法治思想的含义范文

导语：如何才能写好一篇法治思想的含义，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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在高中数学的学习中，学生往往会遇到各种形式的最值问题。最值问题的解决方法有很多，例如数形结合、向量法、基本不等式法等……而形如或者的函数最值问题是学生会遇到的一个难点。本篇本章讲分享这种函数最值问题的三种解法，并分析其背后所蕴含的数学思想。

在这里先讨论的函数最值，其中a，b，c，d，e都为常数，dx+e>0且不妨设a>0，d>0。

第一种解法为构造基本不等式法。具体的方法是将分子与分母相联系起来，设ax?+bx+c=k1（dx+e）2+k2（dx+e）+k3，通过解出待定参数k1、k2和k3，再将上式代入，把原式化为k1（dx+e）++k2，在k1、k3都为正数的情况，可以用基本不等式算出该式的最小值，即为函数的最小值。以“求的最小值”为例：设x?+4x+8=k1（2x+1）2+k_2（2x+1）+k3，得k1=、k2=和k3=，再将其代入原式，模仿上文的步骤，由基本不等式得原式≥4，当且仅当x=2或者x=3时等号成立，再结合2x+1>0可知当x=2时原式有最小值，最小值为4。

事实上这种解法用到了高中所学习的基本不等式的知识，以及构造基本不等式的方法，将最值与基本不等式联系起来，是一种应用广泛的解题技巧。而且本题在构造基本不等式的过程事实上用到了待定系数法，也是高中数学的一种解题技巧。当然在此过程中要注意一些细节，如等号成立的充要条件等。

第二种解法为根的判别式法。其具体的步骤是：令=k，由于该方程有解，所以进行移项，合并同类项，可知方程ax?+（b-kd）x+c-ke=0也是有解的。根据根的判别式，在这个二次方程中，?≥0，在a，b，c，d给定的情况下，可以解出k的取值范围，进一步知道k的最小值，即为函数的最小值。还是用上文的例子，用根的判别式法来求最小值：设=k，移项，合并同类项，得x?+（4-2k）x+8-k=0。由于这个方程有解，所以?=（4-2k）2-4（8-k）≥0，解得k≤-1或k≥4，由于2x+1>0，x?+4x+8>0，所以k>0，所以k≤-1不合题意，舍去。所以k≥4，即k的最小值为4，所以原式的最小值为4。

这种方法事实上是用到了函数与方程的思想，将函数=k有解转化为二次方程有解，再由二次函数根与系数的判别式可以知道?≥0，再进一步求出k的取值范围。这需要学生将函数与方程有一定的认识，并很好地结合起来应用。

第三种解法为求导法。具体的解题步骤为：对函数进行求导，令导函数等于0求出导函数的零点，再由导函数的图像分析原函数在区间的单挑性，从而分析出y的最小值。例如，令y= ，对y进行求导，可知当x∈（-∞，-3），y'>0，y单调递增；当x∈（-3，2）时，y'

这种方法实际上是导数运用的典型例子。把要求某个函数的最值转化为函数在区间的最低点，通过求导的方式求出函数的单调递增递减性，进而分析出函数的最低点，再求出函数的最值。这种用导数来分析最值的方法，不仅可以应用在这种分式型的最值问题，对于许多函数最值问题都是最基础、应用最广泛的方法，只是求解过程、计算量等方面相对简单或复杂而已。

分析完型的最值问题后，的最值问题也就迎刃而解了。如求后者的最大值，只需要求出前者的最小正值t，就可以得到后者的最大值为1/t。

我们回过头来看一下刚才解决函数最值问题的三种方法――基本不等式法、根的判别式法、求导法。

对于基本不等式法来说，很多学生在学习基本不等式时，只知道基本不等式的公式，但在实际题目的运用中却常常遇到瓶颈，主要表现在不知道如何构造基本不等式的形式。除了上文基本不等式的构造方法外，如“已知a+b=1，求+的最小值”，用到的方法是利用a+b=1，将其与原式相乘，再用乘法分配律即可得到基本不等式的形式。似的关于不等式构造的题目还有很多，学生可以举一反三。

对于根的判别式法来说，其主要应用的是方程解的个数与函数零点的关系，这在高中数学人教版必修一第三章有所涉及。上文通过移项，把方程的解的问题转化为二次函数的零点问题，是题目的一个特殊解法，也是学生在面对最高项系数为2的方程时可以考虑的一个解法。

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摘 要：法治是随着人类文明的发展而出现的，在不同的历史阶段，各法学家或者政治家们提出的法治的概念各有不同。试从法治的概念及发展历史来简要探讨一下法治的价值追求，明确了人文关怀是法治的本质价值，并着重探讨了法治价值的本源和法治的永恒主题。

关键词：法治；价值追求；人文关怀

中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：1672-3198（2011）01-0237-01

法治概念从西方文化中发展而来，其对世界各国的影响深远。如今普遍于社会思潮中的法治的观念多以西方文化为阐述的背景。我国也提出“依法治国”的方略，但是在我国这样法制并不健全的国家要实现“法治”仍然是任重而道远的。从理论上来讲，除了理清法治的构造，法治的特征，法治的条件之外，还应注重对法治的价值追求的探索。只有认清治国中所要追求的价值目标，才能更好的采用治国方略。

价值是现代西方政治学理论和法学理论中经常使用的概念，通常解释为“值得希求的或美好的事物的概念，或是值得希求的或美好的事物本身……价值反映的是每个人所需求的东西或人们心中关于美好的和正确事物的观念，以及人们‘应该’做什么而不是‘想要’做什么的观念。价值是内在的主观概念，它所提出的是道德的、伦理的、美学的和个人喜好的标准。”任何人类的造物都是人类一定价值的载体，法治也不例外，总是凝聚着人类对国家、社会的愿望，以及对自己的生活境遇和生活质量改变的希求。在人类寄予法治的所有愿望中，获得自由和权利处于核心位置。

1 法治的含义

其实在西方的法律思想史和法学史上，直接定义法治的并不多见。因为法治本身就是一个历史的范畴，它是随着人类文明的发展而发展的，并不是恒久不变的。所以对其做一个统一的定义是不可能的。而且各国政治经济发展的水平也不相同，不可能有同一语境下的法治概念，但法治本身的根本性质和价值追求却是一样重要的。

笔者认为，法治也就是“法的统治”，是指统治阶级按照民主原则把国家事物法律化、制度化，并严格依法进行管理的一种治国理论、制度体系和运行状态。其核心内容是：依法治理国家，法律面前人人平等，反对任何组织和个人享有法律之外的特权。

2 法治的发展

在中国古代，几乎与亚里士多德提出法治含义的同一时期，先秦法家也提出了”以法治国”的主张。但法家这一主张主要是针对中国当时儒家的“礼治”、“德治”而提出，并没有将其视为“法治”。

在西方，“法治”这一术语最早由古希腊雅典“七贤”之一的毕达库斯提出。柏拉图在晚年意识到法律的作用明确提出了法治国的方案。柏拉图之后，其学生亚里士多德明确主张“法治应当优先于一人之治”，他说：“法治应当包含两重意义，已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应当是制定得良好的法律。”可以说，亚里士多德最早对法治的内涵作出了精致而完美的解释。以至于后来西方文明的发展进程中，西方学者对法治的理解都或多或少的受到了亚里士多德的影响。直到今天人们在探讨法治的时候，仍然将“法律获得普遍的服从”和“良法”作为法治的应有之义。

法治的发展历程其实也是人类文明和法理念的发展历程。随着人类文明的进步和人类对自身关怀的增加，法律的作用不断增强，于是法治的概念产生并得到较好的发展。但是，在亚里士多德时代以及以后的时代里，人们更多的仍然将法治视为统治者实施更好统治以维护社会秩序的工具，人们对法的遵守更多的是处于一种被动的状态，即慑于法的威力而被动遵守法律。而中国先秦法家所提出的“以法治国”更是一种工具性的概念。如今，各国学者在吸收亚里士多德关于法治的经典含义的同时，也开始探询法治更为根本的东西，也即法治所要达到的价值目标。

3 法治的价值追求

伴随着人类文明发展人们对法律的认识也更为深刻。从文艺复兴对人的本质、尊严、个性、自由的发现和肯定，从资产阶级革命提出的天赋人权、自由、平等的口号以来，人们不再束缚于君主的强权政治与特权之下。这种人文精神孕育了法治的心理、观念和思想。法律至上已经成为一种公认的法治构成要素。法律至上是亚里士多德时代以来人类一直致力追求的状态。亚里士多德所谓的“法律获得普遍的服从”也即法律至上的另一种表达方式。

