，如扣押后无人监督，很可能被人破坏或驶离港口。为避免这种情况发生，《民事诉讼法》第255条规定：“人民法院决定保全的财产需要监督的，应当通知有关单位负责监督，费用有被申请人承担。”

（二）、国内财产保全

在我国现行民事诉讼法颁布之前，没有在法律上确立诉前保全制度，．而在实际生活中，时有利害关系人争议的财产遭到毁损、灭失或者变卖，转移、挥霍，给利害关系人造成难以弥补的损害，因而在制定现行民诉法时，总结了以前的审判实践的经验，结合改革开放和社会主义商品经济蓬勃发展的国情而将诉前保全作为我国民诉法的一项重要制度。

就司法实践而言，占绝大部分的保全申请都是在诉前或者的同时提出。而在的同时提出应当相当于诉前提出，因为法院是否受理本案诉讼，决定的期限在7日内，而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内，这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中，显然以诉讼中财产保全为主，对诉前财产保全为辅。由此对诉前财产保全作出比诉讼中财产保全严格得多的规定。

1．诉前财产保全

诉前保全是指在诉讼程序开始前，人民法院对于可能因一方利害关系人的行为或其他原因，使另一方利害关系人的权利不能实现或者难以实现的情况，根据利害关系人的申请，对对方一定范围的财产或者有关争议的财产做出裁定，采取强制措施，限制其处分的一种法律行为制度，诉前财产保全不是每个案件的必经程序，而只是某些少数案件，情况紧急，利害关系人又来不及，而为了避免其合法民事权益遭受难以弥补的损失，在前向法院申请诉前财产保全。人民法院在接到利害关系人的诉前财产保全的申请后，是否会采取诉前保全呢?根据《民事诉讼法》第93条规定，采取诉前财产保全应当具备下列条件：

第一，必须是情况紧急，不立即采取保全措施，将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。

第二，必须由利害关系人提出保全财产的申请。“利害关系人”指与被申请一方存在民事权益争议的人。没有申请诉前财产保全的，人民法院不能依职权主动进行。

第三，申请人必须提供担保。这与诉讼财产保全不同，诉讼财产保全不是必须提供担保，只有在人民法院责令提供担保的时候，提供担保才成为必要条件，而且这种担保必须与所保全的财产相适应，不能小于所保全的财产。申请人不提供担保的，应当驳回申请。

以上三个条件必须同时具备，缺一不可。

人民法院接受利害关系人的申请后，应在48小时内进行审查并作出裁定。对于不符合条件的申请，驳回裁定；对于符合条件的申请，裁定采取财产保全措施，并立即执行。

申请人必须在人民法院采取保全措施后15日内，可以向对案件有管辖权的法院，也可以向采取财产保全的法院。有管辖权的法院与采取诉前财产保全措施的法院可能是同一法院，也可能不是同一法院。不是同一法院时，采取财产保全的法院因采取了保全行为，对该案取得了管辖权，有权受理申请人的。申请人在人民法院采取财产保全后15日内不的，采取保全措施的法院应当解除财产保全。

2、诉讼财产保全

诉讼保全是指人民法院从立案开始到做出判决之日起对于可能因一方当事人行为或者其他原因，使将来法律文书不能执行或难以执行的情况根据另一方当事人的申请或者依职权做出裁定，对一方当事人的财产或者诉讼标的物采取强制措施限制其处分的一种法律行为和法律制度。

当事人在向法院提出诉讼保全时，也要符合一定的条件，法院才能采取诉讼保全，根据《民事诉讼法》第92条规定，采取诉讼保全应当具备以下条件：

第一，必须是由于当事人一方的行为或者其他原因，有可能使判决不能执行或难以执行。这种可能性必须是客观存在的，不是主观臆断的。有些案件的审理需要较长时间，而争议的财产有的易于变质腐烂。在此情况下，人民法院依当事人的申请或依职权采取保全措施，处理变卖，折价保存。

第二，采取诉讼保全的案件应当具有给付内容，比如给付一定的金钱、给付某一物品。单纯的确认之诉或变更之诉，判决不具有给付内容，根本不发生判决不能执行或难以执行的危险，不适用诉讼财产保全制度。但是，在确认之诉或变更之诉中兼有给付之诉内容的，可以适用诉讼财产保全制度。

第三，诉讼财产保全主要根据当事人的申请而采取，但当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以依职权裁定采取诉讼保全措施。

第四，申请必须向受诉人民法院提出，不得向非受诉人民法院申请诉讼财产保全。非受诉人民法院也不得受理申请。

当事人的申请符合上述条件的，人民法院可以裁定采取财产保全措施。为防止因保全错误被申请人造成损失，而申请人又无力赔偿的情况出现，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。

人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行；虽然无紧急情况，需要采取财产保全措施的，也应尽快裁定采取财产保全措施，并付诸执行。

3．诉前财产保全和诉讼财产保全的区别

诉前财产保全和诉讼财产保全的区别其主要区别有：

（1）、诉讼保全既可以由一方当事人依法提出申请，也可以由法院依职权依法做出裁定；诉前保全只能由利害关系人一方提出保全申请，法院无权依职权做出裁定；

（2）、诉讼保全是为了保证判决后的执行，于时，或后判决前提起；诉前保全是为了保护利害关系人的利益，使民事权益不受损害，于前提起；

（3）、诉讼保全，又可分为当事人依法提出申请和法院依职权自行做出裁定。法院依职权依法主动裁定保全时，申请人可以不提供担保，而当事人依法提出保全申请时，应当提供相应的担保；诉前保全申请人在申请时，也必须依法提供相应的担保。

可见，诉讼保全和诉前保全一样，也不是审理民事案件的必经程序，只是为了保障将来生效的法律文书能顺利执行，对有关财物采取一定的强制措施，限制其权利随意处分。

二、财产保全的管辖及申请

无论是诉前保全，还是诉讼保全，都必须依法向有管辖权的法院提出，对于谁享有申请权?法院可否自行依职权裁定保全?前面己涉及，这里不再重述。对于诉前保全利害关系人应口头或者书面的形式依法向财产所在地法院提出，而诉讼保全则理之当然是向受理案件的原审法院依法提出。

（1）一般情况下，民事诉前证据保全可由被申请人（被询问人）居住地、被保全证据所在地的公证机关、基层人民法院来行使管辖权。

（2）申请保全的证据具有较强的专业性时，也可由相应的专业行政机关来行使管辖权。

（3）申请保全的证据处于不同的保全机关管辖范围内的，则既可由不同保全机关分别予以保全，也可由某一保全机关统一进行保全。

（4）利害关系人在申请诉前证据保全时，可以选择具有管辖权的最适合的保全机关。但无论利害关系人如何选择，人民法院都是当然的保全机关。

如果保全是由受诉法院以外的其他保全机关来进行的，那么在案件进入诉讼程序后，保全机关应将所有保全物及保全事项一并移交受诉法院，由受诉法院决定是否继续予以保全。受诉法院决定继续予以保全的，应下达保全裁定并办理各项保全手续。无论受诉法院是否决定继续保全的，前述保全行为均自行失效。

还有一种情况就是对当事人有不服一审判决提出上诉的案件，在第二审法院接到报送的案件之前，当事人有隐患、转移、出卖或毁损财产等行为，必须采取财产保全措施，由原一审法院依当事人申请或依职权采取，一审法院制作的财产保全裁定，应及时送报二审法院。

