电子商务合同生效的条件范文

导语：如何才能写好一篇电子商务合同生效的条件，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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【关键词】电子合同；特征；效力

1 电子合同的特征

作为一种崭新的合同形式，电子合同与传统合同所包含的信息大体相同，即同样是对签订合同各方当事人的权利和义务作出确定的文件，其成立同样要具备要约和承诺两个要见。在订立电子合同的过程中，合同的意义和作用并没有发生改变，但其签订过程和载体已不同于传统的书面合同，其形式也发生了很大的变化。电子合同与传统合同比较，其特点有以下几个方面：

1）电子合同是通过计算机网络，以数据电文的方式订立的。在传统合同的订立过程中，当事人一般通过面对面的谈判或通过信件、电报、电话、电传和传真等方式进行协商，并最终缔结合同。而电子合同的订立过程中，合同当事人可以通过电子方式来表达自己的意愿，电子合同的要约与承诺不需要传统意义上的协商过程和手段，其文件的往来亦可通过互联网进行。这是电子合同有别于传统书面合同的关键。

2）电子合同交易的主体具有虚拟性和广泛性的特点。订立合同的各方当事人通过在网络上的运作，可以互不谋面。电子合同的交易主体可以使世界上的任何自然人、法人和其他组织，合同当事人的身份依靠密码辨认或者认证机构的认证。这就必然需要提供一系列的配套措施，如建立信用制度，让交易的相对人在交易前知道对方的资信状况等。

3）电子合同生效的方式、时间和地点与传统合同有所不同。传统合同一般以当事人签字或者盖章的方式表示合同生效，而在电子合同中，表示合同生效的传统的签字、盖章方式被电子签名所代替。一般认为，电子合同采取到达生效的原则更为合理，联合国《电子商务示范法》亦采取此种做法。传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，而采用数据电文等形式所订立的合同，一般以收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。

4）电子合同订立成本低廉。电子合同的订立是利用网络，而目前的国际互联网提供了广泛的客户市场和交易空间，尤其是电子商务不受时空限制，交易速度快，商户与客户处理交易的手续简单。因此，采用电子合同方式，运营成本低廉，交易费用也得到降低。

5）电子合同的载体与传统合同不同。传统合同一般以纸张等有形材料作为载体，对于大宗交易一般要求采用书面形式，而电子合同的信息记录在计算机或磁盘等载体中，其修改、流转、储存等过程均通过计算机进行。因此，电子合同也被称为“无纸合同”。如果不对合同的信息采用一定的加密、保全措施，其作为证据时就具有很大的局限性。

2 电子合同的效力

2.1 电子合同效力的概念

电子合同的法律效力是指依法成立的电子合同，即有效电子合同的法律效力。但是因电子合同是当事人之间设定民事权利和民事义务的民事行为，其能否发生法律效力还决定于其是否符合法律规定的条件。确定电子合同的效力，首先应当确立该电子合同是否能够发生法律效力，然后才能确定该电子合同将发生何种法律后果。就已经成立的电子合同而言，符合法律规定条件的为有效的电子合同，即发生电子合同的法律效力；不符合法律规定条件的电子合同，因其欠缺规定的条件，则不能当然地发生合同法律效力。欠缺法律规定的有效要件的电子合同，依其欠缺有效要件的情况不同，又有不同的法律后果：有的自始就不能生效，此为无效合同；有的成立后为有效的，但当事人可以撤销而使之无效，此为可撤销合同。因此，确定合同的法律效力就是要确定某一电子合同属于何种情况，从而才能确定该电子合同会发生何种特殊的法律后果。

2.2 电子合同效力的内容

我国《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”电子合同是合同的一种特殊形式，电子合同法律效力的内容表现为：

2.2.1 在当事人之间产生合同之债

电子合同虽为当事人之间的约定，是当事人自愿作出的意思表示，但因其约定是符合法律规定的，因而当事人依电子合同约定的权利和义务也就成为法律上的权利和义务，当事人之间产生合同债权、债务。

2.2.2 当事人不得随意变更、解除电子合同

电子合同既为法律所确认，遵守合同就是遵守法律，在电子合同成立之后，任何一方都需受其一致意思表示的约束，不得随意变更、解除电子合同。只有在当事人双方协商一致，或出现当事人约定的或法律规定的可变更、解除电子合同的事由时，才可变更、解除电子合同。

2.2.3 当事人须履行电子合同

依法成立合同，受法律保护。这就意味着合同中设定的权利受法律保护。合同债券的实现，依赖于合同债务的履行。因此，合同债务的当事人必须履行自己的义务，这是合同效力的必然要求。我国《合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”任何一方违反合同的约定，不履行合同债务或履行债务不符合要求，都应承担相应的民事责任即违约责任。

2.2.4 电子合同是处理当事人纠纷的依据

电子合同既是合同债权、债务发生的法律事实，也是处理当事人之间纠纷的事实根据。按照合同确定当事人之间的权利和义务，按照合同确定当事人的责任，是承认合同法律效力的必然结果，也是“私法自治原则”的主要体现。

2.3 电子合同的生效要件

已经成立的电子合同，只有具备法律规定的条件才能发生法律效力。这些要件就是合同有效的要件。根据我国《合同法》第44条的规定，电子合同的生效要件包括以下几个方面：

2.3.1 合同当事人应具有相应的民事行为能力

民事行为能力是民事主体以自己的行为设定民事权利和义务的资格，合同作为民事法律行为，只有具备相应的民事行为能力的人才有资格订立，不具有相应民事行为能力的人所订立的合同不能生效。

2.3.2 意思表示真实

订约当事人双方的意思表示一致，合同即可成立，但只有当事人的意思表示是真实的，合同才能有效。所谓意思表示真实是指行为人表示于外部的意思与其内在意志是一致的。因此，当事人意思表示真实是合同有效的必要要件。电子意思表示是指利用资讯处理系统或计算机而为的意思表示的情形。对于电子意思表示，重要的问题是，计算机是否可以真实地“”合同当事各方的意愿，即计算机能否取得适当的“人格”。我们认为，对于电子传达的意思表示，我们不难认定其附属特定人的意思表示，因为它只不过是特定人做成意思表示后，再利用计算机经由网络予以表达。电子媒体只不过是一种传达工具而已。因此，计算机的自动处理可以被视为是当事人真实的意思表示。但是，在出现电子错误的情况下，计算机自动处理就不是当事人真实的意思表示。

2.3.3 不违反法律或者社会公共利益所谓不违反法律或者社会公共利益是指合同的目的和内容不违反法律、法规的强制性或禁止性规定，不损害社会公共利益和国家利益。否则，该电子合同不能生效。

【参考文献】

[1]秦成德.电子商务法[M].北京：中国铁道出版社，2010.

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    电子商务虽然正在以难以置信的速度渗透到人们的日常生活,但是至今也没有一个统一的定义。笔者认为电子商务是以电子及电子技术为手段,以商务为核心,交易各方不通过当面交换或直接面谈方式,而是把原来传统的销售、购物渠道移到互联网上来,打破国家与地区有形无形的壁垒,使生产企业达到全球化、网络化、无形化、个性化。通俗意义上讲,电子商务是指利用简单、快捷、低成本的电子通信方式,买卖双方不谋面地进行的各种商业和贸易活动。电子商务以数据(包括文本、声音和图像)的电子处理和传输为基础,包含了许多不同的活动(如商品服务的电子贸易、数字内容的在线传输、电子转账、商品拍卖、协作、在线资源利用、消费品营销和售后服务等)。它涉及产品(消费品和工业品)和服务(信息服务、财务与法律服务)、传统活动与新活动(虚拟商场)。具体而言电子商务涵盖广泛的业务范围,包括:信息传递与交换;售前、售后服务,如提品和服务的细节、产品使用技术指南及回答顾客意见等;网上交易;网上支付或电子支付,如电子转账、信用卡、电子支票、数字现金;运输:如商品的配送管理、运输跟踪以及采用网上方式传输产品;组建虚拟企业,组建一个物理上不存在的企业,集中一批独立的中小公司的权限,提供比任何单独公司多得多的产品和服务,并实现企业间资源共享等。

    二、电子商务合同的概念和基本原则

    一般认为,电子合同是指合同当事人通过电子数据交换或电子邮件拟定的合同,即达成设立、变更、终止民事权利和民事义务的协议或者契约。其实现过程就是用户将有关数据从自己的计算机信息系统传送到有关交易方的计算机方信息系统的过程。关于电子合同的形式问题,《合同法》第10条第1款规定当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。同时,《合同法》第11条规定,书面形式指合同书、信笺、数据电子(包括电极、电传、传真、电子数据和电子邮件)等可以有形的表现所载内容的形式。电子合同实际上是《合同法》规定的书面合同的一种。

    传统的合同形式包括口头形式和书面形式两种。电子商务合同与传统的书面形式和口头形式在法律上有着许多明显的区别,有着许多新的特点。

    其一,邀约承诺通过互联网进行,合同双方当事人都通过网络在虚拟的市场上运转,其身份依靠密码的辨认或者认证机构的认证,表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签字所代替。

    其二,电子合同和传统合同的定立、变更、解除方式有很大的不同。传统的形式有书面和口头两种,法律有着严格的规定。电子合同的订立没有严格的形式要求,不同情况有不同的表现形式。标的额小,关系简单的交易表现为直接通过网络订购、付款,如利用网络直接购买软件。

    其三,传统合同和电子商务合同在合同成立的地点上有着明显的不同。传统合同的生效地点一般为合同成立的地点,电子合同根据不同的情况有着不同的规定,一般做法是以收件人的主营业地为合同成立的地点,没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点。

    三、电子商务合同的成立和效力

    一般而言,要约和承诺是订立一项合同的两个必要环节,也是一项合同得以成立的基本程序。任何一项合同其实都是当事人通过要约和承诺所作出的真实一致的意思表示。电子商务合同的成立也必须遵循这一基本程序,只是要约和承诺都是通过互联网技术实现瞬间传递、瞬间完成的,当事人的意思表示主要是以电子方式自动作出。这就使得在认定电子商务合同是否成立时首先应明确电子商务合同订立过程中要约可否被撤回或撤销。要约的撤回与撤销都是使要约丧失法律效力的行为,撤回发生在要约人发出要约之后,要约生效之前;而撤销发生在要约生效之后,被要约人做出承诺之前。电子商务合同的特别的订立方式,使我们需要在此问题上根据其特征,确定适用于电子商务发展的要约规则。

    在电子商务的特殊环境下,由于通信方式和传输速度的快捷,接受订单的计算机是自动处理信息并通知有关方面进行作业的,要约的发出和接受也都是由计算机自动进行,撤回和撤销显然无法实现;点击式电子商务合同中,合同的成立是由消费者或客户的点击“确认”而实现的,合同成立的即时性使商家发出要约后,撤销和撤回就更无可能。作为《合同法》,对要约的撤回和撤销作出规定,其目的在于维护合同双方当事人的权益,体现合同订立时平等、合意的原则。然而,对于电子商务合同的考虑则不能单纯地像传统合同那样片面。电子商务作为一种新的商业交易形式,特点就在于快速、便捷,人们认可电子商务,使用电子商务合同也就是看重了这一特点。在这样的前提下,若非要将电子商务合同也套入传统合同法规定的条框中,承认要约的撤回和撤销,不但在现实中无法实现,而且也不适应电子商务合同的特点。因而本文认为对于电子商务合同中的要约,原则上应当认为是不可撤销或撤回的。

    在原则认为电子商务合同中的电子要约是不可撤销或撤回的同时,应允许特殊情况的存在,例如要约人以电子邮件方式发出一份可撤销的要约,受要约人收到要约后,并没有马上答复作出承诺,此时要约人可以撤销要约,只要要约人撤销其意思表示的通知在对方答复之前达到对方。但若受要约人使用了自动回应系统,对符合条件的要约自动进行回复,则要约人可能无法撤销要约。对于合同而言,承诺一经生效合同即宣告成立,因而电子商务合同成立的时间和地点问题也就是电子商务合同中承诺生效的时间和地点问题。

    关于承诺生效的问题,通常有两种情况,即到达主义和投寄主义。“到达主义”,即受要约人发出的承诺到达要约人所支配的范围内时承诺生效。据此,合同成立于承诺到达之时,合同成立地为承诺到达要约人的所在地。根据“到达主义”,要约人收到承诺通知时承诺才生效,合同才成立,如果由于邮局、电报局及其他原因导致承诺通知丢失或延误,一律由发出承诺的人承担后果。根据“投寄主义”,一旦承诺人将承诺信件丢进信筒或者把承诺的电报交给电报局,则承诺生效、合同成立,不论要约人是否收到。因此,承诺发出之地和时间即为合同成立之地之时间。承诺的通知如果因为邮局、电报局或者其他原因迟延、丢失,后果由要约人承担。然而随着电话、电传、传真等现代化通讯手段的出现,“投寄主义”在适用上出现了许多困难,许多现代化的通讯手段都可以随时随地地发出或接受信息,这样如果还采用“投寄主义”,则会造成合同成立地点的不确定性。在电子商务交易中,由于电子商务合同形式的多样性使情况变得复杂化了。在EDI合同中,当事人双方的信息传递速度极其迅速,并且由于双方都各自拥有自己的信息处理系统,因而采用“到达主义”原则来判断承诺的生效与否更具合理性。而在点击式电子商务合同中,消费者一旦在网页上点击“确认”,无论商家是否收到了消费者确认的信息,则合同都已经成立,显然应该适用“投寄主义”原则。

    在电子邮件式电子商务合同中情况则又不同了。许多电子邮件的用户并没有自己的收件服务器,而一般是通过其他网络服务商提供的设置在他们服务器上的邮箱来收发邮件的。在这种情况下,如果使用“到达主义”原则来判断承诺生效与否,则对“到达”这一概念无法认定,因为若仅仅把信息发送到了电子信箱中就认为是已经“到达”了显然没有道理,因为信息并没有到达当事人控制的范围内;而如果认为只有当事人阅读到了这些信息才算到达,则又会使到达的时间不确定,使信息的发出者对发出的信息处于无法期待的状态,这样一来合同的成立与否也就难以确定了。

    但是要是适用“投寄主义“原则,承诺人发出的承诺信息无需送到要约人就已经生效。对于承诺方来说,该项原则无疑对之有利,但是对要约方而言,他收到的电子邮件的时间无法确定,甚至可能根本无法收到承诺信函。这对于要约方来说是很不合理的。由此可见,对于包括多种形式的电子商务合同而言,统一规定承诺生效以及合同成立时间采用“到达主义”或“投寄主义”都无法将所有电子商务合同中的要约与承诺问题适当的解释。目前实践中这个问题大部分还是通过当事人之间订立协议来解决的。但是通过订立协议来解决承诺生效问题一般只适用于EDI合同和一部分电子邮件式电子商务合同,对于其它的电子商务合同,特别是点击式电子商务合同,由于其基本上都是涉及金额很小的交易,并且存在着交易人不确定的情况,双方不可能预先订立协议来专门解决承诺生效的问题。而要求每一笔交易都在合同中协商好合同成立时间的确定标准也是不可能的。

