电子合同的订立方式范文

导语：如何才能写好一篇电子合同的订立方式，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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随着经济社会的快速发展，计算机网络的普及率越来越高，而随着互联网的普及和推广，使得通过网络进行商事活动已逐渐成为现代人生活的重要组成部分。电子商务合同在这种背景之下不断发展，对人们生活产生了重大影响，因而了解电子商务合同的涵义和特征至关重要。

一、电子商务合同的涵义

“电子商务合同”是由“电子商务”与“合同”两个名词组合而成的，因此它属于一个集合名词。对电子商务进行准确理解是理解电子商务合同概念的基础。

（一）电子商务的概念。我国学界普遍的认为电子商务，指的是一切以电子技术手段进行的商业活动。①电子商务的这种概念符合中立性原则，是我国学界当前的主流观点。这里所称的电子手段，其实就是我国《电子签名法》中所称的“数据电文”概念。根据《电子签名法》第2条的规定，数据电文是指以电子、光学、磁或者以类似手段生成、发送、接收或储存的信息。这表明我国在立法中也采纳了中立性原则，不直接对电子商务进行定义，而是对电子商务活动的手段或媒介进行规定。我国《电子签名法》的这种规定既符合电子商务的国际立法潮流，又能够从法律上为我国电子商务活动的广泛发展提供广阔的空间。

（二）电子商务合同的概念。当事人在从事电子商务活动中会运用电子化的手段建立合同关系。从整个合同法的理论体系上来讲，电子商务合同既不是对传统合同理论的完全颠覆，也不属于一种新兴的合同种类。原因在于，电子商务合同只是改变了传统合同的订立方式或履行方式而采用了电子手段来订立与履行合同而已，因此电子商务合同在本质上仍然是合同。它既没有脱离合同的概念，也不是一个新的有名合同。

电子合同，如果单纯的从字面上进行理解，顾名思义就是以电子方式订立或履行的合同。因此对电子方式内涵的不同界定，就会出现对电子商务合同的几种不同定义。

最狭义的电子商务合同概念，简单的来讲，就是指交易当事人在商事交易活动中使用‘电子数据交换（EDI）’的方式而订立或履行的合同。《电子商务示范法》第2条对EDI作了比较权威的定义：“电子数据交换（EDI）是指计算机之间使用预先商定的标准来处理信息结构的电子传输”。EDI是在实践中逐渐形成的固定处理信息的模式与体系，它利用公司间独立的网络，实现从计算机到计算机的数据传输，而并不需要互联网这个交易平台。这种以EDI为基础进行的以数据电文形式所订立的合同是电子商务发展的最初阶段所采用的主要形式。然而，在电子技术不断进步的今天，当事人更多会采用互联网订立合同进行商事活动。因此这种定义是最为狭义的概念。

狭义的电子商务合同概念，指的是商事活动中交易当事人借助于网络或者互联网为交易平台而订立的合同。这种概念下的电子商务是当前形势下全球发展速度最快、前途最为广阔的电子商务活动形式，也是当前电子商务活动的主流发展方向。但这种定义也明显不妥，因为电子商务出现于互联网之前，在互联网出现之前，电子商务主要以EDI、电报、传真、电传等方式进行。只是在互联网出现后，通过互联网进行商事活动成为了电子商务的主流而已。这种定义与“中立性原则”不相符。因此，从狭义上定义电子商务合同也不妥当。

广义的电子商务合同，简单说就是以“数据电文”形式订立或履行的合同。②不难发现，这种定义和《电子商务示范法》中的电子商务定义在本质上是一致的。我国理论界普遍的支持广义的电子商务合同的定义。笔者也赞成广义的电子商务合同的概念。其一，从广义上对其进行定义符合国际普遍认可的电子商务法的一个基本原则：中立性原则。其二，从广义上对电子商务合同进行定义不但可以更好的反映商事交易活动的公平交易理念，而且其具体实施可以全方位的体现在具有开放性的通过网络而进行的商事活动之中。其三，采用广义的电子商务合同概念，还能够把采用EDI方式和互联网方式以及传真、电传等方式订立的合同都包含进去，在外延上具有全面性。

基于上述分析，笔者根据自己的理解，给电子商务合同下了个定义，即电子商务合同是指平等主体的自然人、法人及其他组织之间以数据电文方式达成的以设立、变更、终止财产性民事权利义务关系为内容的协议。

二、电子商务合同的特征

由于从本质上来说电子合同仍然是合同，所以电子商务合同自然也符合合同的一般性特征。但是由于电子商务合同的订立或者履行运用了电子手段，这便使得与传统合同相比，电子合同在外部形式上具有特殊之处。电子商务合同的这种外观表现形式上的特殊之处便是其与传统合同相比所具有的不同特征：

第一，合同主体的确认方式并不相同。在传统合同订立过程中，当事人之间面对面的洽谈，彼此之间对对方的行为能力能够有直观的相对准确的了解。所以，对于传统的书面合同，只有经过双方当事人的签名或者盖章之后，合同才能够生效。而电子商务合同的订立则是以EDI方式或在线交易等电子方式来实现的，交易环境几乎是一种虚拟的状态，合同当事人对对方的行为能力并不清楚。所以在电子商事交易实践中当事人之间必须借助于电子签名或电子认证等方式才能对对方当事人的身份或行为能力进行核实与判断。③

第二，合同的形式不同。对于传统的书面合同交易当事人通常采用纸质文件将合同的内容固定下来，然后通过当事人的签字或盖章来对合同内容进行确认。而电子商务合同的订立无法把合同内容固定在纸质的文件中，它的内容只能以电子数据方式储存在磁性介质中，而且往往需要利用计算机才能显示出来，所以不同于传统的书面形式。

第三，合同的订立过程不同。传统合同在订立的过程中当事人一般会面对面磋商。而由于在电子商务交易中当事人之间并不需要像订立传统合同那样进行面对面的磋商，而是彼此之间通过发送数据电文的方式达成合意来订立合同。因此采用电子合同从事商事活动又被称之为‘无纸贸易’。④同时在电子商务合同中，当事人往往会通过预先对电脑系统作出某种设置使得其能够自动的向他人作出要约或承诺从而实现自动交易。

第四，电子商务合同的交易和传统合同相比具有不稳定性。电子数据在传播的过程中很容易被他人截取或者修改，由于电子数据又被存在于磁性介质中保存，这使得数据被截取修改后没有痕迹。同时在电子数据的形成与传输的过程之中，一旦遇到网络瘫痪或黑客攻击等类似情况时有可能会造成电子数据的信息错误。这些都会使得电子商务合同的交易具有很大的不稳定性。

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一、订约人

订约人，是指通过互为意思表示，进行要约、承诺从而缔结合同的人。订约人可以是当事人自己，也可以是当事人委托的人。订约人在合同订立的不同阶段可表现为下列三种情形：第一，要约人或承诺人（合同成立前）；第二，人；第三，合同当事人。订约人的共同特点是以缔结合同为目的，为一定的意思表示。这种意思表示大体表现为要约邀请、要约、承诺或一般的通知、复函等。在电子合同订立中，订约人是指通过某种信息系统发送订约电子信息的人，大体相当于联合国贸发会《电子商业示范法》中称的发端人。

各国法律对订约人的一般要求有二：一是具有民事行为能力和民事权利能力；二是意思表示真实。这两项要求的满足在普通合同的订立中较为容易，相对人通常能够依直观感觉对行为人有无行为能力、是否作出了真实的意思表示进行判断。但在电子合同的订立中就极为困难。因为订约人是通过电脑网络为意思表示的，相互以“数字人”的形式出现，男女不分，老幼不辨，真正是“不识庐山真面目”。双方很难判断其是否具有行为能力，也无法辨别发出信息的人是否为订约人自己。电子合同的订立中，接受信息的一方无法识别发送信息的一方实际操作人是谁，有无权。例如，未成年人或恶意第三人擅自以订约人的名义利用订约人的电脑装置或密码发出订约信息，收件人对此是无法识破的。

电子合同需解决的问题是，谁是订约人？谁应对某项要约或承诺负责？

在EDI形式的电子合同中交易双方的计算机按照预先编制的程序自动发出要约和承诺，从而使合同成立，而不需要当事人的参与。由于其缔约过程不经任何人直接控制，也没有得到任何人的确认，这就使其合同有效性受到怀疑，甚至有人认为计算机取得了“人”的身份，具有行为能力。实际上，计算机总是直接、间接受人控制，它永远不能取得享有权利义务的订约人地位。因而电子合同的订约人只能是对该计算机系统拥有支配权的人。计算机在没有人直接干预情况下自动产生的电文应视为由法人实体利用为其运行的计算机发出的电文。

在E-mail形式的电子合同订立中，作为收件人无法判断一项来自发端人的数据电文 （如要约或承诺）是否属发端人的真实意思表示，是发端人亲自所为、或者由 无权第三人所为。事实上，常常有一些当事人否认其信息系统发出的电文是自己所为，并拒绝对此承担责任。这就需要解决一个数据电文的归属问题。解决这一问题的办法有两种：一是依实质判定；二是依形式判定。依实质判定电文的归属，要求收件人准确分辩电文的来源和归属，弄清电文是否为订约人所为。收件人判断错误，造成责任自己承担。假如第三人利用订立人的电脑程序或密码向收件人发出要约，订约人对此概不负责，收件人据此行事的，责任自负。这种电文归属的方法，表面上看，符合当事人意思表示真实的原则，有利于交易安全，实际上是行不通的。如前所述，电子合同订立过程中收件人是无法知道发送信息的真正操作人的，假如要求其另谋识别途径，必然有悖电子合同提高交易效率的宗旨。

依形式判定电文归属的基本方针是根据发出电文的信息系统的归属确定电文的归属。这里所说的“信息系统”包括用来发送、接收和储存信息的各种技术手段，可以是一台电子计算机、一个电子邮箱或一个通信网络等。只要一项电文发自于订约人的信息系统，不论由何人操作，均视为订约人（或发端人）发送，收件人有权据此行事，由此造成的责任由订约人承担。这一方法将信息系统被盗用的风险责任放在信息系统拥有者身上，有利于控制风险，有益于提高交易安全和交易效率。

联合国贸发会《电子商业示范法》关于数据电文归属问题的规定主要有三个原则：

第一，发端人自己发送或委托他人发送或由发端人的信息系统自动发送的数据电文、均属发端人的数据电文，收件人据此行事的后果由发端人负全责。

第二，一项数据电文如属他人假借发端人的名义发送，只要收件人没有过错，尽丁合理注意义务，收件人就有权将该数据电文视为发端人的数据电文，并按此推断行事。

第三，收件人已知道或应当知道某项数据电文并非发端人的数据电文，收件人即无权据此行事，发端人对收件人据此行事的后果不负责任。

上述原则要求，电子合同的订约人应对自己计算机系统发出的电子信息负责，通常情况下只要是订约人的信息系统发出的要约或承诺，不论实际由谁发出，不论其是否反映订约人的真实意思，订约人都要对该订约信息造成的后果负责。

二、要约的生效、撤回和撤销

要约是当事人一方向他方发出的订立合同的意思表示。各国合同法均认为，要约人应受要约的拘束，在要约生效期内不得随意反悔。然而，要约究竟何时生效，各国立法有所不同。大陆法系国家通常认为“到达生效”[收信主义]，英美法系则认为“发出生效发” [发信主义]，这一差别在传统的合同订立方式中有重要意义。因为信函的发出和到达，常常间隔几天，这期间市场行情会有变化。如果要约到达之前不认为生效，允许更改，对要约人当然有利。反之，按英美法要约一旦发出即告生效，不得更改，则对受要约人有利。在电子合同的订立过程中，要约何时生效问题对当事人利益的影响似乎不大，因为网络传输的速度极为迅速，发出后便立即到达，几乎没有时滞。所以，网络条件下不同国家合同法在要约生效时间上的法律冲突，只有理论上的可能，很难实际发生。我国合同法是采用到达生效原则。《合同法》第16条第2款还对电子合同中要约到达的时间界限作了具体规定。

要约的撤回是指在要约发出之后，生效之前，要约人以某种方式通知受要约人，阻止要约效力的发生。由于撤回是在要约生效前进行的，所以不会对受要约人的利益有任何影响，因而在要约生效问题上采用到达生效原则的国家，均允许撤回要约（英美法系国家多采用发出生效规则没有要约撤回制度）。我国合同法规定要约可以撤回。要约撤回的条件  是撤回的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。这就要求撤

回要约的通知的传递速度快于要约的传递速度，能够追上或超过先期发出的要约，在要约的“在途期间”完成追击过程。在通常条件下，要约的撤回比较容易，因为有许多速度不同的传递方式，如：普通邮递、特快专递、电报、传真等。在网络条件下，要约的撤回是很难想象的。因为，要约是以光速传递的，发出和到达几乎是同时的，没有“在途期间”。目前人们还没有发明出更快的传递方式能够追回已发出的电子要约。所以，可以认为电子合同的要约不能撤回。

要约的撤销是指在要约生效后，要约人通过一定方式将要约取消，使其丧失法律效力，要约的撤销与撤回的相同之处在于：二者均属要约人在要约发出后主意改变，将要约取消。二者的不同之处是，撤回是取消尚未生效的要约，撤销是取消已生效的要约。由于撤销生效的要约，有可能损害受要约人的利益，因而大陆法系国家通常主张已生效的要约不得撤销。英美法国家由于没有要约撤回制度，所以允许要约人在要约被承诺前撤销要约。我国合同法是兼容并蓄，既规定了要约的撤回，也规定了要约的撤销。一方面允许撤销要约，另一方面对要约撤销的条件作了严格的限制。电子合同中的要约能否撤销？各国立法尚未对此作出规定，联合国贸发会《电子商业示范法》中也没有规定要约的撤销问题。笔者认为电子合同中要约的撤销问题，应根据不同形式的电子合同区别对待。用电子邮件形式订立合同时，要约人的要约与用普通邮件、传真电报发出的要约相比，除速度不同外，没其他实质性的区别。如果符合要约撤销的条件，应当能够在受要约人承诺之前撤销。不能因为要约发出的手段是电子邮件就不允许撤销。通过EDI发出的要约与电子邮件发出的要约有所不同，EDI是将合同的订立通过电子数据交换形式完成，电子要约发出后，接收信息的电子计算机根据预先设定的程序自动进行处理，当即作出接受或拒绝的回复。要约的效力也随即丧失。这种情况下，要约几乎没有一个有效存在的期间，来不及对它进行撤销。因而，要约的撤销在EDI条件下似乎不大可能。

三、合同成立的时间和地点

合同成立的时间、地点，取决于承诺生效的时间和地点。各国合同法均认为，承诺生效的时间和地点为合同成立的时间和地点。在通常情况下，一方发出要约，他方表示承诺，合同便告成立。假设当事人双方同在一地，合同成立的时间和地点一般不会发生问题。如果当事人双方在异地，通过信函进行承诺，承诺的发出和收到之间有个在途时间，此情形下，承诺生效时间的确定问题就变得复杂起来。各国历来有发信主义和收信主义之分。英美法系为发信主义，也称“投邮生效原则”主张受要约人将承诺的信件投入邮箱或者将电报交付邮局，承诺即发生法律效力。大陆法系为收信主义，也称“到达生效原则”主张承诺的意思表示到达要约人时承诺才生效。发信主义与收信主义的这种差异导致了合同生效时间、地点上的不同主张。依照发信主义，承诺一投邮合同即告成立，承诺发出地为合同成立地；依照收信主义，要约人收到承诺时间为合同成立的时间，承诺收到地为合同成立地。《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》采用的是收信主义。我国合同法也是采用收信主义，规定承诺通知到达要约人时生效。“承诺生效时合同成立。”（第25条）