从法律获得普遍服从的角度来讲，法律至上应该是两个方面的。一个方面是统治者服从法律，在如今的国家形态下，即政府及管理者服从法律；另一个方面则是人民服从法律。如果没有政府及管理者对法律的服从，而这种法律也不能称其为是至上的法律。法律至上并非是法便至上，笔者赞成“恶法非法”论，推崇亚里士多德的“良法之治”。法律的制定本身就是反映社会发展规律的过程，因此法律不能违背客观规律。法律至上最重要的是保证法律高于权力。统治机构既是制定法律的权威也是执行法律的权威，因此在法治国中，统治机构的权力一定要受到法律的制约，法律应该是最高权威而非统治机构。即政府的权力应是有限的，行政权力不能超越法律而干涉人民的生活。统治机构代表着权力，虽然法律经由这种权力而产生并具有强制力，但是这种权力在赋予法律以强制力以后也应该服从于这种法律的强制力，否则法律的强制力便是不完整的，也谈不上进行法治。

法律的出现本身是为了人类社会的有序发展，因此法律应该是以人为本的。法治的最根本价值则该是人文关怀，即对人类本身的关怀。而人文关怀中最核心的内容便是人文精神，它是人文关怀的直接表象，并且从文艺复兴时代开始，人文精神便占据着各国思想家思考的一部分。有学者将人文精神的要点概括为：

（1）重视终极追求，执着探求超越现实的理想世界和思想人格。

（2）高扬人的价值，否定神和神学对人的束缚。

（3）追求人自身的完善和理想的实现，在肯定人欲的合理，反对禁欲主义的同时，亦反对人性在物欲中湮没。

（4）谋求个性解放，建立人际间的自由、平等关系，实现自身价值，反对宗法等级关系及与其相应的意识形态束缚。

（5）坚持理性，反对迷信、盲从和认识领域的强制服从。

根据早期自然法思想，法即代表着公平正义，是人类的永恒追求。从文艺复兴到资产阶级革命再到现今的以人为本，人类对自身的关怀不断增加，而这种关怀更是体现在法律的制定以及实施中。从根本上来讲，法律始终是维护社会秩序的工具，也是实现人的价值的工具，而人才是最终极的目标与关怀。人类所追求的自由、公平、正义、权利，都需要由法律来加以规定，从而赋予了宪法以最高的权威，因为宪法是这些人类基本权利的载体。可见人类其实是用法律来实现对自己的终极关怀的。

法治并不是单纯治人，是法所反映的人类人文精神的需要。在法治建构中，人并非法的对立面，人永远是目的，法永远是人的方式和手段。当法律的制定和运作的全过程反映人类人文精神的需要时，法律的至上性便成为这种人类自身发展的必要条件。只有法律成为最高权威，才能保证人类的基本权利不被践踏，也才能保证人类得以实现对自身的关怀。因此，从法治所要实现的本质目标上来看，都是为了使人类获得更为根本性的发展，而人文关怀便成其为法治的本质性的价值追求。法总是体现一定自由，而以法铸造而成的法治，自由又无疑是它永恒的主题。所以法治无论是从制度方面还是从精神方面而言，自由既是它产生的根源，又是它始终关怀的目标。

纵观人类社会文明发展的历程，如果说法治作为社会文明中的成果，是人类对自己生存方式的一种理性选择，那么法治除经济因素外，人文关怀是其重要的精神动力。法治并非单纯的规则之治，更多应将其视为一个价值判断的过程，这样也才能克服法律规则本身的僵化与死板。由于法治内在的本质的价值是人文关怀，则法治所反映出来的法律规则便必须成为至上的，这样才能促进人类自身的发展，也使法治得以实现。当法律至上以人文关怀为背景时，也便成为一个灵活的而表征着所有善的正义的法。只有确定了法治的价值追求，才能使法治化的道路向着明确而光明的方向前进。因而法治，无论作为一种制度方式，还是作为信念存在都是自我完善的需要，从根本上说都是对人类的一种关怀方式。

参考文献

［1］L.亨金.权利时代［M］.北京：知识出版社,1997.

［2］德沃金.认真对待权利［M］.北京：中国大百科全书出版社,1998.

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一、法治的概念探索

东西方的学者都曾对法治的概念进行过定义，但是各国学者进行定义的出发角度却是各异的，因此也产生了各异的法治概念。一般而言，西方学者对法治的定义主要有以下几种：

1法治是国家或政府必须服从的某些原则。

2法治是制约国家或政府的强制权力。

3法治是一种社会普遍存在法的观念。

4法治是通过普遍的规则约束政府行为，维护个人自由权利的制度。

5法治是实施规范的原则、和制度的总体。

从以上几种较为普遍的定义我们可以看出，其实西方学者也并未直接给予法治以某种定义，只是就其某方面或者说是最为根本的一个方面给予说明和定义而已。其实在西方的法律思想史和法学史上，直接定义法治的并不多见。因为法治本身就是一个历史的范畴，它是随着人类文明的发展而发展的，是一个流动的概念，并不是僵化不变的。所以，客观上来讲，对其下一个放之四海而皆准的定义是不可能的。况且，各国政治发展的水平也不相同，不可能有同一语境下的法治概念。

尽管我们无法对法治定义一个精准而通用的概念，但法治本身所蕴涵的一些根本的性质和价值追求，对于全人类来说是一样的。

二、法治的发展历程

在西方，“法治”这一术语最早由古希腊雅典“七贤”之一的毕达库斯提出。柏拉图在晚年意识到法律的作用明确提出了法治国的方案，他说，每一个城邦都应该有法律的支配，如果一个国家的法律处于从属的地位，没有权威，我敢说这个国家一定要毁灭；然而，我们认为如果一个国家的法律如果在官吏之上，而这些官吏服从法律，这个国家就会获得诸神的保佑和赐福。柏拉图之后，其学生亚里士多德在认真思考“由最好的一个人和最好的法律统治，哪一方面较有利”这个之后，明确主张“法治应当优先于一人之治”，他说：“法治应当包含两重意义，已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应当是制定得良好的法律。”因此，可以说，亚里士多德最早对法治的内涵作出了精致而完美的解释。以至于后来西方文明的发展进程中，西方学者对法治的理解都或多或少的受到了亚里士多德这一解释的影响。直到今天，人们在探讨法治的含义的时候，仍然将“法律获得普遍的服从”和“良法”作为法治的应有之义。

在古代，几乎与亚里士多德提出法治含义的同一时期，先秦法家也提出了“以法治国”的主张。但法家这一主张主要是针对中国当时儒家的“礼治”、“德治”而提出，并没有将其视为“法治”。

在美国，潘恩、杰弗逊将法治理论在治国实践中加以运用，并坚定的宣布：在专制国家中国王是法律，在自由和民主国家中法律应是国王，国家权力源于宪法，而宪法来自人民的同意和契约。

从法治的发展历史来看，法治的发展历程其实也是人类文明和法理念的发展历程。随着人类文明的进步，随着人类对自身关怀的增加，法律的作用不断增强，于是法治的概念产生并得到较好的发展土壤。但是，在亚里士多德以及以后的时代里，人们对于法治的认识，更多的仍然将其视为维护社会秩序的工具，视为统治者实施更好统治的工具，人们对法的遵守更多的是处于一种被动的状态，即慑于法的威力而被动的遵守法律，以达到法治的效果。而中国先秦法家所提出的“以法治国”的方略更是一种工具性的概念。如今，各国学者在吸收亚里士多德关于法治的经典含义的同时，也开始探询法治更为根本的东西，也即法治所要达到的价值目标。

三、法治的价值追求

在如今的政治经济环境下，实行法治是必然的趋势。人类文明发展至今已达到相当高的程度，人们对法律的认识也达到较深的水平。从文艺复兴对人的本质、尊严、个性、自由的发现和肯定，从资产阶级革命提出的天赋人权、自由、平等的口号以来，人们不再束缚于君主的强权政治与特权之下。这种人文精神孕育了法治的心理、观念和思想。

在法治内涵及构造的探索道路上，同时也是进行着对法治的价值追求的探索。

（一）法律至上——法治的表象价值

在讨论法治的内涵及构造的时候，法律至上已经成为一种公认的法治构成要素。其实这种法治的表现形式也是其表象价值。应该说，法律至上是亚里士多德时代以来人类一直致力追求的状态。亚里士多德所谓的“法律获得普遍的服从”也即法律至上的另一种表达方式。而从西方学者对法治的不同定义来看，其共同点即是法律需获得至上的地位，而这种地位的最根本表现即是政府和统治者服从于法律。

1从法律获得普遍服从的角度来讲，法律至上应该是两个方面的。

一个方面是统治者服从法律，在如今的国家形态下，即政府及管理者服从法律；另一个方面则是人民服从法律。应该说，第二个方面的服从是比较容易实现的，虽然违法现象不能杜绝，但国家形态发展至今也已经有了较为健全的纠正机制。而人们关心的是政府权力受到制约。在社会生活中，我们的发展水平还离不开人的治理，所谓“徒法不足以自行”便是这个道理，即使是亚里士多德认为应该由法律来统治，但也不得不承认的人的作用。因此所谓将“法治”与“人治”相对立时，对立的也仅仅是在“法治”的状态下，“人”的权力受到了法律的制约，而“人治”的状态下，“人”的权力无限膨胀，超过了法律规定的限度，以至于法律至上只是至上于人民而至下于统治者，不成为真正的法律至上。因此，人们更为关心的是政府及管理者服从法律。如果没有政府及管理者对法律的服从，而这种法律也不能称其为是至上的法律。