    作为合同特殊形式的电子合同的生效需具备以下几个法定条件:

    其一,订约主体是双方或多方当事人。订约主体是指实际订立合同的人,他们既可以是未来的合同当事人,亦可是合同当事人的人。对于不具备相应民事行为能力的自然人订立的电子合同的效力,有人从保护无过错方当事人利益的角度考虑,认为应将使用电信的无行为能力人或限制行为能力人视为有行为能力人。但是,这样无疑会鼓励网络上不负责任行为的产生及泛滥,非但保护无过错方当事人的初衷不会实现,反而会损害双方当事人的利益,而且这样也与无民事行为能力、限制民事行为能力制度的主旨不符。因此,一方当事人缺乏相应的民事行为能力的电子合同也应当确定为无效或效力待定的合同。

    其二,电子意思表示真实。即利用资讯处理系统或者电脑为真实意思表示的情形。意思表示由两个因素构成:一是内心意思之主观要件,二是此意识外部表示之客观要件。但随着科技的进步,当事人可能运用机械的或自动化的方式来为要约或承诺作出意思表示。在网络发达的今日,计算机程序或主机在其程序设计的范围内自行“意思表示”,而当事人则完全不介入意思表示的过程,此为“电子人”,电子人应独立代表个人的意思表示或接受意思表示,其所代表的个人应该承担相应的法律责任。

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【关键词】：电子合同法律效力无纸化

在电子商务的过程中，参加交易的双方是以交换电子数据讯息的方式而不是通过当面签订或交换书面文件的方式来达成或进行商业交易的，由于该过程以电子数据讯息代替了传统的书面文件，实现了无纸化，因此产生了一种新型的合同形式：即电子合同，目前，国际社会和世界各国为了确保电子合同的顺利进行和发展，纷纷着手通过对电子商务立法的研究和制定来规范电子合同。其中，有代表性的包括1996年联合国国际贸易法委员会制定通过的《电子商业示范法》，1999年11月的美国《统一电子交易法》，以及2000年5月的欧盟《电子商务指令》。这一系列法律文件、法规的出台，为各国电子商务的立法提供了借鉴与依据，为电子合同的实际应用提供了规范与标准。我国现有的网络立法，主要有1996年2月1日颁布的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》；1999年2月1日海关总署颁布的《中华人民共和国海关舱单电子数据传输管理办法》；1999年上海市制定的《国际经贸电子数据交换管理规定》以及我国1999年10月1日起实施的《合同法》；等等。从以上可以看出，我国针对网络交易的立法还是能够基本满足需要的，只是不够系统。与发达国家相比，我国关于网络交易的立法还很不够，许多问题都未能解决，尤其是在电子商务的立法方面尚无一部统一的综合性法规。因此，本文结合我国的现行有关法律和实际情况，针对我国电子商务活动中电子合同的形式与特点，电子合同的成立，电子签名的效力与确认，电子合同证据效力的认定几方面进行初步探讨。

一、电子合同的形式与特点

电子合同，是指以电子数据交换（缩写为EDI），电子邮件（E-mail）等能够完全准确地反映双方当事人意思表示一致的电子数据讯息的形式，通过计算机互联网订阅的商品，服务，明确相互权利义务关系的协议。所谓电子数据交换（EDI）是使用统一的标准编制资料，利用电子方法，将商业资料由一立的电脑应用程序，传送到其他的独立的电脑的应用程序。EDI的传递具有通用的特点：它可以产生纸张的书面单据，也可以被储存在磁的或者其他的接收者选择的非纸张的中介物上（如磁带、磁盘、激光盘等）。而电子邮件，是以网络协议为基础，以终端机输入信件、便条、文件、图片或声音等通过邮件服务器传送到另一端终端机上的信息。由此可见，电子合同虽与传统合同所包含的信息大体相同，同样是对签订合同的各方当事人权利和义务作出确定的文件。但因其载体和操作过程不同于传统的书面合同，故具有以下特点：

1、订立合同的双方或多方在网络上运作，可以互不见面。合同内容等信息纪录在计算机磁盘中介载体中，其修改流转、储存等过程均在计算机内进行。

2、表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签名（即电子签名）所代替。

3、传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，而采用数据电文形式订立的合同，收件人的主营业地为合同成立的地点。没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。

4、电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性，电子数据以磁性介质保存，是无形物，改动，伪造不易留痕迹，其作为证据具有一定的局限性。

由于电子合同的以上特点，电子商务立法应当对电子合同的有效性做出一般性规定，即合同的成立可以通过电子形式表达，合同的有效性不应仅仅因为合同采用了电子形式就受到影响。对此，1996年联合国国际贸易法委员会制订的《电子商业示范法》指出：因为数码信息具有以后被引用的可能性，足以担当书面文件的任务，不能仅仅因为信息采用的方式是数码信息而否定其法律效力，有效性和可强制执行性。我国《合同法》第十一条规定：“书面形式是指合同书，信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可能有形地表现所载内容的形式。”第三十三条规定：“当事人采用信件，数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。”从而确立了合同除了以传统书面方式外还可以以电子数据交换和电子邮件作为其表现形式。但是对电子合同的发送，对合同接收和承认，以及发送和接受的时间地点的认定等问题还是需要更为详细的规定。需要说明的是，法律规定以电子形式缔结的合同具有效力，目的只在于扫除有关合同形式要件的现行法律规范给电子商务造成的障碍，保证法律系统允许合同以电子形式缔结，不因为这些合同采用了电子形式就剥夺其有效性和约束力，但并不是说只要合同采取了电子形式就一定具有了法律效力。

二、电子合同的成立

在合同中，合同成立的时间与地点对合同当事人具有重大意义。合同成立的时间决定合同效力的起始与法律关系的确立；合同成立的地点则对确定适用的惯例、在诉讼时确定管辖法院以及对确定适用的法律均具有重大意义。

（一）电子合同成立的时间

在传统合同中，只要有一方发生要约，另一方作出承诺，那么合同就成立了。而采用EDI方式签订的电子合同，是由买卖双方在交易洽商过程中的多次电子数据传递构成的。一方电子数据的输入即为要约，另一方电子数据的发出即为承诺。对于接受的生效时间，英美法和法国法均采取所谓的“投邮主义”，德国法则采取所谓的“到达主义”，《联合国国际贸易物买卖合同公约》对接受生效原则上采取到达生效原则。

由于各种法律制度的差异，加上受到通讯手段的限制，因此，以合同是否成立及何时成立，存在着许多不确定因素。在电子环境中，为避免贸易纠纷，确定了到达生效原则，即：不论何种传递，只有在被对方适当地“收到了”，才具有法律意义。这就要求传递的信息必须能够进入对方在协议中指定的收据电脑。在EDI中，“收到”的意义也与各国法律的规定一致的，即当传递进入接收方的收据电脑时，即为收到，而不管接受方时否已了解其内容。至于由于接收方自身的原因，延误对进入信息的反应而产生的风险责任则由接受方承担。

我国《合同法》明确规定：要约到达受要约人时生效。如果采用数据电文形式订立合同，收件人指定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。作出承诺的通知到达要约人时即发生法律效力。如果根据交易习惯或者要约的要求以履行方式做出承诺的，履行开始时，承诺即发生法律效力。如果承诺是以数据电文方式作出，承诺到达的时间适用《合同法》第16条的规定。

（二）电子合同成立的地点

针对合同成立的地点，联合国贸易法委员会《电子商业示范法》第15条规定：除非发端人与收件人另有协议，数据电文应以发端人设有营业地的地点，为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为其收到地点。就本款的目的而言：如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有最密切的营业地为准，又如果并无任何基础交易，则以其主要营业地为准；如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准。之所以“营业地”作为发出或收到地，主要是基于使合同等行为与行为地有实质的联系，从而避免以“信息系统”作为发出或收到地可能造成的不稳定性。我国《合同法》第34条第2款与示范法的规定颇为相似，采用数据电文形式订立合同成立的地点，当事人另有约定的，首先受制于当事人意思自治原则，由当事人予以约定，在缺乏约定时，以主营业地为第一标准，以经常居住地为替代标准。

三、电子签名的效力与确认

签名，通常指签署者在文件上手书签字，其实质在于认证该项文件。其基本要求具有独特性。因而它可以使用某种独特的符号来代替。在传统的，以纸张为基础的书面合同中，一般都有买卖双方代表的签名，其用意是证明交易双方当前的买卖意图——即双方愿意在合同规定的条件下进行交易。按照我国《合同法》第三十二条的规定，只有“自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”电子合同未必具有传统概念下的书面正式文本，此时所谓的签字盖章也就有了新的概念和方式，这就是电子签名。如同传统合同签字盖章方才生效一样。电子签名无效，则无法导致电子合同生效。由于电子商务交易各方绝大部分是未曾谋面的，交易又是即时发生的，因此如何使彼此的要约承诺具有可信赖性，当债务与合同义务发生不履行时，又如何有效使违约方面承担起负有的法律责任，这就涉及到交易双方的身份确认问题。

在传统合同中，手签名或盖公章的行为有三种功能：一、是表明合同各方的身份；二、是表明接受合法约束的意愿；三、是在发生纠纷时作为证据，保证交易的安全。但在电子合同中，传统的签名方式很难应用于这种电子交易方式。因此，国际上建立了一种参加交易的每一方都采用电子签名机制。这种电子签名机制是由符号及代码组成，它用于每一份单据，以每一方来讲，具体采用什么符号或代码，是根据现有的技术，可应用的标准的要求及所使用的安全程序来确定的。任何一方的电子签名可以不时地改变，以保护其机密性。所有这些都是为了确保电子签名者的当时意图，这与传统的签名的意义和要求相吻合的。联合国贸易法委员会《电子商业示范法》采用了一种“功能等同”方法以解决电子数据讯的书面形式问题。这种方法立足于分析传统书面要求的目的和作用，以确定如何通过电子商业技术来达到这些目的或作用，其具体做法是挑出书面形式要求中的基本作用，以其作为标准，一旦数据电文达到这些标准，即可与起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。我国《电子签名法》第十三条规定，电子签名同时符合下列条件的，视为可靠的电子签名：（一）电子签名制作数据用于签名时，属于电子签名人专有；（二）签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；（三）签署后对电子签名的任何屐能够被发现；（四）签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。第十四条规定：可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。

因此，随着电子签名确认技术问题的解决，需要从法律的角度给予其认可，确认其效力。目前，国际上已普遍采取通过建立电子商务认证中心，担负起类似印签管理和登记制度担当起对电子文书的真实性证明和鉴定责任。作为独立于交易各方的权威机构，如果交易双方或第三人对当事人身份或交易内容有所质疑，认证中心可作为鉴定人提供有关身份确认的资料与证据。这样交易双方或第三人均不得任意否认交易的发生及其内容，从而使当事人在网络这一虚拟世界环境下所发出的要约与承诺与现实世界的要约与承诺同具法律约束力。我国《电子签名法》第十八条规定：从事电子认证服务，应当向国务院信息产业主管部门提出申请，予以许可的颁发电子认证许可证书，申请人应当持电子认证许可证书依法向工商行政管理部门办理企业登记手续，取得认证资格的电子认证服务提出者，应当按照国务院信息产业主管部门的规定在互联网上公布其名称、许可证号等信息。这就规定了取得认证资格法律程序。

四、电子合同证据效力的认定

传统的确定交易各方权利义务的各种书面合同单证，被储存于计算机设备中的电子文件所代替后，这些电子文件就成为电子证据。因此，电子证据也被称为计算机证据。由于电子商务中确定各方的权利和义务的各种合同单证都是采用电子形式的，因此，电子证据作为一种新的能引起一定法律后果的行为载体，在诉讼中，已不仅仅是合同形式，同时也具有证据意义的权利义务根据。《电子商业示范法》第9条规定：任何方面不得以数据电文形式不是原件为由否定其作为证据的可接受性。

当然，电子证据虽然应当是一种介于物证与书证之间的独立证据。但我国诉讼法目前对其法律效力并未明确规定，没有将其单列出来作为证据一种，但因其属于计算机储存的能证明事实数据和资料，对照《民诉法》第63条的规定，可将其归入“视听资料”类，且《民诉法》也规定在提交原件确有困难时，可提交复制品或副本。而新《合同法》也已规定了电子合同可以作为书面合同的形式，因此，我国法律在证据采纳方面的规定不构成电子证据采纳为证据的障碍，只需在今后的立法或司法解释中加以明确即可。

我国《民诉法》第69条规定：“人民法院对视听资料，应当辩别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”可见，视听资料不能单独、直接地证明待证事实，属间接证据的范畴。同时，由于电子证据容易被伪造、篡改，加上易受人为的原因或环境和技术条件的影响而出错，故也应将电子证据归入间接证据。按照法理学的理论，只有直接证据才能直接单独地证明案件主要事实，而间接证据必须和其他证据联系在一起才能证明案件的主要事实。怎样判断一项电子证据的效力？《电子商业示范法》第9条第（2）未规定了一个指导性的原则，即“在评估一项数据电文的证据时，就考虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性，保护信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发端人的办法，以及任何相关因素。”它特别强调审查电子证据生成的可靠性、储存的可靠性、传输的可靠性、保存方法的可靠性和发送人身份的确定，也就是说某项数据电文（电子证据）自生成后直到提交给法庭或仲裁庭时止，如果它在储存、破坏，则该电子证据是合法有效的。本人认为这个规定同样应当作为我们审查电子证据的根本原则，只有在确定某项证据真实有效的前提下才能判断电子证据的真实可靠性和如何与其他证据结合起来认定案件事实将是是主要的工作。本人认为主要包括以下几点：

1、审查电子证据的来源。包括形成时间、地点、制作过程等。

2、审查电子证据的收集是否合法。

3、审查电子证据与事实的联系。只有与案件相关的事实或逻辑上是相关的事实才能被认为证据。

4、审查电子证据的内容是否真实，有无伪造、篡改等。

5、结合其他证据进行审查判断。如与其证据相一致，共同指向同一事实，就可认定其效力，作为定案根据，反之则不能。

由于我国目前尚无规定要求网络服务商对传输的电子文件储存记录或转存的制度，造成了一旦发生争议，将无第三方可以出具有中立性的证据。对此还应当以法律的形式对此做出具体规定。对电子证据的收集、运用、判断有一个逐步完善、逐步规范的过程，在很大程度上它有赖于技术的发展和推广，因此立法既要有超前性又要有灵活性，不宜制定过于量化的条款。同时我们还要注意一个有害的倾向：因为电子证据具有无形性和易破坏性的特点，故对电子证据的认定提出过于苛刻的要求，似乎所有的电子证据都只能算作间接证据、似乎不到万无一失排除一切的程度就不能对其加以采信，这种极端的谨慎是不可取的。事实上任何一种传统的证据都存在被仿造、被篡改、被破坏的可能，任何一种传统的证据都存在灭失、难以再现的威胁，在对证据的取舍和认定上，每一个承办人都会程度不同地运用“自由主证原则”，所以法律不能给司法人员评判电子证据设置过多的障碍。