电子合同是通过计算机网络订立的，当事人承诺的“发出”、“送达”，是通过电脑终端的发送、接收完成的，与传统的邮递传送有了很大区别。电子合同的“虚拟”和“无纸”特点决定，在确定其成立的时间、地点问题上，不能套用普通“纸面合同”的一般规则。笔者认为电子合同成立时间、地点的确定，涉及以下三个问题，现分论之。

第一、承诺何时生效？“发信主义”还是“收信主义”？

这直接关系到合同成立时间、地点的确定，对当事人的利益有很大影响。依发信主子‘电子合同成立的时间为承诺的发送时间，成立的地点为承诺方所在地；依收信主义则相反，要约方接收承诺的时间为合同成立时间，要约方所在地为合同成立地点。需指出的是，普通合同订立中不同国家、不同法系在承诺生效问题上的这种差异，在电子合同中依然存在。有些学者认为电子合同中的承诺何时生效问题在联合国贸发会的《电子商业示范产》中已经解决，该法采用的是到达生效原则，这是不准确的。实际上《示范法》第15条规定的只是承诺发出和接收时间和地点的确定原则。并未规定其何时生效（详见下文）。有苎学者认为，电子合同中的承诺无法适用“投邮生效原则”，只能采用“到达生效原则”。理由是发出承诺的电子信息的计算机的地点可以是不确定的，能够任意变动。但事实是：接收承诺电子信息的计算机的地点也同样是不确定的。因此这不能成为反对“投邮生效原则”的一个理由。不同法系在承诺生效时间、地点上的差异并未因电子合同订立方式上的特别而减少或消灭。

第二，承诺的发出和收到时间如何确定？

无论是发出生效原则还是到达生效原则，都必须首先确定发出或收到时间。传统的异地合同是通过邮局传送承诺的，其承诺的发出、接收时间是按邮戳或回执载明的日期甲苎的。电子合同中承诺的传递是通过电脑网络将数据电文由一个信息系统传输到另一个信息系统来进行的。不通过邮局发送，无法以邮戳或回执确定收发时间。对于这一问题。联合国贸发会的《电子商务示范法》作了明确规定。关于发出时间的确定，根据《示范法》第15条第（1）款的规定，一项数据电文的发出时间应是该数据电文进入了发端人控制范围之外的某一信息系统的时间，这一信息系统可以是中间（如服务商）的信息系统，也可以是的件入的信息系统。

关于承诺收到时间，由于我国合同法采用的是“到达生效原则”，因而在合同法第15条、第26条对电子合同订立时承诺到达时间作了专门规定，其内容与《示范法》的规定是一致的。根据《示范法》第15条第（2）款的规定，承诺收到的时间的确定原则有二：一是收件人指定了特定信息系统的，该数据电文进入该特定系统的时间，为到达时间。如果该数据电文进入了收件人的其他系统，以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间；二是如收件人并未指定某一信息系统，则以数据电文进入收件人任一信息系统的时间为收到时间。

根据上述《示范法》规定，如果要约人指定某一信息系统为接收承诺的系统，受要约个发送的承诺信息进入该指定系统的时间为承诺收到的时间，不论要约人是否检索到该信息都视为承诺到达。如果受要约人发送的承诺信息未进入要约人指定的系统，而是进入了要约人的其他系统，则以要约人检索到该承诺时间为承诺到达时间。这里，要约人是否为受要约人指定了回复的信息系统是确定承诺该如何回复、何时到达的重要因素。根据《示范法》的解释，指定应是明示的。例如，一项要约明文指定了应发回承诺通知的地址。如果只是在信头或其他文件地显示电子邮件或传真的地址，不应视为指定了特定系统。

此外，要约人或受要约人在传递订约的电子信息时，常常会出现这种情况：一方向他方发送电文，他方并未立即收到。原因是收件人的信息系统根本不运转或者运转不正常。例如收件人电脑未开机或出故障。这种情况下，发送人的电文暂存在服务商的信息系统上，不能算进入收件人的信息系统。如果说电文是一项承诺的话，那么该承诺不算收到，应以收件人的电脑正常运转后实际收到电文的时间为承诺到达时间。因为，“不应通过一项一般性规定，使收件人必须承担使其信息系统任何时候都保持正常运转的繁重义务”。

第三，承诺的发出或收到地应如何确定？

承诺生效的地点就是合同成立地。合同成立地是确定诉讼管辖权、法律冲突准据法的根据，与当事人的利益有直接关系。大陆法主张承诺收到地为合同成立地，英美法主张承诺发出地为合同成立地。因而承诺“发出”或“收到”的地点是确定合同成立地的根据。传统的合同订立中，承诺“发出地”、“收到地”是按照“发出”或“收到”行为发生的实际地理方位来确定的。确定电子合同成立地时，这种方法不能套搬过来。因为电子合同是在计算机网络中订立的，其通信方式是利用现代电子技术手段进行的，它突破了传统的地理概念，其收发装置的地址都是模拟性的，如电子邮件信箱，随时随地都可以通过任何一台接入互联网的电脑收发电子邮件。所以，一方面人们无法按照一个虚拟的电子邮件地址确定合同成立地，另一方面，以一个当事人可以任意变更的，与合同本身并无合理联系的收发电子信息（承诺）的信息系统所在地作为合同成立地也是不合适的。既然收发电子信息的网络地址和信息系统的实际所在地都不能作为确定合同成立地的依据，那么，电子合同的成立地应以什么标志来确定呢？看来需转换思路，另辟蹊径。《电子商业示范法》关于这一问题的方针是，不考虑收发承诺信息的信息系统所在地这一因素，另定一个客观标准，即以当事人的营业地点为合同成立的地点。《示范法》第15条第（4）款规定：除非发端人与收件人另有协议，数据电文应以发端人现有营业地点视为发出地点，而以收件人现有营业地的地点视为其收到地点。就本款的目的而言：（a）如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有最密切联系的营业地为准，如果并无任何基础交易，则以其主要营业地为准：（b）如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准。该款并未规定“承诺生效地”或“合同成立地”的确定原则。仅是规定了“承诺”“发出地”或“收到地”的确定办法。它虽未能解决发信主义与收信主义在合同成立地上的冲突，却解决了电子合同与传统合同在成立地确定方法上的矛盾，为各国在此方面的立法，提供一个良好的范例。

我国合同法关于电子合同成立地的规定，借鉴于示范法的上述内容。其原则为，以要约人主营业地为合同成立地。《合同法》第34条规定：“承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定”。

参考资料：

1.参见王德全“Internet与电子商务有关法律问题”载于《知识产权文丛》第一辑258页。

2.参见汪素芹：“网络商务合同承诺生效的时间与地点如何确定？”载《对外经贸实务》。

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关键词：网络银行；电子合同；电子签名

中图分类号：F83 文献标识码：A

一、网络银行电子合同概述

（一）网络银行基本概念。现在在大众媒体上经常能够看到各种各样关于网络银行的描述，如“电子银行”、“网上银行”、“电话银行”、“网络银行”等等，可见社会公众对这一新生事物的关心程度还是很高的。但网络银行的真正内涵究竟是什么，目前理论与实务界还没有形成一致的意见。

我国有的学者将网络银行定义为：“利用互联网技术，通过互联网向用户提供各种金融服务的银行。”广义上的电子银行业务是指通过电子渠道提供银行产品和服务，既包括零售性的小额业务，也包括大额业务。有的实务工作者认为，网络银行是指商业银行利用计算机技术和网络通讯技术，通过语音或其他自动化设备，以人工辅助或自助形式，向客户提供方便、快捷的金融服务。他们对网络银行的定义所涵盖的范围比较宽泛。

国外学者的定义大多采用描述业务范围的方式，如将“网络银行产品和服务”界定为金融机构通过电子通讯渠道提供银行传统的以及新型产品和服务。

以上各种定义虽然侧重点有所不同，但都强调网络银行的业务是以电子手段和现代通讯技术为基础的。笔者认为，网络银行是指依托电子计算机技术和信息通讯技术在互联网上提供传统的和新型的金融服务的银行机构或者虚拟网站。

（二）网络银行业务中的电子合同

1、电子合同的概念。目前，学术界关于电子合同概念的表述尚未有一个权威的、公认的定义。其中最具代表性的观点分别为：最广义的电子合同概念、广义的电子合同概念和狭义的电子合同概念。

最广义的电子合同是指通过数据电文交换的方式传递信息而订立的合同。之所以称这一概念为最广义的概念，是由于数据电文的范围很广泛。

广义的电子合同，即网络电子合同，是指运用计算机网络技术所订立的合同，包括通过电子数据交换、电子邮件、网站、在线服务、因特网等方式订立的合同。如企业与企业之间通过电子数据交换和电子邮件方式订立的合同；企业与消费者之间、政府与公众之间以及其他民事主体之间通过电子邮件的方式订立的合同等。

狭义的电子合同，即通过电子数据交换的方式订立的合同。与前述两个电子合同的概念相比，这个概念的外延最窄，没有电报、电传和传真，也没有电子邮件，只有电子数据交换，所以我们称其为狭义的电子合同。

上述三个概念各有其根据，但是本文主要是探讨网络银行业务中电子合同作为一种新的合同形式所带来的一系列法律问题，因此采用广义的电子合同概念较为妥当。也就是说，电子合同是指运用计算机网络技术所订立的合同，包括通过电子数据交换、电子邮件、网站、在线服务等方式订立的合同。

2、网络银行业务电子合同的特点

第一，间接性。网络银行与客户的交易不再像传统金融合同那样通过面对面接触的方式进行，交易双方没有直接的对话，而是通过计算机和网络这一科技媒介搭建的虚拟平台，用人机对话的方式完成，合同信息的发送和接收都通过网络由计算机完成。客户不论在哪里，只要拥有电脑和网络，即能同银行订立合同。

第二，效率性。交易合同信息通过数字形式传输，瞬间即可到达对方。在传统合同交易中需要面对面签订合同，往往增加了交易成本，但在电子合同中，省了差旅、邮寄等中间环节，使客户能突破地域、时间的限制，不仅减少费用，而且节省时间，极大地提高了交易效率。

第三，风险外部化。传统金融合同的风险来源于当事人的信用及不可抗力，电子合同由于电子系统媒介的介入，还有来源于网络错误，计算机设备故障，病毒、黑客攻击等方面的风险。无论其中哪一环节出错，都将导致合同订立、履行上的困难，增大了合同订立、履行的不确定性。

第四，内容独特性。网络银行业务中的电子合同约定的内容独具特色，多是一些提供如账户查询、集团理财等。

第五，形式格式化。网络银行业务中的电子合同在形式方面，以格式合同为主，而有的一般电子合同可以在双方充分协商的基础上签订。

二、电子合同法律问题分析

电子合同是双方或多方当事人之间通过电子信息网络以电子的形式达成的设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。电子合同作为一种新的合同形式，适用于交易迅速、高效的电子商务等活动，其中涉及到很多复杂的法律问题，都关乎当事人的交易安全和社会财富的增长。因此，有必要对这些问题进行研究，并加以解决。

（一）合同的主体确认存在争议。传统银行业务中合同的主体只有银行与客户两方，而网络银行在与客户的交易中，客户向网络银行发出一项指令，通过互联网传输到银行，银行按照指令完成交易后把信息通过互联网反馈到客户。在这个过程中，互联网始终参与其中，起着“传输媒介”的作用。因此，有人认为网络银行民事法律关系包含三方主体，即网络银行、客户和网络服务商。

然而，笔者认为虽然网络银行与客户间电子合同的订立及履行都离不开网络服务提供商，但根据合同相对性原理，不应该把网络服务提供商作为网络银行电子合同的一方主体来定位。其实，网络服务提供商仅是作为一种“传输中介”而存在，网络银行电子合同中的主体只有网络银行与客户两方，网络服务提供商只能作为参与者在网络银行的电子合同中扮演一定的角色。在网络银行与客户间交易的整个行为中存在两个合同：一是网络银行与客户间合同关系；二是网络银行与网络服务提供商间合同关系。

（二）格式条款的效力认证上存在问题。格式条款在电子合同中被广泛采用，由于格式合同具有极大的便利优势以及电子交易本身快速、便捷的特性，使得格式合同成为网络商家的最佳选择。肯定电子合同格式条款的有效性有利于促进交易，但格式条款下，相对人的主要权利、义务因为受条款的限制，相对人的公平交易权的保护问题也随之凸现出来，必须对其效力加以规范以保障相对人的公平交易权。其中，各商业银行向客户提供的网络银行服务协议中最不公平的格式条款突出地表现在对不可抗力条款上。几乎所有的网络银行服务协议中都约定在遇到不可抗力时，银行如果没有执行客户的指令，可以不承担责任。

但是，发生不可抗力并不意味着一律全部免责。根据《合同法》第117条的规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”即对于网络银行而言，即使因不可抗力而发生无法完全履行合同义务，也不是必然的完全免责。

（三）电子签名认证中存在风险。电子签名及其认证以防范风险为己任，但其本身也往往处于风险之中，这种风险主要包括以下三个方面：

首先，技术风险。电子签名作为一种技术手段必然存在安全上的风险，这主要表现为人、物、事件或行为等各种因素对计算机系统资源、网络系统资源的保密性、完整性、可用性或稳定性等造成的损害，包括来自签名、认证系统外部的威胁和来自系统内部的威胁。其中安全风险的表现形式主要有外界的非法攻击，应用技术过失致使认证系统的证书记录丢失，硬件条件受制于技术因素而影响认证业务的开展等情况。

其次，经营管理上的风险。虽然我国《电子签名法》对认证机构的准入和管理进行了严格的规定，但电子签名认证毕竟是一个新兴的行业，这个行业到目前为止还不是很熟，并且经营风险很高，只要认证机构的操作稍有不慎，就很容易造成证书用户和信赖者的损失。一般来说，认证机构在经营管理上面临的风险主要包括错误颁发证书、管理证书失误这样的情况存在。

最后，法律风险。尽管认证机构经营的风险比较高，但由于认证机构在电子商务中所处的地位十分重要，其存在和发展与电子商务的发展密切相关，所以有必要构建相应的法律制度以保护、支持其发展。我国在推动网络安全机制建立的立法方面已卓有成效，但仍然不尽完善，针对电子签名认证存在的风险问题，法律法规还没有详尽的规定，特别是对于民事法律关系和民事责任的相关规定还存在相当大的空白，并且由于在电子签名认证这个领域尚未出现大的案例，以至于立法对潜在的风险重视不够，这种法律规定上的不尽完善对于电子签名认证和电子商务的发展都构成潜在的危险。