2从法律至上的语境来讲，法律至上应首先是有一个价值判断。

法律至上并非是法便至上。笔者是坚持“恶法非法”论。因此，在笔者看来，所谓法律至上也必须是良法至上，也即推崇亚里士多德的“良法之治”。因为，法律至上不仅是一个事实判断，而应首先是一个价值判断。在有的学者看来，法律的制定本身就是反映社会发展的过程。因此，法律不能违背客观规律。而法律至上不仅是法律制定的问题也是法律运行的问题。也就是说，在法律制定的时候应真实反映客观规律，而在法律运行的时候，法律规范应高于其他任何社会规范。所谓法律至上的价值判断，就笔者看来，其实也就是一个判断恶法与良法的过程。譬如纳粹统治时期的德国，在希特勒的统治下也有法律，但是希特勒的法律以及为执行法律而设置的党卫军、盖世太保等机构都是为了实施其种族灭绝政策的。而种族灭绝本身就是违反人类社会发展规律的。这种法律以及实施法律的机构不可能称之为真正意义上的“法”，因此在那样的国家里，也不可能有真正的“法治”，即使该国中所有政府机构以及官员都是严格遵循法律而行为的。当这种法律本身就已经违反了人类发展客观规律的时候也就不称其为法，对其的遵守也不能说是“法治”。从这样一个例子来看，法律至上确实更应首先是一个价值判断的过程。

3至上的最重要保证——法律高于权力。

法律本身也是一个性的概念，在人类尚存的时候，社会的稳定，人民权利和自由的保障都离不开法律，而法律不是自行发挥作用的，需要一定的机构来执行，因此完全抛开“人”的作用而谈法治也是不太现实的。因此，所以在努力向“法治”国挺进的时候，人的作用也是不能忽视的。而这里所谓的“人”，并非指人民，而是一国的统治机构。统治机构既是制定法律的权威也是执行法律的权威，因此在法治国中，统治机构的权力一定要受到法律的制约，法律应该是最高权威，而不是统治机构。具体讲来，即政府的权力应是有限的，行政权力不能超越法律而干涉人民的生活。更直接的说法便是法律应高于权力。统治机构代表着权力，虽然法律经由这种权力而产生并具有强制力，但是这种权力在赋予法律以强制力以后也应该服从于这种法律的强制力，否则，法律的强制力便是不完整的，也谈不上进行法治。法律高于权力是法治的重要保障，也是法律至上的重要保障。法治只能以民主制度为基础，是对由国家占主导地位的传统法律制度和法律理念的否定。它的运作绝不可能采取传统的单向运行模式，即由政府或国家官员立法并实行从上而下对一般大众的单纯管理、执法和适用法律的模式，而必须采用从一般大众到政府以及从政府到一般大众的不断的立法、规范、监督、反馈和修正的“良性双向运行模式”。

（二）人文关怀——法治的本质价值

以上所述法律至上只是法治的表象价值，而法治的最根本的价值应该是人文关怀，即对人类本身的关怀。法律的出现本身即是为了人类社会的有序，并不是为了阻碍其发展，因此，法律从根本上来说，应该是以人为本的。而人文关怀中最核心的便是人文精神，它是人文关怀的直接表象，并且从文艺复兴开始，人文精神便占据着各国思想家思考的一部分。

1人文精神的涵义。

有学者将人文精神的要点概括为：（1）重视终极追求，执着探求超越现实的理想世界和思想人格。（2）高扬人的价值，否定神和神学对人的束缚。（3）追求人自身的完善和理想的实现，在肯定人欲的合理，反对禁欲主义的同时，亦反对人性在物欲中湮没。（4）谋求个性的解放，建立人际间的自由、平等关系，实现自身的价值，反对宗法等级关系及与其相应的意识形态束缚。（5）坚持理性，反对迷信、盲从和认识领域的强制服从。

2法治与人文关怀。

如果说从中世纪之神化世界到近现代的人化世界是人类历史上具有革命性意义的伟大转折的话，那么，法律从神的奴仆转化为人类精神的象征则是这一伟大转折的直接后果。根据早期法思想来理解法的话，法即代表着公平正义，是人类的永恒追求。从文艺复兴到资产阶级革命再到现今的以人为本，人类对自身的关怀不断增加，而这种关怀更是体现在法律的制定以及实施中。从根本上来讲，法律始终是维护社会秩序的工具，也是实现人的价值的工具，而人才是最终极的目标与关怀。

人类所追求的自由、公平、正义、权利，都需要由法律来加以规定，从而赋予了宪法以最高的权威，因为宪法是这些人类基本权利的载体。可见人类其实是用法律来实现对自己的终极关怀的。我们不能把法律理解为完全工具性的东西，在实现人类自身价值的目标上，它也是工具性的，但是就其本身所体现的人类价值来说，它应该是价值性的。因此，要求法律至上的价值追求其实也是法治的人文关怀必然导致的趋向。在法学剥去神学的外衣后，法律所体现的便是保障一个个个体的自由与权利，即使在设定义务的时候也是为了保障权利的实现。法律至上其实也就成为本质上的人的至上。因此，法律规则的至上绝不是宣扬一种冷冰冰的规则理性，而是高扬一种以人为中心的人道精神、人权精神和人文精神。

纵观人类文明的发展历程，在推动人类文明向前发展的动因中，虽然因素占了很大的作用，但是任何制度的构建都是为了使人自身得到更大的发展。资产阶级革命也好，无产阶级革命也好，资产阶级宣扬的或者无产阶级宣扬的理论，统统都是为了人的发展，为了解放人类自身，为了使人类远离于束缚之外。当然这种远离并非绝对的没有任何约束。所谓自由并非无限制的自由，因此法律的存在便是为了以一种社会公认的契约赋予人们以更大自由和行使权利的空间。法律是社会发展的必然需要，但也从另外一个方面深刻反映了人类追求永恒的正义以及用法律这样一种形式固定住自身权利的过程。规则是人类理性的要求，而规则所反映的内容则是人类自身人文精神的映照。

法治并不是单纯治人，法律至上也好，法律规则的普遍服从也好，其实都是法所反映的人类人文精神的需要。康德说：“人类诚然是足够罪恶的；不过他必须把寓托在人的人格中的人道看作是神圣的。在全部的造物中，人所希冀和所能控制的一切东西都能够单纯用作手段；只有人类，以及一切理性的造物，才是一个目的本身。”因此，在法治建构中，人并非法的对立面，人永远是目的，法永远是人的方式和手段。当法律的制定和运作的全过程反映人类人文精神的需要时，法律的至上性便成为这种人类自身发展的必要条件。只有法律成为最高权威，才能保证人类的基本权利不被践踏，也才能保证人类得以实现对自身的关怀。因此，有学者也说：“法治：人类关怀自己的一种方式。”因此，从法治所要实现的本质目标上来看，都是为了使人类获得更为根本性的发展，而人文关怀便成其为法治的本质性的价值追求。

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关键词：法制现代化；现代化；现代法治

   Abstract

   Legality modernization is the content of socialistic modernization，it is a process of transformation from conventional legal system to modern rule of law. Realizing the legality modernization of China is an arduous historical task. The legality modernization of China is confronted with the tremendous challenges as well as hard-won opportunities. Strengthen the construction of legality modernization continuously and establish the modern socialistic legal system in order to promote the full development of the socialistic nation.its full interpretation of the concepts such as modernization, legalsystem and legality modernization. Chinese legal modernization have appears distinctive character：for example from receive passive to active choose； use for reference western legal modernization advanced experiences to build socialism law system of Chinese characteristic；law modernization start-up mode is legislation dominant mode；Afore law system reform and law ideal update behind, ideal fields struggle sharply etc. we  learn the modernization of law system acquires some achievement, it still have limitations, especially suffer unfavorable influence, so we should accept these lessons and absorb experiences in the following periods of the legal construction, we must go ourselves rule by law modernization roads of Chinese characteristic. the disquisition makes an exploration into the strategy to build the socialistic nation ruled by law and then provides some policy advices at the level of practice.

