法治思想的概念范文
时间：2023-12-29 17:51:35
导语：如何才能写好一篇法治思想的概念，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
一．分层法
每一个知识点都有不同的层次，思想政治课中的概念也有不同的层次。分层法就是把这些概念分成不同层次，进行层层讲解，从而达到对概念全面深刻的理解。如“按劳分配”这一概念就可分成以下三个层次：（1）分配什么：个人消费品；（2）分配标准：按提供给社会的劳动数量的多少和质量的高低来分配；（3）分配内容：多劳多得、少劳少得、有劳动能力的人不劳不得。还有高二思想政治中的“规律概念也可概括为（1）本身固有的联系；（2）本质的联系；（3）必然的联系这三个方面。其它诸如“农村产业结构”、“剩余价值”等都可用分层来讲解。
二．对比法
对比法就是把两个相近相似的概念进行比较，从而找出它们之间的内在联系和区别。这一教学方法可以帮助学生把易混淆概念区分开来。例如在高一思想政治课中有“全民所有制”和“集体所有制”两概念，它们共同点在于都是“社会主义劳动者共同占有生产资料的公有制经济形式”，它们的不同点在于范围和程度的不同，前者的范围是“全体社会主义劳动者”而后者的范围是“部分全体社会主义劳动者”。又如农业、工业与第三产业这三个概念也同样可以从劳动对象、劳动手段、目的以及类四个方面来对比把握，找出其中的区别和联系。另外第三产业与服务业，国民收入与国民生产总值，积累与消费，量变和质变，内因和外因等均可用此法来讲解。
三．关系法
辩证唯物主义告诉我们，事物是普遍联系的，和周围事物没有联系的事物是不存在的。有些思想政治课概念往往是从相互关系中来下定义的，因此掌握相互关系，就可比较完整准确地把握它们。例如“物质”和“意识”这两个概念就是从物质和意识的相互关系中把握的，物质即“客观实在”，这一“客观实在”是不依赖于人的意识并为人的意识所反映的”，而意识本质上是“物质世界长期发展的产物，是人脑这一高度发达高度完善的物质的特有机能，是物质的反映。”当然我们还可以从物质与意识的关系中把握唯物主义和唯心主义的概念，从是否承认事物的联系、发展、矛盾来把握辩证法和形而上学两个概念，这样既把握了关系，又从关系中把握概念，对学生来说起到了举一反三的作用。
四．属和种差法
篇2
摘 要：法治是随着人类文明的发展而出现的，在不同的历史阶段，各法学家或者政治家们提出的法治的概念各有不同。试从法治的概念及发展历史来简要探讨一下法治的价值追求，明确了人文关怀是法治的本质价值，并着重探讨了法治价值的本源和法治的永恒主题。
关键词：法治；价值追求；人文关怀
中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：1672-3198（2011）01-0237-01
法治概念从西方文化中发展而来，其对世界各国的影响深远。如今普遍于社会思潮中的法治的观念多以西方文化为阐述的背景。我国也提出“依法治国”的方略，但是在我国这样法制并不健全的国家要实现“法治”仍然是任重而道远的。从理论上来讲，除了理清法治的构造，法治的特征，法治的条件之外，还应注重对法治的价值追求的探索。只有认清治国中所要追求的价值目标，才能更好的采用治国方略。
价值是现代西方政治学理论和法学理论中经常使用的概念，通常解释为“值得希求的或美好的事物的概念，或是值得希求的或美好的事物本身……价值反映的是每个人所需求的东西或人们心中关于美好的和正确事物的观念，以及人们‘应该’做什么而不是‘想要’做什么的观念。价值是内在的主观概念，它所提出的是道德的、伦理的、美学的和个人喜好的标准。”任何人类的造物都是人类一定价值的载体，法治也不例外，总是凝聚着人类对国家、社会的愿望，以及对自己的生活境遇和生活质量改变的希求。在人类寄予法治的所有愿望中，获得自由和权利处于核心位置。
1 法治的含义
其实在西方的法律思想史和法学史上，直接定义法治的并不多见。因为法治本身就是一个历史的范畴，它是随着人类文明的发展而发展的，并不是恒久不变的。所以对其做一个统一的定义是不可能的。而且各国政治经济发展的水平也不相同，不可能有同一语境下的法治概念，但法治本身的根本性质和价值追求却是一样重要的。
笔者认为，法治也就是“法的统治”，是指统治阶级按照民主原则把国家事物法律化、制度化，并严格依法进行管理的一种治国理论、制度体系和运行状态。其核心内容是：依法治理国家，法律面前人人平等，反对任何组织和个人享有法律之外的特权。
2 法治的发展
在中国古代，几乎与亚里士多德提出法治含义的同一时期，先秦法家也提出了”以法治国”的主张。但法家这一主张主要是针对中国当时儒家的“礼治”、“德治”而提出，并没有将其视为“法治”。
在西方，“法治”这一术语最早由古希腊雅典“七贤”之一的毕达库斯提出。柏拉图在晚年意识到法律的作用明确提出了法治国的方案。柏拉图之后，其学生亚里士多德明确主张“法治应当优先于一人之治”，他说：“法治应当包含两重意义，已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应当是制定得良好的法律。”可以说，亚里士多德最早对法治的内涵作出了精致而完美的解释。以至于后来西方文明的发展进程中，西方学者对法治的理解都或多或少的受到了亚里士多德的影响。直到今天人们在探讨法治的时候，仍然将“法律获得普遍的服从”和“良法”作为法治的应有之义。