三、我国电子合同法律制度的完善

为了保证电子商务的交易安全，世界各国都加强了法律法规建设，利用司法力量规范电子商务的交易行为。目前，我国也急需制定相关电子合同的法律法规，以达到完善相关法律的效果。

（一）建议修改关于网络银行主体资格的规定。人民银行颁布的《网上银行业务管理暂行办法》中规定：“本办法所称网上银行业务，是指银行通过因特网提供的金融服务。”可见，网上银行属于传统银行业务的一种制度创新，网络银行的资格获得必须是在商业银行的基础上，即必须建有实体银行。这种严格的市场准入制度，与虚拟银行灵活、便捷的设立方式相矛盾，同时考虑到网络的飞速发展以及国外已经出现了虚拟银行，我们在立法时也应该考虑，在时机成熟时，允许虚拟银行的存在。

（二）建议规定网络银行免责事由的具体情况。为了避免风险，银行在服务协议中设定了诸多免责事由，以减轻自身责任，这些免责事由究竟能否发挥作用，而且在网络环境中，究竟是否合理，法律没有具体的规定。笔者认为，银行不应该依据服务协议中的“免责事由”，将责任和损失推脱给顾客，应充分考虑网络金融交易可能造成的顾客损失，从而减少银行的免责范围、降低免责条件，增加银行完善安全系统的动力，所以应在《商业银行法》中将网络银行免责事由的具体情况采取列举加概括的方法作出具体规定。

（三）建议完善我国电子签名认证法律责任承担机制。在电子签名认证方面，我国借鉴了外国的相关立法，于2004年8月28日颁发了《中华人民共和国电子签名法》以及与之相配套的《电子认证服务管理办法》。这两部法律法规的颁布对于我国电子商务事业的发展具有非常重大的意义，解决了国内认证机构存在着无法律规定、无标准规范和无主管部门的“三无”问题，极大地促进了电子签名认证行业的发展。然而，电子签名及其认证毕竟是新兴事物，相关的立法也还处于探索过程中，很多问题在法律起草、颁布之时并不能被及时发现。其中，在电子签名认证法律责任承担机制方面，现有的法律仍然存在着一系列需要完善的地方，具体表现在以下几个方面：

第一，增加电子签名认证中民事法律关系、民事责任等方面内容的规定。在我国立法中，关于认证机构与主管机关之间的行政法律关系和行政责任的规定比较多，而对于认证机构、证书用户和证书信赖者之间的民事法律关系却规定甚少。鉴于电子签名认证行业有其特殊性，我国目前的电子签名及其认证立法，应该充分借鉴国际上成功的立法经验，增加对相关当事人之间民事法律关系、民事责任等方面内容的规定。

第二，引入“建议的信赖限度”制度。由于我国国内认证实践中已出现这方面的措施，即在电子证书中明确规定一个信用等级，并建议证书信赖者在信用等级允许的情况下或不超过责任限额的范围内进行交易，否则认证机构对违反建议或超过限额的损失不承担赔偿责任。笔者认为，应该在我国《电子签名法》及相关的电子商务立法中加入“建议的信赖限度”这一制度，既为认证实践提供法律上的承认和支持，也可以防止认证机构利用这个制度损害证书用户或证书信赖者的合法权益。

第三，参照海商法相关规定，设置一个责任的最高限额规定。采取固定责任限额的模式，在立法上直接规定认证机构赔偿责任的最高限额，以此降低认证机构的责任风险。

第四，引入保险机制，分散认证机构的经营风险。对于电子签名认证这个行业来说，这才是认证机构解决高风险问题的长远之计。我国目前还没有在这个领域内开展相关的保险业务，笔者认为有必要在立法中构建和完善电子签名认证责任保险制度，使保险机制逐渐成为承担认证行业高风险责任的主要手段。

面对网络银行电子合同中存在的诸多特殊问题，当务之急就是尽快加强立法，从而有利于保护交易安全，减少纠纷，促进电子商务活动的繁荣。通过我国的电子合同法律制度不断完善，电子合同也将有更大的用武之地。

（作者单位：大连海洋大学土木工程学院）

主要参考文献：

[1]张新主编.网络银行[M].北京：清华大学出版社，2008.

[2]李.浅析电子合同对传统契约理论的挑战[J].法律与社会，2008.6（下）.

[3]黎明.电子合同法律问题初探[J].法律与社会，2009.10（中）.

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电子商务虽然正在以难以置信的速度渗透到人们的日常生活,但是至今也没有一个统一的定义。笔者认为电子商务是以电子及电子技术为手段,以商务为核心,交易各方不通过当面交换或直接面谈方式,而是把原来传统的销售、购物渠道移到互联网上来,打破国家与地区有形无形的壁垒,使生产企业达到全球化、网络化、无形化、个性化。通俗意义上讲,电子商务是指利用简单、快捷、低成本的电子通信方式,买卖双方不谋面地进行的各种商业和贸易活动。电子商务以数据(包括文本、声音和图像)的电子处理和传输为基础,包含了许多不同的活动(如商品服务的电子贸易、数字内容的在线传输、电子转账、商品拍卖、协作、在线资源利用、消费品营销和售后服务等)。它涉及产品(消费品和工业品)和服务(信息服务、财务与法律服务)、传统活动与新活动(虚拟商场)。具体而言电子商务涵盖广泛的业务范围,包括:信息传递与交换;售前、售后服务,如提品和服务的细节、产品使用技术指南及回答顾客意见等;网上交易;网上支付或电子支付,如电子转账、信用卡、电子支票、数字现金;运输:如商品的配送管理、运输跟踪以及采用网上方式传输产品;组建虚拟企业,组建一个物理上不存在的企业,集中一批独立的中小公司的权限,提供比任何单独公司多得多的产品和服务,并实现企业间资源共享等。

二、电子商务合同的概念和基本原则

一般认为,电子合同是指合同当事人通过电子数据交换或电子邮件拟定的合同,即达成设立、变更、终止民事权利和民事义务的协议或者契约。其实现过程就是用户将有关数据从自己的计算机信息系统传送到有关交易方的计算机方信息系统的过程。关于电子合同的形式问题,《合同法》第10条第1款规定当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。同时,《合同法》第11条规定,书面形式指合同书、信笺、数据电子(包括电极、电传、传真、电子数据和电子邮件)等可以有形的表现所载内容的形式。电子合同实际上是《合同法》规定的书面合同的一种。

传统的合同形式包括口头形式和书面形式两种。电子商务合同与传统的书面形式和口头形式在法律上有着许多明显的区别,有着许多新的特点。

其一,邀约承诺通过互联网进行,合同双方当事人都通过网络在虚拟的市场上运转,其身份依靠密码的辨认或者认证机构的认证,表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签字所代替。

其二,电子合同和传统合同的定立、变更、解除方式有很大的不同。传统的形式有书面和口头两种,法律有着严格的规定。电子合同的订立没有严格的形式要求,不同情况有不同的表现形式。标的额小,关系简单的交易表现为直接通过网络订购、付款,如利用网络直接购买软件。

其三,传统合同和电子商务合同在合同成立的地点上有着明显的不同。传统合同的生效地点一般为合同成立的地点,电子合同根据不同的情况有着不同的规定,一般做法是以收件人的主营业地为合同成立的地点,没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点。

三、电子商务合同的成立和效力

一般而言,要约和承诺是订立一项合同的两个必要环节,也是一项合同得以成立的基本程序。任何一项合同其实都是当事人通过要约和承诺所作出的真实一致的意思表示。电子商务合同的成立也必须遵循这一基本程序,只是要约和承诺都是通过互联网技术实现瞬间传递、瞬间完成的,当事人的意思表示主要是以电子方式自动作出。这就使得在认定电子商务合同是否成立时首先应明确电子商务合同订立过程中要约可否被撤回或撤销。要约的撤回与撤销都是使要约丧失法律效力的行为,撤回发生在要约人发出要约之后,要约生效之前;而撤销发生在要约生效之后,被要约人做出承诺之前。电子商务合同的特别的订立方式,使我们需要在此问题上根据其特征,确定适用于电子商务发展的要约规则。

在电子商务的特殊环境下,由于通信方式和传输速度的快捷,接受订单的计算机是自动处理信息并通知有关方面进行作业的,要约的发出和接受也都是由计算机自动进行,撤回和撤销显然无法实现;点击式电子商务合同中,合同的成立是由消费者或客户的点击“确认”而实现的,合同成立的即时性使商家发出要约后,撤销和撤回就更无可能。作为《合同法》,对要约的撤回和撤销作出规定,其目的在于维护合同双方当事人的权益,体现合同订立时平等、合意的原则。然而,对于电子商务合同的考虑则不能单纯地像传统合同那样片面。电子商务作为一种新的商业交易形式,特点就在于快速、便捷,人们认可电子商务,使用电子商务合同也就是看重了这一特点。在这样的前提下,若非要将电子商务合同也套入传统合同法规定的条框中,承认要约的撤回和撤销,不但在现实中无法实现,而且也不适应电子商务合同的特点。因而本文认为对于电子商务合同中的要约,原则上应当认为是不可撤销或撤回的。

在原则认为电子商务合同中的电子要约是不可撤销或撤回的同时,应允许特殊情况的存在,例如要约人以电子邮件方式发出一份可撤销的要约,受要约人收到要约后,并没有马上答复作出承诺,此时要约人可以撤销要约,只要要约人撤销其意思表示的通知在对方答复之前达到对方。但若受要约人使用了自动回应系统,对符合条件的要约自动进行回复,则要约人可能无法撤销要约。对于合同而言,承诺一经生效合同即宣告成立,因而电子商务合同成立的时间和地点问题也就是电子商务合同中承诺生效的时间和地点问题。

关于承诺生效的问题,通常有两种情况,即到达主义和投寄主义。“到达主义”,即受要约人发出的承诺到达要约人所支配的范围内时承诺生效。据此,合同成立于承诺到达之时,合同成立地为承诺到达要约人的所在地。根据“到达主义”,要约人收到承诺通知时承诺才生效,合同才成立,如果由于邮局、电报局及其他原因导致承诺通知丢失或延误,一律由发出承诺的人承担后果。根据“投寄主义”,一旦承诺人将承诺信件丢进信筒或者把承诺的电报交给电报局,则承诺生效、合同成立,不论要约人是否收到。因此,承诺发出之地和时间即为合同成立之地之时间。承诺的通知如果因为邮局、电报局或者其他原因迟延、丢失,后果由要约人承担。然而随着电话、电传、传真等现代化通讯手段的出现,“投寄主义”在适用上出现了许多困难,许多现代化的通讯手段都可以随时随地地发出或接受信息,这样如果还采用“投寄主义”,则会造成合同成立地点的不确定性。在电子商务交易中,由于电子商务合同形式 的多样性使情况变得复杂化了。在EDI合同中,当事人双方的信息传递速度极其迅速,并且由于双方都各自拥有自己的信息处理系统,因而采用“到达主义”原则来判断承诺的生效与否更具合理性。而在点击式电子商务合同中,消费者一旦在网页上点击“确认”,无论商家是否收到了消费者确认的信息,则合同都已经成立,显然应该适用“投寄主义”原则。

在电子邮件式电子商务合同中情况则又不同了。许多电子邮件的用户并没有自己的收件服务器,而一般是通过其他网络服务商提供的设置在他们服务器上的邮箱来收发邮件的。在这种情况下,如果使用“到达主义”原则来判断承诺生效与否,则对“到达”这一概念无法认定,因为若仅仅把信息发送到了电子信箱中就认为是已经“到达”了显然没有道理,因为信息并没有到达当事人控制的范围内;而如果认为只有当事人阅读到了这些信息才算到达,则又会使到达的时间不确定,使信息的发出者对发出的信息处于无法期待的状态,这样一来合同的成立与否也就难以确定了。

但是要是适用“投寄主义“原则,承诺人发出的承诺信息无需送到要约人就已经生效。对于承诺方来说,该项原则无疑对之有利,但是对要约方而言,他收到的电子邮件的时间无法确定,甚至可能根本无法收到承诺信函。这对于要约方来说是很不合理的。由此可见,对于包括多种形式的电子商务合同而言,统一规定承诺生效以及合同成立时间采用“到达主义”或“投寄主义”都无法将所有电子商务合同中的要约与承诺问题适当的解释。目前实践中这个问题大部分还是通过当事人之间订立协议来解决的。但是通过订立协议来解决承诺生效问题一般只适用于EDI合同和一部分电子邮件式电子商务合同,对于其它的电子商务合同,特别是点击式电子商务合同,由于其基本上都是涉及金额很小的交易,并且存在着交易人不确定的情况,双方不可能预先订立协议来专门解决承诺生效的问题。而要求每一笔交易都在合同中协商好合同成立时间的确定标准也是不可能的。

作为合同特殊形式的电子合同的生效需具备以下几个法定条件:

其一,订约主体是双方或多方当事人。订约主体是指实际订立合同的人,他们既可以是未来的合同当事人,亦可是合同当事人的人。对于不具备相应民事行为能力的自然人订立的电子合同的效力,有人从保护无过错方当事人利益的角度考虑,认为应将使用电信的无行为能力人或限制行为能力人视为有行为能力人。但是,这样无疑会鼓励网络上不负责任行为的产生及泛滥,非但保护无过错方当事人的初衷不会实现,反而会损害双方当事人的利益,而且这样也与无民事行为能力、限制民事行为能力制度的主旨不符。因此,一方当事人缺乏相应的民事行为能力的电子合同也应当确定为无效或效力待定的合同。

其二,电子意思表示真实。即利用资讯处理系统或者电脑为真实意思表示的情形。意思表示由两个因素构成:一是内心意思之主观要件,二是此意识外部表示之客观要件。但随着科技的进步,当事人可能运用机械的或自动化的方式来为要约或承诺作出意思表示。在网络发达的今日,计算机程序或主机在其程序设计的范围内自行“意思表示”,而当事人则完全不介入意思表示的过程,此为“电子人”,电子人应独立代表个人的意思表示或接受意思表示,其所代表的个人应该承担相应的法律责任。

其三,合同的成立应具备要约和承诺两个阶段。我国合同的缔结方式必须经过要约、承诺两个阶段,并达成一致的意思表示。电子合同的要约是指表意人通过网络发出希望与他人订立合同的意思表示。通过网络作出承诺,一般都是针对网络上发出的要约而作出的。承诺人既可以电子邮件的形式,也可以点击的方式作出承诺。如果仅仅只是在网上进行谈判,而在网下通过面对面的签约或以电话电报等方式作出承诺,则仍然属于一般合同订立中的承诺,而不是在订立电子合同中所作出的承诺。

电子合同的签名的法律效力我国《合同法》第三十二条规定:“自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。电子合同一般并不具有传统概念下的书面正式文本,此时所谓的签字盖章也就有了新的概念和方式,这就是电子签名。电子签名是指以电子形式存在,依附于电子文件并与其逻辑相关,可用以识辨电子文件签署者身份及表示签署者同意电子文件内容者。随着电子签名确认技术问题的解决,需要从法律上给予其认可,确认其效力。目前,国际上已普遍建立电子商务认证中心(CA),对电子文书的真实性进行证明和鉴定。2004年8月28日,我国通过了《中华人民共和国电子签名法》。电子签名法的通过,标志着我国首部“真正意义上的信息化法律”正式诞生。随着电子签名法的出台和实施,电子签名将获得与传统手写签名和盖章同等的法律效力。