五、符合电子合同特点的法制健全和完善

随着电子商务在全世界的广泛开展，在签订电子合同过程中所暴露出的各种问题也日益增多。我国《合同法》虽然有了几条关于电子合同规定，但过于简单、过于原则，难以适用。例如，对电子格式合同的具体规定：在订立电子合同之前要求签订确认书等问题制约着电子合同的效率及发展。为有助于电子合同效益的正常发挥，有力地保护合同签订双方的合法权益。电子合同的特殊性要求我们制订一系列具有超前性，又要有灵活性的更具操作性的法规。本人认为，应建立一个全国性的权威数据机构，加强对电子数据的监控，从而在达到保护数据往来的真实性，以防患于未然。对此，从法律角度出发，可在实施EDI过程中，建立一个联系接各须知户的EDI中心。并应对该中心的法律地位作出详细规定：

1、它必须是一个独立的中立性的服务机构，不得参与任何形式的贸易活动，以保证其在发生纠纷举证时的公正性；

2、它必须是用户资料的传递中心。EDI用户的任何资料均经过中心以传递。发生纠纷时，受理机关根据中心提供的资料，即可得以及时审理案件，可省去许多取证、质证方面的不便，同时也保证了证据的真实性、权威性。

3、它必须有对资料保密和储存的法定义务。由于EDI中心实际上成了超级商业情报中心，如有泄露，用户将会有重大损失。另外，纠纷发生，可能延续到交易之后；而审理的时间，又往往是在相当长的一段时间之后。所以，EDI中心必须在法定的期限内，妥为保存资料，以备核查。

4、它必须对其网络本身的技术及安全、日常传递中出现差错（例如及未及时发出或错误地发出等）负法律责任。

总的来说，立法的根本目的不是约束电子商务，而是保障电子商务的发展，让所有的交易者能够预见其交易行为的法律后果，使合法的交易行为得到法律的保护。电子商务的立法将真正促进我国的经济的发展，使我国抓住新技术带来的新的发展机遇，向新世纪的经济强国迈进。

参考资料：

1、《民商法论丛》法律出版社1998年版

2、联合国国际贸易法委员会《电子商业示范性》

3、郭卫华金朝武王静著《网络中的法律问题及其对策》法律出版社2001年1月第1版

4、蒋建平杨毅《电子合同效力问题初探》

篇4

关键词：电子合同、电子签名、电子认证、电子合同监管

一、电子合同

随着电子技术的发展，电子合同得以出现，其虽然也通过电子脉冲来传递信息，但是却不在以一张纸为原始的凭据，而只是一组电子信息。电子合同，又称电子商务合同，根据联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》以及世界各国颁布的电子交易法，同时结合我国《合同法》的有关规定，笔者认为电子合同可以界定为：电子合同是双方或多方当事人之间通过电子信息网络以电子的形式达成的设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。通过上述定义可以看出电子合同是以电子的方式订立的合同，其主要是指在网络条件下当事人为了实现一定的目的，通过数据电文、电子邮件等形式签订的明确双方权利义务关系的一种电子协议[1].电子合同的特征主要表现在以下几个方面：

1、电子合同是一种民事法律行为。电子合同这种民事法律行为是双方或者是多方民事主体的法律行为，当事人之间以电子的方式设立、变更、终止财产性民事权利义务为目的，当事人之间签订的这种合同是合同的电子化，是合同的新形式。根据《电子商务示范法》中有关规定，电子合同是以财产性为目的协议，该示范法列举了大量商业性质的关系。[2]

2、电子合同交易主体的虚拟化和广泛化。电子合同订立的整个过程所采用的是电子形式，通过电子邮件、EDI等方式进行电子合同的谈判、签订及履行等。这种合同方式大大的节约了交易成本，提高了经济效益。电子合同的交易主体可以是地球村的任何自然人和法人及其相关组织，这种交易方式当然需要提供一系列的配套措施，如建立信用制度，让交易的相对人在交易前知道对方的资信状况[3]，在世界经济全球化的今天，信用权益必将成为一种无形的财产。

3、电子合同具有技术化、标准化的特点。电子合同是通过计算机网络进行的，他有别与传统的合同订立方式，电子合同的整个交易过程都需要一系列的国际国内技术标准予以规范，如：电子签名、电子认证等。这些具体的标准是电子合同存在的基础，如果没有相关的技术与标准电子合同是无法实现和存在的。

4、电子合同订立的电子化。我国《合同法》规定合同的订立需要有要约和承诺这两个过程，电子合同同样也需要具备这些要件。传统的合同的要约和承诺采用的方式不同于电子合同，电子合同中的要约和承诺均可以用电子的形式完成，它主要输入相关的信息符合预先设定的程序，计算机就可以自动做出相应的意思表示。

5、电子合同中的意思表示电子化。意思表示的电子化，是指在合同订立的过程中通过相关的电子方式表达自己的意愿的一种行为，这种行为的表现方式是通过电子化形式实现的。《电子商务示范法》中将电子化的意思表示称之为“数据电文”。

二、电子合同订立与成立

电子合同的订立，是指缔约人做出意思表示并达成合意的行为和过程。任何一个合同的签订都需要当事人双方进行一次或者是多次的协商、谈判，并最终达成一致意见，合同即可成立。电子合同的成立是指当事人之间就合同的主要条款达成一致的意见。电子合同作为合同中的一种特殊形式，其成立与传统的合同一样，同样需要具备相关的要素和条件。世界各国的合同法对合同的成立大都减少不必要的限制，这种做法是适应和鼓励交易行为，增进社会财富的需要，所以说在电子合同的成立上，只要当事人之间就合同的主要条款达成一致的意见即可成立。关于合同中的主要条款，现行的立法是很宽泛的，我国的《合同法》第12条做了列举性的规定，但是该列举性规定是指一般条款。笔者认为，就合同的主要本质而言，在合同主要条款方面如果当事人有约定，要以双方约定为主要条款，如果没有约定的可以根据合同的性质的予以确定合同主要条款。

合同的成立与合同的订立是两个不同的概念，两者既有联系又有区别。电子合同的成立需要具备相应的要件。首先，订约人的主体是双方或者是多方当事人，合同的主体是合同关系的当事人，他们实际享受合同权利并承担合同义务的人。[4]其次，订约当事人对主要条款达成合意，合同成立的根本标志在于合同当事人就合同的主要条款达成合意。最后，合同的成立应该具备要约和承诺两个阶段，《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”

（一）要约和要约邀请

要约是指缔约一方以缔结合同为目的而向对方当事人作出的意思表示。关于要约的形式，联合国的《电子商务示范法》第11条规定：除非当事人另有协议，合同要约及承诺均可以通过电子意思表示的手段来表示，并不得仅仅以使用电子意思表示为理由否认该合同的有效性或者是可执行性。要约的形式，即可以是明示的，也可以是默示的。要约通常都具有特定的形式和内容，一项要约要发生法律效力，则必须具备特定的有效要件：1、要约是由具有订约能力的特定人做出的意思表示。2、要约必须具有订立合同的意图。3、要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。4、要约的内容必须明确具体和完整。5、要约必须送达受要约人。[5]

要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。在电子商务活动中，从事电子交易的商家在互联网上广告的行为到底应该视为要约还是要约邀请？[6]在该问题上学界有不同的观点，一种观点认为是要约邀请，他们认为这些广告是针对不特定的多数人发出的。另一种观点认为是要约，因为这些广告所包含的内容是具体确定的，其包括了价格、规格、数量等完整的交易信息。笔者认为，虽然电子商务是新型的商业活动形式，但是其与传统商业活动的区别只是使用的中介媒介不同，其法律特征应当是相同的。因此，就该问体的区分仞然要回到《合同法》中去解决。根据法律的规定，判断网络广告是否属于要约邀请的标准是：1、意思表示的内容是否具体确定，2、其发出人是否有受该意思表示约束的意图。

要约一旦做出就不能随意撤销或者是撤回，否则要约人必须承担违约责任。我国《合同法》第18条规定：“要约到达受要约人时生效”。由于电子交易均采取电子方式进行，要约的内容均表现为数字信息在网络上传播，往往要约在自己的计算机上按下确认键的同时对方计算机几乎同步收到要约的内容，这种技术改变了传统交易中的时间和地点观念，为了明确电子交易中何谓要约的到达标准，《合同法》第16条第2款规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间，未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”[7]

（二）承诺

承诺，又称之为接盘或接受，是指受要约人做出的，对要约的内容表示同意并愿意与要约人缔结合同的意思表示。我国的《合同法》第21条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示”。意思表示是否构成承诺需具备以下几个要件：1、承诺必须由受要约人向要约人做出。2、承诺必须是对要约明确表示同意的意思表示。3、承诺的内容不能对要约的内容做出实质性的变更。4、承诺应在要约有效期间内做出。要约没有规定承诺期限的，若要约以对话方式做出的，承诺应当即时做出，要约以非对话方式做出的，承诺应当在合理期间内承诺，双方当事人另有约定的从其约定。

承诺的撤回，是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回承诺。根据《合同法》第27条的规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知达到要约人之前或者是承诺通知同时达到要约人。”因此，承诺的撤回通知必须在承诺生效之前达到要约人，或者是与承诺通知同时到达要约人，撤回才能生效。如果承诺通知已经生效，合同已经成立，受要约人当然不能在撤回承诺。对承诺的撤回问题学界有不同的观点，反对者认为电子商务具有传递速度快，自动化程度高的特点，要约或者承诺生效后，可能自动引发计算机做出相关的指令，这样会导致一系列的后果。赞同承诺撤回的学者则认为不管电子传输速度有多快，总是有时间间隔的，而且也存在网络故障、信箱拥挤、计算机病毒等突发性事件的存在，似的要约、承诺不可能及时到达。笔者认为，撤回承诺同要约的撤销同样重要，这种民事权利不能剥夺，否则会破坏我国《合同法》的体系与精神。

三、电子合同成立时间与地点

电子合同成立时间，是指电子合同开始对当事人产生法律约束力的时间。在一般情况下电子合同的成立时间就是电子合同的生效时间，合同成立的时间是对双方当事人产生法律效力的时间。一般认为收件人收到数据电文的时间即为到达生效的时间。联合国《电子商务示范法》第15条和我国的《合同法》第16条的规定基本相同。[8]如收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统，该数据系统进入该特定系统的时间，视为收到时间。如收件人没有指定某一特定信息系统的，则数据电文进入收件人的任一信息系统的时间为收到时间。对于什么是“进入”，笔者认为，一项数据电文进入某一信息系统，其时间应是在该信息系统内可投入处理的时间，而不管收件人是否检查或者是否阅读传送的信息内容。

认定发送和接收电子合同的时间对于判断交易成立和生效具有重要的意义。我国的《合同法》对此只是做了原则性的规定。根据《合同法》和民事法律关系基本原理和电子合同的实际情况，认定发送和接收电子通讯时间的默认规则为，在双方没有相反约定的情况下，某个电子信息进入某个输送人无法控制的信息系统就视为该信息已经被发送，如果信息先后进入了多个信息系统，则信息发送的时间以最先进入其网络服务提供者的服务器，在发送到接收人的计算机系统，那么该信息被发送的时间就是先进入网络服务提供者的服务器的时间。[9]在判断信息接收时间方面，如果电子信息的接收人指定了一个信息接收系统，则电子信息进入该系统的时间即为信息接收的时间。

电子合同的成立地点，是指电子合同成立的地方。确定电子合同成立的地点涉及到发生合同纠纷后由那地、那级法院管辖及其适用法律问题。我国《合同法》第34条规定，承诺生效的地点为合同成立的地点，采用电子意思表示形式订立合同的收件人的主要营业地为合同成立的地点，没有主要营业地的，其经常居住地为合同成立的地点，当事人另有约定的从其约定。我国立法对电子意思表示采取的是“到达主义”，所以规定以收到地点为合同成立的地点，其原因是考虑到当事人意思自治原则和特殊性问题。我国《合同法》第34条之所以这样规定，主要是因为电子交易中收件人接收或者检索数据电文的信息系统经常与收件人不在同一管辖区内，上述规定确保了收件人与视为收件地点的所在地有着某种合理的联系，可以说我国《合同法》这一规定充分考虑了电子商务不同于普遍交易的特殊性。

四、电子签名与电子认证

电子合同成立是双方当事人意思一致的结果，在传统的合同订立过程中，国际上通行的做法是用双方当事人的签字来确定双方的意思表示。我国的《合同法》第32条规定：“当事人采用合同形式订立合同，自双方当事人在合同书上签名或者加盖公章时合同成立。”当事人的签字或者盖章，意味着自然人或者法人在合同书上签名或者是加盖公章合同才发生法律效力。在电子商务合同中，要在这种合同书上签字或者盖章是很困难的。所以，在实践中用何种技术来解决签名和盖章问题是电子合同成立与生效的关键。

美国是世界上最先授权使用数字签名的国家，他规定了用密码组成的数字与传统的签字具有同等的效力[10].从技术的角度而言，电子签名主要是指通过一种特定的技术方案来赋予当事人一个特定的电子密码，确保该密码能够证明当事人身份的作用，而同时确保发件人发出的资料内容不被篡改的安全保障措施。电子签名的主要目的是利用技术的手段对数据电文的发件人身份做出确认及保证传送的文件内容没有被篡改，以及解决事后发件人否认已经发送或者是收到资料等问题。[11]因此，验证解密得到的结果与经过计算后的结果必然不同，从而保证了电子信息的真实性与完整性[12].