   Key words：modernization of legal system；modernization；modern rule of law

   一、法制现代化相关概论解析

  （一）法的现代化的概念

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第一个500年是公元前那500年，所谓“轴心时代”。无论是东方还是西方，都出现了伟大的思想家，包括孔子、老子、苏格拉底、亚里士多德、柏拉图、释迦牟尼、耶稣。他们所创造的思想，奠定了此后人类文明的基石。

第二个500年是从公元14世纪文艺复兴到18世纪启蒙运动。一般认为，启蒙运动的中心在法国，标志性人物是孟德斯鸠、伏尔泰、卢梭等。其实，英国伟大思想家如大卫・休谟、德国伟大哲学家如康德也做出了巨大贡献。

第二个500年和前一个500年不太一样。第一个500年，人类面临的问题是怎么从“天下无道”变得“天下有道”，思想家更多强调的是对人内心的改造，无论是创造宗教，还是创造像儒家这样的道德哲学，目的都是为天下立道。第二个500年，思想家们更多强调的是人的权利、尊严、自由。他们不再认为人类由上帝创造，必须接受神权统治，而是认为每个人有自然的权利，自由和平等与生俱来，不可剥夺。在这个基础上，人类又要相互合作，共同发展。

启蒙思想家认识到，没有办法改变人的“心”，能做到的是约束人的“行”。亚当・斯密讲的“看不见的手”的市场机制，用法治和民主约束政府，让人们相争而不相害，而且给别人带来价值。比如，在自由竞争的市场上，一个人如果想赚钱，首先要给别人创造价值，否则你不能赚钱。启蒙思想家认识到，人类的和谐和进步需要政府，但政府的权力必须受到法治和民主的约束。当权者的权力是哪里来的？所有的统治权都来自人民的授予。统治者和普通人一样，既有善亦有恶，怎么能够约束恶的一面？就是通过一整套的权力制衡体系，让一切权力都受到法律的约束和人民的监督。这就是法治和民主的含义。

坦率地讲，第二个500年里，中国没有出现非常伟大的思想家，至少没有能和西方的那些伟大的思想家相比。到之后，特别是之后，中国人才开始认识到这一点，开始了启蒙运动。1919年“五四”运动就是中国的启蒙运动。其实“五四”之前中国人就开始了启蒙，包括自由、法治、民主思想的引进。很遗憾，“五四”之后没有多长时间，这个启蒙基本中断了。所以中国人的启蒙没有完成。今天好多理念及思想，我觉得还不如100年前。

篇6

亚里士多德曾经将人类的知识分作三大类，纯粹理性、实践理性和技艺。所谓纯粹理性，在亚里士多德时代，大致是几何、代数、逻辑之类可以精密研究的学科，如今似乎还应当包括某些（例如，传统的物理、化学）而不是所有的自然科学（例如，宇宙起源理论或生物进化理论）；而实践理性则是人们在实际活动中作出选择的方法，用来确定命题之真假、对错和行为善良与否，如伦理学、政治学，此外还包括了另外一些科学技术学科；技艺则是指那些无法或几乎无法用言辞传达的，似乎只有通过实践才可能把握的知识，有时甚至是只有某些具有特殊“天赋”的人才能获得的。例如木匠的好手艺就无法通过教学来传授，又如医生对疾病的诊断的能力，这些几乎毫无例外都必须通过实践来自己把握，而且仅仅靠努力实践也并不是总是能有所成就。事实上，在历史上，这些行当几乎都是以带徒弟方式来传承的。因此，“世代名医”、“祖传秘方”才为人们所重视；也因此，许多人会以此来行骗，当然也就有许多人会受骗。

这种分类如同任何分类一样，当然有其不完美之处；但这是一个有用因此有影响的分类。当初划归为某类的一些学科如今也可能有了重大变化。例如，由于其他科学技术的发展，医学已经在很大程度上成为或接近于成为科学，尽管是《最年轻的科学》（托马斯·刘易斯的一本书名）；现代的机器生产至少在某些方面也早已令一个能工巧匠自叹不如。但在我看来，这一切变化并没有、而且也不可能取消这种知识分类。必须注意的是，在这里不能将知识的分类和学科的分类混同起来。在亚里士多德时代，以致于康德的时代（他的著名的三大批判可以说是承续了亚里士多德的知识分类），知识的分类也许更多同学科的分类相联系，似乎某个学科的知识就只有某一类知识（甚至20世纪的罗素在《西方哲学史》中对知识的分类上也仍然是这个传统，所谓科学、神学和哲学的知识）。但是，严格说来，即使在历史上，任何学科都或多或少地同时具有这三类知识。这一特点在当今时代也许尤为显著，知识的分类与学科的分类已经是交叉了。例如在哲学这个传统的纯粹理性领域，由于马克思、尼采、后期维特根斯坦、海德格尔、杜威等人，早已不那么“纯粹”了。即使是早期的（逻辑实证主义的、因此也是比较“纯粹理性”的）维特根斯坦在其名著《逻辑哲学论》的篇末就已经承认哲学中“有不可言说的”，因此要“保持沉默”。在工程技术中，一个重要的知识领域就是know-how.人们在各个学科中都似乎不约而同地开始重视《个人性知识》（波兰尼），强调知识的弥散性（哈耶克），强调“无意识的知识”（波普尔），强调“无言之知”，强调“身体记忆的知识”，强调“习得的知识”，强调那种无法交流或交流起来不经济的知识。[1]而在另外一些场合，这种难以清楚地以言词或文字交流的知识则被用“传统”这个极为含混的概念所替代了。在国外法学界，上世纪的使法学成为科学的梦也已经基本结束了，今天人们已日益承认法学更多是或主要一种“实践理性”，[2]尽管法学家所用的“实践理性”一词在很大程度上也涵盖了亚里士多德的“技艺”领域。

我的兴趣当然并不在于如何使法学分类在现有的知识体制中位置更为恰当，尽管我曾在一次会议上同一位前辈学者就宪法学是否是宪法“科学”而叫过板。我更关心的是，假如法学不是一种纯粹理性的知识，那么我们目前的法治建设、法学教育的总体思路和方法是否恰当有效，并因此应当有所调整？

二

近代中国在科学与民主的旗帜下，引进了西学，进行了空前的社会改造，对中国产生了巨大的影响。然而，绝大多数引进的西学在很大程度上都是在“科学”的旗帜下进行的。法学可以说就是其中之一。在这种引进中，法学不仅是作为一种具有真理性的普适性命题引进的，而且法学往往成为对这些命题的研究、解说和论证，成为一套具有强烈规范意义的原则或规则体系。这就使得法学在很大程度上成为一种“纯粹理性”的学说，强调其系统性、逻辑性。似乎掌握了这一套逻辑上、系统上“正确的”原理，颁布了一套又一套系统的规则，最多再训练一批廉洁、循法的官员，法治的建立就指日可待。在法学教育上，同样呈现出这种强烈的科学主义的、实际是唯理主义的倾向，特别注重对法律原则的分析，然后是对法条的解释。所谓的普法教育，其基本假设也是人们之所以违法，之所以不利用法律来维护自己的权利，就是因为人们不了解法律，或者说是“没有法律的概念”，“法律意识不强”；法律教育和普法教育的目的就是要使人们认识法律，提高他们的法律意识。也正是在这种背景下，我们方才可以理解，为什么我国近代以来似乎总是首先强调立法，强调“有法可依”。我们也可以理解为什么“法理学”或“法哲学”一直是国家的重点学科，在我国各校几乎都是名列第一的法学专业课。为什么即使是许多更为实用的部门法课程也都是以讲授专业原理为主，例如刑法概论、民法总论以及经济法概论；而许多带有很大操作性的课程，例如法律文书、模拟法庭在各个法学院中都重视不够，甚至根本不设。改革开放以来，由于社会对律师的要求，这种状况有所改变，但是法学的状况没有根本改观。因此，翻开任何近年来的一本法学杂志，开篇的文章都是诸如“论市场经济就是法治经济”，“论社会主义法治”，“法治与精神文明”之类的文章（下一步估计将会大量出现的将是“社会主义初级阶段与法治”之类的文字）；即使部门法研究的重头文章，似乎也是“论罪刑法定”，“论诚信原则”等。

当然我并不反对立法是法治建设的重要方面；也不笼统地反对这种类型的、注重原理的法学研究（当然首先它们必须足以构成“法学”并且要有所“研究”）。我认为这都是重要的，不可缺少的。但是，从前面所谈及的知识分类来看，法学决不仅仅是一种纯粹理性的、思辨的学科。它决不是只要从理论上讲通了，实践上就可以做、并可以做好的学科。法治作为一种社会的实践，而不仅仅是法学家或法律家的实践，其构成必定也同时需要这三种知识，思辨理性、实践理性和技艺。法学是一门具有高度实践性的学科，它并不只是一些普遍正确的命题所构成，而且需要大量的“实践理性”，需要许多难以言说难以交流的知识。如果，我们将法治的形成仅仅寄托于法学，而将法学的发展仅仅寄托于那种可以言说、表述的法律理论或原则的发展，那么法治必定难以形成，同时法学的发展也必定是畸形的――一方面大量的法律得到颁布，号称法学的著作大量出版，而另一面，社会的秩序没有太多的改观，在没有国家强制的条件下，人们以实际行动体现出来的法治“观念”没有什么变化。