四、电子商务合同的履行和纠纷解决

电子商务合同的履行方式是多样化的。从当前电子商务开展的情况看,基本上有三种履行方式:第一种是在线付款,在线交货。此类合同的标的是信息产品,例如音乐的下载。第二种是在线付款,离线交货。第三种是离线付款,离线交货。后两种合同的标的可以是信息产品也可以是非信息产品。对于信息产品而言,既可以选择在线下载的方式也可以选择离线交货的方式。根据我国《合同法》的规定,电子商务合同的当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在合同履行的过程中,当事人应当遵循诚实守信原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。即电子商务合同的当事人应遵循全面履行原则、诚实信用原则并有通知、协助、保密等义务。解决电子商务合同纠纷的机制有协商、仲裁和诉讼等,此外还有较新颖的在线争议解决方式。所谓在线争议解决方式,是指运用计算机和网络技术,以替代性争议解决方式的形式来解决争议。目前,在线争议解决方式主要有4种形式:在线清算、在线仲裁、在线消费者投诉处理、在线调解。行政机关、司法机关或仲裁机关享有对电子商务当事人或者电子商务行为的管辖权,是进行管辖和规范的前提。电子商务当事人只能向有管辖权的机关寻求行政、司法或仲裁救济。行政救济主要根据属地管辖进行,仲裁救济主要根据协议管辖进行,最复杂的是司法管辖,即诉讼管辖。电子商务合同所依据的数据电文的特殊性,特别是互联网电子数据交换的全球性、虚拟性,打破了传统的地域界限甚至国家界限等特点,使得确定管辖法院可能出现困境。在我国,首先就级别管辖而言,多数第一审电子商务案件由基层人民法院管辖。中级人民法院管辖第一审重大涉外案件和在本辖区有重大影响的案件,以及最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审案件。最高人民法院管辖在全国有重大影响的案件和认为应当由自己审理 的案件。其次,在符合级别管辖法律规定的前提下,除了合法的协议管辖之外,国内电子商务合同纠纷诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

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关键词 网络购物 格式条款 合同 消费者权益

作者简介：孙凯，中国矿业大学（北京）文法学院学生，研究方向：法学；王春艳，中国矿业大学（北京）。

一、网络购物及格式条款的定义

网上购物，一般简称“网购”，是买家通过互联网来检索商品信息，通过电子订购单发出购物请求，然后通过一定的方式完成支付，卖家通过邮寄配送或其他配送方式发货的一种购物形式。现今中国的网上购物，一般付款方式有款到发货（直接银行转帐，在线汇款），担保交易（淘宝支付宝，百度百付宝，腾讯财付通等。）和货到付款等。它有着方便、快捷、卖家经营成本低、库存压力小等优势。随着互联网在中国的普及应用，技术、制度等条件的完善，网上购物已逐渐成为一种普遍的购物形式。

《合同法》第三十九条规定，“格式条款是当事人为了重复使用而事先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”对格式条款具体的含义，当今学界观点的认定有所分歧，但通过总结，其基本的共性有：即一方以反复使用的目的事先设定；在签订合同时双方没有进行商量交流，但其内容具有定型化的特征；针对不特定的相对人；相对方处于附属地位。这就意味着，格式条款的缔约程序是建立在意思自治的前提下，是否订立合同、订立何种合同等问题，订立合同一方的当事人享有充分的自己决定的权利；但是合同另一方的的相对人对合同只有接受或不接受的权利，对于格式条款预先拟定的内容只能被动地接受。

二、网络购物中格式条款存在的问题

通过以上的内容，我们大致可以得出网络购物中格式条款的定义：是卖家为了加快交易速度，节省交易成本而拟定的，针对不特定买家或第三方的，在订立时未与买家协商的条款。在网络购物时常见的“拍下即代表同意本店以下条款”、“请仔细阅读后再购买，拍下即代表同意”、“一经拍下不退不换”等等文字描述都应当归为格式条款的范畴。它是由网络经营者事先拟定的条款，而正因为这一点，就会在一定的程度上不能达到均衡网络经营者（卖家）与网络消费者（买家）之间的利益，从而引发双方纠纷。也正因此，对网络购物中格式条款的分析研究是十分必要的。而网络购物与实体线下购物之间存在的差别，也使网络购物中的格式条款问题与一般格式条款相比，具有了一定的特殊性，下面列举几种情形说明：

（一）网络卖家利用格式条款免责条款，免除其责任或减轻其责任

免责条款在网购合同中应用十分广泛，各卖家可以利用格式条款免责条款尽量减少或限制自身在网络交易中的责任。如果拟定的免责条款具有合理性，可以有效地维护卖家自身的利益，使其自身风险降低，避免承担无法控制的风险。但是，如果免责条款的拟定出现譬如合同提供方仅对重大过失行为负责，合同相对人要负责不可抗力，合同相对人在商品有损坏、瑕疵的情况下只拥有接受维修或更换的权利而没有解除合同或请求赔偿的权利等，就会严重侵害格式条款相对方的利益。在这种情况下，应当认为此格式合同是明显免除订立方责任的合同，效力无效。

（二）网络卖家利用格式条款排除网络买家权利

除了上述提到的网络卖家利用免责条款排除其应负责任以外，网络卖家利用格式条款对买家应得权利的排除也是现在网络购物中一个较为常见的问题，自2014年3月15日起施行的，国家工商总局颁布的《网络交易管理办法》规定，网购商品7天内可无理由退货，这一规定将消费者拥有七日无理由退换货的权力加以明确，但当前仍有一些网络卖家在其订立的格式条款中申明“拍下不退不换”等与国家规定相冲突的条款。也有一些卖家随意更改合同条款而不通知相关合同相对人（买家），这样就使得买家的知情权与公平交易权、合同审查权同时受到了损害，将网络买家置于了一个相当不利的地位，明显是不公平的。在以上这几种情况下，也应当认定格式条款无效。

（三）网络卖家利用格式条款加重网络买家责任

网络卖家加重买家责任的情形，多见于违约金的不合理收取，在一些未达成的网络交易中，因为有着格式条款的存在，买家需要对交易的失败付出高昂的违约金代价，而买家事实上并无损失或损失远达不到违约金所负的数额，在这种情况下，明显是卖家利用格式条款来加重买家的责任，应当认定格式合同无效。

（四）其他情形

在网络交易中，除了以上列举的几种情形以外，还存在着卖家对买家故意隐瞒或使用一定手段，使买家在不知情的情况下接受格式条款，如用小字将格式条款隐藏以不使人注意，或是将格式条款与正文描述混杂等，在这些情况下，卖家即损害了买家的知情权、公平交易权等权利，又没有承担合同制定方应尽的义务，也同样应当认定合同无效。

三、 对网络购物中的格式条款的一些思考与建议

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运输工程居间合同范文一一、以上签订原始合同(签订原始合同;乙方船主代表人现为甲方船主代表人)，其中 乙方 与甲方 调船费议定为人民币 整，超出部分暂归乙方所有，并于领取时;同步汇入乙方账号，原始合同于一个月后按次扣除时，由乙方无条件归还业主方，与甲方无关。

二、以上签订原始合同，单价内含人民币 元/立方,为乙方代表所有,由乙方代表统筹分配其余中间人,附表如后。甲方支付方式，甲方在签订原始合同后;按甲方与该项目方公司签订合同内容，并以该合同条款之付款方式，并在每次工程结款时,同时支付给乙方代表，并以转账形式转入乙方指定银行账号。甲方在每期转账中备注为居间费用作为支付证明。如果甲方未及时支付，则按未按时支付金额的 倍，向乙方承担违约金。

三、本合同签字生效后，与该项目的原始合同，同期执行，如原始合同终止，本居间合自 动同步终止。如原始合同延期，本居间合同自动同步延期。合同因政府行为等不可抗拒原因未签订时，甲方在 个月内不得与上述项目方或工程公司就该项目重签合同。

四、尔后增加 ，将不再另签合同，比照本居间合同计价方式来计算，并将 数据付于此 合同当为附件，等同比照办理。

五、违约处理、罚则方式

(1).在委托期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主 要义务;

(2).当事人一方迟延履行主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行;

(3).当事人一方迟延履行义务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。 违约方则应一次性赔偿乙方所有经济、金钱损失,且不得异议。

六、其他事项：

(1).保密事项

甲乙双方均应充分保守协议所涉及的商业秘密。

甲乙双方不以其在居间过程中获取的商业秘密做出不利对方的任何行为，否则有权要求对方承担违约责任。

(2).在本合同签订后，甲方越过乙方与项目方工程公司完成交易(包括直接或间接)，视为乙方完成工作，甲方需支付乙方本合同第二款所约定的居间费用，乙方对该居间费用，有无限期追偿权和向法院提起诉讼的权力。甲方不得异议，并放弃抗辩 诉讼之权力。

(3).本合同所需相关文件复印本,原始签订合同、船本复印件、甲方身分及担保公司证明 文件、船主授权书等;附于本合同之后,视为本合同有效文件。本合同一式三份，电子签约与书面具有同等法律效力，两方及鉴证单位各持一份，双 方签字盖章后生效。本合同未作规定的，按《中华人民共和国合同法》的规定执行。 争议的解决方式：本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决;也可由 当地工商行政管理部门调解;协商或调解不成的，依法向 地方人民法院 起诉。

甲方(盖章)： 甲方担保公司(盖章)：

甲方法人代表： 法人代表：

居民身份证号： 税务证号：

住所： 居民身分证号：

住所：

乙方代表(盖章)：

签订日期： 月鉴(公)证机关(章) 年 日

运输工程居间合同范文二委托方(甲方)：

货物名称： 规格型号/种类：

数量： 包装：

中介服务方(乙方)： 证件：

地址 ： 电话：

甲乙双方根据《中华人民共和国合同法》的规定，双方友好协商，自愿达成货物运输居间合同(又称中介服务合同)如下：

第一条 甲方委托乙方为甲方货物寻找适合装货的车辆。

第二条 甲方货物发往地址： 。 第三条 甲方对运输车辆的要求： 。

第四条 甲方对运输车辆时间的要求： 。

第五条 乙方为甲方寻找合适车辆后，由甲方与实际承运人签订运输合同。

第六条 甲方与实际承运人签订货物运输合同后或开始实际履行货物运输合同时，甲方向乙方支付全部居间服务费 元。

第七条 甲、乙双方签订货物运输居间合同后，甲方预先支付乙方在居间活动期间的必要实际费用 元。如果乙方促成货物运输合同成立的，先前预付的费用从居间合同价款中扣除;未促成货物运输合同成立的，甲方预先支付的必要实际费用将不予退回，作为乙方从事居间活动支付的通讯费、交通费等必要费用。

第八条 乙方仅为甲方提供订立货物运输合同的机会或为订立货物运输合同的提供信息，有关货物运输的条款由甲方和实际承运人直接洽谈，货物运输的权利义务也是甲方和实际承运人承担，乙方对此不负任何责任。

第九条 甲方在签订合同时，对实际承运人及信息有审查义务;乙方只提供实际承运人信息，对实际承运人信息没有审查义务;如果甲方对实际承运人及承运人信息未经审查，在运输过程中发生纠纷，由甲方承担全部责任，乙方不承担责任。

第十条 甲方未按合同第六条的规定向乙方支付中介服务费用的，向乙方支付中介服务总价款20%的违约金。

第十一条 双方发生争议，协商解决，协商不成，可通过签约当地人民法院诉讼解决。

本合同自甲乙双方签字之日起生效，合同一式两份，甲乙双方各执一份 协议有效期限: 年 月 日至 年 月 日止。

甲方签名(盖章) 乙方签字(盖章)

合同签订日期： 年 月 日 合同签订日期： 年 月 日

运输工程居间合同范文三甲方：

乙方：

居间人：

一、根据应天公园人工湖土方运输合同的成立，其过程中居间人付出了很多的人力、财力，其应该所得的居间费用的支付方法和甲、乙双方所签定的应天公园土方运输合同同步进行。

二、居间人的居间费用的提取方法，每天乙方或乙方所指定人员和居间方或居间方所指定人员同时到甲方财务办公室领取，如有一方没有到位，此工程款暂停发放，等乙方和居间人员同时到位时方可发放。

三、甲乙双方如人员变化，合同变化等，不论发生什么变化，只要应天公园土方运输项目未停，其居间费用不得变化。

甲方：

乙方：

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[关键词]蒙特利尔公约；第五管辖权；损害赔偿

[中图分类号]D920.4 [文献标识码]A [文章编号]1671-5918（2015）15-0077-03

2015年1月29日，马来西亚民航局局长爱兹哈尔丁通过马来西亚广播电视台宣布，马来西亚航空公司MH370航班失事，推定机上所有239名乘客和机组成员已经遇难。2014年是国际民用航空史上灾难深重的一年，一年内多达7起重大空难，共导致至少920人遇难，尤其是2014年3月8日的MH370空难，至今尚未发现飞机所处具置。这一系列的空难在给逝者家属们造成严重精神创伤的同时，也带来了人身及行李损害赔偿的难题。遇难的航班多属于国际航班，对于协商无果的当事方而言，诉讼法院所属国的选择将会决定他们是否需要在承受失去亲人之痛后继续遭受异国诉讼之累。这种情况下，《蒙特利尔公约》第五管辖权便能够在保护赔偿责任权利主体方面发挥其重大的作用。

一、第五管辖权渊源

第五管辖权的正式被认可是基于1999年的《蒙特利尔公约》（全称《统一国际航空运输某些规则的公约》）。这里不得不提及此前的《华沙公约》体系。

20世纪20年代，飞机制造技术和飞行技术在第一次世界大战中客观上得到了较大的提升，飞机的军事应用刺激了民航事业的发展，在一战结束后，航空运输作为一种新的运输方式扩大了国际运输市场。伴随着国际航空运输的发展，规范国际航空运输的国际性规则也开始出现。拥有航空业的国家政府在“为了建立统一的法律规则，保护承运人免受潜在的损害赔偿负担威胁”的目标下开始为国际统一性的航空公约而努力，最终于1929年在波兰华沙签订了《统一国际航空运输某些规则的公约》，简称《华沙公约》。随着国际航空运输的发展进步，各种新的问题相继出现，成员国对《华沙公约》一再修订，形成了1955年《海牙议定书》、1961年《瓜达拉哈拉公约》、1971年《危地马拉议定书》以及1975年的四份《蒙特利尔议定书》，这些议定书与1929年《华沙公约》一起构成了著名的华沙体系。《华沙公约》体系是20世纪国际航空私法的核心内容和基础，为推动国际民用航空运输活动做出了不可磨灭的贡献。