电子认证与电子签名一样都是电子商务中的安全保障机制，是由特定的机构提供的，对电子签名及其签署者的真实性进行验证的服务。电子认证，是指由特定的第三方机构通过一定的方法对签名及其所做的电子签名的真实性进行验证的一种活动。电子认证主要应用于电子交易的信用安全方面，保障开放性网络环境中交易人的真实与可靠。电子认证是确定某个人的身份信息或者是特定的信息在传输过程中未被修改或者替换。[13]电子认证即可以在当事人相互之间进行，也可以由第三方来做出鉴别。电子商务活动常常是跨国境的，各个参与方就需要有不同的国家的认证机构对各自的身份进行认证，并向电子商务活动的相对方发放认证证书，这在实践中就需各国相互承认对方国家认证机构发放的电子认证证书的效力。

在认证机构的设立上，必须强调认证机构是一个独立的法律实体，能够以自己的名义从事数字服务，并且能够以自己的财产提供担保，能在法律规定的范围内自己承担相应的民事责任。他必须是保持中立，并具有可靠性、真实性和公正性。电子认证机构一般不得直接和客户进行商业交易，也不能在当事人之间的交易活动中代表任何一方的利益，而只能通过公正的交易信息促成当事人之间的交易。它必须能被当事人接受，也就是说，它应当在社会具有相当的影响力和可信度，并足以使人们在网络交易中愿意接受其认证服务。当事人对电子认证机构的接受可能是明示的，也可能是在网络交易中默示承认或者是基于成文法律的要求。另外，电子认证机构不能以盈利为目的，认证机构应当是一种类似于承担社会服务功能的公用事业，其营业的宗旨应该是提供公正、安全的交易的环境，保护第三人的合法权益，促进电子合同交易，加快电子商务的发展。

五、电子合同生效

电子合同的成立只是意味着当事人之间已经就合同内容达成了意思表示一致，但合同能否产生法律效力，是否受法律保护还需要看他是否符合法律的要求，即合同是否符合法定的生效要件。电子合同的成立并不等于电子合同的生效，电子合同的生效，是指已经成立的合同符合法律规定的生效要件。虽然我国的《合同法》没有对合同的生效做出具体的规定，但是电子合同是一种典型的民事法律关系。我国的《民法通则》第55条规定：“民事法律行为应当具备以下几个要件：1、行为人具有相应的行为能力。2、意思表示真实。3、不违反法律或社会公共利益。”这些条件是合同生效的一般要件，有的电子合同还需具备特殊要件，如有些特殊的电子合同还需到有关部门办理批准登记手续后才能生效。电子合同的生效需具备以下几个法定要件：

（一）行为人具有相应的民事行为能力。行为人具有相应的民事行为能力的要件在学理上又被称为有行为能力原则或主体合格原则。[14]行为人必须具备正确理解自己行为性质和后果，独立地表达自己的意思的能力。

（二）电子意思表示真实。是指利用资讯处理系统或者电脑而为真实意思表示的情形。电子意思表的形式是多种多样的，包括但不限与电话、电报、电传、传真、电邮、EDI、因特网数据等，具体通过封闭型的EDI网络，局域网与因特网连接开放型的因特网或传统的电信进行电子交易信息的传输。

（三）不违反法律和社会公共利益。不违反法律和社会公共利益，是指电子合同的内容合法。合同有效不仅要符合法律的规定，而且在合同的内容上不得违公共利益。在我在我国，凡属于严重违反公共道德和善良风俗的合同，应当认定其无效。

（四）合同必须具备法律所要求的形式。我国现行的法律规定无法确认电子合同的形式属于那一种类型，尽管电子合同与传统上面合同有着许多差别，但是在形式要件方面不能阻挡新科技转化为生产力的步伐，立法已经在形式方面为合同的无纸化打开了绿灯。法律对数据电文合同应给予书面合同的地位，无论意思表示方式是采用电子的，光学的还是未来可能出现的其他新方式，一旦满足了功能上的要求，就应等同与法律上的“书面合同”文件，承认其效力。[15]

六、电子合同监管

网上广告、网上购物、网上合同、网上支付等新型网络交易活动给工商行政管理机关提出了新的要求。工商行政管理机关是国家主管市场监督管理和有关行政执法的职能部门，工商行政管理部门监管的市场是社会主义市场经济下的大市场，工商行政管理机关对电子合同进行监督管理责无旁贷，该项职能是由法律所赋予的。[16]工商部门对电子合同监管能促进网络市场交易的公平性、安全性、经济性，能有效的保护消费者和经营者的合法权益，能减少合同争议和违法合同，提高合同的履约率，维护市场交易安全，促进经济的发展。

我国现阶段的电子合同监管主要存在着以下几个方面的问题：一是电子合同的实体法和监管的程序法等立法不能适应现阶段的要求。对电子合同的监管是一个技术性很强的工作，没有相关的规章制度是无法开展的。二是相关的技术与配套工程没有确立，从而无法保证电子合同的监督与管理工作。电子合同交易的开展需要一系列的配套措施，是一个系统的工程，如市场主体制度的认证，电子合同效力、电子合同交易的安全性与真实性问题，电子证据、电子合同争议的管辖权等等。目前的立法严重滞后，严重影响电子合同的交易和监管力度。三是现有的工商登记制度无法对网络交易主体进行监管，没有统一的认证机构。四是工商行政管理机关执法人员的水平和能力有限，执法的手段单一。目前，我国基层工商机关自动化办公水平有待提高，计算机知识、网络技术有待加强。执法人员对网络交易行为不了解，不能快速的对网络市场信息进行有效的收集、分析和整理，从而影响了电子合同监管的力度。

工商行政管理机关对电子合同的监管是对电子合同交易的整个过程的监管，从电子合同要约，电子合同的订立、电子合同的交付、电子合同的签证、电子合同争议的处理等。[17]笔者认为根据等同法则电子合同具有书面合同的形式与性质，现阶段我们不能用原有的方法来对电子合同进行监管。电子合同的监管是对签约前、签约过程以及签约后电子合同的履行等监管。电子合同签约前的阶段主要是对买卖信息的检索，对整个交易行为做充分的准备工作，这就需要政府和只能部门提供一系列的配套措施。作为政府职能部门的工商行政管理机关，就应该对网络市场予以规范和管理，为电子合同的广泛使用提供良好的网络环境，保障网络交易的安全性、公正性，促进网络交易行为，提高履约率。[18]

笔者认为工商部门对电子合同的监管应注重以下几个方面：一是建立电子合同监管平台。工商行政管理机关应该按照所辖区域设立电子合同监管平台，各级工商行政管理机关应该对所辖区域的经济主体经济情况对公众公开，以备市场相对人进行查询和了解。这种信息包括对企业的信用、资金、企业产品质量，有无违规经营等一切公众资料，涉及企业商业秘密的没经权利人同意的不能公开。二、对电子合同的监管应该是对电子合同是否违反法律、法规、规章进行审查。纠正电子合同中违法行为，查处利用电子合同进行违法交易的行为，以及违约的处罚。三是完善我国物流配送体系，加强电子合同依法履行的监管工作，促进电子合同交易的成功率。四是建立电子合同签证网。电子合同签证是对合同签证的延伸，电子合同签证网的建立能有效的弥补书面签证的缺陷，减少人力、物力和才力方面的支出，提高工作效率。五是建立网上电子合同监管投诉中心，及时反映合同监管中的问题，保护消费者的合法权益。六是加强电子合同的法律法规的研究制定工作，建立有效的网络监管体制，维护市场经济的安全。七是加强执法人员的培训工作，提高执法人员的水平。电子合同监管是一项技术性很强的工作，他涉及的知识面广泛，需要不断的学习和更新知识结构。八是加强对工商部门职能的宣传工作，特别是要加强对电子合同监管的必要性和可行性的宣传力度。面对新的挑战，工商行政管理机关要认真的研习新《合同法》的基本原理和精神，熟悉电子信息技术，切实有效的对电子合同实施监管，维护市场经济秩序的健康发展。

OnTheBasicTheoryofElectronicContractTrade

Abstract：E-commerceistheinevitabledirectionofthecommercialdevelopmentinthefuture.Withitsdistinctwayofbeingmade，e-contractchallengesthetransitiononpapertermsoflaw，technology，supervisionandsoon.E-contractisthefoundationandhardcoreofe-commerce.Thelegalproblemsine-contractconstrainthedevelopmentandtheprocessofe-transition.So，itisnecessaryforourcountrytoacceleratethestepoflawmakingone-commerce，makeupthemechanisticofe-contractsupervision，andcompletethelegalsystemofe-contracttransition.Inthearticle，theauthorhasmaderesearchingandstatementonthelegalandtechnologicalproblemsofthee-contract，andalsohasmadeaproposalonthelawmakingandsupervisionofe-contract.

Keywords：electroniccontract；electronicsignature；electronicattesting；electroniccontractsupervision

注释：

1、齐爱民、万暄、张素华著：《电子合同的民法原理》，武汉大学出版社2002年版，第9页。

2、齐爱民、万暄、张素华著：《电子合同的民法原理》，武汉大学出版社2002年版，第17页。

3、吴汉东：《论信用权》，《法学》2001年第1期。

4、王利明、崔建远著：《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社2000年版，第123页。

5、王利明、崔建远著：《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社2000年版，第130—135页

6、张楚著：《电子商务法初论》，中国政法大学出版社2000年版，第273页。

7、蒋坡：《论我国电子商务法律体系和基本架构》，《科技与法律》2002年第2期。

8、于静：《电子合同若干法律问题初探》，《政法论坛》1999年第6期。

9、郑成思、薛虹：《我国电子商务立法的核心法律问题》，《知识产权》2000年第5期。

10、邱永红、魏丽：《国际贸易中应用EDI的法律问题新探》，《国际经济贸易研究》1998年第2期

11、蒋坡：《论我国电子商务法律体系和基本架构》，《科技与法律》2002年第2期。

12、唐春林、王颖、郭敏之著：《电子商务基础》，科学出版社2000年版，第37页。

13、刘满达：《数字签名的法律思考》，《法学》2000年第12期。

14、王利明、崔建远著：《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社2000年版，第240页。

15、蒋坡：《论我国电子商务法律体系和基本架构》，《科技与法律》2002年第2期。

16、吴怀福、张士茂：《电子商务中电子合同监管问题初探》，《中国工商管理研究》2003年第2期。

篇5

    [论文摘要] 因网络自身的特点,使得电子商务合同纠纷中对于被告住所地、合同签订地以及合同履行地的确定与传统合同纠纷相比显得更加复杂和困难,本文提出在我国原有的法律框架下,寻找新的联结点来解决电子商务合同纠纷中的管辖法院的确定问题。

    联合国经济合作和发展组织在有关电子商务的报告中对电子商务(EC)的定义是:电子商务是发生在开放网络上的包含企业之间、企业和消费者之间的商业交易。如果将商务圈定在交易范畴内,那么电子商务只包括不同主体之间通过互联网完成的商务活动,所有这些商务活动都是一种交易,都需要订立合同或契约,而不是单纯的信息传递。这种意义上的电子商务称之为狭义的电子商务或在线交易(on-line transaction)。在电子商务或在线交易中交易主体往往会以电子数据交换或电子邮件等数据电文形式订立合同,这种合同我们称之为电子合同或电子商务合同。从实质意义上讲,电子合同与传统合同并没有不同,都是当事人之间设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。电子合同的特殊性主要在于其记载当事人意思表示内容的方式或形式发生了变化。简单地说,也就是记载合同内容的方式或手段被电子化了。

    一、电子商务合同纠纷对传统管辖权理论的挑战

    1.网络空间的全球性使司法管辖区域的界限变得模糊

    在传统的物理世界中,某一特定法院根据与合同联结点有关的地域范围来确定其管辖权。而在因特网中,网络空间是无边界可言的。人们在网络上可以在瞬间往返于千里之外甚至跨越数国,而本人却无需发生空间上的变化。因此人们无法将网络空间象物理空间那样人为地分割为若干领域。那么法院对于网络空间的管辖权应当如何确定,这是必须解决的问题。

    2.原告就被告原则的理论困境

    原告就被告原则是传统民事诉讼中应当优先予以考虑的管辖理论。但是在网络的“虚拟世界”,被告在很多情况下都不用真实姓名、真实地址等个人资料。这就使得在纠纷发生后,原告要确定被告住所地,从而确定被告所在地法院很难。

    3.合同签订地的不确定性

    传统的合同纠纷案件,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。可以协议选择的管辖法院包括被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院。在传统的合同纠纷中合同签订地的确定方法是:凡书面合同写明了合同签订地点的,以合同写明的为准;未写明的,以双方在合同上共同签字盖章的地点为合同签订地;双方签字盖章不在同一地点的,以最后一方签字盖章的地点为合同签订地。但在网络交易中,如果双方在电子合同中约定有合同签定地点的,则另当别论。但如果双方当事人在合同中并未约定合同签订地,我们知道,电子商务交易中双方当事人往往并不见面,所有的交易包括电子合同的签订都是在网络上完成的,双方可能知道对方的电子邮箱,但往往不会去了解对方在物理空间中的具置,众所周知,当事人只要有一个电子邮箱,无论其在何地,都不影响其登陆邮箱收取邮件。在电子商务交易中为了保证电子合同的效力,可以采取数字签名的方式,但该方式的实施也并没有具体地点的要求,当事人可以在任何地点进行数字签名,从而使与合同无关的任何地点都可能成为合同签订地,这会使合同签订地具有了不确定性。

    4.合同履行地的不确定性

    合同履行地是合同规定履行义务和接受该义务的地点,主要是指合同标的物交接的地点。在电子商务合同的履行中,在线信息产品交易中一种主要的交易产品软件、多媒体作品、数字化文字作品等数字产品,这些无形信息产品均可以通过网络传输、下载实现买卖标的物的“交付”。这种信息产品的标的物——数据电文——被分为若干个数据包,从一方当事人指定的系统传送到另一方当事人指定的系统,途中可能经过若干个位于不同管辖区的中转服务器,这种网上履行合同的履行地如何判断是互联网对管辖制度提出的重大挑战。

    二、电子商务合同纠纷管辖法院确定的对策解读

    1.合同签订地的确定

    我国《合同法》第16条规定:采用数据电文形式订立合同,收件人指定的特定系统接收数据电文的,承载承诺的数据电文进入该特定系统的时间,为承诺到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入要约人的任何系统的首次时间,视为承诺到达时间。第34条规定:承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的,收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点;当事人另有约定的,按其约定。《电子签名法》第12条规定:发件人的主营业地为数据电文的发送地点,收件人的主营业地为数据电文的接收地点;没有主营业地的,其经常居住地为发送或接收地点。当事人对数据电文的发送地点、接收地点另有约定的,从其约定。从我国目前的法律规定来看,我国立法主张的是将原有的法律适用于网络交易案件,针对电子商务纠纷中难以判断合同签订地的情况,没有固守网络,而是根据方便法院审理、方便当事人进行诉讼、方便法院执行的立法精神,将与交易有密切联系的发件人和收件人的主营业地作为判断合同签订地的联结点。由此有关合同签订地的判断可采用如下方法:凡合同中写明了合同签订地点的,以合同写明的为准;未写明的,以双方在合同上共同签字盖章的地点为合同签订地;双方签字盖章不在同一地点的,以最后一方签字盖章的地点为合同签订地。在电子商务交易中双方当事人相互之间签订电子合同,替代传统合同中的签字盖章,在电子合同中采用数字签名的方式,采用数字签名方式的双方当事人往往不能同时签名,那么必然有签字的先后顺序,那么最后签字的一方主营业地(没有主营业地的为经常居住地)为合同签订地。作为合同双方当事人而言,无论是主营业地还是经常居住地往往是与合同纠纷有密切联系的地点。

    2.合同履行地的确定

    有关合同履行地的确定,我国《合同法》第61条规定:合同生效后,当事人就质量、价款、或报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确的,可以补充协议;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或交易习惯确定;第62条规定:当事人就有关合同内容约定不明确,按照本法第61条的规定仍不能确定的,适用下列规定:……履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。根据这些规定,网上履行合同的双方当事人也可以约定合同履行地点;若双方当事人对此没有约定或约定不明确的,双方可以补充协议;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或交易习惯确定;仍不能确定的,可以根据《合同法》第62条第3款确定:一方交付信息产品或信息服务,而另一方交付货币的,接受货币一方所在地为履行地;双方均向对方交付信息产品或信息服务的,即存在信息发送地和信息接收地两个地点时,应该确定信息接收地为管辖地。