法治的发展历程其实也是人类文明和法理念的发展历程。随着人类文明的进步和人类对自身关怀的增加，法律的作用不断增强，于是法治的概念产生并得到较好的发展。但是，在亚里士多德时代以及以后的时代里，人们更多的仍然将法治视为统治者实施更好统治以维护社会秩序的工具，人们对法的遵守更多的是处于一种被动的状态，即慑于法的威力而被动遵守法律。而中国先秦法家所提出的“以法治国”更是一种工具性的概念。如今，各国学者在吸收亚里士多德关于法治的经典含义的同时，也开始探询法治更为根本的东西，也即法治所要达到的价值目标。
3 法治的价值追求
伴随着人类文明发展人们对法律的认识也更为深刻。从文艺复兴对人的本质、尊严、个性、自由的发现和肯定，从资产阶级革命提出的天赋人权、自由、平等的口号以来，人们不再束缚于君主的强权政治与特权之下。这种人文精神孕育了法治的心理、观念和思想。法律至上已经成为一种公认的法治构成要素。法律至上是亚里士多德时代以来人类一直致力追求的状态。亚里士多德所谓的“法律获得普遍的服从”也即法律至上的另一种表达方式。
从法律获得普遍服从的角度来讲，法律至上应该是两个方面的。一个方面是统治者服从法律，在如今的国家形态下，即政府及管理者服从法律；另一个方面则是人民服从法律。如果没有政府及管理者对法律的服从，而这种法律也不能称其为是至上的法律。法律至上并非是法便至上，笔者赞成“恶法非法”论，推崇亚里士多德的“良法之治”。法律的制定本身就是反映社会发展规律的过程，因此法律不能违背客观规律。法律至上最重要的是保证法律高于权力。统治机构既是制定法律的权威也是执行法律的权威，因此在法治国中，统治机构的权力一定要受到法律的制约，法律应该是最高权威而非统治机构。即政府的权力应是有限的，行政权力不能超越法律而干涉人民的生活。统治机构代表着权力，虽然法律经由这种权力而产生并具有强制力，但是这种权力在赋予法律以强制力以后也应该服从于这种法律的强制力，否则法律的强制力便是不完整的，也谈不上进行法治。
法律的出现本身是为了人类社会的有序发展，因此法律应该是以人为本的。法治的最根本价值则该是人文关怀，即对人类本身的关怀。而人文关怀中最核心的内容便是人文精神，它是人文关怀的直接表象，并且从文艺复兴时代开始，人文精神便占据着各国思想家思考的一部分。有学者将人文精神的要点概括为：
（1）重视终极追求，执着探求超越现实的理想世界和思想人格。
（2）高扬人的价值，否定神和神学对人的束缚。
（3）追求人自身的完善和理想的实现，在肯定人欲的合理，反对禁欲主义的同时，亦反对人性在物欲中湮没。
（4）谋求个性解放，建立人际间的自由、平等关系，实现自身价值，反对宗法等级关系及与其相应的意识形态束缚。
（5）坚持理性，反对迷信、盲从和认识领域的强制服从。
根据早期自然法思想，法即代表着公平正义，是人类的永恒追求。从文艺复兴到资产阶级革命再到现今的以人为本，人类对自身的关怀不断增加，而这种关怀更是体现在法律的制定以及实施中。从根本上来讲，法律始终是维护社会秩序的工具，也是实现人的价值的工具，而人才是最终极的目标与关怀。人类所追求的自由、公平、正义、权利，都需要由法律来加以规定，从而赋予了宪法以最高的权威，因为宪法是这些人类基本权利的载体。可见人类其实是用法律来实现对自己的终极关怀的。
法治并不是单纯治人，是法所反映的人类人文精神的需要。在法治建构中，人并非法的对立面，人永远是目的，法永远是人的方式和手段。当法律的制定和运作的全过程反映人类人文精神的需要时，法律的至上性便成为这种人类自身发展的必要条件。只有法律成为最高权威，才能保证人类的基本权利不被践踏，也才能保证人类得以实现对自身的关怀。因此，从法治所要实现的本质目标上来看，都是为了使人类获得更为根本性的发展，而人文关怀便成其为法治的本质性的价值追求。法总是体现一定自由，而以法铸造而成的法治，自由又无疑是它永恒的主题。所以法治无论是从制度方面还是从精神方面而言，自由既是它产生的根源，又是它始终关怀的目标。
纵观人类社会文明发展的历程，如果说法治作为社会文明中的成果，是人类对自己生存方式的一种理性选择，那么法治除经济因素外，人文关怀是其重要的精神动力。法治并非单纯的规则之治，更多应将其视为一个价值判断的过程，这样也才能克服法律规则本身的僵化与死板。由于法治内在的本质的价值是人文关怀，则法治所反映出来的法律规则便必须成为至上的，这样才能促进人类自身的发展，也使法治得以实现。当法律至上以人文关怀为背景时，也便成为一个灵活的而表征着所有善的正义的法。只有确定了法治的价值追求，才能使法治化的道路向着明确而光明的方向前进。因而法治，无论作为一种制度方式，还是作为信念存在都是自我完善的需要，从根本上说都是对人类的一种关怀方式。
参考文献
［1］L.亨金.权利时代［M］.北京：知识出版社,1997.