三

这种从思想入手，从观念入手，从纯粹理性入手的法治建设的进路至少是不完全的。就知识本身来说，不应当分等级，（分类并不意味分级别，尽管容易为分级别铺路）；纯粹理性并不能、至少不可能总是领导实践理性，同样也不可能总是领导技艺。这三者可能有关联的一面，但区别是非常重大的，其所针对的问题，其有效领域都是不同的，尽管可能有所交叉。一个毕生因研究法律之定义而蜚声学界的法理学家的研究成果可能完全不足以解决任何实际纠纷，而一个纠纷的解决甚至可以完全与抽象的法治概念无关。那种学科内知识的三六九等，如果不是一种对知识的误解的话，我很怀疑，是不是一种知识霸权的产物。事实上，我感到，我国法律界和法学界确实相当轻视司法界的一些具体的知识，认为他们没有理论，或者认为他们只是凭经验办事、思想落后甚至僵化，他们的知识在我们现有的以欧洲大陆法为基本模式的法律知识体制中几乎没有任何位置（在欧美国家中，也只有英美，由于司法主导的法律体制突现了法官和律师的知识[3]）。而另一方面，太多的法学院毕业生进入司法界或当律师之后，常常抱怨学校学的东西“没什么用”。当然，这种抱怨不能过分当真。但至少应当引起我们警惕的是不要将法学或法律的知识仅仅归结为可以形成文字、成为原则、成为命题的知识。 这种过分强调思辨的、纯粹的、可言说的法律知识有时甚至也是荒唐的。比如说，普法教育的一个前提就是，许多违法者之违法是由于缺乏法律知识。这种情况，我相信肯定是有的，是真的，但不会是普遍的，而法律更多针对的是普遍性的问题。因此，我们不能从极其偶然有个别人不知法而将作恶多端的儿子处死“为民除害”的例子中得出一个普遍概括。并进而从“人的行动总是受思想指导”这一哲学命题推出普法是加强公民法治“意识”的有效措施的结论。只要我们挣开眼睛看一看，就会发现，社会中许多违法犯罪者并不是因为不了解法律或一般的社会规范，而是因为有其他种种利益或借口。国外的一些相当严格的实证研究发现，普通人与关在监狱中的罪犯对法律的了解（或不了解）程度基本相同，其差别不具有统计学上的意义；有时甚至是后者对法律了解得更多。在社会生活中，如今甚至有不少人是事先了解法律之后再去违法，以试图钻法律的空子。而我们之所以不杀人防火，绝大多数人不是因为知道可能会受法律之惩罚，而是因为一种习惯、一种身体记忆的知识。相反，如果我对别人说，我半夜没有抢某个摆摊的老头是因为怕受到惩罚，别人一定会认为我“有病”。因此，将法治建设仅仅视为一个纯粹理性的事业，一种传统意义上、狭义上的“知识”的事业必定是不够的。

四

福柯在其许多著作中都提到了现代社会的法治在很大程度上是一种discipline，尽管他对此持强烈的批判态度。[4]这里暂且不论福柯的态度如何，仅仅就他所使用的这个英文词来看，的确很有意味。Discipline既有学科的含义，也有纪律、训练的含义。如果不是我枉加猜测的话，福柯就是力图传达这种双重的含义：任何一个学科都不仅仅是一种可以言说的知识，一套自恰、不矛盾的命题，一套可以演绎成篇的逻辑，而是一种话语的实践，一种对参与者的训练，这种话语实践并不完全是逻辑的，这种话语实践要在人的灵魂上打下其印记，要“溶化到血液里，落实在行动上”；它的真正力量不在于说服人，让人们听起来很有道理，而在于，你可能在逻辑上、文字上反对它，但在话语实践上却可能是它的合作者和支持者。最极端的例子，福柯指出的是，即使是一个被判决死刑但并不想死的人也并不都是被“拖下去斩了”，而或多或少地得自己走几步（象征性地或实际地）才能走上绞架或煤气室的。[5]这个例子，当然有点太严酷了，太刺激人了，似乎不是在谈法治的理想。但这里面的道理却是真实的，是不能不面对的。举个不那么刺激人的例子，如果我事实上借了某某人1000元钱，赖帐不还；他到法院起诉，但没有借条或其他证据；法院会以没有证据为由判他败诉。这在现代民事诉讼法法理上“天经地义”。但如果他不是在灵魂上而只是在理论上接受了这一天经地义，那么他就总会耿耿于怀，甚至会事后找帮子人来教训我一顿――于是，理想的法治还是没有落实。

如果承认法治作为一种社会的实践性的事业，承认支持其运作的知识包括了本文大致指出的三种知识，那么，从这种知识的分类层面上看，我们也就可以看出目前法学界笼统讨论的“法律移植”或“与国际接轨”在什么层面上是可能的，在什么层面上是不可能的，而不是泛泛地讨论那些容易的问题：应当不应当或主张不主张移植的问题，或是从概念上探讨“移植”的“本质含义”是什么。如果仅仅想表示一种态度，坦白地说，无论是赞同还是反对都是太容易了。翻译一些外国学者的理论著作、法典，这很容易；考察和模仿一下外国有关司法机构的设置和运作，也并不太难；如果要有整整一批真正在灵魂上而不只是在言说和文字上接受现代法治的法官和其他执法官员，在我看来，就不大可能通过移植来实现；至于“要让全国人民都知道”，使法治的话语实践真正得以畅通，则与移植或接轨几乎没有任何直接的关系。因此，如果中国的法治要想建立并成熟起来，中国的法学能摆脱“幼稚”之标签，那么我们作为法学家就不仅应当重视纯粹理性，而且应当重视实践理性，重视法律技艺；并在可能情况下，将后两种知识以恰当的方式转化为可言说、可交流且交流起来经济的知识。 我想特别强调的是，这种知识品格之转化并非不可能，不可能的只是这类知识的完全转化。前面说到的医学的变迁以及能工巧匠的衰落就是两个明证。转化的条件则是社会的变化，其他相关学科的发展，相关技术的发展。在法学上，这种例子也有。英美法官对法学（而不是法治）的一个最大贡献就是将法官审判这个先前人们认为“几乎无太多话可说”[6]的领域内生产的知识变成了在某种程度上可以交流、对话因此可供分享的知识，即所谓的“实践理性”，尽管新的不可或难以言说的个人性知识还将从人们的日常生活中不断产生。我想，只要人类在延续，这类知识的领域就永远不会荒芜。

参考文献：

[1] 参见，汪丁丁在1995年第11、12期《读书》的文章。

[2] 参见，波斯纳，《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，1994。

[3] 参看，苏力，“什么是法理学”，《中国书评》，1995年5期。

[4] 例如，Michel Foucault， Discipline and Punish， the Birth of the Prison， trans. by Alan Sheridan， Vintage Books， 1978.

[5] Michel Foucault， “About the Concept of the ‘Dangerous Individual’ in 19th-Century Legal Psychiatry”， trans. by Alain Baudot and Jane Couchman， in International Journal of Law and Psychiatry， vol. 1， p.2.

篇7

摘要：：韩非子作为法家的集大成者，对我国社会的发展具有不可湮灭的贡献。他以“明法”、“任法”、“壹法”等思想为基础创立了“以法为本”、“法”“势”“术”相结合、君权至上的法律思想，其思想对我国几千年的封建社会文化产生了重大的影响。虽然其思想是建立在维护君主专制统治之上的，和我们现在所提倡的民主形式的法治有着根本的区别，但其思想中的某些方面，如“法与时移”、“法布之于公众”、“尚法不尚贤”等，对现代社会还是有一定借鉴意义的，应加以选择的利用。

关键词：韩非子 法治 法、势、术

中图分类号：B21 文献标识码：A

韩非子（约公元前280年-233年），战国末期韩国人，出身于贵族世家，荀况的学生。韩非是先秦法家思想的集大成者。他总结了前期法家思想，又吸取了道、儒、墨各家思想，提出了一套完整的“以法为本”、法势术相结合的君主集权的法治思想，为封建专制主义中央集权制的建立奠定了思想基础。

一 韩非“法治”思想的内涵

韩非“法治”思想的内容十分丰富，概括起来主要有“明法”、“任法”和“壹刑”。

1 “明法”

商鞅早在他的《商君书・画策》篇中就指出：“不贵义而贵法，法必明，令必行。”后来韩非总结为“明法”。奴隶制的法律有一个特点，就是秘密性。中国历史上第一部较为系统的封建法典是其后魏国李悝所制订的《法经》。“铸刑书”和《法经》相对于奴隶制法的秘密状态和习惯法是一大进步，后经吴起和商鞅在各个领域变法实践，逐渐形成中华法系的基本雏形。然而，上述法家主要是在立法和司法实践中各自在某一方面推动了古代法制的进步，真正对数百年来这些实践经验加以全面、系统地总结并使之理论化的，则是韩非。韩非指出：“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。”这是对封建成文法出现后其作用和性质的高度理论概括，它彻底否定了奴隶制法的神秘性，以及所谓“习惯法”等不成文法，使人民的合法权益得到了更多的保障。无疑，这标志着我国法治思想认识的一大进步。

2 “任法”