    3.被告住所地的确定

    在民事诉讼中之所以采取原告就被告原则,其目的在于,一方面避免被告因原告的诉讼行为而疲于奔波,实现双方当事人权益的平等保护;另一方面也便于法院调查取证,传唤被告,强制执行;并且在一定程度上可以防止原告滥诉,保护被告的利益。在网络合同纠纷案件中虽然交易的双方可能都不使用真实的姓名和地址,这就造成在诉讼中确定被告身份的困难,但是困难并不表明就无法确定被告的身份,根据民事诉讼法第108条的规定:起诉必须符合下列条件:(1)原告是与本案有直接利害关系的公民法人其他组织;(2)有明确的被告;(3)有具体的诉讼请求和事实、理由;(4)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。也就是说当事人向法院起诉时首先要有明确的被告,只要被告的身份确定了,那么被告的住所地的确定就迎刃而解了。

    也就是说对被告身份的确认并不是一个法律问题,更多的是技术问题。在进行互联网交易过程中,双方当事人虽然不知道对方真实的住所地,但是可以很直观地知道所交易的网站的IP地址,众所周知,互联网上的每一台主机都有一个在全球范围内唯一的IP地址。即使采取虚拟主机或服务器托管的方式也并不影响对IP地址所对应的当事人的确认。也就是说,IP地址网址具有相对稳定性,网址存在于网络空间中,其位置是确定的,它的变动要通过网络服务提供商(ISP)依照一定程序来进行。因此,我们可以通过网址来确定被告的身份从而确定被告的住所地。

    参考文献:

    [1]张楚:电子商务法教程[M].清华大学出版社,2005年版:P2,P4

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[摘要]本文立足于探讨电子商务及其法律制度的含义，以及构建电子商务法律制度的基本架构。从不同角度比较了有关电子商务内涵的各种思想，确定广义论为基本出发点；初步列举了电子商务引发的合同法、隐私权法、消费者权益保护法、刑法、程序法以及税法等问题，并提出了应对策略。

随着全球信息网络的建立和完善，网络的应用越来越广泛。电子商务已经成为一股不可阻挡的潮流，发展它不仅关系到国民经济的发展，而且影响到社会公众的生活，涉及到国家的政策、法律、信息技术发展和基础设施建设等一系列综合性的问题。中国作为一个国际贸易大国，应当在发展全球性电子商务方面进行积极的准备，开展有关电子商务法律制度的研究并主动采取相应的对策。

一、电子商务的内涵及特点

(一)电子商务的内涵

一般认为，电子商务(ElectronicCommerce)是指买卖双方基于计算机网络(主要指Intemet网络)按照一定的标准，采用相应的电子技术所进行的各类商贸活动。其主要功能包括网上的广告、订货、付款、客户服务和市场调查分析、财务核计及生产安排等多项利用interact开发的商业活动。它有狭义和广义之分。狭义的电子商务仅指通过Intemet进行的商业活动；而广义的电子商务则将利用包括Intemet、Intranet(企业内联网)和Extranet(企业外联网)等各种不同形式网络在内的一切计算机网络进行的所有商贸活动都归属于电子商务。

(二)电子商务的特点

电子商务与传统商业方式相比具有如下特点：

1．精简流通环节。电子商务不需要批发商、专卖店和商场，客户通过网络直接从厂家定购产品。

2．节省购物时间，增加客户选择余地。电子商务通过网络为各种消费者提供广泛的选择余地，可以使客户足不出户便能购到满意的商品。

3．加速资金流通。电子商务中的资金周转无须在客户、批发商、商场等之间进行，而直接通过网络在银行内部账户上进行，大大加快了资金周转速度，同时减少了商业纠纷。

4．增强客户和厂商的交流。客户通过网络说明自己的需求，定购自己喜欢的产品，厂商则可以很快地了解用户需求，避免生产上的浪费。

5．刺激企业间的联合和竞争。企业之间可以通过网络了解对手的产品性能与价格以及销量等信息，从而促一进企业改造技术，提高产品竞争力。

二、电子商务给我国法律制度带来的挑战及应对策略

(一)电子商务对合同法提出的挑战及对策电子商务的成长首当其冲会给作为商法基础的合同法带来严峻的考验，涉及到电子合同的法律规定、电子签名是否有效等问题。

1．交易双方的识别与认证。这主要是针对B2B(电子商务的一种模式，BusinesstoBusiness的缩写，即商业对商业，或企业间的电子商务模式)而言。电子合同与书面合同的一个很大不同是交易双方不一定见面，而是通过互联网来签订电子合同。通过互联网订立电子合同的最大难点就是交易双方的身份确认问题。这个问题可以通过认证中心来解决，并且很多国家都已经实施了该项措施。由于认证中心所处的位置，要求它必须具有公正、权威、可信赖性，并且它所承担的义务和责任必须得到法律的承认。我国应完善立法以促使电子签名的使用及认证机构运作的标准化。

2．交易的合法与合同的生效。电子商务中许多交易是在互联网上执行的，并不需要现实的实物交割。这就涉及到交易是否合法以及对这样的交易监管的问题。另外电子合同的生效问题也与此有关，如果合同违法，那么必然不受合同法保护。同时合同的生效还涉及到如何才算生效的问题。电子商务的交易要符合法律的要求，不能是采取非法手段牟利的商务行为。所以首先应使商家做到避免违法的行为发生。另外国家也应该加大对互联网的监管力度，制定相应的法律法规，防范于未然。在合同生效问题上，现在基本也达成了一致认可。电子承诺到达速度很快，投邮和到达几乎同时，因此在生效时间上一般不会存在很大分歧。对于生效地点问题，因为数据电文的接受地点比较容易确定，所以联合国国际贸易法委员会所制定的《电子商务示范法》中就是采取承诺到达地点作为生效地点。

3．电子签名的有效性。我国虽在合同法中用“功能等同”原则对电子签名的有效性予以承认，但是在证据法中却没有提及，存在着一定的法律漏洞问题。电子签名采取什么形式才算有效的问题，我们可以借鉴美国电子签名法中的技术中立原则，即电子商务法对传统的口令法、非对称性公开密钥加密法、智能卡法以及生物鉴别法等，都不可厚此薄彼，产生任何歧视性要求；同时还要给未来技术的发展留下法律空间，而不能停止于现状。

4．电子合同的确认。电子合同虽具有方便、快捷、成本低等优点，但是也存在着一定的风险。网络安全只是一个相对的概念，无论多么安全的加密或其他网络安全防范技术，理论上都有被攻破的可能。而且网络病毒或其他人为因素，都可能导致电子合同丢失，所以尽量采取书面合同的形式来对电子合同给以确认。

(二)电子商务的跨越式发展给消费者权益保护法带来的新挑战及对策

1．网上买卖双方地位不对等。网上购物中，消费者不得不面对经营者根据自己的利益预先设定好的格式合同。合同的条款往往是经营者利用其优越的经济地位制定的有利于自己而不利于消费者的霸王条款。这些条款通常包括诸如免责条款、失权条款、法院管辖条款等，其实质是将合同上的风险、费用的负担等尽可能地转移到消费者身上。消费者选择同意后，如果交易后产生了纠纷，商家就会以此来对抗消费者的投诉，使消费者处于很不利的地位。

法律追求的是公平和正义，我们要保护消费者的权益，但不能认为所有的网上消费纠纷都应保护消费者的权益。在解释格式条款时，应抛弃传统的绝对化的解释，要采取更加灵活的判断标准。同时消费者在进行网络消费时，也应尽到一定的义务，否则就要承担一定的法律责任。经营者在提供格式合同时，应尽可能地将交易要素准确、适当地传送给消费者。这种告知应充分考虑到大多数消费者的网络知识水平．使大多数消费者无须进行专业培训就能读懂或理解其内容。从而避免因误解而产生消费纠纷。

2．消费者交易安全难以得到保障。电子商务中，消费者是通过电子支付方式完成交易的，这就要求消费者必须拥有电子账户。网上交易的安全性是消费者普遍关心的一个热点问题。消费者往往希望能简单快捷地完成交易，但又担心自己的经济利益因操作不当或黑客入侵而遭受损失。

因此，我们必须采取有效的措施发现交易系统隐患，防范黑客的侵入；要逐步建立健全以信息安全、网络安全为目标，加密技术、认证技术为核心，安全电子交易制度为基础的、具有自主知识产权的电子商务安全保障体系；要建立一个专门的全国性的认证体系，权威、公正地开展电子商务认证工作，确认从事电子商务活动的企业身份的合法性、真实性和准确性。

3．网络欺诈和虚假广告泛滥成灾，消费者购物后退赔艰难。在电子商务中，消费者对产品的了解只能通过网上的宣传和图片，对严品的实际质量情况和产品本身可能存在的隐蔽瑕疵、产品的缺陷缺乏了解，使得消费者在网上订购后，还要等待实际交货时才能确认是否与所订购的商品一致，容易导致实际交货商品的质量、价格、数量与所订购的商品不一致。出现此类问题消费者要向经营者退货或索赔，首先需要商务网站提供经营者的详细信息资料，但商务网站常常以商业秘密为由拒绝提供经营者的详细信息资料，消费者对此毫无办法。对此，我们可以综合运用各种手段，建立事前预防和事后制裁相结合的防治体系，通过制定特殊的规则，严格禁止网络消费欺诈和虚假广告，给消费者提供一个诚信的电子交易环境。

(三)电子商务对刑法带来的挑战及对策

在电子商务活动中，信息共享和信息安全是一对矛盾。虽然我们可以通过采取降低共享程度的方法来达到控制网络信息安全问题的目的，但这是因噎废食，显然是不可取的。因此，应主动构筑包括刑事法律控制在内的面向网络环境的信息安全保障体系来控制网络信息安全问题。

刑法作为一种规范性的手段，它的运用具有滞后性的特点，即它通常是在某一危害社会的行为已经不为其它法律所调整或不足以调整的情形下，作为一种更为强制性的调整手段出现。由于刑法采用的是刑罚手段，所以对网络信息安全问题，尤其对计算机犯罪问题来说，刑法控制是最具强制性、最为严厉的手段，它在整个法律控制体系中起到一种保障和后盾的作用。当前电子商务的发展对刑事立法带来一系列挑战。

1．现有量刑幅度和刑罚种类的不足。应当对刑罚种类进行创新，即引入资格刑；也可以广泛地适用财产刑和资格刑，即没收与犯罪有关的一切物品、设备，剥夺犯罪人从事某种职业、某类活动的资格，作为一种附加刑，其期限的长短，可考虑比照现有资格刑中关于剥夺政治权利的规定来确定。例如禁止任何IsP(服务提供商)接纳犯罪分子或者禁止犯罪分子从事与计算机系统有直接相关的职业等。

2．刑事管辖面临的难题。网络无国界，使计算机犯罪分子轻易地就可以实施跨国界的犯罪。随着互联网的不断发展，跨国犯罪在所有的计算机犯罪中所占的比例越来越高，由此带来了刑事管辖的难题。我国刑法在目前很难对境外从事针对我国的计算机网络犯罪产生效力，因此加强国际间司法管辖权的协调就显得十分必要。

3．单位犯罪的处理问题。虽然对待单位犯罪是可以对危害行为的直接实施者、参与者以及主管人员等个人犯罪依法追究刑事责任，但是此种处理方式毕竟不是久远之计，因而完善刑事立法，从立法上明确规定单位可以构成计算机犯罪是解决这一问题的最佳选择。

(四)电子商务对我国传统税收提出的新挑战及对策

电子商务使企业经营活动打破地域、国界、时间、空间的限制，经营跨地区和跨国业务的公司数量剧增，原本无力开拓国际业务的中小企业也能通过网络进入国际市场。从这个意义上讲，网络化加速了国际贸易全球化的进程。电子商务销售额的迅速增加，也给我国的流转税税源开辟了新的天地。但是，我们也必须看到，日益发展的电子商务也对我国传统税收提出了新的挑战。

1．电子商务使纳税义务的确认模糊化。由于电子商务具有匿名性、难以追踪性、全球性、管理非中心化的特点，且信息在互联网上的传递可能经由许多国家’，在现有条件下甚至无法确认最终销售商和顾客，因此给查明电子商务纳税人身份带来困难。

2．电子商务使税收管理复杂化。具体表现在：商业中介课税点减少，增大了税收流失的风险；无纸化电子商务对传统税收稽查方法提出了挑战。

3．保护交易安全的计算机加密技术的开发，加大了税务机关获取信息的难度。由于计算机网络平台上的电子商务对于交易安全有特殊的要求，所以计算机加密技术得到不断创新，广泛应用到电子商务上，纳税人就可以用超级密码和用户双重保护来隐藏有关信息，这使得税务机关搜集资料变得更加困难，税务审计工作也变得越来越复杂。

4．法律责任难以界定。电子商务运行模式，无论从交易时间、地点、方式等各个方面都不同于传统贸易的人工处理运作模式。现行税收征管方式的不适应将导致电子商务征税法律责任上出现空白地带，对电子商务的征、纳税方如何承担法律责任将无从谈起。从而势必造成法律执行的失衡，最终影响税收征管工作。

由此可见，做好电子商务的税收工作是摆在我们面前的一项紧迫的现实任务。

1．要规范和完善科学有效的税收政策。目前从我国的实际情况出发，发展电子商务的同时，在有关税收法律制定上必须把握整体协调性和前瞻性，借鉴发达国家的有益做法，确定电子商务税收的基本政策理念。

2．要坚持税收中立性政策。税收应具有中立性，对任何一种商务形式都不存在优劣之分。对类似的经济收入在税收上应当平等对待，而不应当考虑这项所得是通过网络交易还是通过传统交易取得的。

3．要坚持适当的税收优惠政策。电子商务在我国尚处于萌芽期，应当采取鼓励的政策来扶持这一新兴事物。对此类企业我国应该比照高新技术企业给以适当的税收优惠，以促使更多的企业上网交易，开辟新的税源。

4．要坚持国际税收协调与合作政策。电子商务的发展，进一步加快了世界经济全球化、一体化的进程，国际社会应为此进行更广泛的税收协调，以消除因各自税收管辖权的行使而形成的国际贸易和资本流动的障碍。此外，加强国际税收协调与合作，还能有效地减少避税的可能性。

综上所述，我们建立相应的征管体系是必要而迫切的，但我们更应该理性地认识到，这种制度的建立绝不能因为“征税”而“征管”。我们在建立必要的体制以保证国家财政收入的同时，一定要在原则和策略上扶持和鼓励国内电子商务的发展，达到税收征管中政府和纳税方利益的最优平衡。