［2］德沃金.认真对待权利［M］.北京：中国大百科全书出版社,1998.
篇3
【关键词】法治；法治思想；治国工具
中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）05-071-02
一、古代中西方法治思想概述
（一）古代西方的法治思想
西方法治理论最早产生于古希腊，是由柏拉图和亚里士多德提出的。在西方，柏拉图的法治理念是在提出“哲学王”统治的“理想国”梦想破灭后，为了追求现实的正义和自由，建立除“理想国”以外的第二好国家时提出的理念。作为柏拉图的继承者，亚里士多德认为法治优于人治，法治国家就是“理想国”，是实现社会正义与自由的保障。
1.柏拉图的法治思想：由“哲学王”统治到“第二好国家”的转变
柏拉图在其著作《理想篇》中构建了理想国的蓝图，由一名近乎神的“哲学王”来进行国家和社会的管理，即实现了其自然法的正义。作为统治者的“哲学王”必须具备最美好的德行、理性和智慧，方能实行理想国。但是严酷的社会现实，将其梦想击碎。为了实现正义和自由，他不得不退而求其次选择第二好的国家，他认为，国家的正义是个人正义的前提，要想实现国家的正义，必须有一根金色的绳子，这个绳子就是法。另外，他说，“为众神服务的最高职位必须授予最善于服从已制定的法律，并在城邦中取得此种成就的人”，也就是说，要想实现法治，还需要一个听从和执行神的指令的人——法律的仆人，这个人即是统治者。从表面上看，柏拉图在第二好国家中强调了法的重要性，但在该主张下法律尚无至上的权威，而只是作为国家统治的工具，是“人治”下的法治。
2.亚里士多德的法治思想：法治优于人治
与柏拉图不同，亚里士多德认为法治优于人治，法具有至上的权威性，并首先提出了“法治”的概念。亚氏从人性论和认识论的角度分析了法治的必要性，一是人性是恶的，而法治代表了理性和智慧。因为个人的统治难免会引入兽性和私欲的因素，从而影响理性和智慧，而“法律恰恰正是免除一切影响的神祗和理智的体现”；二是从认识论角度，他认为，法是通过集合众人理性审慎制定的，优于表现为个人的理性和智慧的“人治”，他举出了多人举办宴会要优于个人举办的宴会的例子。亚氏提出的“法治”是否定了柏氏的人性论而提出的，但是其并没有忽略人在法治中的作用，因为他认为已制定的成文法尚不足以应对纷繁复杂的社会事务，在没有法律规制的情形下，应当依照人的理性作出判断。这也是后来“自由裁量权”产生的重要理论渊源。
（二）古代中国的法治思想
在中国，人们普遍认为儒家是主张“人治”，而法家主张“法治”的，这种观点是有失偏颇的。儒家早期主要代表人物孔子和孟子从人性论的角度认为，人性本善和为政在人，但儒家另一代表人物荀子认为人性恶，这与西方法治理念中人性的认识基本相同。他认为国家的治理不仅需要贤人政治，也需要法律的规制，主张“人治”与“法治”的相互辅助。
法家法治思想主张法作为人们言行的唯一标准，强调法在调整社会事务中定分止争的作用，与儒家的“人治”和“法治”相结合的主张不同，鲜明的提出了“以法治国”的法治思想。先秦法家是适应百家争鸣的社会大变革而产生的，涌现了一批中国早期的法治思想家，有法家先驱管仲，法家法治思想的践行者商鞅和法家思想集大成者韩非。管仲说“故先王之治国也，不意于法之外，不为虑于法之内也。动无非法者，所以禁过而外私也，威不两错，政不二门，以法治国，则举措而已。”他最早提出了“以法治国”的概念，并将其上升为治国理念。商鞅作为法家法治思想的践行者，提出了“缘法而治”的主张，“刑无等级，一断于法”，在管仲提出的“以法治国”的基础上，将“法”作为判断是非曲直的唯一标准。韩非在坚持商鞅的“法治”的同时，对商鞅变法以来出现的社会问题进行分析，认为法治的推行，应当“以君为主，法术势相辅”才能更好的推行法治，保证法治的施行。从上可以看出，法家倡导的“法治”具有以下含义：一是法是规范社会的统一标准；二是法具有权威性，在君主以下享有至上的地位。法家主张的“法治”有其历史局限性，始终都只是君主专制的工具。