三、保全财产的监督及费用负担

人民法院基于申请入的申请，以裁定的方式做出保全决定后，可通知有关单位免责进行监督，所谓有关单位，是对保全的财产进行监督的单位，比如，扣押航空器，一般由航空机构进行监督。监督是为防止所保全后的财产被转移，以维护人民法院保全决定的严肃性，同时，也是对保全财产的一种保护，以免其遭受损失。有关单位对被保全的财产进行监督，需要支出一定的费用，应该由被申请人承担。

四、财产保全的范围

无论是诉前保全，还是诉讼保全，其目的都是为了保证将来生效的法律文书能够顺利执行，或者使利害关系人的合法民事权益得到保护。我国《民事诉讼法》第九十四条第一款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。[1]”根据民事诉讼法规定，诉前保全的范围以申请人的权利请求为限，诉讼保全的范围以当事人的诉讼请求或者与本案有关的财物为限。（“与本案有关的财物”,有学者认为，是指争议标的物是特定物并且存在被转移、隐匿或者毁损、灭失的可能时，财产保全措施应针对该争议标的物采取。[2]另一种观点认为，“与本案有关的财物”是指保全的财物是本案的标的物或者与本案标的物有牵连的其他财物。[3]还有一种观点则认为，“与本案有关的财物”是指本案的标的物以及其他可能影响本案执行的财物。[4]）被保全财产的范围、数额、价值、应当与保全请求的范围、数额、价值相当。对于超出请求的范围、数额、价值，或者与本案无关的财物，都不应予以保全。诉讼保全的范围，在现实生活中尤为重要，如果申请人申请保全的范围超出请求的范围或者保全的财物与本案无关，那么，申请人应该承担由此而造成的财产损失，承担有关赔偿责任，赔偿的范围应与造成的损失的范围相一致。

五、财产保全的措施

对某项财产保全应具体采取什么保全措施，人民法院应根据案件的不同情况的需要采取相应的措施，根据民诉法第九十四条规定，财产保全措施有查封、扣押、冻结和法律规定的其他方法。具体来说，财产已被查封、冻结的，其他任何单位，不得重复查封、冻结：如被保全的对象是抵押物、留置物的，法院在采取保全措施后，抵押人、留置权人仍享有优先受偿权；法院对不动产或特定动产进行保全可以采取扣押有关财产权证照，并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的保全措施，若由当事人负责保管的，其仍然可以以使用，但不得处分，若必要时，也可以查封或者扣押该项财产；对于当事人从事正常经营活动必须的财物，如需要采取保全措施，应尽可能采取查封、扣押、冻结以外的措施，如扣押权利证书、限制使用、禁止处分等。若被查封、扣押的物是季节性商品，鲜活、易腐、易烂以及其它不易长期保存的物品，人民法院可以责令当事人及时处理，或者由法院依法予以变卖，保存价款。

在保全措施中有一种“法律规定的其他方法”，根据最高院的有关司法解释，应理解为：被申请人如有预期的收益或到期债权，人民法院可以通知有关单位予以协助，限制被申请人支出；如被申请人对第三人到期债权，人民法院可以通知该第三人不得对被申请人清偿，该第三人要求清偿的，均由法院提存财物或价款。人民法院在采取保全措施时，应该依法进行，严格按照法定的程序，不得。

六、财产保全的解除及救济

财产保全裁定送达当事人后，立即发生法律效力，当事人必须按照裁定的内容执行，财产保全裁定的法律效力一般应维持到生效法律文书执行时止，但如果当事人不服诉讼保全裁定，也可依法采取救济措施，当事人可以申请复议一次，设置和允许复议的目的，在于纠正不当裁定，减少或者避免可能造成的损失，为了保障当事人依法行使申请复议权，我国《民事诉讼法》中唯一可以称得上程序权利保障的条款是第九十九条的规定：“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。[5]”所以法院应当在裁定书上注明“如不服本裁定，可以申请复议，复议期间，不得停止裁定的执行”，如裁定不当的，就做出新的裁定变更或撤销原裁定，此时财产保全即解除。那么何为解除?解除的条件是什么呢?解除即为去掉、消除之意，财产保全解除即为在法定条件下，解除对特定财产所采取的限制措施。根据我国民事诉讼法及最高人民法院有关司法解释，具有下列的可以解除财产保全：

1、诉前保全措施采取后，利害关系人在15日内末的；

2、被申请人向法院提供担保的；

3、申请人在财产保全期间撤回申请，人民法院同意其撤回申请的

4、人民法院确认被申请人申请复议意见有理，而做出新裁定撤销原财产保全裁定的；

5、被申请人依法履行了人民法院判决的义务，财产保全己没有意义；

另外，在司法实践中对被申请人的银行存款、冻结的有效期限一般为六个月；六个月后，若当事人没有继续申请财产保全，原冻结措施自动解除。人民法院根据上述可以依申请人、被申请人的申请，或者依职权及时解除财产保全。在解除财产保全，人民法院应当发出解除保全的命令，解除保全是解除强制措施，因而解除令由法院派执行员执行。

七、申请保全错误的责任

申请人申请财产保全，在于维护自己的正当权益，但不得损害申请人的正当权益，-因此，如果申请人申请有错误，就应当承担一定的责任，这在法律上是对申请人和被申请人持之以平的。申请人申请错误的责任，一是，因财产保全使被申请人受损失的赔偿责任，二是，承担因促使监督，由被申请人支出的全部费用的责任。

从上述中我们可以看出，我们国家在财产保全制度方面，规定的内容是比较详细的，做到既保护债权人的利益，又规定了给债务人造成损害时的赔偿责任。根据上述内容，前面我们所提出的几个问题也迎刃而解了。

总之，财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度，为了切实的保护利害关系人或者当事人的合法的民事权益，使将来生效的法院判决得到顺利、及时的执行，利害关系人或者当事人可在诉讼前或者诉讼中向有管辖权的人民法院依法提出财产保全，人民法院也可以依职权依法自行提出财产保全，使利害关系人或者当事人的合法权益得到及时、有效的保护。

参考文献资料：

1]“法律图书馆”/faguixiazai/ssf/200311/20031109201543-2.htm

[2]陈彬：《论财产保全》，载《现代法学》1991年第5期。

[3]柴[发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第261页

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关键词　财产保全；诉讼程序；假扣押；管辖法院；救济程序

一、我国财产保全的性质之界定

财产保全是我国立法和学理中的概念，它源于1982年《民事诉讼法(试行)》中的“诉讼保全”。在该法的施行过程中立法者认识到有必要规定诉前申请保全的内容，于是在1991年《民事诉讼法》中增加了利害关系人可以在起诉前提出保全的规定，相应地，“诉讼保全”便修改为“财产保全”。

关于财产保全的性质，学界众说纷纭，有学者认为是强制性保护措施，有学者认为是强制措施，也有学者认为是诉讼程序。财产保全的性质问题关乎全局，如果是诉讼程序，根据程序的本义，应平等地对待双方当事人，注重对双方当事人的权益保障，各方都能充分地表达意见和看法，权利受到侵犯时也能够及时得到救济，而如果是强制措施的话，在公平与效率的权衡中更侧重效率，一定程度上会损害公平正义。笔者认为，应当把财产保全界定为诉讼程序。至于具体理由，笔者拟从以下二个方面加以阐述：

(一)我国立法中关于财产保全的本意

根据我国《民事诉讼法》第92、第93和第99条的规定，财产保全是由当事人或者利害关系人提出申请、法院进行审理、作出裁决、当事人申请复议等一系列阶段和过程构成的，并不是一种静止的措施。此外，在法条中“财产保全”和“财产保全措施”是作为不同的概念出现的，而且法院审理后是以裁定，而不是决定的方式作出的。这些都明确地显示出我国立法认为财产保全不是强制措施，而是一种程序，只是没有在条文中明确表述而已。