(五)电子商务对程序法的挑战及对策

电子商务是通过因特网或专有网络系统进行不受时间、空间和地域限制的业务往来，并利用电子货币进行支付的交易方式。那么如何确立发生纠纷的管辖权；如何确立电子合同签订生效的时间地点；数据电文极易修改且不留痕迹，如何确认电子合同的原件；数据电文的承认、可接受性和是否可以作为证据等。我国现有法律除了新颁布的《合同法》承认电子合同合法有效外，对上述大多数法律问题未做出规定。在电子商务中，卖方可以在网上设立电子商城销售货物，买方可以通过手机、电视、电脑等终端上网，在设于因特网上的电子商城购物。电子商务的发展对现行程序法提出了许多挑战。

随着电子商务的发展，当事人所在的地点对纠纷解决来说往往变得不太重要，解决国际电子商务纠纷，应当朝着制定统一的国际民事诉讼程序和统一实体规范的方向发展，这样才能真正解决全球电子商务所产生的纠纷。

(六)电子商务环境下侵犯隐私权的手段不断创新，越来越隐蔽

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地址：_________

电话：_________

传真：_________

邮编：_________

乙方：_________

地址：_________

电话：_________

传真：_________

邮编：_________

丙方：_________

地址：_________

电话：_________

传真：_________

邮编：_________

为保护各方的合法权益，根据国家有关法律、法规的规定，在相互认可、平等公正、共同发展的原则下，经各方协商一致，特订立本合同，供各方遵守。

第一条 配送站核准

1．1 乙方和丙方均认为乙方符合甲方发展配送站的条件，即具有独立拓展业务和相应的管理能力，并且自身周边有一定数量的消费群体；具有强烈的社会责任感和事业心；诚实守信；愿意承担从事本类经营业务的商业风险。因实质并不具备本条件的配送站，乙方丙方应连带承担相应违约责任及其他法律后果。

1．2 乙方认为与甲方有同类的经营理念，根据前述条款的自我认识申请为甲方的配送站，经丙方推荐并担保，甲方同意乙方作为_________省_________市（县）_________区_________配送站。

1．3 申请配送站的乙方须是合法注册的企业法人或非法人经营实体，甲方允许乙方提交营业登记等证明手续的时限是自本合同生效之日起30日内。因乙方不具有经营资格或者冒充具有经营资格之过错造成的一切后果由乙方和丙方连带承担。甲方不接受自然人作地区的配送站。

1．4 乙方须严格按照国家相关法律法规的规定合法经营。乙方不能利用甲方品牌从事与_________销售无关的经营活动或其它非法活动。

第二条 订货与发货、付款与结算及运费

2．1 乙方订货时，应提前向甲方业务部发出书面订货申请单，订货申请单须经乙方签字或盖章传给甲方。在甲方电子商务平台利用乙方用户名和密码登录的订货，不管乙方是否知情，均对乙方产生效力。

2．2 乙方收到甲方确认的订货单或者在甲方电子商务平台利用乙方用户名和密码登录的订货成功提交后，三日内应支付该订货申请单的全部货款，甲方在收到该笔款项后一周内发货。但需重新订做的产品，甲方应书面通知乙方告之其加工时间和预期发货时间，乙方应给予甲方相应的订做备货时间。

2．3 甲乙双方按约定每月定期对帐，完成往来货款结算。

2．4 货物运输的铁路或长途公路运费由甲方负担，到达该城市后的短途运费由乙方负担。

2．5 对于未付款结帐的货物，乙方有义务在甲方通知的期限内向甲方结算；甲方未及时通知的，乙方应在合理的时间（最长三十日）内向甲方结算。迟延结款的滞纳金为每日千分之五。

第三条 价格及配送补贴

3．1 乙方保证严格遵守甲方对_________的价格规定，否则甲方有权追究乙方违约责任，并有权单方中止合同。如需调价，甲方将在统一调价实施前三天通知乙方。

3．2 乙方完成配送站申请后，享受本站_________产品销售配送补贴：销售_________超市中产品每满_________提取_________元业务服务费及_________元配送服务费，其中_________元业务服务费由站扣留自取，_________元配送服务费根据每月配送额进行月结算；每销售一个_________商务个人电子平台提取_________元业务服务费及_________元维护补贴，其中_________元业务服务费由站扣留自取，_________元维护补贴根据每月成功上传维护个人柜台信息量进行月结算。注：每个平台最少完成一个柜台信息。

第四条 甲方责任

4．1 甲方负责_________的全国市场计划。

4．2 甲方负责统一设计、印制产品宣传等资料，并以优惠方式提供给乙方。

4．3 甲方保证所品质量合格，如产品出现质量问题，由甲方负责无偿调换，乙方应积极协助甲方处理当地市场影响等相关问题。非质量问题，甲方不予退换货。

4．4 甲方有义务协助乙方向顾客解释公司的产品作用，并有义务协助当地的市场开拓业务培训。

4．5 甲方在签约时明确告知市场营销等风险问题，并明示在合同之乙方责任条款中。

第五条 乙方责任

5．1 乙方以独立注册的工商企业进行市场营销运作，在本合同签约之前应对自己的销售能力和市场营销进行有效的分析或评估，因判断失误所造成的市场营销风险、资金压力和产品积压以致经营亏损风险均由乙方承担。

5．2 乙方独立承担所需场地的租金、税收、水电、通讯、交通和招待等各种日常费用。

5．3 乙方应合法经营，正确对待工商、税务、

卫生、治安等行政管理部门的检查，对政府行政部门依法指出的改正之处，应积极改正。5．4 乙方无权利用甲方的品牌从事与_________推广无关的活动。

5．5 乙方应按照甲方要求的经营管理模式来开展工作，遵守甲方关于市场推广的有关制度。

5．6 乙方负责做好本职内负责的产品销售报表，由此产生的错误并造成实际损失的后果由乙方负责。甲方有权追究因此给甲方及其市场带来的经济损失。

5．7 乙方应协助甲方工作人员进行市场调查以获得及时、准确、全面的市场信息。

5．8 乙方遵守_________经销商管理委员会决议和规定。

第六条 诚信与管理

6．1 甲方诚信承诺按甲方明示的规定给乙方以扶持，并承担甲方产品和经营活动所应当承担的法律和道义上的责任。秉承甲方一贯主张的诚实信用原则，甲乙双方之间签订的是产品分销协议，甲方公司从未承诺接收没有正当理由的分销退货。

6．2 乙方自愿遵守甲方关于配送站的管理规定；自愿从事甲方的分销事业，承担因参加此项经营活动产生的相关风险；乙方知悉本合同确立的是双方之间的商业购销合同关系，而不适用消费者法律规范。

6．3 若遇到产品质量、数量的缺陷，乙方应及时与甲方沟通核对，并提供依据供甲方核准，由甲方根据问题的状况予以解决。若未经国家有关部门检验确认，乙方不能以产品质量有问题为借口向甲方寻求额外的非法利益。

6．4 乙方对于自己所服务的消费者进行初期的辅导和帮助责任；每月不少于3次的现场指导以及不限次数的其他方式的工作指导。

6．5 乙方表示最大诚信保证信守本合同，遵循禁止反言的法律精神。如违反自己所做的保证，乙方对于甲方公开处理自己的不诚信行为，除愿意按照法律规定、本合同约定以及甲方公司的规定承担责任外，同意甲方使用公开的道德品质谴责手段。

第七条 丙方的责任

7．1 作为乙方的保荐人，丙方有义务向乙方解释公司的制度及相关规定。若因丙方解释不清或者故意误导导致甲方或者乙方损失的，甲方有权追究丙方的责任，可直接扣除丙方的补贴或者主要负责人的奖金。

7．2 丙方愿意承担乙方配送站设立初期的辅导和帮助责任；每月不少于3次的现场指导以及不限次数的其他方式的工作指导。

7．3 丙方为乙方的合同义务向甲方承担保证责任，因乙方未按照约定履行合同义务，丙方愿意承担乙方所负责任。

7．4 丙方的责任为连带保证责任。

第八条 期限和终止

8．1 本合同有效期_________年，自甲乙丙三方代表签字盖章生效。

8．2 经甲乙双方书面同意可提前终止合同。

第九条 其它

9．1 本合同各方应遵守国家的规范要求。

9．2 未尽事项由甲、乙双方根据具体情况协商洽谈。双方办公地址或电话如有变更，应及时通知对方。

9．3 乙方与甲方发生业务往来按照约定的方式进行，不得与任何个人结算。

9．4 本合同一式_________份，甲、乙、丙各方各执一份。

9．5 双方如发生争议协商未果，可向甲方所在地人民法院诉请裁判。

甲方（盖章）：_________ 乙方（盖章）：_________

代表（签字）：_________ 代表（签字）：_________

_________年____月____日 _________年___>！<_月____日

丙方（盖章）：_________

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关键词：电子商务；国际贸易；数字鸿沟

电子商务作为一种新的商务模式和商务理念，不仅改变了企业本身的生产、经营与管理，而且给传统国际贸易带来了重大影响。电子商务促进了贸易效率的提高，降低了贸易成本，简化了交易过程，但与此同时，电子商务也对国际贸易提出了新的挑战。

一、对传统国际贸易理论的冲击

1.1对传统的比较优势理论的冲击。

传统的比较优势包括自然资源、资本、劳动力和人力资源等方面的差异。而在电子商务时代，信息化的浪潮席卷全球，信息流贯穿于电子商务活动的始终，信息是电子商务重要构成要素，信息已经成为了一种重要的生产要素和资源，信息比较优势正逐渐成为国际贸易的决定因素之一。信息比较优势是指国与国之间对信息的生产、传播、反馈与使用能力上的差异，信息技术因素已经成为企业竞争力和一国国际竞争力的重要构成要素，国家或企业的信息处理效率成为其参与国际竞争的基础和条件，信息基础设施的发达程度和信息产业的规模比重都极大地影响了一国在国际贸易甚至世界经济中的竞争实力和竞争地位。这种情况也使发展中国家原来具有的自然资源及廉价劳力的比较优势和重要性降低，在信息流动的自由贸易给发展中国家带来不少好处的同时，机遇与挑战并存。

1.2对赫———俄新古典理论的冲击。

赫———俄新古典国际贸易理论的基本前提是各国的要素丰裕程度不同，从而产生要素价格的差异，结论是一国利用相对较低价格的要素生产产品并进行国际贸易就可以获得比较利益。该理论主要侧重从供给方面分析国际贸易的产生，发展和流向，忽略了分析需求对国际贸易的影响。电子商务的交易迅捷性和网络互动性使需求成为一种主动创造性的行为，电子商务更加强调企业对客户需求的满足，企业的生产成为按需生产，定制生产，即可以根据网络汇总的需求和市场信息的变化来迅速调整全球范围内的生产，需求对国际贸易生产和流向起着越来越不可忽视的影响。因此，为修正传统国际贸易理论在此方面的不足，以需求出发来分析国际贸易的产生和流向应当是现代国际贸易理论进一步完善和发展的需要。

二、数字鸿沟可能加剧国际贸易中的“马太效应”

随着电子商务在国际贸易中的应用日益广泛，一个不容忽视的问题日益显现出来，即发达国家与发展中国家不断加深的“数字鸿沟”。根据联合国经社理事会的文件，“数字鸿沟”是指由于信息和通信技术在全球的发展和应用，造成或拉大国与国之间以及国家内部群体之间的差距，这种差距尤其表现在掌握、应用信息技术（特别是数字技术）以及发展信息产业方面的差距。相关数据显示，目前全球收入最高的1/5的发达国家人口拥有全球GDP的86%和因特网用户的93%,而收入最低的1/5的发展中国家人口拥有全球GDP的1%和因特网用户的0.2%。从中我们很容易看出，发达国家与发展中国家在信息化领域的差距远远大于目前南北经济总量的差距。

发达国家经济实力强大，技术发达，电脑普及率高，企业人员素质高，而且信息化程度高，因此发达国家在电子商务方面具有先入为主的优势，牢牢占据了信息革命和电子商务的制高点，也必将在国际贸易利益分配中占据有利的地位。而发展中国家目前大多尚处于工业化阶段，部分国家处于农业经济向工业经济转型时期，而在新一轮的电子商务竞争中，信息、人才、技术等成为生产函数中极为重要的内生变量，这客观上弱化了发展中国家原有的普通劳动力、土地和资源优势，降低了发展中国家的国际竞争力，使得发展中国家在新的国际分工中处于相对劣势的地位。

不仅如此，发展中国家要发展电子商务，在前期需要对信息技术和信息产业高投入，背负重债和财政困难的发展中国家无力承担大规模的信息基础设施建设。

因此，发展中国家在与信息秩序和电子商务相关的规则制定中几乎无发言权和影响力，在发达国家制定的电子商务和国际贸易的“游戏规则”中，发展国家容易被边缘化，客观上提高了他们参与国际贸易的门槛。

这对原本处于劣势的发展中国家来说，无疑是雪上加霜，很可能导致在新一轮的贸易利益分配中，发达国家与发展中国家差距的拉大，加剧国际贸易中的“马太效应”，扩大“南北差距”。

三、对有关法律法规的影响

当前的有关国际贸易法律、法规大多是在传统的国际贸易的基础上制定的，而电子商务大多应用信息技术，以计算机网络作为交易媒介，突破了传统的有纸贸易，因此原有的法律法规很多已经与这种贸易方式不合拍，这必然对原有的法律、法规、国际惯例形成挑战。

3.1电子合同的法律规范问题。

电子商务应用于国际贸易后，贸易合同发生了极大的变化：一是订立合同的双方或多方是不见面的；二是表示合同生效的传统签字盖章被数字签名所代替；三是采用数据电文形式订立的合同，收件人的主营业地为合同成立的地点，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。合同形式的变化，给电子合同成立的时间和地点的确定都出了一个难题，而且容易被改变和伪造。不仅如此，除了修改并完善现有合同法，适应新的国际贸易形式外，世界各国还面临着制定电子合同法，对电子合同的要约与承诺、电子合同成立的时间与地点、电子合同履行的方式与地点、电子合同履行中的验收、网上格式合同的法律规范等作出规定。

3.2电子商务中的管辖权问题。

管辖权是国家通过立法、司法和行政手段对特定的人、物、事进行管理和处置的权利。在电子商务参与国际贸易后，由于其具有跨地区、跨国界的特性，管辖权的冲突会更加普遍，如果管辖权得不到解决，会极大的影响诉讼效率。

3.3知识产权问题。

1994年GATT/WTO签订的与贸易有关的知识产权协定，对与电子商务有关的知识产权问题有所涉及，但不十分完善。随着电子商务的发展，很多新问题随之出现。（1）版权问题。如何解决网上版权保护问题已经引起WTO的注意。（2）域名和商标的关系问题。（3）出版问题。世界知识产权组织在电子商务领域保护知识产权问题上作了不少努力。今后，WTO面临的政策挑战主要有：如何修订TRIPS协议，使之能够全面陈述电子商务所涉及的知识产权保护问题；如何和WIPO合作，对电子商务所引起的新概念（如域名）、新问题进行统一的界定，并采取一致的、国际通行的准则来保护知识产权。