韩非主张依法治国，故曰“法治”，所谓“尚法而不尚贤”，认为“道法者治”，这显然是“任法”的思想。韩非曾说：“一民之轨，莫如法”。“法”犹如木匠的规、矩、尺、度，犹如量东西的权衡，用它来治国“举措而已矣”，韩非又说：“法者，宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也，此臣之所师也。”这一原则，包含着现代法理中“罪刑法定主义”的内容，也是具有进步意义的。

3 “壹刑”

这是韩非谈法律的适用问题。“壹刑”来自商鞅的“所谓壹刑者，刑无等级，自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦。”“壹”在此作“统一”解，“壹刑”即统一刑罚。在此基础上，韩非进一步强调了这种法的公正性和平等性，他说：“法不阿贵，绳不挠曲。法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争。刑过不避大臣，赏善不遗匹夫，故矫上之失，法下之邪，治乱决缪，绌羡齐非。”又说：“言无二贵,法无两适言无二贵,法无两适,故言行而不轨于法令者必禁。”显然，这种主张具有“法律面前人人平等”的色彩。可见，韩非的法制理论精神是与我们今天法制建设相合拍的法律精神。当然，这种法律精神对君主是例外的，这点构成了韩非法治思想的一大特点，即本文以下要论述的第二个问题。

二 韩非“法治”思想的特点

在韩非之前，已经出现了许多著名的法家人物，并形成了法家学派。如商鞅重“法”，而申不害和慎到则分重“术”和“势”。韩非总结历史经验，批判地吸收了这三派法家的观点，从而形成了以法为本，法、术、势三者结合的法家思想体系。如果纵观韩非的学说体系，就会发现，韩非的“法治”思想，是与君权紧密地联系在一起的，是以“法治”为中心的统治术，这是韩非“法治”思想的一大特点。

1 韩非的“法治”思想重在加强君权

在中国封建社会，中央集权的标志是君权，韩非认为，君主应“独断”，“能独断者，故可以天下为王”，君权不能相分，也不能借给别人，“上失其一，臣以为百”，且“人主失力而能有国者，千无一人”。这种绝对的君主集权，后来成为我国历史封建专制主义中央集权制度的理论基础，对我国封建社会的发展产生了巨大而深远的影响。

2 国君要加强君权，必须借助“势”和讲究“术”

在韩非看来，一个国君仅凭法是不够的，不论多么完善的法，必须依靠暴力和强制才能执行，这就是“势”。他说：“万乘之王，千乘之君，所以制天下而征诸侯者，以其威势也，威势者人主之筋力也”。“无威严之势，赏罚之法，虽尧、舜不能以为治。”又说：“抱法处势则治，背法去势则乱”。可见，“势”是其“法治”思想中一个很重要的不可或缺的组成部分，也是自秦始皇开始的中国封建社会中统治阶级崇尚严刑酷法的理论源泉。

与韩非“法治”思想相联系的还有一个重要内容，就是“术”，即君主驾驭臣下的权术。他认为“君无术则弊于上”。这些手段，韩非认为最重要的就是君主搞“神秘化”统治，他说：“善任势者国安，不知因其势者国危。”

韩非的“法治”思想一方面强调“明法”，另一方面又强调“术”的神秘性；一方面强调“壹刑”，另一方面又强调君主的“独断”专权；一方面强调“任法”，另一方面又强调君主的至高无上。这正是韩非“法治”思想的关键所在。他“法治”思想的核心是维护“君权”。这是一个问题的两个方面，即“法”与“权”的和谐统一。这既是韩非对先秦法家学说的集成，又是当时的时代精神在法律上的集中体现。

三 推行“法治”的方法和途径

1 “以法为本”树立法律的绝对权威

（1）法令必须“布之于百姓”

韩非强调：“人主之大物，非法则术也。法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。术者，藏之于胸中，以偶众端，而潜御群臣者也。故法莫如显，而术不欲见。……是以明主言法，则境内卑贱莫不闻知也，不独满于堂”。

（2）法一而固

韩非认为，“法莫如一而固”，反对朝令夕改，否则“治大国而数变法，则民苦之”。

（3）必须使法令具有绝对权威

韩非子明确指出：“明其法禁，察其谋计。法明则内无变乱之患，计得则外无死虏之祸。故存国者，非仁义也。”他认为，“任法而治”要排除一切人为的因素，以免“人存政举，人亡政息”。正所谓：“废常上贤则乱，舍法任智则危。故曰：尚法而不尚贤。”“明主之国，令言者最贵者也，法者事最适者也。言无二贵，法不两适。故言行不轨于法令者必禁。”韩非坚决反对在法令以外讲什么仁义。

2 必须善于运用赏和罚

（1）“信赏必罚”与“厚赏重罚”

“信赏必罚”的基本含义是法律规定的东西一定要兑现。“言赏则不与，言罚则不行，赏罚不信，故士民不死也。”韩非明确主张：“法不阿贵，绳不挠曲……刑过不避大夫，赏善不遗匹夫。”“厚赏重罚”是指让臣民以赏为利、以刑为害，必须使奖赏重到足以使民热切地追逐，使惩罚重到使民感到害怕而不得不避。

（2）“赏誉同轨，非诛俱行”

“赏誉同轨，非诛俱行”，是指思想观念、社会舆论要与法律赏罚相一致。韩非主张人们的思想观念必须统一到法令上来，人们的认识与法令的赏罚相吻合。指出：“誉不当则民疑”。“重赏”应符合“有重者必有恶名”。

四 韩非法治思想对封建社会的影响

1 其思想虽处于劣势，但功不可没

韩非的法治思想对于秦朝统一中国以及建立中国历史上第一个中央集权的封建王国，都起到了直接的推动作用。中国历史上曾经出现过几次盛世局面，如文景之治、贞观之治、康乾盛世等，其统治都不同程度地继承了韩非的法治思想，良好的法律秩序成为盛世最明显的标志。韩非的法治学说在汉代“罢黜百家，独尊儒术”之后，虽处于劣势地位，但在两千多年的封建社会中始终存在，甚至可以说一直是历代政治家治国方略中不可或缺的组成部分。

2 儒法并用，相互融合

韩非法治思想和儒家学说一起强化了封建专制统治。韩非的“臣事君、子事父、妻事夫，三者顺则天下治，三者远则天下乱，此天下之常情也”的说法，与孔子的“君君、臣臣、父父、子子”在本质上有一致之处，并且成了以后三纲的雏形。韩非的法治学说在汉代“罢黜百家，独尊儒术”之后，虽相较于儒家思想处于劣势地位，但在两千多年的封建社会中始终存在甚至可以说一直是历代政治家治国方略中不可或缺的组成部分。

五 韩非“法治”思想对我们的启示

韩非的法治思想在中国特定的历史条件下，曾起过积极的作用；韩非的法治思想，虽然是维护封建专制制度的，但作为宝贵的文化遗产，对现代社会仍有一定的现实意义。我们应该看到，现在的中国是历史中国的延续，韩非法治思想中的许多闪光点仍然能为我们今天实施依法治国和建立法制国家提供有益的启示。

1 “法与时移”制定完备的法律体系

韩非主张“法与时移”，立法要适应时代的发展和社会的要求。因此，作为现代法制运行首要环节的立法，也需要及时制定、修改和废除，以适应社会主义市场经济体制的发展要求，这是我国民主法制建设的主要任务，也是实现依法治国的基础。历史证明，重视法制就会推动社会的发展，使国家昌盛富强。可以说，“法治”是盛世的标志之一。改革开放以来，我国认识到了法治对一个国家兴衰的作用，开始逐步建立社会主义的民主和法制，确立了“依法治国，建设社会主义法制国家”的治国方略。依法治国，首先要有法。把现代法治运行的首要环节――立法上升为我国今后民主法制建设的主要任务，这是实现依法治国的基础。

2 法要“布之于众”提高全民的法律意识

人民群众是法治实践的主体，公民自觉守法、用法、护法，是法律得以实施的最主要、最普遍的途径。韩非强调，法作为治理国家的依据，一旦制定就要“布之于众”，并争取做到“家喻户晓”，让“全民皆知所避就”。今天，我们仍然应该把普法、提高人民群众的法制意识放在重要的位置，广大领导干部应该带头懂法、守法、护法，使全民树立起法律至上的信念，人们都能自觉地遵守法律，不做触犯法律的事情。

3 “尚法不尚贤”执法必严，维护司法公正

韩非提出“信赏必罚”及“循名责实”，认为在执法过程中要公正平等，“法不阿贵，绳不挠曲。……刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”。其赏罚必须及时、赏罚要得当等观点，对我们严格执行法律具有值得借鉴的一面。在建设社会主义法治国家的过程中，执法必严、维护司法公正是依法治国的关键。可以说，司法人员的职业道德是能否严格执法的关键。依法治国的关键之一就是司法和执法的公正。只有司法机关和执法机关严格守法、依法办事，才能维护法制的尊严与权威，保障社会主义法制建设的顺利进行。

正确评价韩非乃至所有前人法治思想的利弊，对今天我国社会主义法制的健全、坚持依法治国和以德治国并重、在法治和德治之间找到一个平衡点、维护国家的长治久安，无疑具有深远意义。