另外，从财产保全的申请主体上也可看出它的程序性质，诉前财产保全一律由利害关系人申请启动，而诉中财产保全一般情况下也应由当事人申请启动，只有在必要的时候法院才可以依职权主动启动。

(二)大陆法系国家关于财产保全的立法和学理分析

在德国和日本，与财产保全相类似的概念是假扣押，假扣押是与假处分相并列的概念，两者共同构成了民事保全。

假扣押和假处分规定在德国《民事诉讼法》第八编第五章“假扣押和假处分”一章中，由于基于对历史的尊重，德国人并未在法条上明确使用“保全程序”，但德国理论界一直在使用“保全程序”这个概念，并普遍认同保全为诉讼程序。如汉斯一约阿希姆穆泽拉克认为“将假扣押诉讼看作是强制执行的一种的观点是不正确的，毋宁说它涉及的是一种特殊的程序类型”。至于法国，它的立法上与其它的大陆法系国家有着明显不同，它并不区分是假扣押还是假处分，它以是否适用对席审理程序把民事保全分为两种类型：一是紧急审理程序，一是依申请作出裁定的程序。

根据上述分析，可以看出这些国家立法均认同民事保全是一种诉讼程序，相应的，作为民事保全的属概念的财产保全(假扣押)也应当是一种诉讼程序而不是强制措施。

二、我国财产保全制度的现状及缺陷

司法实践中，财产保全制度发挥了重要作用，它使双方当事人在新的利益权衡的基础上达成妥协，理性地处理问题，避免恶斗、缠斗，从而迅速解决纠纷。据笔者2007年在北京市海淀区人民法院的调研，85％的财产保全案件得到了顺利执行，产生了良好的执行效果，有财产保全的案件的撤诉与调解率为38％，上诉率为8.92％，远低于同期平均水平。

但是，由于我国学界对财产保全制度的理论研究还不够深入，普通认为财产保全是强制措施，在立法过程没有注意程序保障，往往是仅凭一方当事人的申请即做出保全裁定，相对方的权利很容易受到侵害，侵害后又得不到有效救济，加之法条又规定得比较简单，因此财产保全制度在我国实施过程中出现很多问题。根据我国的法律、司法解释和司法实践的具体情况，笔者认为我国的保全制度存在以下不足：

(一)管辖法院的规定不合理

我国《民事诉讼法》没有对财产保全的管辖法院作出明确规定。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《民诉意见》)第31条规定，诉前财产保全，由当事人向财产所在地人民法院申请。至于诉中财产保全，《民诉意见》及其它司法解释均未作规定，从《民事诉讼法》立法本意看，诉中财产保全应由本案法院审理。事实上，在司法实践中各级法院也是这样理解和操作的。

规定诉前财产保全由财产所在地人民法院管辖，其立法意旨在于保护被侵害的权益，便于将来判决的执行。该规定有合理性，但只规定单一的管辖法院也造成许多弊端。由于种种原因，在很多情况下财产所在地未必是纠纷发生地，这导致当事人不得不向异地法院提出申请，并且如果财产所在地法院对本案诉讼没有管辖权，当事人在申请保全后又不得不另行向有管辖权的法院提起诉讼，这必然会增加当事人的讼累，给当事人造成极大不便。诉中财产保全只能向本案管辖法院申请也不甚合理。财产保全是为了应对紧急情况而设立的保障判决能够得到强制执行的制度，并不是对双方当事人之间的权利义务关系作出裁决，因而在有些情况下，向本案系属法院提出申请，会延误时机，无法达到保全的目的。例如应当采取保全措施的财产与系属法院相隔很远，法院执行人员无法及时执行保全裁定的情形。

(二)申请条件的规定不完善

我国《民事诉讼法》第92条、第93条规定了诉前财产保全和诉中财产保全的申请条件。这两个法条都仅规定了保全申请的必要性条件，即如果不采取保全措施，将来判决可能无法执行或者难以执行，而没有规定申请人对诉讼标的应有请求权。由于“判决可能无法执行或难以执行”规定较为原则，没有具体化的细致规定，加上请求权这一重要条件的缺失以及没有明确申请人应当对请求权和保全的必要性进行释明。

在司法实践中，有不少案件的当事人在向法院提起诉讼后，不管对方当事人是否有转移财产的可能，也不管自己能否胜诉，均向人民法院提出保全的申请，而法院根据当事人的申请，一般只要提供了担保，就作出保全的裁定。这使得很多原本不应进入保全程序的案件不当地进入了财产保全程序，不仅加重了法院的审判压力，违背了财产保全的立法宗旨，也侵害了对方当事人的合法权益。法院裁定保全时虽然会要求申请人提供担保，用以在保全错误时对被申请人进行赔偿，但在很多情形下被申请人的损失往往难以用金钱量化，无法用金钱来弥补。例如在我国当前的法制语境下，当事人的财产如被法院查封、扣押，当事人如果是自然人，其名誉往往会受到极大影响，如果是法人或其它组织，其商业信誉也会受到损害，这种名誉或商誉的损害不是金钱赔偿所能弥补的。

(三)救济程序的缺失

在财产保全的救济程序上，《民事诉讼法》规定了当事人如对保全裁定不服，可以向法院申请复议。但是由于相配套的制度没有予以规定，实践中，申请人只能向作出裁定的法院提出复议申请。

在饵除保全问题上，立法虽然规定了二种法定的解除保全情形：申请人在人民法院采取诉前财产保全措施后15日内不起诉的；被申请人提供担保的。但是这二种情形远远不能满足司法实践的需要，例如经过一段时间后，已不存在保全的必要，或者申请人已不再享有民事请求，对于这些情形，我国《民事诉讼法》及相关的司法解释并没有规定，这使得被申请人的合法权益极易受到侵害。

三、完善我国财产保全制度的几点构想

通过以上分析可以看出我国财产保全制度存在一些缺陷，这些缺陷的存在影响了该制度功能的有效发挥，因此，必须从立法上对此进行完善。

(一)明确财产保全的管辖法院

对于管辖法院，笔者认为不应当根据诉前还是诉中规定不同的法院，财产保全应一律由标的物所在地法院和本案管辖法院管辖。这其实也与国外的立法相一致。如德国《民事诉讼法》第919条规定，“关于假扣押命令，由审判本案的法院，以及假扣押标的物所在地的初级法院管辖之”。《日本民事保全法》第12条规定，“保全命令案件由本案的管辖法院或者管辖应假扣押的物或系争物所在地的地方法院管辖”。

在诉前财产保全管辖法院中增设本案管辖法院，有利于法院对本案诉讼的审理，提高审判效率。同时，当事人在申请保全时，可能因时间紧急，无法向财产所在地法院提出申请或者不知对方当事人财产所在地，在这种情况下，增设本案管辖法院有助于当事人及时提出申请，尽可能地维护当事人合法权益。应当说明的是，笔者只是提出应当增设本案管辖法院，并不否定《民诉意见》第31条规定的由标的物所在地法院管辖的科学性。

至于在诉中财产保全管辖法院中增设标的物所在地法院主要是为了克服只得向本案法院提出申请的弊端，使当事人在紧急情况下，及时对债务人的财产采取财产保全措施。

(二)完善保全申请的实质条件

我国民事诉讼法应当明确保全申请的实质条件。针对我国具体情况并参照国外立法例，笔者认为财产保全的条件主要有二个：一是有金钱给付内容的请求权；二是有保全的必要即如果不采取财产保全措施，判决不能执行或难以执行。第一个条件是保全申请的首要条件，只有当事人之间存在有金钱给付内容的民事争议，并且申请人对该争议有请求权，才能提出申请。第二个条件是保全申请的必要条件。如果债务人没有侵害债权人权利行为或者虽然有侵害行为，但不足以导致判决难以执行或无法执行的，当事人不得提出保全申请。