3.4其他问题。

电子货币与网上支付的法律问题、电子商务市场的法律规范问题、电子商务中的消费者权益保护问题等等都是电子商务应用于国际贸易后不容回避的问题，世界各国必须在这些方面加强立法，才能保证国际贸易的顺利开展。

四、电子商务的兴起对传统税收制度提出了重大挑战

电子商务的兴起对传统税收制度提出了重大挑战，现行的税收在很多方面都无法适应于这种新型的商务模式，尤其是电子商务应用到国际贸易领域之后，使得原本复杂的问题更加烦琐，引发了现行税收制度的一系列矛盾。

4.1税收管辖权的冲突加剧。

国家税收管辖权的问题是国际税收的核心问题之一，目前世界各国实行的税收管辖权没有一个统一的标准，大体有按照税收控制要素即住所、机构、收入来源实行三种或两种管辖权的，也有实行一种的。但不管实行怎样的管辖权，大多坚持收入来源地管辖权优先的原则。但电子商务打破了传统地域的界限，商业交易已经不存在地理界限，即使有也很难确定，大大加剧了跨国家、跨地区交易的发生。但是税收还是必须由特定的国家主体来征收，而由于世界上大多数国家都实行收入来源地和住所来源税收，因此会引发一些冲突，例如重复征税的问题。假设一个中国公民在美国的电子商务网站上订购货物，而且要求将货物发往法国，这样做的结果可能是，该公民将同时得到三个国家的税单。首先，按照住所税收管辖权，中国政府将有权向该公民征收所得税；按照收入来源地管辖权的话，法国政府也有权向其征收流转税；而美国政府有可能以交易发生地为依据，也可根据来源地，有权向其征税。在传统贸易中，可通过双边税收协定来解决，而在电子商务中，由于来源地及交易者身份都难以判定，从而增加了解决国与国税收冲突的难度。

4.2传统贸易与网上贸易赋税不公。

首先，电子商务是虚拟的网络交易，网络贸易与服务经营往往比较隐蔽，一般税务机关很难得到交易信息，因此难以对网上交易进行稽查，导致以有形交易为基础的现行税制难以对网上交易征税，使得从事网络交易的企业可以轻易避税。其次，有些国家比如美国等国家为了鼓励电子商务的发展，对在线交易免税或者实行较低的税率。上述情形导致即使相同性质的交易，由于采用不同的交易方式，最后承担了轻重不同的赋税，有悖税收中性和平等原则。

4.3电子商务带来的税收转移问题。

电子商务从根本上改变了企业进行商务活动的方式，原来由人进行的商业活动更多依赖于软件、计算机和通信网络来进行，这样必然增强了商业的流动性，公司可以利用在免税国或低税国的站点轻易避税，从而大大降低企业税收负担。对高税率的国家和地区的消费者而言，会促使他们通过互联网，从低税率的国家和地区购买商品，此外电子商务加速了跨国公司的一体化，鼠标一点即可将其在高税收国家和地区的利润转到低税区。综上，电子商务对不少国家的税收收入产生了影响，使得不少国家国际贸易税款流失，电子商务导致的国际贸易中的税收转移问题是一个迫切需要解决的问题。

4.4国家之间尤其发展中国家与发达国家在税收征免方面存在分歧。

由于电子商务能降低贸易成本，提高效率，电子商务代表着未来国际贸易的发展方向。而且美国等发达国家在信息技术、信息产业方面具有绝对优势，已经在未来的电子商务领域占据了比较有利的位置。

为了寻求自身利益的最大化，以美国为代表的发达国家一直坚决主张电子商务免税。而广大的发展中国家对美国等发达国家的免税区存有戒心，因为这对发展中国家来说，意味着税基的大幅缩小，税收流失增加，财政实力大为削弱，从而南北经济实力差距将进一步拉大。:

五、电子商务的安全性问题是国际贸易必须面对的新问题

随着Internet的快速发展和普及，它所面临的安全问题已经成为了人们关注的热点。尤其是近年来，在国际国内有关非法侵入计算机网络的事件层出不穷，给各国的经济造成了重大损失。在Internet上开展电子商务活动的一个首要问题就是要解决商务活动中的安全性和可靠性，任何电子商务系统必须在安全策略的指导下建立一个完整的综合保障体系，来规避信息传输风险、信用风险、管理风险和法律风险，满足开展电子商务所需的机密性、认证性、完整性、可访问性、防御性、不可否认性和合法性等安全性要求。

只要能满足这些条件，电子商务活动才能顺利开展，与此相关的贸易活动才得以顺利展开，避免不必要的经济损失。

参考文献：

[1]周升起等著：《国际电子商务》[M].中国对外贸易出版社2002年版。

[2]娄策群，王伟军著：《电子商务政策法规导论》[M].华中师范大学出版社2002年版。

[3]刘刚著：《网上支付与电子银行》[M].华中师范大学出版社2002年版。

[4]齐玲：《电子商务对国际贸易及国际贸易立法的影响》[J].《江汉论坛》2000年第12期。

[5]王有刚，龚应梅：《论电子商务对国际贸易带来的影响》[J].《商业研究》2004年第18期。

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那么，在教学过程中如何发挥经济法知识对传统教学方法和手段的正面作用，同时又使一般的学生尤其是我们这类高职院校的学生能够在他们的能力范围内实现商务谈判能力、谈判工作中的法律思维能力等方面得到有效锻炼？经过一段时间的探索和实践，我们认为在以下三个方面采用经济法融入式教学方法或许可以帮助实现上述目标。

一、经济法法律原则在商务谈判课程中的有机融入

商务谈判，从法律角度来看就是商务合同订立的过程。既然商务谈判的目的是订立一份满足双方利益需求的合法有效的协议或合同，那么商务谈判课程就不能只是学生沟通能力、谈判策略的研究和学习。现实中，一些大型商务谈判往往也会有法律工作者的参与。不过，对于我们高职毕业生而言，他们步入社会初期很可能只能参与中小型谈判尤其是小型谈判。此类谈判往往只由谈判小组甚至谈判人员一人承担谈判工作，该类商务谈判对于谈判人员的法律素养的要求反而更高。

商务谈判要有序、高效进行，就必须要有谈判各方认可的规则。但在市场经济条件下，最常见、最完备的规则形式是法律。因此，一些经济法律原则尤其是平等互利原则在商务谈判课授过程必须加以适时有效融入。

平等原则是我国经济法律的基本原则。商务谈判的双方当事人法律地位平等，不允许恃强凌弱、以大欺小。互利就是在权益上要彼此有利，商务谈判应满足双方利益的要求，不得以损害他方利益的方法来满足一方的要求，只有平等，才能互利，也就是说互惠互利是以平等为前提的。当然，平等互利并不意味着双方在利益上的收获是均等。

我们应该在谈判中注重创造双赢的解决方案。在谈判中，共同利益往往大于冲突性利益，更需要寻找谈判各方相互补充的利益。互利显得尤为重要。

二、合理运用法律手段保护谈判各方利益 

当事人参与商务谈判的目的是为了寻求一定的利益，因此必定运用一切可以利用的方法、手段或者技巧来为己方争取利益，其中包括法律手段。法律的一些规定正是为了合理地保护当事人的正当利益而设定的，当事人必须合理的适用法律以达到预定的目的。

以合同担保条款保证责任谈判为例我们来看如何合理利用法律手段，保护谈判各方利益的。

保证分为一般保证和连带责任保证。当事人在保证条款中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证中先由主债务人履行其债务，只有在主合同纠纷经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前时，才由保证人承担保证责任。在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。当然有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。对主债务人而言，为保证自己利益，希望选择连带保证方式；对于保证人而言为减轻自身责任，会在保证条款谈判时选择一般保证，或者对保证方式不加以约定。

三、经济法律知识在商务谈判谈判各阶段的有机融入

（一）谈判信息的收集和处理阶段

在商务谈判信息的收集和处理阶段，谈判人员首先要对谈判各方人员的信息和物的信息进行深入了解和掌握。

    1.商务谈判信息收集的途径和方法是否合法。

无论是在谈判前还是谈判中，都不得采用窃取商业秘密等不合法信息收集手段。当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，都负有保守秘密的法律义务，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

    2.商务谈判信息收集的内容主要应该包括：对方谈判主体的资信状况；合同当事人是否具有相应的民事权利能力和民事行为能力；对方谈判主体的有效活动范围，即对方是否有权处理该事务（比如注意无权情形的适当排除）；谈判的客体是否存在利益上的纠纷，有没有第三方利益在其中（如对批在途货物买卖进行的谈判，就要事先查明该货物是否已做债务抵押）。

    3.各方所争取的利益是否合法。

根据《合同法》的规定，合同生效应具备以下四个要件：合同当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力；当事人意思表示真实；合同内容不违反法律、行政法规或者社会公共利益；订立合同的程序和形式合法（包括办理法定的登记、审批手续）。因此谈判各方所争取的利益必须符合法律、行政法规或者社会公共利益。

（二）谈判的实质磋商阶段

谈判的实质磋商阶段是谈判人员根据己方对谈判发展形势的分析，针对争论焦点提出解决方案并充分交流和沟通的过程。在这一过程中，除了价格、数量、交货、支付等实质商务问题外，还有一些法律问题也应纳入谈判，比如侵权及违约的处理、争议的解决方式等。因为这些法律磋商不一定会最后用到，所以往往会被很多谈判人员忽视。但是，这些法律约定是非常重要的。它能对今后合同的履行进行监督，能确保合同正确、全面、真实的履行。另外，己方作出的利益让步是否与法律相抵触、解决方案是否符合法律的规定也都是谈判人员应当考虑的。

商务谈判的原则谈判理论有四个要点：人：把人与问题分开；利益：重点放在利益上，而不是立场上；意见：在决定如何做之前先构思各种可能有的选择方案；标准：坚持最后谈判结果要根 据某些客观标准，如市场价格、专家意见、惯例和法律条例等。因此，在双方互不让步的情况下，有时也可以试着从法律法规中寻找客观标准来公平的划分利益。

（三）签约阶段

双方对谈判问题达成一致意见后，商务谈判人员应当用合同（或称协议、契约）将谈判成果固定下来。这个阶段有两个注意点：一个是要注意合同条款的准确性和严密性，另一个是注意合同的生效问题。

1.合同条款的严密性与准确性

签约阶段一定要注意合同条款的严密性与准确性。任何一个谈判人员都必须明白，合同是以法律形式对谈判结果的记录和确认，合同的条款对谈判各方权利和义务的划分必须和谈判的结果完全一致。合同一经双方签字盖章，生效后就与以前的谈判脱离开来，双方的交易关系均要以合同条款为准。合同条款的合法、严谨与准确是保障谈判中获得的利益的重要前提。有时有些谈判者在商务谈判中花了九牛二虎之力为己方获得了比较有利的结果，谈判对方为了得到合同，也一定程度上作了许多退让，这时谈判者似乎已经赢得了这场谈判，但如果在拟订合同条款时，掉以轻心或由于法律运用能力的欠缺，未注意合同条款的完整、严密、准确、合理、合法，不仅把到手的利益丧失殆尽，而且还要为此付出其他代价，这种情形在商务谈判中时有发生。因此，在商务谈判中，谈判者要重视合同条款的准确度和严密性。

2.注意合同的生效问题

根据《合同法》规定，依法成立的合同，自成立时生效；法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效；附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效；附终止期限的合同，自期限届满时失效。也就是说，并不是所有合同从成立之日起发生效力。当事人可以对合同的生效时间进行约定和谈判。

教学改革实践表明，通过合同法等相关经济法理论与高职《商务谈判》课程的有机结合，经济法融入式教学方法在高职院校《商务谈判》课程教学中的有效实施，充分调动了学生学习《商务谈判》课程的积极性，也提高了学生实际商务谈判能力和有效合同的订立能力。

参考文献：

[1] 何爱华.商务谈判中的法律适用[J].社会科学家，2005 年第5期.

[2] 张文显.《法理学》[M] .法律出版社1997 年.

[3] 刘保国.简谈律师参与企业商务谈判活动的几个问题[J].法制与经济，2009 年2 月.

[4] 方惠.《商务谈判》课程教学模式探讨[J].山东商业职业技术学院学报, 2007,(10).

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网络的普及产生了无纸化的电子交易这一新型的交易方式，新型的交易方式产生了无纸化的电子合同这一新型的合同形式，新型的合同形式产生了电子数据讯息的法律效力这一新型的问题。解决电子数据讯息的法律效力问题对电子交易的正常发展将具有不可忽视的法律意义，因为它是电子交易相关法律问题中起码的、最基本性的问题。

本文首先指出了电子数据讯息的法律效力问题实际上是电子数据讯息能否取得与书面文件同等法律效力的问题，由此入手，采用"功能等同"的方法，对"书面"、"签名"、"原件"等问题分别予以解决，从而最终对电子数据讯息的法律效力予以明确的认可与确定。

关键词：电子合同 电子数据讯息 法律效力

一、导言

今天，我们所身处的这个时代，是一个"数字化生存的网络时代"。网络已经应用到了人类社会的日常生活中，覆盖了整个世界的绝大部分。在这样的环境下，采用现代信息技术手段，以数字化通讯网络和计算机装置替代传统交易过程中纸介质信息载体的存储、传递、等环节的新型商业交易方式，因其能够极大地满足商业活动提高效率、减少开支和增加利润的迫切需要，发展迅猛。这一新型的贸易方式，是世界范围内商业方式和经济生活的一次革命性变革，正日益成为世界经济新的增长点，为各国所重视，成为各国巩固和提高经济竞争力的战略发展重点。这一新型的贸易方式，就是电子交易（也即人们所称的电子商务，亦有称为电子商业的）[1]。

在电子交易的过程中，参加交易的双方是以交换电子数据讯息的方式而不是通过当面签订或交换书面文件的方式来达成或进行商业交易的，也即是，在这过程中，以电子数据讯息代替了传统的书面文件，实现了无纸化。这就产生了一种新型的合同形式：电子合同。

电子合同，是指以电子数据交换（Electronic Data Interchange 缩写为EDI）、电子邮件（E-mail）等能够完全准确地反映双方当事人意思表示一致的电子数据讯息的形式，通过计算机互联网订立的商品、服务交易合同。[2]在电子合同中，合同的文本是以可读形式存储在计算机磁性介质上的一组电子数据讯息，该讯息首先通过一方计算机键入内存，然后自动转发，经过通讯网络或计算机互联网，到达对方计算机内存中。作为合同载体的电子数据讯息，无法像传统的纸本合同文件那样直接由人眼阅读，除非将其打印在纸面上或是显示在电脑显示屏上。由此可知，电子合同这一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其载体，即电子数据讯息的采用。