在《华沙公约》中，对于公约所规定的损害赔偿的诉讼法院的选择做出了强制规定，公约第二十八条第一款规定：有关赔偿的诉讼，应该按原告的意愿，在一个缔约国的领土内，向承运人住所地或其主营业所所在地或签订契约的机构所在地法院提出，或向目的地法院提出。第三十二条对此管辖做了强制性规定：运输合同的任何条款和在损失发生以前的任何特别协议，如果运输合同各方借以违背本公约的规则，无论是选择所适用的法律或变更管辖权的规定，都不生效力。根据第二十八条的规定，我们可以得知公约规定了四类损害赔偿诉讼的管辖法院：（1）承运人住所地法院；（2）承运人主营业所所在地法院；（3）与乘客、托运人订立运输合同的承运人机构所在地法院；（4）运输合同目的地法院。长期以来国际航空运输的损害赔偿诉讼当事方协商无果时均适用此条款来选择管辖法院。然而1971年《危地马拉议定书》在其第十二条中做了如下规定：本公约第二十八条中第二款改为第三款，另增第二款如下：‘二、对于旅客因死亡、身体损害、延误以及行李因毁灭、遗失、损坏或延误而产生的损失，责任诉讼可向本条第一款所列的法院之一提起，或者在旅客有住所或永久居所的缔约国内，向在法院辖区内承运人设有机构的该法院提起’。从这条规定可以看到，《危地马拉议定书》在《华沙公约》所规定的四种管辖权法院之外，又增加了一种对国际航运责任诉讼的管辖法院即旅客有住所或永久居所、承运人设有机构的国家内的法院。由于批准加入《危地马拉议定书》的国家数量不足其生效条件，因此该议定书不生效，但是其规定的第五项管辖权却被议定书记载下来，成为1999年《蒙特利尔公约》中第五管辖权的渊源。

20世纪四五十年生的第三次科技革命使科学技术得到了极大的提升和飞速的发展，国际航空业也从此迈进了新的局面，大型喷气式客机的大量生产并投入使用和航空公司经营活动的日益国际化促使国际航空运输各方面发生着巨大变化，华沙体系逐渐力不从心，在成员国的努力下，1999年于蒙特利尔达成了新的《统一国际航空运输某些规则的公约》，称为1999年《蒙特利尔公约》，全面代替曾经为国际航空运输做出巨大贡献的华沙体系。该公约较之以往华沙体系创新处之一便是引入了“第五管辖权”。

二、第五管辖权的内容

1999年《蒙特利尔公约》在其第三十三条管辖权中做了如下规定：“一、损害赔偿诉讼必须在一个当事国的领土内，由原告选择，向承运人住所地、主要营业地或者订立合同的营业地的法院，或者向目的地点的法院提起。二、对于困旅客死亡或者伤害而产生的损失，诉讼可以向本条第一款所述的法院之一提起，或者在这样一个当事国领土内提起，即在发生事故时旅客的主要且永久居所在该国领土内，并且承运人使用自己的航空器或者根据商务协议使用另一承运人的航空器经营到达该国领土或者从该国领土始发的旅客航空运输业务，并且在该国领土内该承运人通过其本人或者与其有商务协议的另一承运人租赁或者所有的处所从事其旅客航空运输经营”。其中第一款是《华沙公约》本有的四项管辖权，而第二款则是所谓的“第五管辖权”。

对比《危地马拉议定书》中的“第五管辖权”，我们可以看到二者的区别。第一、《危地马拉议定书》中的“第五管辖权”全方位地适用于旅客死亡、身体损害、延误以及行李因毁灭、遗失、损坏或延误而产生的损失；《蒙特利尔公约》中的“第五管辖权”则仅仅适用于旅客死亡或伤害而产生的损失；第二、《蒙特利尔公约》中的“第五管辖权”的适用限制明显多于《危地马拉议定书》中“第五管辖权”适用的限制，由此可见，《蒙特利尔公约》有条件地引入了“第五管辖权”。

行使《蒙特利尔公约》“第五管辖权”所受限制如下：第一、事故发生时旅客主要且永久居所处于管辖权法院所在国；此处只考虑旅客主要且永久居所，而旅客国籍不得作为决定性因素；第二、承运人的经营必须满足公约所规定的条件，主要有如下两项：一是承运人使用自己的航空器或者根据商务协议使用另一承运人的航空器经营到达该国领土或者从该国领土始发的旅客航空运输业务；二是在该国领土内该承运人通过其本人或者与其有商务协议的另一承运人租赁或者所有的处所从事其旅客航空运输经营。需要注意的是，此处的“商务协议”是指承运入之间就其提供联营旅客航空运输业务而订立的协议，但不包括协议；“航空运输经营”的范围要比航空运输业务的范围宽泛，包括与航班运输有关的一切经营活动，包括机票销售、揽货及广告推介等。

三、第五管辖权的引发的争议及对其分析

（一）关于第五管辖权的争议

在《蒙特利尔公约》草案讨论初期，对于是否应该引入“第五管辖权”的讨论异常激烈，该争议甚至超越了升级华沙体制和改变其一些规则的争议。以美国为代表的一些航空运输较为发达的国家认为应当引入第五管辖权，其基于以下几种理由：（1）第五管辖权早在《危地马拉议定书》中被写入，因此符合法律的先例；（2）如果不是受制于《华沙公约》第三十二条关于强制管辖的规定，多数国家（包括美国）的法律都规定承运人在该国有商业存在的，索赔人可以在乘客的居住国提起法律诉讼；（3）旅客的居住国是大多数索赔者定居的地方，因而该国法院通常会有适用于这些旅客或者索赔者所期望的法律和赔偿标准；（4）国际航空运输的发展和订票方式的变化已经使华沙体系下的管辖权部分丧失功能。这一观点同时得到了日本、巴西以及哥伦比亚等国家的支持。而以法国为代表的国家则明确反对将“第五管辖权”引入新的公约，这种观点得到了中国等发展中国家以及航空运输企业较为弱小的国家的支持，主要理由如下：（1）“第五管辖权”违反了“原告就被告”的诉讼法原理，是违反基本法理的提法；（2）“第五管辖权”会使旅客选择惯例上判罚赔偿额较高的国家法院，容易导致“挑选法院”现象的泛滥；（3）“第五管辖权”的存在会导致同一事件中的旅客遭受不公平对待，在发生事故后，各赔偿责任权利人分别在各自居住地国，必然会获得不同的赔偿额，这导致了实际上的不公平；（4）“第五管辖权”必将加重航空运输承运人的赔偿责任，从而升高其保险成本，这种运营成本的升级最终体现在票价上，从而由旅客承担，实际上是对旅客权益的侵害而非保护；（5）“第五管辖权”不利于国际民用航空法律的一体化进程，在一定程度上具有瓦解公约的作用。在上述争论中，英国等国保持着相对中立的地位，认为应该对此问题有个合适的妥协方案。

（二）对“第五管辖权”的分析

从本质上看，上述的争论分别代表着双方各自的利益。伴随着国际航空运输市场的日趋成熟、人员国际流动的日趋频繁、电子客票的出现以及航空运输承运人之间商务协议和航空联盟的出现，《华沙公约》中传统的四项管辖权的确显示出了其在保护消费者权益方面的滞后性。《蒙特利尔公约》中有限制地引入“第五管辖权”是符合国际航空运输趋势的，我们可以从如下几个方面分析：

1.“第五管辖权”符合保护国际航空运输消费者合法权益的宗旨。在国际航空运输业发展的初期，为了促进新生产业的顺利发展，国际立法上会倾向于对其进行保护，因此，华沙体系的主题实质上是偏向于对国际航空运输承运人的保护；但随着国际航空运输业的发展壮大，其抗风险能力和成长能力都有了客观的提高，相比之下，旅客则成了相对弱势的群体，对其合法权益的保护倾向日渐凸显，因此，《蒙特利尔公约》在其前言中明确：认识到确保国际航空运输消费者的利益的重要性，以及在恢复性赔偿原则的基础上提供公平赔偿的必要性。这清楚地定下了新公约的宗旨，即由华沙体系的保护承运人倾向转变为新公约的保护消费者倾向，“第五管辖权”便利了旅客损害赔偿诉讼，因此，是符合新公约宗旨的。

2.“第五管辖权”弥补了传统四项管辖权的滞后。随着科技的发展，旅客订票的方式也发生了极大的变化，电子客票代替纸质客票，互联网代替售票窗口，这一切使合同订立方式变得抽象，使合同订立地变成虚无，因此，传统四项管辖权的第三项――唯一一个可能与旅客有密切的关联的管辖权变得虚无，剩下了三项旅客极不熟悉、可能是异国他乡的管辖法院，这对旅客合法权益的保护是极度不利的，而“第五管辖权”则消除了这种状态。

3.可以看成是对刑法中“保护管辖权”的有限借鉴。刑法上为了保护本国公民在境外不受非法侵害而确立了“保护管辖”的原则，二者在人员的国际流动性上有着很大的相似性，因此“第五管辖权”可以看成是对“保护管辖权”的有限制的借鉴。

4.“第五管辖权”符合多数国家的规定。除美国外，我国也有类似的规定，只是在公约优先的原则下不能被实施，根据我国《民事诉讼法》第二百四十一条的规定：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖”，可见，如果没有华沙体系的制约，航空运输合同的纠纷是可以由合同签订地或者代表机构住所地人民法院管辖的。

5.“第五管辖权”促使实质上的公平。反对者认为“第五管辖权”必定导致同一事件中不同判罚金额的出现，显示了对旅客的不公平。这里涉及到是形式上的公平和实质上的公平的问题，同一判罚是形式上的公平，各按本国实际判罚则是实质上的公平。旅客在其主要且永久居所地国所得到判罚的合理期望来源于其本国的法律，而这种法律是由该国的经济发展条件所决定的，这种判罚程度在该国被认为是合理的，因而这是实际上的公平。如果定要坚持这是一种不公，那也该是该国法律赋予的不公，而不是“第五管辖权”导致的。实际上，最惧怕“第五管辖权”带来不公的应该是国际航空运输承运人，而不是旅客。这在一定程度上可以促使航空公司提升其安全系数，无论对承运人还是旅客而言未尝不是好事。另外，毕竟空难的发生率是极低的。

篇8

2．依照合同法的规定，下列关于承诺的表述中，哪一项是正确的?(30分)(答案：a)

a.受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约

b．受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺失效的以外，为有效

c．承诺可以撤销，撤销承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人

3．下列关于债务人转移合同义务的表述中，哪一项是错误的?(10分)(答案：c)

a.人债务人将合同义务的一部分转移给第三人的，应当经债权人同意

b．债务人转移合同义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩

c．债务人将合同义务的一部分转移给第三人的，通知债权人即可

4．下列关于要约和要约邀请的表述中，哪一项是错误的?(10分)(答案：c)

a.要约是希望和他人订立合同的意思表示

b．要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示

c．商业广告均属于要约邀请

5．债权人变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者解除合同。判断正误(10分)(答案：错)

6．指出下列关于借款合同的表述中错误的选项。(30分)(答案：c)

a．借款人没有按照约定用途使用借款的，贷款人可以解除合同

b．在没有约定还款期限的情况下，借款人可以随时返还

c．借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定以外，应当按双方原来约定的借款期间计算利息

7．下列关于保管合同的表述中，哪一项是正确的?(10分)<答案：c)

a.当事人对保管费没有约定，依照合同法有关规定仍不能确定的，保管合同是有偿的。

b．保管合同自当事人签订合同时成立，但当事人另有约定的除外

c．保管人不得将保管物转交第三人保管，但当事人另有约定的除外

8．指出下列关于委托合同的表述中正确的选项。(20分)(答案：c)

a.委托人可以随时解除合同，而受托人则不得随时解除合同

b．因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人应请求受托人予以赔偿

c．无偿委托合同中，只有受托人因其故意或者重大过失而给委托人造成损失的，委托人才有权请求受托人予以赔偿。

9．共同承揽人对定作人承担共同赔偿责任，但当事人另有约定的除外。判断正误。(10分)(答案：错)

10．下列关于买卖合同的表述中，哪一项是正确的?(10分)(答案：b)

a．因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力不及于从物

b．因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物

c．标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人就该物解除合同的效力均及于他物

11．在买卖合同中，如果当事人约定出卖人分批向买受人交付标的物的，下列的有关表述中，哪一项是错误的?(10分)(答案：c)

a．出卖人对其中一批标的物交付不符合约定，致使该标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除合同

b．出卖人不交付其中一批标的物，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除合同

c.买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，也不得就未交付的各批标的物解除

12．债权人转让权利未通知债务人的，该转让对债务人不发生法律效力。判断正误(10分)(答案：对)

13．下列关于供用电合同中当事人权利义务的表述中，正确的是哪一项?(10分)(答案：a)

a.供用电合同的履行地点，当事人没有约定或者约定不明确的，供电设施的产权分界处为履行地点

b．用电人未按当事人的约定安全用电，造成供电人损失的，由双方共同承担责任

c．因发生自然灾害而断电，供电人没有及时抢修，造成用电人损失的，由双方共同承担责任

14．下列有关赠与合同中赠与人的撤销权的表述，指出其中错误的选项。(30分)(答案：b)

a.如果受赠人严重侵害赠与人的近亲属，赠与人可以撤销赠与

b．赠与人的继承人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之司起一年内行使

c．撤销权人撤销赠与的，可以向受赠人要求返还赠与的财产

15．指出下列情形下订立的合同为可撤销合同的选项。(30分)(答案：b)

a.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益

b．一方乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同

c.双方恶意串通，损害第三人利益

d．双方订立合同，合同形式合法，但订立合同的目的却非法的

16．合同终止后，合同当事人之间互相不再负有任何义务。判断正误。(10分)(答案：错)

17．当事人一方迟延履行债务致使合同目的不能实现的，对方可以解除合同。判断正误(10分)(答案：对)

18．起重机厂与租赁公司签订了一份融资租赁合同，双方约定由租赁公司出资购买起重机厂选定的机床厂生产的一台精密机床，然后出租给起重机厂。合同签订后，租赁公司购买了那台机床，租赁给起重机厂使用。起重机厂在使用机床期间，由于机床发生工作故障，使工人赵某致残。指出下列有关本案的表述中正确的选项。(30分)(答案：c)

a.赵某的致残，应由起重机厂与租赁公司共同承担责任

b．赵某的致残，应由起重机厂、租赁公司、机床厂共同承担责任

c．赵某的致残，应由起重机厂承担责任

19．建筑公司向水泥厂发出函件称：我公司急需6o0号矿渣水泥，贵厂如有货，请速与我公司联系。指出下列有关本案的表述中正确的选项。(20分)(答案：b)

a.建筑公司发出的函件，性质为要约

b．建筑公司发出的函件，性质为要约邀请

c.建筑公司发出的函件，应视为合同的表现形式

20．当事人互负到期债务，当债务的标的物种类不相同时，当事一律不得抵销债务。判断正误(10分)(答案：错)