应当明确的是，对于这两个要件，申请人必须要提出能够即时调查的证据进行证明即进行释明。只有在当事人无法释明或释明不足时，才能允许当事人提供担保以供补强。即当事人释明责任是在先的，是先位责任，不能因提供担保而免除，只有释明不足，才有担保适用的余地。此外，为了避免申请人和法院滥启保全程序，损害被申请人合法权益，对保全必要性要件要加以重点强调，须明确规定如果没有日后不能强制执行或难以执行危险的，法院不得裁定准予保全。

(三)重构保全的救济程序

笔者参考国外立法例和依照我国具体情况，认为可以依以下方式完善我国的保全救济程序。

如果是诉前保全裁定，当事人应当先提出异议，人民法院应当对异议进行对席审理，指定审理期日，由双方当事人进行辩论，让他们充分发表意见。为了不影响保全裁定的顺利执行，异议不停止裁定的执行，不过如果法院认为异议申请人的异议理由可能成立的，可以在异议申请人提供担保的前提下裁定暂停保全的执行。法院在审理后，可以作出裁定维持、变更或者撤销保全命令。当事人对该裁定仍然不服的，可以向上一级法院提起上诉。

之所以在提起上诉前，当事人必须提出异议，是因为法院在作出裁定时申请人还没有提起诉讼，本案的管辖法院尚未确定，如果由当事人上诉，会造成审理上的不便和难以衔接的问题。况且，本案诉讼尚未提起，法院还未对双方的民事争议进行审理，裁定错误在所难免，双方当事人通过辩论，交换证据，完全可以纠正错误。因此应当先进行异议程序，只有对异议裁定仍然不服，才能提出上诉。

对于诉中保全裁定，如果案件系属于第一审法院，当事人可以选择两种方式。一是先提出异议，对异议裁定仍然不服的，可以再提出上诉；二是直接提起上诉。如果案件系属于第二审法院。当事人则只能提出异议。异议的审理程序与诉前保全裁定相同。

笔者之所以要作出如此安排，是基于以下考虑：第一，在诉讼中提出保全的，在很多情况下，法官对案件已经进行了审理，审查了双方提交的有关证据，内心已形成了一定的内心确信。如果此时要求当事人必须先提出异议，一方面可能当事人无法提出新的证据，另一方面效果也未必好。因此当事人可以直接提出上诉，由上一级法院进行审理。当然，在司法实践中很多当事人是在提交诉状的同时提出保全申请的，这种情况其实与诉前保全有很多类似之处，因此当事人可以先提出异议，后提起上诉。由于管辖法院已经确定，不存在衔接的问题，况且要证明当事人属于上述哪一类情形意义也不大，故当事人可以选择是先提出异议，后提起上诉，还是直接向上一级法院提起上诉。第二，案件既然已经系属于二审法院，如果当事人可以提起上诉，那依我国法院架构，至少得由高级人民法院审理，这显然不符合我国法律规定。况且保全裁定既然是由二审法院作出，一般而言，裁定错误的可能性相对较低。因而当事人如果不服二审法院作出的保全裁定，只能提出异议。

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论文关键词 民事诉讼 证据 保全

我国关于行为保全制度的学术研究也相对落后。研究文献数量较少，且研究范围狭窄，有些研究结论仍有较大争议，还有一些方面处在研究空白点上。例如：学界对行为保全的目的仍有争议；行为保全与行为的先予执行的界点尚未明确；行为保全执行与终局执行关系尚未理清；大多数学者在域外研究时都以大陆法系的假处分作为比较研究的对象，但事实上，并不是所有的假处分都能与我国行为保全制度相类比，其中只有确保性假处分与我国行为保全制度较为相似，具有比较借鉴的价值。但是，关于确保性假处分与我国行为保全比较的研究却处于空白。

一、民事诉前证据保全制度的立法现状

无论哪一类型的案件，都存在限制当事人行为以保障当事人权益的需要。而财产保全涵盖的对象仅包括财产，不包括行为。如果没有行为保全制度，财产保全的保障作用是有限的，无法满足全面保障当事人权益的需要。另外，财产保全的目的决定了其仅具有保全判决执行的功能。在当今社会，仅保全判决执行已经不能满足保障当事人权益的需求了。而是要在判决生效前，及时避免当事人不当损失的发生或损失的扩大才能够更全面地保护当事人的权益，而行为保全就有此功能，弥补行为保全功能上的不足。

二、民事诉讼诉前证据保全存在的问题

（一）行为保全的立法体例紊乱

在民事诉讼法出台以前，在是将行为保全与财产保全并列起来作为一项独立的保全制度，还是将行为保全纳入财产保全制度之中作为财产保全的特殊规定这个问题上，学界曾有过争议。江伟教授认为，“鉴于我国《民事诉讼法》已经对财产保全规定了一整套程序、制度这一现实情况， 笔者认为， 第二个方案是比较切合实际的选择。”

从立法内容来看，新民事诉讼法采取的立法体例与江伟教授的观点相似，从第 100 条到第 105 条，行为保全制度的内容被添加到财产保全的法条内，并没有关于行为保全特别规定的法条，这容易给人造成行为保全不过添附在财产保全之内，两者并无差异的印象。新民事诉讼法这样立法的原因有两个：第一，行为保全确实与财产保全有共同点，例如启动的主体、裁定做出的时限、诉前申请保全等，在这些方面两种制度的确可以纳入统一法条中进行规定。第二，事实上，立法者并没有明晰行为保全的特殊之处，例如诉前管辖、适用的条件、担保问题、执行措施等方面。因此，在立法上仅体现了行为保全与财产保全的共同之处，而避开了行为保全在立法上应有的特殊体现。

事实上，从民事诉讼法第九章的章名可以推断我国立法的本意是将行为保全和财产保全并行作为完整的保全制度。但是，因为在具体法条上没有突显出行为保全的特殊性，所以给人以行为保全附属于财产保全的感觉，造成行为保全和财产保全立法混同、体系紊乱感觉。

（二）行为保全的目的不明确

从《民事诉讼法》第 100 条规定的表述看来，不得不产生一个疑问：行为保全的目的到底是解决“判决难以执行”，还是避免“造成当事人其他损害”？把行为保全和财产保全的立法目的规定在同一条款中，这样的立法虽然符合简洁的要求，但界限不明晰，容易造成行为保全与财产保全具有同一目的的误解，进而难以把握行为保全自身的目的。显然，不明确的立法目的势必导致行为保全适用范围的界限不清。

（三）行为保全的适用范围不清晰

行为保全适用范围的不清晰主要体现在两个方面：第一，行为保全与财产保全适用范围界限不清晰。例如《民事诉讼法》第 100 条规定就产生了一个疑问：行为保全能否适用于“因当事人行为的原因导致判决难以执行”这一情形？还是这一情形仅为财产保全的适用范围？第二，行为保全与先予执行的适用范围不清晰。根据民事诉讼法第 100 条规定，行为保全的适用情形是“一方当事人的行为或原因造成当事人其他损害的案件”。而根据《意见》）第 97 条规定，先予执行的适用情形有“（1）需要立即停止侵害、排除妨碍的；（2）需要立即制止某项行为的”。这两种情形规定其实存在重叠的内容，难以确定界分两者各自适用范围。