因为电子合同的载体与传统的书面文件大不相同，这使现行法律规范的某些规定对作为电子合同载体的电子数据讯息的法律效力及有效性产生了影响。如果不解决电子数据讯息的法律效力问题，也就无法确定电子合同的法律效力，这势必对电子交易的正常发展构成极大的阻碍。只有保障了电子数据讯息的有效使用，各种电子交易活动才能广泛展开。所以，电子数据讯息的法律效力问题，可以说是电子交易相关法律问题中起码的、最基本性的问题。

二、电子数据讯息的法律概念

电子数据讯息原本是一个计算机通讯方面的专业术语，简单地说就是电子数码形式的信息流的总称。但作为法律上的一个概念，不同的组织、不同的国家、不同的学者的表述各有不同。

联合国国际贸易法委员会在《电子商业示范法》中使用了Data Massege ，即数据电文。规定：

"数据电文"系指经由以电子手段、光学手段、或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传、和传真；[3]

"电子数据交换（EDI）"系指电子计算机之间使用某种商定标准来规定信息结构的信息电子运输。[4]

香港《电子交易条例》使用了Electronic Record（电子记录），指信息系统所产生的数码形式的记录，而该记录--（a）能在信息系统内传送或由一个信息系统传送至另一个信息系统；并且（b）能储存在信息系统或其他媒介内。[5]

韩国《电子商业基本法》采用电子讯息，指以使用包括计算机在内的电子数据处理设备的电子或类似手段生成、发送、接收或储存的信息。[6]

我国《合同法》采用"数据电文"，译自Data Massege ，包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件。[7]

《中华人民共和国合同法精解》：电子数据交换（EDI）是一种由电子计算机及其通讯网络处理业务文件的形式，作为一种新的电子化贸易工具，又称为电子合同。[8]

《电子商务法初论》：Data Massege ，数据电讯，是独立于口头、书面等传统意思表达方式之外的一种电子通讯信息及其记录。[9]

此外，对于我国《合同法》将Data Massege 译为数据电文，有学者认为该译文含义过于狭窄、呆滞，特别是"电文"二字的使用，明显带有电报文书的痕迹，没有完全摆脱书面形式要求的影响，因而主张应译为"数据电讯"，认为这才能体现出电子商务讯息的动态性与多样化的特点[10]；也有学者译为"数据讯息"[11]。

从上面的各种表述，我们可以看出其中有一个层次问题，即：电子数据交换、电子邮件、电报、电传、传真这些与电子数据讯息并不是同一层次上的，它们是包含在电子数据讯息之中的。这从《电子商业示范法》第2条的规定以及我国《合同法》第11条关于"数据电文"的解释中可清楚感知。

而从严格意义上来讲，电报、电传、传真与电子交易中的电子数据讯息是不同的。

因为我们说，电子交易的最大特点，就是以电子数据讯息取代了一系列的纸面交易文件，实现了交易的"无纸化"。而电报、电传及传真虽然也都是使用电子方式传送信息的，但它们通常总是产生一份书面的东西，即它们的最终传递结果，都是被设计成纸张的书面材料。从某种意义上来说，它们只是纸面文件的传递方式不同。也正因此，电报、电传、传真这些早就应用于商业交易中的通讯技术，并未对传统的法律规则构成大的冲击。

本文所论述的电子数据讯息，是指以电子数据交换、电子邮件进行电子交易而产生的电子数码信息流，这应是排除了电报、电传、传真的。据此，对本文论述的电子数据讯息这一概念，从法律意义上可表述为：在以电子数据交换、电子邮件进行的电子交易中，所产生的不能直接地为人们所感知的一种传达民商事主体的内在意思表示的无纸化的电子信息。

三、电子数据讯息作为合同载体的特征

电子交易中电子数据讯息的法律效力问题，主要是由于其与传统书面文件形式的不同而产生的。这一问题实际上是电子数据讯息能否构成传统法上的书面形式，能否取得与书面文件同等效力的问题，也即是电子合同的形式要件问题。

合同形式是合同当事人所达成的协议的表现形式，是合同内容的载体。在传统法中，记载、传递具有法律意义的文件的形式，与当事人之间权利义务的享有与履行，有极其密切的关系。书面形式作为合同常采用的一种形式，是指以文字为表现形式的合同形式。在一些法律法规中，甚至将书面形式的有无，当作法律行为生效的前提条件。之所以将书面记载，作为重要的法律行为的形式要求，主要原因在于书面形式具有长久保存的优点，而且，如果加上手书签名的认证，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭证据要求，可以证明各方当事人确有订立合同的意向以及此种意向的性质，及帮助各方意识到订立合同的后果等，从而可据以确定纷争之民商事事实。

而在电子交易中，文字表达的具体方式发生了根本性变化。在计算机网络中传输的信息既不是文字，其载体也非人们所能直接感知意义的物质。与传统的书面文件相比，电子数据讯息具有如下特征：

（1）它实质上是一组电子信息，其依赖于的存在介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质，而不是传统的纸张；

（2）它的表现形式不是有形的纸张文字，而必须通过调取储存在磁盘中的文件信息，利用电子枪显示在电脑显示屏上的文字来表现。

四、电子数据讯息法律效力的认可

1、《电子商业示范法》与"功能等同"方法

对电子数据讯息的书面形式问题如何解决呢？《电子商业示范法》提出了一个方案。

《电子商业示范法》是联合国国际贸易法委员会1996年颁布的。该法是针对"以非书面电文形式来传递具有法律意义的信息可能会因使用这种电文所遇到的法律障碍或这种电文的法律效力及有效性的不确定性而受到影响"[12]的情况，向各国立法者提供一套国际公认的规则，以说明怎样去消除此类法律障碍。因此该法实际上是一部关于电子数据讯息效力的法律制度。

《电子商业示范法》采用了一种"功能等同（functional－equivalent）"的方法，这种方法立足于分析传统的书面要求的目的和作用，以确定如何通过电子商业技术来达到这些目的或作用。其具体做法是挑出书面形式要求中的基本作用，以其作为标准，一旦数据电文达到这些标准，即可同起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。据此，《电子商业示范法》在第6条中规定："如法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。"该条对电子交易环境中"书面"的基本标准，以"可以调取以备日后查用"为界，这一法律上对电子数据讯息的书面效力的要求，是一种等价功能上的要求。

2、"书面"、"签名"、"原件"问题的解决

我认为《电子商业示范法》采用"功能等同"方法以解决电子数据讯息的书面形式问题在当前的技术条件下是最佳的方法。

就电子数据讯息本身来看，不能将其视为等同于书面文件，因为两者具有不同的性质，这在前面已论述过。但作为商业交易中所产生的合同的载体，电子数据讯息与传统书面文件却有着相同的功能，即两者都是传达了民商事主体的内在意思表示。对于传统的书面文件在作为合同形式时所起的作用，如：提供文件供大家可以阅读；可复制以便每一当事方均掌握一份同数据副本；文件在长时间内可以保持不变；可通过签字核证数据等，电子数据讯息在作为电子合同载体时，在必要的技术保障下，同样能够起到这些作用，并且其可靠程度和速度比传统的书面文件还可能更高。因此，电子数据讯息在电子交易中，作为交易各方当事人的真实意思表示，应当具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。

在我国《合同法》中第11条这样规定："书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。"对于《合同法》的这一规定，我国有些人认为"该条已明确将电子数据交换和电子邮件等网络通信方式纳入书面形式的范畴，赋予其法律效力。这一点在世界各国现行立法中处于领先地位。"[13]也有些人认为"这实际上已赋予了电子合同与传统合同同等的法律效力。"[14]

事实是否如此呢？不是。

从前面的论述我们可知电子数据讯息本身与书面文件是不能等同的，两者只是在作为合同载体时具有相同的功能。所以我们在赋予电子数据讯息与传统书面形式同等的法律效力时所采用的是"功能等同"法。而我国的《合同法》却在实际上采用了"形式等同"法，把本属无形非纸质的电子合同归入到有形的纸质的书面合同形式中。形式等同后，"签名"、"原件"等这些"书面"的问题就无法解决，这恰是《电子商业示范法颁布指南》中提到的情况："尽管有的国家就电子商业的某些方面颁布了具体规定，但仍然没有全面涉及电子商业的立法。这种情况可能使人们无法准确地把握并非以传统的书面文件形式提供的信息的法律性质和有效性。"[15]

在法律意义上，对于书面文件的要求是有多种层次的，"书面形式"只是其中的最低层次，另外还有与书面紧密联系的手书签名，以及原件的保存与提交等内容。单纯的书面形式，并不能起到证明法律事实的作用。只有将当事人的签名，以及书面原件等规范合并在一起，才能较完整地达到法律规范的要求。一般的书面形式，即不附加签名或原件要求的，充其量只能起到对文件内容长期保存的作用。所以我们通过"功能等同"法赋予电子数据讯息的与传统书面形式同等的法律效力，不应混同于更为严格的一些要求，如"经签署的文书"、"经签署的原件"等。

在合同交易中，人们对合同载体的书面形式要求，常常是与其他条件相结合的，比如同时要求签名和原件形式。因而我们解决电子数据讯息的"书面"问题时还必须解决与之紧密联系的"签名"与"原件"问题。只有如此才能明确地确定电子数据讯息作为电子合同载体的完整法律效力。

在传统的书面合同中，合同当事人的签名或盖章可以证明其身份，并确认其本人在缔约时与合同的内容相关联。所以，签章是合同生效的必要条件，它对合同当事人的意思表示具有证据力。而签章的概念是与纸张的使用密切相连的，在以电子数据讯息作为合同载体的情况下，由当事人在合同上亲笔签名或加盖印章是不可能的。为此，技术专家们设计了一种称为"电子签名（Electronic Signature）"的技术以实现电子合同当事人签字的功能。

电子签名的使用者持有以电子数据密码表示的密钥，他可以在电子交易中，利用密钥对发送的电子数据讯息进行加密，形成数码形式的字母、数目字或其他符号的值，附着在被加密的电子文件中。它代表了该电子文件的特征。如果有第三人对电子文件进行篡改，但他并不知道发送方的私人密钥，那么在文件发生改变时，电子签名的值也将随之而发生改变，不同的文件得到的是不同的电子签名数码值。

因此，电子签名能够客观地辨别签署者的身份，并证明该签署者与其所签署的信息内容相关联，而且还能够辨别经签署的信息内容是否曾被篡改。电子签名的这些作用与传统的亲笔签名的主要作用相等同，所以电子签名也可享受与亲笔签名同等程度的法律认可。经电子签名的电子数据讯息的法律效力，等同于经签署的文书。

解决了电子数据讯息"书面"、"签名"的问题，采用同样的"功能等同"法，"原件"的问题也就不难解决。

"原件"的作用主要在凭证方面，它能够证明文件所记录的内容充分完整且从未被改动。而电子数据讯息作为人们不能直接感知意义的物质，它必须通过一定的方式，如在电脑显示屏显示或经打印机打印出来，才能为人们所感知，但此时人们所看到的，应是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用电子签名的技术后，电子数据讯息同样能够确保其所记录的原始数据充分完整且从未被改动，这与"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，从此种意义上说，经签署的电子数据讯息，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。 3、电子数据讯息法律效力的确认

综上，我们可以对电子交易中电子数据讯息的法律效力作一个综合的、明确的确认。

1、电子数据讯息作为电子交易各方当事人的真实意思表示，具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。

2、经过电子签名的电子数据讯息，在具备必要的技术保障下，符合传统法律中书面签名与书面原件的要求，起到与"经签署的文书"和"经签署的原件"同等的法律效力。

3、在任何法律诉讼中，电子数据讯息具有与其他传统证据形式相同的可接受性，不因为其是电子数据讯息的形式而不被接受或影响其证据力。

4、以电子数据讯息为载体的电子合同，不因其采用该载体形式而影响其法律效力、有效性和可执行性，只要其符合法律的其他一些规定，如不欺诈等，就享有与传统书面合同一样的法律效力。

五、结语

随着网络的进一步普及，电子数据交换和电子邮件的手段在商业交易中的使用正在迅速增多。对电子交易中电子数据讯息法律效力的确认，对于规范电子交易，保持其高效性，维护其安全性具有不可忽视的法律意义。

技术的变化发展永远不会结束，在当今时代更是日新月异。也许以后一些新技术的出现能化解现在所存在的法律障碍，但在当前的技术条件下，只能、也必须采用本文的方法对电子交易中的电子数据讯息的法律效力作出确定，相信这对相关电子技术的发展也能起到激励和促进的作用。

[1]　本文之所以采用"电子交易"的说法，是因为关于"电子商务"的概念目前并没有一个统一的表述，而有不少人将电报、电传、传真等贸易方式也归入到电子商务中，但这些并非本文所要论述的对象，因此采用"电子交易"，籍以排除这些。

[2]　周仪 等《电子商务法律及案例》中国国际广播出版社2001年1月第1版第22页

[3]　联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》第2条(a)

[4]　联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》第2条(b)

[5]　香港《电子交易条例》第1部2释义

[6]　韩国《电子商业基本法》第1条 定义1

[7]　《中华人民共和国合同法》第11条

[8]　江平《中华人民共和国合同法精解》中国政法大学出版社1999年3月第1版第11页

[9]　张楚《电子商务法初论》中国政法大学出版社2000年4月第1版第112页

[10]　张楚《电子商务法初论》中国政法大学出版社2000年4月第1版第112页

[11]　郑成思 主编《知识产权文丛》第1卷中国政法大学出版社1999年第1版第255页

[12]　联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法颁布指南》A 目标2

[13]　梅绍祖 等《电子商务法律规范》清华大学出版社2000年9月第1版第24页

[14]　蒋建平 杨毅《电子合同效力问题初探》载《人民法院报》2000年3月25日

[15]　联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法颁布指南》A 目标3

参考资料

联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》

联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法颁布指南》

韩国《电子商业基本法》

香港《电子交易条例》

（美）彼得·G·W·基恩　 克雷格·巴伦斯《电子商务辞典》新华出版社2000年第1版

杨坚争 杨晨光 等《电子商务基础与应用》西安电子科技大学出版社1998年12月第1版

姚立新《电子商务透视》经济管理出版社1999年6月第1版

张楚《电子商务法初论》中国政法大学出版社2000年4月第1版

梅绍祖 范小华 黎希宁《电子商务法律规范》清华大学出版社2000年9月第1版

周仪 等《电子商务法律及案例》中国国际广播出版社2001年1月第1版

陈小君 主编《合同法学》中国政法大学出版社1999年5月第1版

江平 主编《中华人民共和国合同法精解》中国政法大学出版社1999年3月第1版

王利明　崔建远《合同法新论·总则》中国政法大学出版社2000年3月修订版

孙铁成《计算机网络法律问题》载《法学前沿》1999年第3辑

朱遂斌 等《电子商务合同成立的法律问题》载《政法论坛》1999年第4期

沈木珠《正确认识电子合同的效力》载《法学杂志》2000年第1期

张世君《网络经济：经济法学研究的新领域》载《法学杂志》2001年第1期