21．机械厂急需一台特种型号的精密机床，由于没有资金，故想签订一份融资租赁合同。指出下列有关表述中正确的选项。(30分)(答案：bc)

a．融资租赁均应采用书面形式，当事人另有约定的除外

b．机械厂应有权要求出租方按其对出卖人租赁物的选择而交标的物

c．机械厂拥有租赁物的使用权

d．机械厂在租赁期满后，拥有租赁物所有权

22．在承揽合同中，如果承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人有什么权利可以行使。指出下列表述中正确的选项。(20分)(答案；abcd)

a.要求承揽人承担修理的违约责任

b．要求承揽人承担重作的违约责任

c．要求承揽人承担减少报酬的违约责任

d．要求承揽人承担赔偿损失的违约责任

23．乘客王某从火车站购买了a次火车的车票一张，但由于王某本人看错了时间，以致未能乘上a次列车。下列有关表述中，正确的有哪些?(30分)(答案：abd)

a.王某可以在约定的期限内办理退票手续

b．王某可以在约定的期限内办理变更手续

c．王某逾期办理手续，承运人可以不退票款，但应承担运输义务

d．王某逾期办理手续，承运人可以不退票款，并不再承担运输义务

24．a市甲机械公司欲把一批机床运到b市。于是与a市铁路运输公司签订了一份多式联运合同合同约定，由铁路运输公司负责把这批机床分别经由铁路、公路、水路运到b市，机械公司支付运费人民币10万元。下列有关表述中哪一项正确?(30分)(答案：a)

a.铁路运输公司可以与参加该多式联运的各区段承运人约定相互之间的责任，但该约定不影响其对全程运输承担的责任

b．如果由于水路运输段而致到货迟延，机械公司应向承担该段运输义务的人求偿

c．若因机械公司过错而致铁路运输公司损失，如果已转让多式联运单据，应由持据人负责赔偿

25．下列关于合同被确认无效、被撤销后的法律后果的表述中，正确的是哪一项?(10分)(答案：a)

a.无效的合同或者被撤销的合同，都自始没有法律约束力

b．无效的合同自始没有法律约束力，被撤销的合同自被撤销时起，没有法律约束力

c．无效的合同被确认无效时没有法律约束力，被撤销的合同自始没有法律约束力

26．指出下列关于违约金的表述中错误的选项。(30分)(答案：a)

a.约定的违约金高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以减少

b．当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应履行债务

c．当事人既约定违约金又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款

27．承诺是受要约人同意要约的意思表示，承诺只能以通知的方式作出。判断正误(10分)(答案：错)

28．指出下列表述中正确的选项。(30分)(答案：b)

a.一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，双方都有权请求人民法院撤销

b．因重大误解而订立的合同，当事人一方有权请求人民法院予以变更

c．当事人请求变更合同的，人民法院或者仲裁机构可以变更或者撤销

29．指出下列关于债权人代位权的表述中正确的选项。(30分)(答案：a)

a.债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人才有权行使代位权

b．债权人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权，也可以径直行使

c．债权人行使代位权的必要费用，应当由债权人与债务人平均负担

30．买卖合同中，如果买受人订立合同时明知第三人对标的物享有权利的，应如何认定责任?指出下列表述中正确的选项。(10分)(答案：a)

a.除买卖双方另有约定的以外，出卖人不承担权利瑕疵担保义务

b．出卖人和买受人应共同分担因第三人对买卖标的物主张权利而使买受人遭受的损失

c．应由第三人向买受人承担责任，而后向出卖人追偿

31．下列关于买卖合同中标的物所有权移转的表述中，哪几项错误?(20分)(答案：abd)

a.标的物的所有权自标的物交付时移转

b．标的物的所有权自合同成立时移转

c．标的物的所有权自标的物交付时移转，但当事人另有约定或者法律另有规定的应当除外

d．标的物的所有权自合同生效时移转

32．买卖合同中，如果出卖方故意提供不符合约定的标的物给买受人则如何?下列表述中正确的是哪一项?(10分)(答案：c)

a．买受人在约定的检验期内未通知出卖方的，视为标的物符合合同约定

b．买受人自标的物收到之日起二年内未通知出卖方的，视为标的物符合合同约定

c．买受人不受两年通知时间的限制

33．依照合同法，合同当事人对有些合同内容没有约定或约定不明确，而生效后双方当事人又无法确定的，下列表述中哪些正确?(10分)(答案：ab)

a.履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行

b．履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担

c．履行费用的负担不明确的，由合同当事人共同负担

34．大字公司与华兴公司签订了一份买卖合同，由大宇公司向华兴公司出售摩托车100辆，价款为人民币40万元。约定交货后3个月内支付价款。大宇公司交货后，将其对华兴公司拥有的40万元债权转让给东方公司。指出下列表述中正确的选项。(30分)(答案：ad)

a.大字公司如果不把已将40万元债权转让给东方公司之事通知华兴公司，华兴公司有权拒绝向东方公司履行债务

b．大宇公司即使不把已将40万元债权转让给东方公司的事宜通知华兴公司，华兴公司也无权拒绝向东方公司履行债务

c．如果大宇公司把将40万元债权转让给东方公司的事通知了华兴公司，即使东方公司同意，该通知也不得撤销

d．如果大宇公司把40万元债权转让给东方公司的事通知了华兴公司，该通知除东方公司同意外，不得撤销

35．甲乙两人签订一份买卖合同，在履行合同过程中双方发生争议，诉至法院。法院在审理过程中发现该合同的标的物屑于国家禁止流通物，除此以外合同其他条款均符合法律规定。据此应认定该合同无效。判断正误(10分)(答案：对)

36．依照合同法的规定，下列哪些选项中的合同是双务有偿合同?(20分)(答案：ab)

a.甲与乙签订一份合同，约定由甲向乙出卖一台旧彩电

b．甲公司与乙公司签订一份合同，约定由甲公司向乙公司租赁一幢闲置楼房

c．张某与李某签订一份合同，约定由张某向李某借款5万元，没有约定利息

37．依照合同法的规定，在赠与合同中受赠人有下列哪些情形的，赠与人可以撤销赠与?(20分)(答案：abc)

a.受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属

b．受赠人对赠与人有扶养义务而不履行

c．受赠人不履行赠与合同中约定的义务

d．受赠人丧失民事行为能力或者死亡

38．以欺诈、胁迫的手段订立的合同自始当然无效。判断正误。(10分)(答案：错)

39．下列有关租赁合同期限的表述中，符合合同法规定的是哪几项?(10分)(答案：ad)

a.租赁期限不得超过20年

b。租赁合同的期限不得超过15年，超过15年的，超过部分无效

c．租赁合同中约定的租赁期限超过法定期限的，租赁合同无效

d．租赁合同中约定的租赁期限届满，当事人可以续订租赁合

同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过20年

40．甲厂急需一辆大货车运输货物，但又暂无闲置资金，恰逢乙租赁公司开张营业。于是双方协商，由乙公司向丙汽车厂购买由甲厂选定的汽车，然后租赁给甲厂使用。依照合同法的规定，下列表述中哪几项正确?(30分)(答案：ad

a.本案为融资租赁合同

b．本案为一般的租赁合同

c.本案的当事人为甲厂、乙公司、丙汽车厂

d．本案中，乙租赁公司享有汽车的所有权

41．根据合同法的规定，下列哪些合同应当采取书面形式?(20分)(答案：abd)

a．委托监理合同b．技术开发合同c．技术服务合同d．建设工程合同

42．甲厂向乙大学发函表示：“我厂生产的型电教室耳机，每副30元。如果贵校需要，请与我厂联系”。乙大学回函称：‘‘我校愿向贵厂订购耳机1000副，每副单价30元，但需要在耳机上附加一个音量调节器。”甲厂与乙大学相互发出的函都构成要约。判断正误(20分)(答案：对)

43：双务合同中应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方丧失商业信誉的，可以中止履行。判断正误(10分)(答案：对)

44．甲公司与乙公司就购买一批文体用品进行磋商，甲公司在传真中言明，双方达成协议以最终签订售货确认书为准。乙公司接到甲公司的最后一份传真时认为双方已就该笔买卖的标的、价格、期限等主要问题达成一致，遂于8月5日向甲公司开出支票，但甲公司以价格条件不能接受为由拒绝发货。指出下列有关本案的表述中正确的选项。(20分)(答案：b)

a.买卖合同不成立，甲公司有权拒绝发货，但应补偿乙公司的相应损失

b．买卖合同不成立，甲公司没有义务发货

c．买卖合同已成立，甲公司应履行合同

45．服装厂急需一批苎麻衣料，遂将盖有服装厂公章的空白合

同书和介绍信交给王某，介绍信上写明“委托王某购买苎麻衣料”。王某以服装厂的名义与一家衣料厂签订了一份买卖合同，衣料厂按照合同将衣料送到服装厂。服装厂称王某购买的苎麻衣料太多，拒绝付款。指出下列有关表述中正确的选项。(助分)(答案：a)

a．服装厂应当向衣料厂支付全部价款

b。服装厂应支付一部分价款，多余的衣料应由王某向衣料厂支付价

c．王某应向衣料厂支付全部衣料的价款

46．买卖合同中，如果合同标的物是具有知识产权的计算机软件、图纸等，标的物的知识产权应如何确定其归属?指出下列表述中正确的选项。(10分)(答案：b)

a；除合同双方当事人有约定的以外，该标的物的知识产权属于买受人

b．除合同双方当事人有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人

c．该标的物的知识产权，不能屑于买受人

47．研究所与工厂签订了一份技术转让合同，由研究所向工厂转让电弧焊技术，合同对后续技术成果的分享办法没有作出约定。后来，工厂在该项技术成果的基础上研制成了一项更先进的技术，并且申请了专利。研究所得知后，要求分享权利。双方协商不成，诉至法院，指出下列有关本案的表述正确的选项。(30分)(答案；a)

a．研究所无权与工厂分享改进后的技术成果

b．研究所在工厂转让该改进后的技术成果时，有优先购买权

c．研究所有权无偿使用该改此文来源于是进后的技术成果

48．某超市向塑料制品厂订购塑料盆5000只，双方约定，每只塑料盆价格为4元，9月1日塑料制品厂向超市交货，超市验货后即付全部款项。8月1日，塑料制品厂电告超市，称现在塑料盆的价格已由每只4元升到每只5元，要求按每只5元交货。超市表示不同意。8月25日，塑料制品厂提前交货，超市予以接收，此时，塑料盆市价已升为每只6元。指出下列表述中正确的选项。(20分)(答案：a)

a.超市应按每只4元的价格向塑料制品厂支付货款

b．超市应按每只塑料盆6元的价格向塑料制品厂支付货款

c．超市应按每只塑料盆5元的价格向塑料制品厂支付货款

49．指出下列有关债权人的撤销权的行使条件表述中正确的选项。(30分)(答案：c)

a.债务人放弃到期债权的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为

b．债务人无偿转让财产，债权人可以请求人民法院撤销债务人

的行为

c.债务人以明显不合理的低价转让财产，给债权人造成损害的，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为

50．下列关于债务人提前履行债务的表述，正确的是哪项?(10分)(答案：a)

a：债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但是提前履行不损害债权人利益的除外

b．债权人提前履行债务，债权人同意的，因提前履行给债权人增加的费用，应当由债权人与债务人共同承担

c．债务人提前履行债务，债权人同意的，因提前履行给债权人增加的费用，应当由债权人负担

51．甲乙两厂签订一份买卖合同，在履行中双方发生争议，诉至法院。法院在审理过程中，发现该合同标的物是禁止流通物，其余条款均齐备并符合规定。下列表述中正确的选项?(20分)(答案：b)

a．合同可撤销b．全部无效c．标的物条款无效，其余条款有效d．合同效力未定

52．指出下列有关合同的效力的表述中正确的选项。(10分)(答案：a)

人行为人没有权以被人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效

b．限制民事行为能力人订立的合同，必须经法定人追认后才生效力

c．无处分权的人处分他人财产，只有经过权利人追认，该合同才有效

53．张某到某饭店办好住宿手续后，将一只装有10万元现金和其它贵重物品的密码箱寄存在饭店的总服务台。当班服务员清点了物品，第三天下午，张某凭取物单去取密码箱，发现已被他人取走。张某要求饭店赔偿全部损失，饭店予以拒绝，发生纠纷。下列表述中正确的选项?(30分)(答案：a)

a.保管合同成立，饭店应赔偿张某全部损失

b．保管合同成立，饭店应承担主要损失，张某应承担部分损失

c．保管合同不成立，但饭店应承担责任

d．保管合同成立，但无效

54．受要约人对要约的内容作出实质性变更的，要约失效。判断正误(10分)(答案：对)

55．甲乙双方经过协商达成协议，双方法定代表人均在合同文本上签了字，但都没有加盖公章。不久甲方开始分批向乙方供货，乙方收货后付款。后因货物质量发生争议，双方协商不成诉至法院。对双方达成的协议应如何认定处理，指出下列表述中正确的选项。(10分)(答案：c)

a.协议无效，已履行的部分双方互为返还，未履行的不再履行

b．协议无效，已履行的部分双方互为返还，未履行的部分，由法院判决后再决定

c．合同已经成立，货物质量问题由法院裁决

56．在旅客运输合同履行的过程中，旅客自带行李毁损、灭失的，应当由谁来承担责任，指出下列表述中正确的选项。(20分)(答案：a)

a．承运人自己有过错的，应当承担损害赔偿责任

b．除承运人证明是旅客自己的重大过失的以外，承运人应当承担损害赔偿责任

c．应当由承运人和旅客平均分担责任

57．勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分建设工程交由第三人完成。判断对错。(10分)(答案：对)