（四）行为保全的条件不严谨

根据《民事诉讼法》第 100 条和 101 条规定，行为保全的实体条件可以归纳为以下几点：一是启动行为保全的主体为当事人或利害关系人和法院；二是为必要条件，即对方当事人存在某种行为，且该行为导致判决难以执行或者造成当事人其他损害；三是如果是诉前保全，还须以提供担保作为条件。

但是，以上条件规定比较粗略，不够严谨。首先，行为保全与财产保全的结果存在本质差异。财产的价值可以量化，也可以替代，即使财产执行错误，也可以通过金钱赔偿的方式来弥补。而行为的价值却往往难以量化，还有许多行为具有不可替代性，一旦做出就不可逆转，这意味着如果行为保全适用错误，就可能对当事人造成无法弥补的损失，因此行为保全必须慎重启用。而且行为保全的适用必然是以限制被申请人的行为自由，来实现申请人的权益保护，这就可能妨碍被申请人实现某些相关权益，因此不在必要之时不得适用行为保全。但“必要性”的参考因素在我国的民事诉讼法以及相关立法中不得而知，而且根据民事诉讼法的规定，似乎凡能够造成当事人损害的都可以适用行为保全。另外，在特殊情形下，即使当事人的申请符合适用行为保全的条件，鉴于特殊利益的考虑，也不应当适用行为保全。因此，在设置行为保全条件时，应当考虑必要的限制条件，才能保证行为保全的适用与其他利益之间的协调，但民事诉讼法在这方面却未做规定。

三、完善民事诉讼诉前证据保全的对策

（一）扩大诉前证据保全的适用条件

无论是前还是在诉讼中，无论在本诉中或在反诉中，申请行为保全都应该是本案的适格当事人。但在法院依职权启动行为保全的方面，我国学界存在争议。有人认为，应当取消诉讼中法院启动行为保全的权力。原因在于：行为保全毕竟不同于财产保全，它涉及的是一个主体的人身自由，而法官作为程序的主导者和纠纷的裁判者应保持中立、客观的态度，应当将法院依职权启动改为行使释明权，由当事人自主决定是否申请行为保全。

笔者对此表示赞同，行为保全的启动权最终应当完全回归于当事人，但是，目前并不宜完全取消。在实务中，基于担心启动错误将给当事人造成损害而涉及赔偿问题，法院在主动启动行为保全的问题上非常谨慎，因而，法院启动行为保全的案件非常少，故此也不存在法院启动行为保全的担忧。我国民事诉讼法已经明确规定了公益诉讼，在这种涉及到社会公共利益的特殊案件，只要符合行为保全的条件，并且适用行为保全能够避免重大的社会损害，不管当事人是否申请，法院都应当及时适用，因为私权在公共利益受威胁之时必须让位于公共利益。对这种涉及公共利益的，保留法院依职权启动行为保全应当是完全必要的。

（二）行为保全适用的必要条件

行为保全毕竟会涉及到人的身体自由，因此从当事人角度而言，只要存在判决难以执行和合法权益面临损害威胁或损害扩大时，即可提出保全申请。但从法院裁定适用的角度而言，应当设置谨慎而严格的条件，只有在必要之时才可以裁定适用行为保全来限制另一方当事人的行动自由，否则，会对另一方当事人造成不公平。笔者认为，法院裁定作为保全应当符合以下两方面的必要性条件：第一，申请人所遭受的损害难以用金钱衡量，例如人身恐吓或人身暴力所带来的精神损害。第二，申请人所遭受的经济损失难以计算，例如申请人所占据的市场份额所带来的经济利润。同时，“损失难以弥补”应当由申请人承担举证责任，由其向法院提交相关的证据材料，由法院以上述两个标准为原则判断是否符合行为保全的紧迫性条件。

（三）明确诉前证据保全的保障程序

财产保全的强制执行措施可以直接作用于财产本身，例如，对银行账户的查封，可以直接导致账户的资金无法流通。而行为保全的强制执行无法直接作用于行为本身，其只能通过对被申请人的人身限制和不履行裁定的严厉惩戒等间接强制执行措施来保障行为保全裁定的执行，例如，法院裁定被申请人在诉讼期间不得出境，而法院不得依据此裁定拘禁被申请人，而只能在被申请人违反禁令，企图出境之时，法院通知海关协助，禁制被申请人出境。笔者认为，我国民事诉讼法应当为行为保全的执行设置以下强制措施：

1.替代履行。此措施只适用于行为保全裁定的内容为可替代。对于可以替代履行的行为，被申请人拒绝履行，法院可以依照《民事诉讼法》第 252 规定，委托有关单位或他人完成，因完成上述行为所发生的费用由被申请人承担。

2.民事拘留和罚款。此措施主要适用于行为保全裁定的内容为不可替代性的行为和不作为行为。被申请人经教育仍拒不履行裁定的，法院应当按照妨害执行行为的有关规定处理，相应处以民事拘留和罚款的制裁措施。

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诉讼中财产保全，是指人民法院在受理案件之后、作出判决之前，对当事人的财产或者争执标的物采取限制当事人处分的强制措施。

2、诉前财产保全

诉前财产保全，是指在紧急情况下，法院不立即采取财产保全措施，利害关系人的合法权利会受到难以弥补的损害，因此法律赋予利害关系人在起诉前有权申请人民法院采取财产保全措施。

【法律依据】

《民事诉讼法》第一百零一条，利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。

申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

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一、新《民事诉讼法》关于保全制度的修改

（一）行为保全入法

修改后的《民事诉讼法》将第九章的章名由原先的“财产保全与先予执行”更改为“保全与先予执行”。显然保全的范围扩大，不仅局限于财产保全，行为保全正式被纳入保全范围。

新《民事诉讼法》引进行为保全制度适应了我国民事诉讼的迫切需要。原先的财产保全和先予执行无法解决当事人提出的非财产性保全的请求，典型案例如离婚案件中先予执行和财产保全均无法禁止当事人为争夺子女抚养权而转移或隐匿子女的的行为，胜诉方“赢了官司，输了权益”的现象时有发生。

在积极肯定新《民事诉讼法》引进行为保全制度的同时，还要看到该制度存在的诸多不足。首先，用“保全”二字来概括“财产保全”和“行为保全”的覆盖面太大，在逻辑上很容易使人将其与证据保全发生联想，即可能在理解上造成“保全”概念的扩大化。由此可见，用保全二字来指代财产保全和行为保全并非万全之策，用“诉讼保全”来指代财产保全和行为保全似乎也不合适，因为证据保全尤其是诉中的证据保全在逻辑上同样属于诉讼上的保全。笔者认为，用“执行保全”来概括财产保全和行为保全是个不错的选择，因为财产保全和行为保全两者在适用目的上都是为了日后生效裁判的顺利执行。其次，要确定行为保全程序依申请启动规则。行为保全的启动应当坚持当事人申请原则，取消法院依职权裁定行为保全。因为是否启动行为保全属于当事人选择权的范畴，而且民事诉讼程序相关利益最终归于当事人每个当事人会尽力去维护自己的合法权益，因此“应当赋予程序当事人以广泛的程序选择权保证其可以根据自己的理解和对相关利益的权衡做出选择，通过为和不为一定的程序行为，来追求自己的整体利益”。但是现实中有些当事人的法律意识不强，为了更好地发挥司法能动性和保护弱者的权益，法官认为有必要进行行为保全时，可向当事人告知这一权利并释明权利含义，由当事人决定是否适用行为保全。再其次，新《民事诉讼法》需要完善行为保全适用条件，应当从实质要件和程序要件两个方面来完善我国行为保全的适用条件。新民诉对行为保全适用的条件规定过于粗略，法院裁量权过大，且没有考虑和公共利益冲突时的解决方法。可以借鉴别国的经验，在实质要件方面，通过列举的方式明确适用行为保全的情形，在程序要件方面，要将方便当事人申请、提高保全效率作为重要考量因素。最后，要构建行为保全的救济机制。这种救济包括保全裁定作出过程中的救济和结果的救济。过程中的救济主要是保障当事人的程序参与权，在行为保全裁定作出的过程中除情况紧急的，原则上应通知被申请人。在行为保全裁定作出后，可以准许当事人申请复议，或者提供担保等撤回行为保全的裁定，对于结果不服的可以向上一级法院上诉。