参考文献：

[1] 何勤华：《当代中国法学文库》，法律出版社，1999年版。

[2] 洪丕谟：《中国古代法律名著提要》，浙江人民出版社，1999年版。

[3] 李笃才：《中国古代人物法律思想论点注释》，天津古籍出版社，1989年版。

[4] 《韩非子》校注组：《韩非子校注》，江苏人民出版社，1982年版。

[5] （战国）韩非，秦惠彬校点：《韩非子》，辽宁教育出版社，1997年版。

[6] 王吉梅：《韩非法治思想对后世的影响》，《重庆科技学院学报》（社会科学版），2007年第4期。

[7] （清）王先慎：《韩非子集解》，中华书局，2003年版。

[8] （西汉）司马迁：《史记》，中华书局，1982年版。

[9] 杨伯俊：《春秋左传注》，中华书局，2005年版。

[10] 王宏斌：《中国帝王术：韩非与中国文化》，河南大学出版社，1995年版。

[11] （战国）韩非：《扬权》，《韩非子》，上海古籍出版社，1996年版。

篇8

【关键词】 服务型政府;依法行政;行政改革

为了全面推进依法治国的改革步伐，十以来，在一系列讲话中着实强调了依法行政的重要性，并坚持以依法治国、依法执政、依法行政公共推进为根本方向，全面建设小康社会。加快政府职能转变，深化政府管理体制改革，推动政府管理方式创新，着力打造法治化服务型政府已成为我国法治社会建设和政府管理体制创新的根本目标。本文就服务型政府理念下依法行政的建构进行简要分析论述，以期能够加快推进我国服务型政府建设的进程。

一、服务型政府、依法行政基本内涵及关系

1、服务型政府、依法行政的基本内涵

（1）服务型政府的基本含义及特征。服务型政府的第一要务要求政府必须以服务于公民和社会为本位，在社会民主秩序的框架下，通过法定程序，按照公民意志建立以“为人民服务”为宗旨，以公正执法为行为准绳，有效促进社会稳定可持续发展的政府组织形式。

服务型政府相对其他政府形态而言，侧重于服务，但并非不考虑管理方面的因素，而是至始至终把服务的核心理念渗透到政府管理体系模式之中，使管理作为实现人民利益最大化的有效工具和有效途径，最终为整个社会和公民提供更高质量的服务。服务型政府的特征主要表现为：第一，公共服务性。提供公共服务平台是建构服务型政府的首要目标，其核心是以人民利益最大化为着眼点，大力推进公共设施的建设、公共秩序的维护以及公共服务制度的完善。第二，合法有效性。服务型政府的建构须在法治理念下进行进一步的完善和转变，依法行政是确保服务型政府有序发展的根本途径。第三，权责统一性。服务型政府是人民民主政府，同时也是为人民负责的政府。这决定了政府的“能”与“为”，也就决定了政府的“权”和“责”。

（2）依法行政的基本含义及要求。依法行政，是指国家机关及其工作人员依据宪法和法律的规定，在法律允许范围内正确管理公共事务、行使行政权。各级行政机关必须在法律授权范围内行使法定权力，并履行相应法定职责，既不可越权，也不可不作为。依法行政必须符合合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一六大具体要求。

2、服务型政政府与依法行政的关系

（1）依法行政是服务型政府建设的基本前提。上文已就服务型政府和依法行政的内涵作简要概括，那么为什么依法行政是建设服务型政府的基本前提？在明确这个问题的答案之前，我们首先要了解建设服务型政府这一理念是建立在建设法治政府基础之上提出的。换言之，法治政府倾向于从依法行政和完善政府法制建设的角度来分析，而服务型政府则着重于强调转变政府职能和推进行政管理体制改革的角度来阐述，二者是内化关系。而依法行政可在最大范围内保护公民的合法利益，实现高效有序公共管理的目的，这是建设法治政府的核心和基本前提，也是建设服务型政府的前提和手段。具体表现为：依法行政有利于实现建设服务型政府的宗旨，即为民服务的宗旨;另外，依法行政还有利于推动依法治国基本方略的全面落实，从而切实加快政府职能转变的进程。

（2）服务型政府的建设拓宽依法行政的外延。在党的十七大报告中，详细规定了建设服务型政府的核心内容是加快推进行政管理体制的深化改革。在十八届三中全会中提出，经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。那么如何转变政府职能，如何深化行政管理体制改革，如何理顺行政执法体制，如何规范行政行为，如何加快行政程序规范化进程，如何增强政府的公信力和执行力等一系列问题对我国如何依法行政提出了新的要求、新的标准。这些具体新要求、新标准将极大丰富了依法行政的外延，使二者密切紧密的结合起来。

二、我国依法行政的现状

自改革开放以来，我国法治化进程随着经济迅速崛起也逐步加快了改革的步伐，在推进依法行政的过程中虽积累了一些实务经验，但从依法行政在我国实施以来，在以下方面仍显不足：第一，行政立法层面。在行政法体系中，有“法无明文授权不得为”和“法无明文规定即禁止”这样的原则，我们不难看出行政立法的质量将直接影响依法行政的效能，现行法律法规与建设中新问题存在脱轨的现象。第二，工作制度层面。我国现行行政工作制度中存在不同工作性质混杂的现象，比如政事不分，这使得行政执法主体划分界限略显模糊。第三，执法过程层面。行政主体在整个执法的过程中存在整体执法人员素质不高，重结果轻程序的现象。第四，行政监督层面。我国行政监督体系除立法方面的不足，还存在体制不健全的问题。

三、构建服务型依法行政的有效途径

依法行政虽是建设服务型政府的根本前提和途径，但在我国现行法治社会建设的实践过程中，离依法治国伟大战略目标仍有很长的一段路要走， 通过以下途径可以有效建构服务型依法行政：一是加强依法治国、法治政府理念的推广教育;二是加快政府职能转变进程，实现简政放权;三是明确权责划分，规范权力运行;四是完善人员设置，提高行政效能;五是加大信息公开力度，完善行政监督制度建设。在漫长的法治文化建设中，借鉴发达国家法治文化建设宝贵经验的同时，也要注重与中国本土文化相结合，建构具有本土特色的依法行政理念，兼并以规范服务为行政的根本出发点，不断从思想上进行转变，开拓创新，锐意进取，才能构架新式服务型依法行政体系。

【参考文献】

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一、依法治国要有完善的法律体系和公正的执法、司法态度

依法治国，首先须有法可依。这就需要加强立法，要建立完备的社会主义法律体系。缺乏完备的法律体系，立法将是杂乱无章，同时也会留下许多法律调整上的漏洞，进而严重影响执法的质量和效果，依法治国，也就无从谈起。有法可依，关键在于应完善社会主义体制所需的法律体系。

第一，依法治国要严格执法、守法观念。法律赋予执法机关必要的执法权力，使其治理国家和社会，同时执法机关必须在法定的范围内依循法定的程序行使权力，必须依法进行。 只有严格执法、守法，其权力本身才具有合法性，其行使权力的行为才是正当的。法治的含义在于“法律面前人人平等”，在现代社会，执法机关依法办事较之于普通民众的守法更为重要。在依法治国的要求下，要加强执法机关工作人员的道德教育，使之成为真正意义上的“人民公仆”。

第二，依法治国需要司法公正。司法公正是法治最重要的内容。法治意味着法律的至高无上和普遍适用；法律平等地约束社会一切成员的法治原则，必须经由公正的司法活动来贯彻实施。公正的司法，不仅在于惩恶扬善，弘扬法治，同时也是对民众遵纪守法的法治观念的教化，是对经济活动当事人高效有序地从事合法交易的规制。由于司法最终解决纠纷，决定了司法是保障人民权利，实现社会正义的最后一道防线，当公民和法人的权益受到侵害，受害人能够寻求的最后一处伸张正义的地方就是法院，法院是保护公民权利的最后屏障。而枉法的裁判、不公的裁判，不仅扭曲了是非，混淆了正义与邪恶，而且会造成民众对法律的权威性的怀疑、不信任甚至蔑视，法律虚无主义的观念由此滋生，社会主义法制建设的成果，将因此而遭受毁灭性的摧残。保证司法公正，必须制定严格的司法人员职业道德和职业纪律，使司法工作人员的职业道德加以完善和加强。同时还必须强化监督机制。

二、以德治国要建立社会主义的“德治观”

中国古代的“德治”，对统治者来讲是要求国家的君主和所有的官吏，都必须是一个道德高尚的人，对老百姓来言是要对其重视“羞耻心”的培养，强调要对老百姓实行“德政”，其目的是为维护剥削阶级的统治服务的。我们今天所说的“以德治国”的“德治”是完全新型的社会主义“德治”。

第一，我们所说的“德治”，是社会主义民主政治的一个有机组成部分，是社会主义制度下治国方略的一个重要方面。社会主义的“德治”把道德建设和道德教育提高到治国方略的高度。社会主义民主政治制度的组织原则是民主集中制，从而决定了今天的“德治”不但不可能导向“人治”，而且，正由于强调了从政者的道德品质，在遴选和造就干部中，更有利于克服“人治”弊端。