58．下列有关要约、承诺期限的表述中，哪几项正确?(20分)(答案：ac)

a.要约以电报形式作出的，承诺期限自电报交发之日开始计算

b，要约以信件形式作出的，承诺期限自信件载明的日期开始计算；信件没有载明日期的，自该主件到达受要约人之日开始计算

c：要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算

59．指出下列关于保管合同的表述中正确的选项。(20分)(答案：c)

a．当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依照法律有关规定又不能确定的，保管应当是有偿的

b．寄存人向保管人交储保管物时，除另有交易习惯外，保管人可以不给付保管凭证

c．保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外

d．无偿保管人可以将保管物转交第三人保管，但当事人另有约定的除外

60．甲公司与乙公司签订一买卖合同，约定8月10日由甲公司

向乙公司提供水泥500吨。同年7年初，甲公司所在地发生洪水灾害，甲公司未将灾害发生之事通知乙公司。甲公司发货，同时致函乙公司，表明因受水灾而致迟延交货事实。乙公司因延期收到水泥而影响工程进度，被发包方扣罚工程款5万元。指出下列表述中正确的选项。(30分)(答案：d)

a．甲公司因不可抗力而迟延交货，对乙公司被扣罚折5万元损失不承担赔偿责任

b．甲公司因不可抗力而迟延交货，对乙公司被扣罚的5万元只承担部分责任

c．甲公司在取得主管机关有关灾情的证明后，免于赔偿乙公司5万元损失的责任

d．甲公司未能及时通知乙公司不能按时交货，故应向乙公司承担5万元损失的赔偿责任

61．合同当事人一方因第三方的原因造成违约的，对方当事人应如何主张其权利?指出下列表述中正确的选项。(10分)(答案：a)

a.对方当事人只能向违约当事人主张合同权利

b．对方当事人只能向第三人主张侵权权利

c．对方当事人应当要求违约当事人及第三人承担连带责任

d．对方当事人可以要求违约当事人及第三人承担连带责任

62．张某将房屋出租给王某使用，双方签订了租赁合同，约定租赁期为2年，在合同履行期间，张某与a公司签订了房屋买卖合同并办理了过户手续，a公司立即要求王某从该房搬走，王某不搬，双方发生争执，诉至法院。关于张某与王某之间签订的房屋租赁合同对a公司的效力，指出下列表述中正确的选项。(20分)(答案：a)

a.继续有效b．无效c．双方必须重新修改合同，才对a公司有效d．部分有效，部分无效

63。在建设工程合同中，如果由于发包人的原因致使工程中途停建、缓建、发包人应当承担什么样的法律责任?指出下列表述中正确的选项。(10分)(答案：abcd)

a.应当赔偿承包人因此造成的构件积压的损失

b．应当赔偿承包人因此造成的停工损失．

c．应当赔偿承包人因此造成的机械设备调迁的损失

d．应当采取措施弥补或者减少承包人因此而受的损失

64，在建设工程合同中，下列哪些行为不符合合同法的规定?(20分)(答案：bcd)

a.发包人可以分别与勘察人、设汁人、施工人订立勘察、设汁、施工承包合同

b．发包人将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人

c．承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位

d．分包单位将取得的工程再行分包给具有相应资质条件的单位

65．指出下列关于委托合同的表述中正确的选项。(20分)(答案：bcd)

a.无偿的委托合同，只有因受托人的故意给委托人造成损失的，委托人才可以要求赔偿损失

b．受托人超越权限给委托人造成损失的，不管有偿、无偿，应当赔偿损失

c．受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失

d．有偿的委托合同，因受托人的过失给委托人造成损失的，委托人也可以要求赔偿

66．依照合同法的规定，书面形式是可以有形地表现所载内容的形式，下列哪几项是书面形式?(10分)(答案：abcd)

a．合同书b．电传、传真c．电报、电子邮件d．电子数据交换

67．下列关于建设工程合同的表述中，正确的是哪几项?(30分)(答案：abd)

a．建设工程合同发包人可以与承包人签订一个建设工程合同

b．建设工程合同应当采用书面形式

c．总承包建设工程合同的主体工程，可以由本人来完成，也可以由他人来完成

d．国家重大建设工程合同，应当根据国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立

68．甲与乙订立合同，约定甲于8月1日交货，乙于8月7日付款。7月底，甲发现乙经营状况严重恶化，无力支付货款，并拥有确切证据，于是提出中止合同，未获乙允许，甲于8月1日没有按照约定交付货物。指出下列有关本案的表述中不符合合同法规定的选项。(30分)(答案：acd)

a.甲无权不按合同约定交付货物，但可以要求乙提供相应的担保

b．甲有权不按合同约定交付货物，除非乙提供了相应的担保

c．甲无权不按合同约定交付货物，但可以只交付部分货物，待乙提供担保后，再交付剩余部分’

o．甲应按合同约定交付货物，如果乙不付货款，甲可以追究其违约责任

69．下列关于行纪合同与委托合同的表述中，正确的是哪一项?(10分)(答案：d)

a．行纪合同与委托合同都是有偿合同

b．行纪合同与委托合同中，行纪人与受托人都是以委托人名义为法律行为或事实行为

c．行纪合同与委托合同，行纪人与受托人都对自己行为负直接责任

d．行纪合同都是有偿合同，而委托合同则可以有偿，也可以无偿

70．甲公司对外负债400万元，另有100万元货款没有收回，欠款人为乙公司。1998年10月，甲公司经全体股东同意分立为丙、丁两公司，丙承受原甲公司的全部债权债务，并办理登记与公告。同年12月，丙、丁公司签订一份协议，约定原由甲公司对乙公司的债权由丁享有，并通知了乙。指出下列表述中错误的选项。(30分)

(答案：abc)

a.丙、丁之间的协议无效，乙应向丙偿还100万元货款

b．丙、丁之间的协议对乙不发生效力，丁无权向乙追索货款

c．丙、丁之间的协议成立，但乙不得向丁偿还100万元货款

d．丙、丁之间的协议有效，乙应当向丁偿还100万元货款

71．依照合同法的规定，下列哪些合同，当事人一方或者受害人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，，下列表述中正确的选项?(10分)(答案：abcd)

a.因重大误解订立的合同

b．订立时显失公平的合同

c-一方以欺诈、胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同

d．一方乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同

72．甲服装厂与乙开发公司签订了一份买卖合同，约定，由服装厂供给开发公司羽绒服2万件，总价款300万元。货物由服装厂运到开发公司。验货付总货款的50％，其余货款在收货后1个月内支付。签约后，服装厂用汽车把货物运到开发公司指定的地点。但开发公司只筹集到20万元货款。服装厂于是没有让开发公司验货，并将货物拉回。指出下列表述中正确的这项。(30分)(答案：bd)

a.服装厂将货物拉回的行为已经违约

b．服装厂将货物拉回的行为没有违约

c，开发公司违约在先，服装厂违约在后

d．服装厂将货物拉回的行为是在行使同时履行抗辩权

73．依照合同法的规定，下列有关债权人行使撤销权的表述中，正确的有哪些?(10分)(答案：ab)

a.债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为

b．债权人撤销权的行使范围以其债权为限，其行使撤销权的必要费用由债务人负担

c．债权人的撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起二年内行使；自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭

74．甲乙双方约定：由甲方向乙方购买十万瓶劣质白酒，价款20万元，货到结清款项，并约定乙方须贴加名牌商标，以便甲方冒充名酒出售。合同履行时，甲方借手头资金紧张，只付了12万元款项即提走全部十万瓶白酒。下列有关本案的表述中正确的有哪几项?(20分)(答案：bc)

a．乙有权要求甲方承担违约责任，支付余下款项

b．双方之间的买卖合同无效

c．10万瓶白酒和12万元货款应收缴国库

75．指出下列关于合同成立的表述中正确的选项。(20分)(答案：ab)

a．运输合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或另有交易习惯的除外

b．保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外

c．仓储合同自存货人交付仓储物时成立

d．租赁合同自出租人向承租人交付租赁物时成立

76．依照合同法规定，下列哪些合同应采用书面形式?(10分)(答案：ab)

a.技术开发合同b．技术转让合同c.技术咨询合同d．技术服务合同

77．依照合同法有关规定，下列哪些情形下，旅客应当补交票款，乘运人可以按照规定加收票款(10分)(答案：abcd)

a．旅客无票乘运b．旅客超程乘运c．旅客越级乘运d．旅客持失效客票乘运

78．当事人在订立合同的过程中，有下列哪些情形之一而给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任?(10分)(答案：abcd)

a．假借订立合同，恶意进行磋商

b．故意隐瞒与订立合同有关的重要事实

c.故意提供与订立合同有关的虚假情况

d．有其他违背诚实信用原则的行为

79．质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任；对违约责任没有约定或者约定不明确，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。判断正误(20分)(答案：错)

80.国画爱好者张某去某画廊参观，正遇上画廊展卖一批国画。他挑中一幅一位名家的红梅图，以5000元的价格买下，假定这一日是2000年5月1日。2000年6月1日，他知道了这幅红梅图是复制品而不是他买画时预想的真迹。如果张某要行使撤销权，则下列说法中正确的选项?(30分)(答案：o)

a．张某没有撤销权

b．张某可以直接向该画廊发出撤销该合同的通知，通知抵达画廊，合同即被撤销

c．张某有权行使撤销权，但必须2001年5月1日以前行使

d．张某有权行使撤销权，但必须在2001年6月1日以前行使

81．甲与乙约定，甲以2000元人民币购买乙的一台高级录音机，5月1日到乙家中，货款两清。合同签订后，甲没有经过乙的同意，便把自己在该买卖合同中的权利义务一并转让给丙。指出下列有关本案的表述中正确的选项。(20分)(答案：c)

a.甲丙之间转让买卖合同权利义务的协议对乙发生效力，乙应向丙行使权利履行义务

b．甲丙之间转让买卖合同权利义务的协议对乙发生效力，但乙履行合同义务增加的费用应由甲负担

c．甲丙之间转让买卖合同权利义务的协议对乙不发生效力

82．市纺织厂与市供电局签订了供用电合同，双方约定：供电局长期为纺织厂供电，并详细地规定了电力、电量、用电时间等条款。7月10日到14日，该市连降暴雨，造成纺织厂等多处地方停水停电。7月15日，纺织厂向供电局反映情况，要求立刻恢复供电。但供电局到7月底还没有恢复纺织厂酌供电。纺织厂由于停产，直接、间接损失巨大。下列表述正确的选项。(30分)(答案：c)

a．由于断电系自然灾害所致，供电局对纺织厂不负任何责任

b．由于断电系不可抗力所致，供电局对纺织厂不负任何责任

c.供电局应当对其未及时抢修而给纺织厂造成的损失负损害赔偿责任

d．纺织厂的损失应当由供电局承担小部分，纺织厂自己承担大部分

83．下列关于行纪合同的表述中，正确的是哪一项?(10分)(答案：b)

a.人行纪人只完成部分委托事务的，委托人有权不向其支付报酬

b．除当事人另有约定的以外，委托人不向行纪人支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权

c．委托物的买人或卖出，以行纪人自己作为出卖人或买受行纪人无权再请求支付报酬

84．下列有关提存表述中正确的有哪些?(20分)(答案：abc)

a.债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有

b．标的物提存后，除债权人下落不明以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人

c．债权人对债务人负有到期债务的，在债权人没有履行债务或提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物

d．标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有，提存费用由债务人负担

85．下列关于法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同的效力的表述中，正确的是哪一项?(10分)(答案：a)

a．如果相对人知道与其订立合同的法定代表人、负责人超越权限，其代表行为应视为无效，合同亦无效

b．无论相对人知道或者不知道与其订立合同的法定代表人、负责人超越权限，其代表行为均为无效，合同有效

c．如果相对人应当知道却不知道与其订立合同的法定代表人、负责人超越权限，其代表行为应视为有效，合同亦有效

86．下列关于无处分权的人处分他人财产的合同的效力的表述中，正确的是哪几项?(10分)(答案：ac)

a．如果经过权利人追认，该合同有效

b．只有经过权利人与合同另一方当事人达成协议，该合同才有效

c.如果无权处分人在订立合同后取得了处分权，则该合伺有效

d．该合同自始当然无效

87．张某没有经过王某授权，便以王某名义与他人订立合同，其效力应如何认定?指出下列表述中正确的选项。(10分)(答案：abd)

a.未经王某追认，则对其不发生效力

b．王某如果不予追认，应由张某承担其行为责任

c．即使王某不予追认，也应由张某、王某二人承担连带责任

d．王某追认后，则合同自始有效

88．公民甲与公民乙签订一份委托合同。合同约定由甲委托乙管理他在a市的一家茶叶经销店。在合同履行过程中，乙由于急病而死。乙的继承人丙没有及时告知甲这种情况，也没有采取必要措施，致使甲的茶叶店遭受重大损失。甲要求丙赔偿损失，丙不允。甲诉至法院。指出下列有关本案的表述中正确的选项。(20分)

(答案：d)

a．丙没有义务及时通知甲，乙已死亡的消息，也没有义务赔偿甲由此而遭受的损失

b．丙没有义务及时通知甲，乙已死亡的消息，但有义务赔偿甲由此而遭受的损失

c．丙有义务及时通知甲，乙已死亡的消息，但没有义务赔偿甲由此而遭受的损失

d．丙有义务及时通知甲，乙已经死亡的消息，也应当赔偿甲由此而遭受的损失

89．甲公司与乙供销社对买卖女式呢料大衣事宜进行了协商。乙供销社欲买甲公司女式呢料大衣枷件，甲公司表示同意。但在单价上发生分歧，甲公司要求单价为每件100元，乙供销社则只准备出价90元，后来双方同意以后再对价格问题进行协商。随后双方在协议书上签字、盖章。指出下列表述中符合合同法规定的选项。(20分)(答案：a)

a．双方合同成立

b．双方协议内容缺乏法定要件，合同不成立

c．双方协议内容缺乏法定要件，合同虽然成立，但影响其法定效力

90。下列关于技术转让合同的表述中，错误的是椰一项?(10分)(答案：c)

a，技术转让合同包括专利权转让合同、专利申请权转让合同专利实施许可合同，也包括技术秘密转让合同

b．技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使月技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术发展

c.技术秘密转让合同的让与人应当按照约定提供技术资料，进行技术指导，保证是技术秘密的合法拥有者，但没有义务保证技术有效，能达成到约定目标

91，某小学向木具厂发出要约，要求以每套150元的价格订做课桌椅50套，并附有规格要求明细说明，要约中还称，若同意要约，则应在9月1日以前交货。木具厂接到要约后，立即发出回函，称．同意价格和数量等要求，但交货日期要推迟到9月10日。实验小学接到回函之后，立即表示反对。请问下列表述中正确的选项?<20分)(答案：b)

a.木具厂的承诺有效，合同的履行期限应为9月10日

b。木具厂的承诺无效，合同没有成立

c．合同成立，但合同履行期限应为9月1日以前

92.当事人互负债务，没有先后履行顺序的，一方在对方履行之前，有权拒绝其履行要求c判断正误(10分)(答案；对)

93．依照法律规定，承诺对要约的内容作出非实质性变更，下列表述中错误的是哪一项?(10分)(答案：c)

a.若要约人及时表示反对，则该承诺无效

b．若要约表明了不得对要约的内容作出任何变更，则该承诺无效

c.即使要约人及时表示反对，该承诺也依法有效，合同的内容以承诺为准

94．本材公司于3月中旬向经贸公司发出函件，称：“我公司现有大批落叶松木材，价格每立方米50元，若贵公司需要，请于4月底之前来提货。”经贸公司于4月15日，雇佣了5辆大卡车前去提货。木材公司经理告知经贸公司负责人，本材于4月]日以前已全部销售给四个建筑工地。经贸公司坚决要求木材公司供货3卡车。双方发生争执，请问下列有关本案的表述中正确的选项?<30分)(答案：a)

a.木材买卖合同已经成立，木材公司应当向经贸公司承担违约责任

b．木材买卖合同没有成立，双方各不负任何法律上的责任

c．木材买卖合同已经成立，但因为履行期限不明而暂不发生效力

d．木材买卖合同没有成立，但木材公司应向经贸公司支付雇车费用等损失

95．王某急于去医院看病，在马路上等待出租车载她去医院。由于是清晨，出租车很少。10分钟后，一辆出租车在其身边停下。司机称该车是新车，一大早坐车的是个病人，不吉利，提出要王某支付高于平时的乘车费。王某不想再等其他的车，只好上车，并按司机的要求支付了乘车费。指出下列说法中正确的选项。(30分)(答案：c)

a.该客运合同已经履行，王某无权要求撤销

b．该客运合同因为经过双方一致同意，王某无权要求变更

c．该客运合同王某有权在法定期限内请求人民法院予以变更d．该客运合同自始当然无效

96．承诺对要约的内容作出非实质性变更的，该承诺一律有效，合同的内容以承诺的内容为准。判断对错。(10分)(答案：错)