（二）明确诉前保全的管辖法院

新《民事诉讼法》第一百零一条第一款规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。”

在确定案件管辖法院时，主要应从如何更好地辩论当事人进行诉讼、便利于法院进行审判、保证案件的公正审理、均衡各法院的工作负担等角度予以综合考虑来确定由哪些法院来管辖；而在确定保全管辖法院时，除了应考虑上述因素外，还应考虑如何便利当事人行使保全申请权，便利法院采取保全措施以及该措施的顺利执行等因素。显然，如果按照确定审判管辖法的规定来确定保全的管辖法院，那么就有可能为某些别有用心的人加以利用来规避法律，谋取不正当的利益，而且还给当前己经很是混乱的案件管辖局面带来更多的问题。因此，不必要要求保全的管辖法院与案件管辖法院一致。

新《民事诉讼法》对诉前管辖法院的规定为实践中法院和当事人诉讼提供了指引作用，具有进步意义。

（三）申请仲裁、期限的延长

修改后的《民事诉讼法》将申请保全后的提起仲裁、期限从15日延长至30日，留给当事人更充裕的时间，有利于当事人准备案件材料，为诉讼做充分准备。

二、保全与先予执行

新《民事诉讼法》第九章的章名就是“保全和先予执行”，笔者认为这一表述本身是一种重复。

从保全制度的原理上看，先予执行是诉讼保全的一部分。所谓先予执行，就是法院在诉讼作出判决之前，应申请人的要求，裁定债务人给付申请人一定数额的金钱或其他财物，或者实施或停止某种行为《民事诉讼法》尽管对先予执行适用的案件类型作出了限制，但这并不能改变法院先予执行裁定的内容指向的是被申请人行为的实质，加之根据最高人民法院的司法解释，适用先予执行的第三类案件。因情况紧急需要先予执行的，是指： （1） 需要立即停止侵害、排除妨碍的； （2）需要立即制止某项行为的； （3）需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的； （4）追索恢复生产，经营急需的保险理赔费用的，就更加明确了法院先予执行裁定的内容是责令被申请人为一定行为或禁止其为一定行为。换言之，当新《民事诉讼法》在保全程序中加入了“法院有权作出责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为的裁定”（下称，行为限制裁定）后，先予执行案件的范围及适用条件的限制就变得没有意义。当初立法将财产保全与先予执行加以区分甚至提出不同的适用条件，正是因为财产保全与先予执行所提供的救济程度不同，其所要求的证明程度和法官的确信程度是有差别的，所以如不对保全中的责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为作出操作性的指引，先予执行的规定就会被新规定的法院针对行为的裁定完全稀释，新《民事诉讼法》中涉及的法院针对行为作出的裁定，在有些情形下相当于先予执行，这样的重叠性规定势必在操作中会造成混乱，尽管是马后炮，笔者仍认为合理的安排是，将第九章统称为“保全程序”，没必要在标题上单独列出“先予执行”。笔者认为，用执行保全来概括财产保全和行为保全显然是个不错的选择，因为二者在适用目的上都是为了日后生效裁判的顺利执行，况且让执行保全与先予执行同处一章（即第九章），各居一节，关系紧密，逻辑通顺，不存在任何障碍。而且，这样一来，从理论层面考察，民事诉讼范畴内的保全机制也可以顺利地实现体系化，即： 保全包括证据保全和执行保全； 前者也即证据保全又可划分为诉前证据保全和诉中证据保全； 后者即执行保全则包括财产保全与行为保全，而且它们都可以进一步细分为诉前和诉中两种，逻辑清晰，体系完备。就此而言，我国现行《民事诉讼法》上的关于保全和先予执行的规定还有待完善的空间。

参考文献：

[1]吕辉：《论日本行为保全制度及其启示》，载《湖北社会科学》2013年第2期；

[2]冀宗儒，徐辉：《论民事诉讼保全制度功能的最大化》，载《当代法学》2013年第1期；

[3]陈珲，曹敏：《民事诉讼行为保全基本问题探究》，载《广西政法管理干部学院学报》2010年11月第25卷第6期；

[4]熊小乔：《论我国民事诉讼行为保全制度的完善》，载《法制与经济》2009年12月（总第225期）。

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关键词：财产 保全制度

一、保全制度的概念和意义 

保全制度是指法院在受理诉讼前或诉讼过程中，根据利害关系人或当事人提出的申请，或者依职权对当事人的财产或争议标的物作出强制性保护措施，以保证将来作出的判决能够得到有效执行的制度。

保全制度是民事诉讼法的重要制度之一，对于保证人民法院生效裁判的顺利执行，维护当事人的合法权益，具有重要作用。原告起诉的目的往往是请求法院判令被告履行一定的义务，如交付合同项下的货物、支付拖欠的货款、返还物品或支付损害赔偿金等。诉讼是需要时间的，即使原告能够胜诉，其间也要经历若干月甚至一年以上的时间。在这期间，被告为了逃避判决生效后面临的强制执行，可能会转移或隐匿争讼的标的物或财产，也可能将其财产挥霍一空，从而造成生效后的判决难以执行或无法执行，判决书成为一张空头支票，原告起诉目的空。如何才能避免判决书成为“空头支票”呢？保全制度就是为了解决这一问题而设计的。

二、财产保全的适用条件

财产保全通常是在法院受理诉讼后作出的，因此试行民事诉讼法只对诉讼中的财产保全作了规定，但从起诉到受理还有7日的期间，消息灵通的被告得知原告起诉后仍可能抢在法院受理前把财产转移或隐匿；被告甚至可能在预感到诉讼来临之前就采取转移、隐匿财产的行为。可见试行民诉法关于财产保全的规定是有缺口的，因此新民事诉法在制定时就增加了诉前保全的规定，使财产保全制度更加完备。

（一）诉讼财产保全

诉讼财产保全指法院在受理诉讼后，为了保证将来生效判决的执行，对当事人的财产或争议的物采取的强制性措施。《民事诉讼法》第92条对此作了规定。《适用民诉法意见》第103条规定，对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出场或毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的 ，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。

采取诉讼保全应当具备以下条件：

1、采取保全的案件必须是给付之诉。给付之诉具有给付财物的内容，有判决生效后不能或难以给付之虞，存在着保全的必要性。而确认之诉和变更之诉的判决不具有给付内容，不存在判决生效后的执行不能或难以执行的危险，故不发生诉讼保全问题。

2、须具有采取财产保全的必要性。并不是所有的给付之诉案件都能够采取财产保全，只有具备《民事诉讼法》第92条规定的法定原因，即“可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行”，才能够采取财产保全措施。当事人一方的行为，主要是指转移、转让、隐匿、毁损、挥霍财产的行为或将自己的资金抽走、将动产带出国外等以逃避义务为目的恶意行为。所谓其他原因，主要指由于客观原因或物的自然属性，物的价值减少或丧失。如不宜长期保存的物品可能变质腐烂等。