第二，社会主义“德治”的根本目的，是要通过加强道德建设，把提高人的道德素质作为实现中华民族振兴的一个重要环节。正如同志所指出的，有了良好的道德素质，就能使人们自觉地扶正祛邪，扬善惩恶，就有利于形成追求高尚、激励先进的良好社会风气，保证社会主义市场经济的健康发展，促进整个民族素质的提高。

第三，社会主义的“德治”，对党政干部，提出了更高的道德要求。今天的“德治”，是以最广大人民的根本利益为最高道德准则，因此，“以德治国”首先是针对各级领导干部而提出的思想道德约束，要求各级领导干部率先垂范，不仅要依法管理国家事务、依法行政，而且要以德行政。我们的党政干部，要把“以德治国”当作是对自己的更严格的要求，不断地激励自己，努力提高自己的道德素质。

三、“法治”与“德治”相辅相成、相互促进

法律和道德作为上层建筑组成部分，都是维护社会秩序，规范、调整人们的思想和行为的重要手段。法律体现着统治阶级的意志，体现着国家对其成员在政治、经济、社会等各个领域的行为的要求，体现着维护社会稳定、保护人民生命财产安全、保障国家安全的要求。国家靠法院、警察机关等带有强制性的国家机器来保证法律的实施。强调用法律制度来治理国家，用强制的手段来约束人们的行为，是“法治”的主要内涵。从维护社会的秩序、保障社会的稳定来说，法律具有不可或缺的重要作用。

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一、法的现代性、理性与法治

今天，在我们的日常生活中，法律已经以不可阻挡之势参透到各个方面和领域，人们不仅用法律确认、维护、巩固原有的社会秩序，而且还试图用法律创造一个崭新的社会。这正是法的现代化的一个直接结果。“现代化是基于科学技术革命，整个社会从物质到精神、从制度到观念的总体变迁，是特定社会的现代性因素不断增加的过程……法的现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。”（葛洪义）法的现代性因素，也就是现代法律的特征，主要有：1、公开性。法律的内容、法律制定与实施的过程向社会公开；2、自治性。法律是一套独立的并由专门的机构运用专业知识加以适用的规则体系，法律活动成为一个独立的专业领域；3、普遍性。法律调整的是一般人的行为，其价值内涵是法律面前人人平等；4、层次性或称道德性。法律必须符合一定社会特定历史时期普遍的价值准则，并与人类社会最低限度的道德观念保持一致；5、确定性。法的内容，至少它的中心含义应该尽可能明确、无歧义；6、可诉性。法律具有被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用维护自身权利的可能性；7、合理性。现代社会的法律机制必须成为由法律职业者操作的、符合一定理性原则的秩序机制，具有高度的专业性和技术性，从而能够增加个人行动的可计算性；8、权威性。现代社会的法律就外在强制的效力而言在社会生活规范体系中应该具有最高核心的地位，具有不可忽视、不可冒犯的最高权威。“上述八个法的现代性因素，概括起来说，就是理性化，或者说，法的现代性就是指法的理性化……一般认为法治化是现代的重要特征之一，那么，实际上也可以肯定，法的现代性就是法治的属性。”（葛洪义）

理性一词现在已为人们耳熟能详，它在世界范围的流行则源于启蒙时代。狭义的启蒙通常是指从17世纪洛克开始，在18世纪的法国进入，到19世纪的康德黑格尔达到顶峰的“启蒙运动”。启蒙运动的核心是弘扬理性，提倡科学，反对宗教，倡导确立世俗的人的崇高地位。启蒙运动的思想基础就是理性主义，而理性也成为现代的核心概念。关于理性，必须提近代哲学的始祖笛卡尔。笛卡尔并不是真正意义上的法律思想家，但他从“笛卡尔式怀疑”出发，在寻找作为哲学研究推理前提的公理的过程中，确立了人的理性思维至高无上的地位。他提出：绝对确实可靠的公理、原则在传统的经院哲学中找不到，从前辈流传下来的见解中找不到，感觉到的东西也不能提供公理，甚至数学证明也可以怀疑，因为许多人在数学问题上陷入错误。所以对于我们来说，无可怀疑的、确实的东西就是我怀疑或者我思维，怀疑的存在意味着怀疑者的存在，思维意味着存在一个思维着的东西，由此，他得出一个著名的结论：“我思，故我在”，确定了人的理性思维的至高性。我们知道，法治作为一种实践，是西方近代社会经济政治革命的产物；作为一种信仰，是西方知识论文化背景的产物；作为一种理论，则主要是理性主义的结晶，因此，法治正是法律意义上的理性统治，正如韦伯将人类历史理解为不断理性化和解除魔咒的过程一样，法的现代性其核心在于理性，而法治正是理性的特定产物。

然而，正是理性的崇高地位导致了现代社会深刻的人文矛盾。用理性解释一切、评价一切、规范一切的结果，是建立起来了一个以理性为中心、科学为基础的权力与知识体系，它在带来工业文明辉煌的同时，也导致了现代思想的严重封闭，加剧了社会的紧张、焦虑、分裂，导致了对现代的痛苦反思-学术界称其为“现代性危机”-并催生了以“粉碎理性”为特征的后现代思潮。在

而这种论说的成立，必然依赖主客体两分的思维范式。按席沃尔曼的概括，现代主义的特征是：对基础、权威、统一的迷恋；视主体性为基础和中心；坚持一种抽象的事物观。而对这一切的质疑便构成了后现代主义的特征。从思维特征看，“后现代思维涉及反思-发现差异的地位，考察非决定性的铭文，致力于意义、同一性、中心、统一性的消解”。

消解法治，可以说是后现代思潮的逻辑必然。众所周知，根据我们习惯的划分方式，历史上长期占主导地位的法律理论，概括地说，可以分为形而上学的法律理论和实证主义的法律理论两大类。在所有形而上学的法律理论中，法律都已经被价值化，即从好与坏、善与恶、正义与非正义、理性与非理性等二元对立结构中，选定前项为立足点和价值根据以设定并努力建构一个理想的法律图式；分析实证主义法律理论则竭力否定价值判断，猛烈批评形而上学的二元结构模式。但是，法律思维中无论是经验归纳的方式还是理性演绎的方法，都是建立在合法性基础之上，也就是都必须为法律寻求一个合法性根据，因此，法律和法治都有一个相对确定的支点，以使法律和司法具有合法性根据。也就是说，现代法治是建立在理性认知基础上的。而后现代思潮所要否定的正是这一点。对于后现代法律理论来说，法律并不存在一套可以被理性所认识的确定的内容和使其正当化的根据，所以，法律并不存在一个普遍的本质化的规定性。将法律建立在某种确定的根据基础上以使其正当化，不过是现论宏大叙事的组成部分，这种观点连同作为其知识背景的宏大叙事都是一种神话。

在后现代法律理论中，批判法学对现实法律制度的抨击极具代表性。批判法学又称批判法律研究运动，兴起于美国70年代到80年代，其基本观点包括三个方面：第一，法律推理的非确定性。法律推理的大小前提都是不确定的，某一案件适用什么法律规则，确认哪些事实，完全是法官和陪审团的主观选择，没有客观性。法律推理并不具有不同于政治的特殊模式，而是穿着不同外衣的政治。法律推理的不确定性同时还具有深刻的原因，这就是个人主义与利他主义的基本矛盾；第二，法反映统治者的意志。并非传统的自由主义法学认为法律是中性的那样，法律使社会上占统治地位的关系和观念合法、正当化，把有政治倾向的，有利于统治阶级的东西打扮成中性的、有利于全社会的；第三，法不是适应社会需要的必然产物，而是阶级统治的偶然产物。法是政治的，是不同社会力量、阶级和个人之间相互斗争的产物，完全没有必然性可言。批判法学重要代表昂格尔认为，现代性面临着诸多问题，这些问题是其内在矛盾的体现。法律秩序、法治是现代性的观念反映，是现代社会内在矛盾的集中体现，而这个矛盾是传统政治哲学和经典社会理论无法克服的，显然，昂格尔借此将现代法治从思想根基上瓦解了。

总之，后现代思潮隐含着突破、破坏、解构法律的合法性根据的基本理论倾向，其结果无非就是彻底动摇启蒙时期以来形成的现代法治理念和结构。后现代的出现意味着现代法治神话的破灭，后现代思潮对法治的颠覆使本来就缺乏法治基础的我国法治建设雪上加霜。我们需要更多更深的理论阐释与文化积淀，以夯实法治基础，却在后现代思维中发现我们寄予厚望的法治理念乃是一个行将破灭的幻想，这岂不令人沮丧？正如蓦然发现正在审理一件复杂案件的法官其实对法律一窍不通一样，那种被审判权威迷惑的心绪将会出奇失落。

三、“现代”情结对法治的阻碍

“落后就要挨打”，这是对