97．下列说法正确的是哪几项?(20分)(答案：abcd)

a.定作人可以随时解除承揽合同

b．委托人或受托人可以随时解除委托合同

c．当事人对租赁期限没有约定或者约定不明的，依照合同法第61条规定仍不能确定的，视为不定期租赁，当事人可以随时解除合同

d．租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。

98．下列说法正确的是哪几项?(10分)(答案：a)

a.自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效

篇9

第一条为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。

第二条中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。

外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。

外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照本法享有著作权。

未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，受本法保护。

第三条本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：

（一）文字作品

（二）口述作品；

（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；

（四）美术、建筑作品；

（五）摄影作品；

（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；

（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；

（八）计算机软件；

（九）法律、行政法规规定的其他作品。

第四条依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。

著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。

第五条本法不适用于：

（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；

（二）时事新闻；

（三）历法、通用数表、通用表格和公式。

第六条民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。

第七条国务院著作权行政管理部门主管全国的著作权管理工作；各省、自治区、直辖市人民政府的著作权行政管理部门主管本行政区域的著作权管理工作。

第八条著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。

著作权集体管理组织是非营利性组织，其设立方式、权利义务、著作权许可使用费的收取和分配，以及对其监督和管理等由国务院另行规定。

第二章著作权

第一节著作权人及其权利

第九条著作权人包括：

（一）作者；

（二）其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织。

第十条著作权包括下列人身权和财产权：

（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利；

（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；

（三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；

（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；

（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；

（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；

（七）出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外；

（八）展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利；

（九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；

（十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利；

（十一）广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利；

（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；

（十三）摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利；

（十四）改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；

（十五）翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利；

（十六）汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利；

（十七）应当由著作权人享有的其他权利。

著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。

著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。

第二节著作权归属

第十一条著作权属于作者，本法另有规定的除外。

创作作品的公民是作者。

由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。

如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。

第十二条改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。

第十三条两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。

合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。

第十四条汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。

第十五条电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。

电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。

第十六条公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。

有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：

（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；

（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。

第十七条受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。

第十八条美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术品原件的展览权由原件所有人享有。

第十九条著作权属于公民的，公民死亡后，其本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利在本法规定的保护期内，依照继承法的规定转移。

著作权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织变更、终止后，其本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利在本法规定的保护期内，由承受其权利义务的法人或者其他组织享有；没有承受其权利义务的法人或者其他组织的，由国家享有。

第三节权利的保护期

第二十条作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。

第二十一条公民的作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。

法人或者其他组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。

电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。

第四节权利的限制

第二十二条在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：

（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；

（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；

（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；

（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；

（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；

（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；

(七)国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；

（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；

（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；

（十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；

（十一）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；

（十二）将已经发表的作品改成盲文出版。

前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。

第二十三条为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。

前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。

第三章著作权许可使用和转让合同

第二十四条使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。

许可使用合同包括下列主要内容：

（一）许可使用的权利种类；

（二）许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权；

（三）许可使用的地域范围、期间；

（四）付酬标准和办法；

（五）违约责任；

（六）双方认为需要约定的其他内容。

第二十五条转让本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，应当订立书面合同。

权利转让合同包括下列主要内容：

（一）作品的名称；

（二）转让的权利种类、地域范围；

（三）转让价金；

（四）交付转让价金的日期和方式；

（五）违约责任；

（六）双方认为需要约定的其他内容。

第二十六条许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。

第二十七条使用作品的付酬标准可以由当事人约定，也可以按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。当事人约定不明确的，按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。

第二十八条出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台等依照本法有关规定使用他人作品的，不得侵犯作者的署名权、修改权、保护作品完整权和获得报酬的权利。

第四章出版、表演、录音录像、播放

第一节图书、报刊的出版

第二十九条图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版合同，并支付报酬。

第三十条图书出版者对著作权人交付出版的作品，按照合同约定享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版该作品。

第三十一条著作权人应当按照合同约定期限交付作品。图书出版者应当按照合同约定的出版质量、期限出版图书。

图书出版者不按照合同约定期限出版，应当依照本法第五十三条的规定承担民事责任。

图书出版者重印、再版作品的，应当通知著作权人，并支付报酬。图书脱销后，图书出版者拒绝重印、再版的，著作权人有权终止合同。

第三十二条著作权人向报社、期刊社投稿的，自稿件发出之日起十五日内未收到报社通知决定刊登的，或者自稿件发出之日起三十日内未收到期刊社通知决定刊登的，可以将同一作品向其他报社、期刊社投稿。双方另有约定的除外。

作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。

第三十三条图书出版者经作者许可，可以对作品修改、删节。

报社、期刊社可以对作品作文字性修改、删节。对内容的修改，应当经作者许可。

第三十四条出版改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理、汇编作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。

第三十五条出版者有权许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计。

前款规定的权利的保护期为十年，截止于使用该版式设计的图书、期刊首次出版后第十年的12月31日。

第二节表演

第三十六条使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。

使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行演出，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。

第三十七条表演者对其表演享有下列权利：

（一）表明表演者身份；

（二）保护表演形象不受歪曲；

（三）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；

（四）许可他人录音录像，并获得报酬；

（五）许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；

（六）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。

被许可人以前款第（三）项至第（六）项规定的方式使用作品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。

第三十八条本法第三十七条第一款第（一）项、第（二）项规定的权利的保护期不受限制。

本法第三十七条第一款第（三）项至第（六）项规定的权利的保护期为五十年，截止于该表演发生后第五十年的12月31日。

第三节录音录像

第三十九条录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。

录音录像制作者使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品著作权人许可，并支付报酬。

录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。

第四十条录音录像制作者制作录音录像制品，应当同表演者订立合同，并支付报酬。

第四十一条录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；权利的保护期为五十年，截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日。

被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。

第四节广播电台、电视台播放

第四十二条广播电台、电视台播放他人未发表的作品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。

广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。

第四十三条广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。具体办法由国务院规定。

第四十四条广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：

（一）将其播放的广播、电视转播；

（二）将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。

前款规定的权利的保护期为五十年，截止于该广播、电视首次播放后第五十年的12月31日。

第四十五条电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，应当取得制片者或者录像制作者许可，并支付报酬；播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。

第五章法律责任和执法措施

第四十六条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：

（一）未经著作权人许可，发表其作品的；

（二）未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；

（三）没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；

（四）歪曲、篡改他人作品的；

（五）剽窃他人作品的；

（六）未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外；

（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；

（八）未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的，本法另有规定的除外；

（九）未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的；

（十）未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表

演的；

（十一）其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。

第四十七条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；

（二）出版他人享有专有出版权的图书的；

（三）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；

（四）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；

（五）未经许可，播放或者复制广播、电视的，本法另有规定的除外；

（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；

（七）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外；

（八）制作、出售假冒他人署名的作品的。

第四十八条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

第四十九条著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。

人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。

第五十条为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，著作权人或者与著作权有关的权利人可以在前向人民法院申请保全证据。

人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。

申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不的，人民法院应当解除保全措施。

第五十一条人民法院审理案件，对于侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，可以没收违法所得、侵权复制品以及进行违法活动的财物。

第五十二条复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。

第五十三条当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，应当依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等有关法律规定承担民事责任。

第五十四条著作权纠纷可以调解，也可以根据当事人达成的书面仲裁协议或者著作权合同中的仲裁条款，向仲裁机构申请仲裁。

当事人没有书面仲裁协议，也没有在著作权合同中订立仲裁条款的，可以直接向人民法院。

第五十五条当事人对行政处罚不服的，可以自收到行政处罚决定书之日起三个月内向人民法院，期满不又不履行的，著作权行政管理部门可以申请人民法院执行。

第六章附则

第五十六条本法所称的著作权即版权。

第五十七条本法第二条所称的出版，指作品的复制、发行。

第五十八条计算机软件、信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定。

第五十九条本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护。

篇10

这种采访方式让记者感觉既新鲜又特别。Don Semmler透露说:“万豪推出了一项名为GoThere虚拟会议(GoThere Virtual Meetings)的服务,客人在纽约万豪East Side酒店、Bethesda North万豪酒店、旧金山联合广场JW万豪酒店、华盛顿特区Downtown万丽酒店和达拉斯FortWorth机场万豪酒店的GoThere Virtual Meetings公共虚拟会议室里,就可召开高质量的网真会议。这种网真会议在美国一小时的费用大约为500美元。”

万豪之所以在旗下酒店推出公共虚拟会议室,是因为万豪想在提供公共网真会议设施方面成为业界领导者。

近两年来,即便酒店业受到经济危机重创,但是万豪却没有放慢脚步,而是步步为营,这主要源于它对市场的充分了解,知己知彼,百战不殆。

洞悉商务旅客市场

目前,近500家万豪酒店及度假酒店遍布60个国家和地区,服务商务旅客的历史长达50年。商务旅行连续两年遭到削减,对万豪造成了一定的影响,为了了解世界各地商务旅客的文化及不同世代的发展趋势,万豪委托Marist民意调研所对商务旅客市场进行了调查研究。

“今年3月、4月,万豪委托Marist民意调研所对美国、英国、中国、德国4个主要经济体的1207名商务旅客进行了在线调查,调查结果与我们全球各地酒店的复苏情况相吻合。”Don Semmler笑着说。

据悉,调查对象从Opinion Search公司在线调研小组的成员中选取,该公司是一家互联网托管和样本管理公司。每个国家参与调查者的性别、年龄比例受到控制,受访者数目为美国303人、英国300人、中国303人和德国301人。每个国家的受访者被分为三个年龄段(每个年龄段至少100名):21~29岁(Y世代、千禧世代)、30~45岁(X世代)、46~64岁(婴儿潮一代)。此次调查中的商务旅客,全部为4个国家的就业居民,年龄在21~64岁之间,并且在过去的12个月中至少有过一次过夜的商旅活动。

对于受访者的具体情况,Don Semmler详细地做了说明。调查对象的平均年龄,美国为41岁;英国为39岁,中国和德国为38岁;旅行次数,德国商务旅客平均每人有6次国际旅行,英国商务旅客为5次,美国和中国商务旅客则每人平均3次;婚姻状况,中国商务旅客中已婚者较多,占76%,高于其他3个国家―美国为54%,英国为53%,德国为41%;子女情况:44%的中国商务旅客和40%的英国商务旅客家中有18岁以下的子女,25%的德国商务旅客和23%的美国受访者有18岁以下的子女。

从调查结果看,在商务旅客受访者中大约1/3的人认为其当地经济将回暖,1/3的人认为经济情况将不会有大的改变。平均在10个受访者中,有3个受访者估计其国家的经济将变得更糟,唯有中国独树一帜,81%的受访者认为中国的经济形势将变得更好。

“金融危机对欧元区的商务旅游影响很大,但是商务和休闲旅游的结合对所有国家的大多数受访者有吸引力。”Don Semmler说,“让人欣喜的是我们了解到企业的出差需求开始增强。此次调研充分证明我们不懈努力的方向是对的,这就是酒店要帮助客人在出差时平衡工作和生活;酒店的空间设计要让客人工作、进行社交活动及放松身心时称心满意;在环境保护方面力争做业界表率。”

扩张酒店网络

随着经济走势转好,面对商务旅客增多,万豪将会采用什么样的营销策略赢得更多的市场份额?对此,Don Semmler回答说:“万豪的营销策略是不断扩展网络,这是万豪在十几年前就已经做出的重要而明智的决定。过去万豪有很多业务,包括为航空公司提供餐饮服务,但是董事长觉得这样会失去焦点,所以15年前我们就开始聚焦酒店业。为什么将宝押在酒店业,因为酒店业是看不到发展尽头的,这个举措后来被事实证明是对的。如今万豪在中国的网络集中在一线城市,还没有完全进入二线城市,更别说三、四线城市了,其发展的空间是相当大的。过去旅游是由欧美向中国单向流,如今是双向流,中国人到国外旅游的越来越多。这就意味着酒店业的需求在增长,那么应对市场增长的方法就是注重餐饮服务,这对酒店来说是一块不小的业务。”

万豪董事长兼首席执行官J.W.Marriott二世介绍说:“万豪在中国以JW万豪、万豪、万丽、万怡、万豪行政公寓及丽思卡尔顿等品牌管理着45家酒店。此外,有25家酒店正在规划和兴建中,未来5年酒店数目会增加到90家。”

中国机会不仅勾引起万豪的扩张欲望,洲际酒店、香格里拉、雅高酒店集团等也相继推出中国市场扩张计划。据悉,到2010年年底,洲际酒店将在北京开设30家酒店。“2010年雅高将实现从经济型到奢华型酒店的全线品牌扩张。雅高在中国的市场份额在不断上升,我们非常看好中国市场。”雅高大中华区首席副总裁马睿说。

J.W.Marriott二世认为:“中国是当今世界上最引人注目的旅游市场,预计今年其旅游产业将会接待21亿名国内外游客,比2009年增长12%。今后10年,中国将成为全球最大的国际旅客来源地,万豪对此很有信心。”

为什么万豪的营销策略是不断扩张网络?Don Semmler解释说:“扩大酒店数量会产生经济规模效应,一是酒店和旅游行业非常注重全球分销网络,而万豪是最重要的供应商,我们有一个万豪常客奖励计划,万豪有3200万会员,15%的业务来自会员,2009年有60亿美元的销售额是通过万豪网站预订完成的,万豪在所有电子商务平台中排名第7;二是有能力与供应商议价。如今酒店的操作模式与以往大不相同,在中国我们会密切留意消费者的习惯,中国的移动商务很厉害,万豪正在研究通过移动通信平台推动我们的业务。”

“绿色酒店”营销

为顺应低碳经济发展趋势,作为星级酒店的代表万豪也频吹低碳风。

“目前在中国,关于酒店的环保讨论最多的是与健康相关的话题,而更高一个层面的环保还需要一些时间来推动。”Don Semmler说。

但在美国人们可以感受到蓬勃发展的“绿色酒店”热潮。据悉,美国至少有9个州推出环保酒店认证计划,各家酒店采用的环保措施也各不相同。事实上,如何定义绿色环保酒店并没有“黄金标准”。绿色建筑物委员会给出了LEED认证标准,其含义为:能源和环境设计的领先地位,符合要求的酒店建筑需尽可能地控制水和能源的使用,改善空气质量,减少有毒、有害物质的使用。

在全国旅游酒店星级评定委员会国家级检查员戴斌看来,绿色酒店的标准是由节能、环保、降耗、绿色服务、绿色宣传及绿色营销等环节构成的,将可持续发展的观念融入酒店的经营管理活动中,全方位、全过程地从酒店的各个环节控制污染、节约资源,以达到酒店经营的最佳效果,实现经济、生态、社会的统一。

然而有人认为,绿色环保与奢侈的高级酒店经营准则相冲突,更换燃料、照明系统,采用不同材质的纺织品,会让追求舒适的客人不满。特别是五星级酒店,仿佛环保就意味着土灰色的毛巾、粗糙的纺织品和没有香味的肥皂。

对此J.W.Marriott二世有着不同的看法,他认为:“环保与舒适不矛盾,而且万豪在环保方面一直在不懈地努力。”

“例如,万豪旗下所有酒店实施的‘采购环保计划’,它让我们的100亿美元的供应链更为环保。我们要在5年内把符合‘能源及环境设计领导地位’标准(Leadership in Energy & Environmental Design)的酒店数目增加10倍。同时,教育、鼓励员工和客人参与环境保护,比如,对工程管理人员进行水质量知识培训,建议客人重复使用毛巾和床单等。”万豪总裁兼首席运营官Arne M.Sorenson解释说。