3、一般应根据当事人申请而采取，必要时，法院也可以依职权裁定采取财产保全措施。

（二）诉前财产保全

诉前财产保全是指在提起诉讼之前，法院根据利害关系人的申请，对被申请人的财产采取的强制性措施。

《民事诉讼法》第93条规定的诉前财产保全须具备的条件是：

1、具有采取财产保全的紧迫性，即情况紧急，不立即采取财产保全将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。这里的情况紧急，是指因利害关系人的另一方的恶意行为，即将实施或正在实施转移、隐匿、毁损财产的行为，或者因其他客观情况，使利害关系人的合法权益受到损害的危险迫在眉睫。

2、必须由利害关系人向有管辖权的法院提出财产保全的申请。利害关系人是指认为自己的民事权益受到他人侵犯或与他人发生争议的人。诉前保全发生在起诉之前，案件尚未进行诉讼程序，法院不存在依职权采取财产保全措施的前提条件，所以，只有在利害关系人提出申请后，法院才能够采取财产保全。

3、申请人必须提供担保。利害关系人的申请是在起诉前提出的，与诉讼中的财产保全相比，法院对是否存在保全的必要性和会不会因申请不当而给被申请人造成损失更加难以把握，因此有必要把申请人提供担保作为诉前保全的必要条件。申请人如不愿或不能提供担保，法院就只能驳回其申请。

（三）两种财产保全的异同

1、相同之处。都是为了保证将来判决能得以执行而对有关财产采取强制性的保护措施，在保全的范围、措施、程序等方面也存在着很多共同之处。

2、不同之处。（1）申请财产保全的时间不同。诉前财产保全发生在起诉前；而诉讼财产保全是在起诉之后或者在起诉的同时申请。（2）引起财产保全程序发生的主体不同。诉前财产保全只能由利害关系人向人民法院申请而开始；而诉讼财产保全既可以由当事人提出申请而采取，也可以由人民法院主动依职权采取。（3）法院对提供担保的要求不同。诉前财产保全，申请人应当提供担保；而诉讼中的财产保全则是“可以”责令申请人提供担保。（4）作出裁定的时间不同。对于诉前财产保全，人民法院必须在接受申请后48小时内作出裁定，而对于诉讼中财产保全，则是对情况紧急的，人民法院必须在48小时内作出裁定。

三、财产保全的范围和措施

财产保全既然是为防止将来判决生效后难以或无法执行而设计的一项制度，保全的范围就应当与法院判决申请人胜诉时确定的给付财物的范围相一致。根据处分原则，法院应当针对原告的诉讼请求进行审理并作出裁判，法院判给原告的利益也不应超过其请求的范围，所以，保全的范围不应当超出诉讼请求的范围。正是基于上述理由，《民事诉讼法》第94条第1款规定，财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。

根据民事诉讼法和有关司法解释的规定，采取财产保全时还应注意以下几点：

1、人民法院冻结财产后，应当立即通知被冻结财产的人。财产已被查封、冻结的不得再对其进行重复查封、冻结。

2、人民法院在财产保全中采取查封、扣押财产措施时，应当妥善保管被查封、扣押的财产。当事人、负责保管的有关单位或个人以及人民法院都不得使用该项财产。

3、对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品，可以采用变卖后由人民法院保存价款的方法予以保全。

4、对不动产和特定动产（如车辆、船舶等），人民法院可以采用扣押有关财产权证照并通知有关产权登记部门不予办理该项产权的转移手续的方式予以保全。

5、人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。

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在法律不断完善的社会中，申请书在生活中的使用越来越广泛，我们在写申请书的时候要注意态度要诚恳、朴实。为了让您在写申请书中更加简单方便，以下是小编精心收集整理的关于查封申请书怎么写，下面小编就和大家分享，来欣赏一下吧。

关于查封申请书怎么写1申请人：四川省JC工业科学研究院

地址：成都市

法定代表人：

请求事项：

1、请求撤销(20__)佳立商字第28号《民事裁定书》;

2、请求解除对申请人财产的查封、冻结措施;

3、请求责令原告赔偿申请人因此而受到的损失。

事实与理由：

贵院查封了申请人的两处房产，并冻结了申请人在成都市工商银行外北分理处的银行帐号及存款344,294.09元。

申请人认为，贵院的上述裁定是错误的。

1、申请人与原告没有任何合同关系和其他法律关系;

2、贵院超标的查封，查封500万元财产，超出原告的请求数额，实际查封的财产超出于原告的请求数额;

3、最为重要的是，申请人的上述银行帐号，属于申请人的结算帐户，帐上的资金主要用于发放工资和业务往来，如果贵院不撤销裁定，职工的生活没有着落，势必影响社会稳定;

而且也将严重影响申请人的正常业务、工作的开展，势必给申请人造成巨大的经济损失。

希望贵院切实考虑上述理由，并落实申请人的请求。

此呈

黑龙江省JMS市中级人民法院

申请人：四川省JC科学研究院

20__年11月13日

关于查封申请书怎么写2申请人：师_，男，__年10月12日生，汉族，住西安市__区长庆__小区_区_号楼_单元__室。

被申请人：岳__，男，__年_月_日生，汉族，住西安市__区__路__号__小区__号楼_单元__室。

申请事项：

请求贵院依法将被申请人岳__有的位于西安市__区__路__号__小区_号楼_单元__室的房产予以续行查封。

事实与理由

申请人__与被申请人合同纠纷一案，贵院已立案执行，在本案诉讼、执行过程中，贵院查封了被申请人上述的房产，保护了申请人的合法权益。但由于本案尚未执行完毕，现查封期限即将届满，故申请贵院对上述房产予以续行查封。

此致

西安市未央区人民法院

申请人：

关于查封申请书怎么写3申请人法定代表人地址

被申请人法定代表人地址

请求事项：

一、解除___第2344号民事裁定书确认的财产保全事项。

二、请求退回提供财产保全担保的存折。

事实和理由：申请人与被申请人承揽合同纠纷一案，贵院受理后，接受申请人的.财产保全申请，并提交账号为___、户名为__、开户行为___的存折进行财产保全担保。贵院以___第2344号民事裁定书裁定准许财产保全申请。现因申请人须取回提供担保的存折，特申请贵院解除被申请人财产的查封冻结，请予准许。

此致

___人民法院

申请人___

关于查封申请书怎么写4申请人：

法定代表人：职务：董事长

地址：

被申请人：

住址：

申请事项：

请求查封位于郑东新区商鼎路南、中州大道东_号楼独单元_层东_号房屋。

事实和理由：申请人与被申请人因借款合同纠纷一案，已经河南省__高新技术产业开发区人民法院审理结案，并于__年7月10日作出(2012)开民初字第_号民事判决书，该判决书已于__年10月25日发生法律效力。但被申请人至今仍未履行人民法院判决确定的债务，且多次逃避责任。申请人已申请贵院强制执行，并已经立案。

为维护申请人的合法权益和尽快实现债权，防止被申请人转移财产，逃避履行债务。申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，特申请贵院查封上述房产。

此致

__高新技术产业开发区人民院

申请人：

20__年12月20日

关于查封申请书怎么写5人民法院：

申请人张__曾向贵院提出财产保全申请，并提交人民币10000元的担保金。法院以(2009)年安民保字第11号裁定准许财产保全申请。现双方已自行达成和解协议，解决纠纷。故申请人特向法院提出如下申请：

一、解除财产保全措施;

二、请求退还人民币10000元的担保金。望依法从速裁定。

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申请人因张某、唐某诉张继涛民间借贷纠纷一案，对贵院作出查封位于大连某区湾66栋4-2-2号楼房的裁定提出异议。

请求事项：申请撤销（20XX）西民初字第592号民事裁定，解除对位于大连某区66栋4-2-2号楼房 的查封决定。

事实与理由：

20XX年1月2日，张某某与曲某签订委托书，张某某全权委托曲某办理位于大连某区湾里东66栋4-2-2号楼房的出售事宜。该委托行为经大连市公证处进行了公证。同日，张某某与申请人朱某签订《房地产买卖契约》，将位于大连金州新区湾里东66栋4-2-2号楼房以507600元的价格出售给朱财乐，曲某作为张某某的人在契约上签字。

订立合同后，申请人乐分别于20XX年1月12日、20XX年1月14日各支付房款20000元（定金）和200000元。20XX年2月17日接受房屋并入住，曲某与申请人签署了房屋交接书。由于该楼房在广发银行股份有限公司大连分行办理了抵押贷款，尚欠287600贷款未还清，20XX年2月22日，申请人与曲某一同到广发银行股份有限公司大连分行，由申请人偿还了其所欠银行的剩余贷款287600元，曲某在《注销房地产抵押申请书》上签字。至20XX年2月22日下午2时，申请人已经全额支付案涉房屋价款507600元。

同日（20XX年2月22日）大连市西岗区法院作出（20XX）西民初字第592号民事裁定，就该案件原告张某和唐某某与张某某借款合同纠纷案件对位于大连金州新区湾里东66栋4-2-2号楼房采取了财产保全措施。当日下午四点在大连市金州新区房产局办理了该房屋的查封登记手续。

根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”本 案中申请人已经付清全部房款，并经过合法交接实际占有了案涉房屋，虽然没有办理过户登记手续，但申请人对此无任何过错。因此西岗法院对案涉房屋的查封违反了最高院的规定，是错误的。

西岗法院的查封行为虽然发生在案件的审理阶段，但是仍然适用《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》。因为审判庭承办财产保全裁定的执行就是执行行为。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第三条明确规定，“人民法院在审理民事、行政案件中做出的财产保全和先予执行的裁定，由审理案件的审判庭负责执行。”该《规定》中对财产保全和先予执行裁定的执行做了分工。由此可以看出，财产保全和先予执行裁定的执行属于执行工作，人民法院审理、执行工作应遵循该规定。

综上所述，西岗法院对案涉房屋的查封行为属于执行行为，该行为违反了最高人民法院的相关规定，申请人作为第三人依法提出异议，要求解除对案涉房屋的查封行为。法院应当依据《民事诉讼法》第204条的规定对申请人的异议进行处理。

篇10

你局商标变（2001）66号来函收悉。经研究，对该函中所提出的问题答复如下：

一、关于不同法院在同一天对同一注册商标进行保全的协助执行问题根据民事诉讼法和我院有关司法解释的规定，你局在同一天内接到两份以上对同一注册商标进行保全的协助执行通知书时，应当按照收到文书的先后顺序，协助执行在先收到的协助执行通知书；同时收到文书无法确认先后顺序时，可以告知有关法院按照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第125条关于“两个或两个以上人民法院在执行相关案件中发生争议的，应当协商解决。协商不成的，逐级报请上级法院，直至报请共同的上级法院协调处理”的规定进行协商以及报请协调处理。在有关法院协商以及报请协调处理期间，你局可以暂不办理协助执行事宜。

二、关于你局在依据法院的生效判决办理权利人变更手续过程中，另一法院要求协助保全注册商标的协助执行问题《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条第1款规定，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。根据这一规定，对于某一法院依据已经发生法律效力的裁判文书要求你局协助办理注册商标专用权权利人变更等手续后，另一法院对同一注册商标以保全原商标专用权人财产的名义再行保全，又无权利质押情形的，同意你局来函中提出的处理意见，即协助执行在先采取执行措施法院的裁判文书，并将协助执行的情况告知在后采取保全措施的法院。

三、关于法院已经保全注册商标后，另一法院宣告其注册人进入破产程序并要求你局再行协助保全该注册商标的问题根据《中华人民共和国企业破产法（试行）》第11条的规定，人民法院受理破产案件后。对债务人财产的其他民事执行程序必须中止。人民法院应当按照这一规定办理相关案件。在具体处理问题上，你局可以告知审理破产案件的法院有关注册商标已被保全的情况，由该法院通知在先采取保全措施的法院自行解除保全措施。你局收到有关解除财产保全措施的通知后，应立即协助执行审理破产案件法院的裁定。你局也可以告知在先采取保全措施的法院有关商标注册人进入破产程序的情况，由其自行决定解除保全措施。

四、关于法院裁决将注册商标作为标的执行时应否适用商标法实施细则第二十一条规定的问题根据商标法实施细则第二十一条的规定，转让注册商标专用权的，商标注册人对其在同一种类或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，必须一并办理。法院在执行注册商标专用权的过程中，应当根据上述规定的原则，对注册商标及相同或者类似商品上相同和近似的商标一并进行评估、拍卖、变卖等，并在采取执行措施时，裁定将相同或近似注册商标一并予以执行。商标局在接到法院有关转让注册商标的裁定时，如发现无上述内容，可以告知执行法院，由执行法院补充裁定后再协助执行。

来函中所涉及的具体案件，可按照上述意见处理。

此复。

二二年一月九日

附：

            国家工商行政管理总局商标局关于对注册商标权进行财产保全有关问题的函

                                商标变（2001）66号

最高人民法院民事审判第三庭：

2001年1月以来，我局根据《最高人民法院关于对注册商标权进行财产保全的解释》的规定，积极协助各地人民法院做好对注册商标权进行财产保全的工作。半年多来，已协助执行诉讼保全案件380多件，涉及注册商标1300余件。但在工作中，我们也遇到了解释中未涉及到的情况：

一、不同法院在同一天对相同注册商标进行查封。如山东省沂南县人民法院和山东省临沂市河东区人民法院于2001年4月28日同时向我局送达协助执行通知书，请求查封山东华日集团总公司相同的商标。根据最高人民法院有关司法解释中不能重复查封的规定，我局已要求该两院在规定的期限内协商解决，否则，将不予协助执行。

二、A法院对我局依据B法院的生效裁决正在办理转让注册手续的注册商标进行查封。如山东省淄博市中级人民法院经民事调解，于2001年5月30日向我局发出协助执行通知书，要求将以前查封的“扳倒井”商标由山东扳倒并集团酒厂过户给山东扳倒井股份有限公司，并在我局办理了相应的转让手续。在办理转让注册手续期间，四川省成都市青白江区人民法院要求查封尚在山东扳倒井集团酒厂名下的上述商标。我局认为山东淄博市中级人民法院的民事调解书是生效的法律决定。因此对四川省成都市青白江区人民法院的请求未予协助执行。

三、B法院对A法院已经查封的注册商标的注册人宣告破产后，要求对A法院已经查封的有关注册商标实施保全措施。如江苏省苏州市中级人民法院于2001年4月10日向我局送达协助执行通知书，对江苏省兴化轴瓦厂的“飞月”商标实施财产保全。江苏兴化市人民法院于2001年7月30日向我局送达协助执行通知书，称该法院于2001年7月25日宣告江苏省兴化轴瓦厂进入破产程序，请求我局对该厂的注册商标实施保全措施。根据《中华人民共和国企业破产法（试行）》第十一条的规定，是否应终止江苏省苏州市中级人民法院对“飞月”商标的查封。

四、法院裁决转让注册商标时应否遵守《商标法》关于“应将相同或近似商标，一并办理”的规定。按照《商标法》的规定，在申请商标转让注册时，应将相同或近似的商标一并办理。

因此法院在裁定转让注册商标时，应裁定将相同或近似注册商标一并转让。对于未裁定将相同或近似商标一并转让的，我局将不予协助执行。