二、古代中西方法治思想之间的差异
在法的制定方面，西方法治理念是建立在理性的基础之上的，基于理性人们能够制定出与神的意志相吻合的法律，就能得到民众的普遍拥护和遵守，即良法也。西方法治的理性最先表现于自然法上的公平和正义，柏拉图认为，理性的命令就是法律。亚里士多德认为法律不应当受人的兽性的影响，法治优于人治，法律具有正义性，认为良法亦法。而法家本身不追求法律是良法还是恶法，即恶法亦法，认为只要是君主制定并颁布了，为民众所知晓，民众就应当遵守。从以上描述可以看出，西方法治是基于人的自然理性而产生的，符合人的自然本质要求；而法家虽然主张以法治国，但是所依之法乃依君主的意志而制定，是为维护期君主统治而制定的，是人治下的“法治”。
另外，在法治的实施方面，由于西方法治要求法律的制定是基于人的理性，而不是君主个人意志制定，使得法律规范成为人人遵守的法律规范，即使是君主、教皇也不例外；但在古代中国，由于法令是君王制定的，虽然也要求君王缘法而治，在法律范围内进行统治，但是当君主利益与法律产生矛盾时，法律也就成了空文。所以，在古代中国，法只是一种统治工具，是人治下的“法治”。
三、古代中西方法治思想的启示
（一）古代西方法治思想的启示
古代西方法治思想主要表现为正义和自由，为追求正义和自由，亚里士多德提出了法治的概念，按照亚氏的理论要想实现法治，应当做到以下几点：一是要有良法。这是对立法的要求；二是制定的良法获得普遍的服从，这是对执法的要求。三是培育公民的法治意识。柏拉图和亚里士多德均主张进行法律教育，认为制定良法和培养公民普遍遵守法律的意识是同等重要的，这不仅要求立法者的素质，也要求公民的法律素质。
篇4
关键词：法；法治；传承
有太多的法学家试图对法这个字进行全面的定义，可惜“法”力无边，至今还不能完美的阐释这个奥妙无穷的“法”字。“法”虽未曾完美阐释，我们却可以切身的感受到它无处不在的身影，从某种角度上来说“法”只是一个我们抽象出来的概念，但由“法”出发，落实于法治却是现代社会发展中实实在在的目标。法治的概念无论从庙堂之高，还是处江湖之远，都认为是社会的完美状态，但随之而来伴随着一丝困惑：中国的法治，究竟该怎么走，它会采取何种方式去发展？
一、法治学说
法治该怎么走，现在有诸多观点，笔者认为主流上应当为三种：第一种是权利本位说；第二种是部门法论者的法条主义；第三种是法律文化论和本土资源论。
第一种权利本位说。权利本位是一个西方背景下的理想，权利这个名词对于国人来说本身是一个舶来品，对权利的定义用中文语境来说很难与西方概念完全一致，比如权利的范围究竟有多大，权利的限制有哪些，以及在不同文化上权利是否有所不同？从理想主义角度来看，权利本位是完美的，可完美的是理念是不现实的，因为中国与西方的社会环境不同，很多可能知道法治，但对权利究竟是什么却非常陌生。举个例子，每个人有独立平等且自由的权利，但实际上父母和孩子权利天然是不可能对等的，父母有更多的义务，孩子更多的是权利。在笔者看来权利本位只是一种理想状态，我们应尽量在实践中贯彻权利，但是不能迷信权利，在我国建设社会主义初级阶段应当注意培养深厚的法治土壤，而不是去树立概念上的空中楼阁。
第二种是法条本位，这个可能跟九十代的法律万能论有一定关系，但是根据任何一本现有的法理学教材来说，法律不是万能的。法治如果光靠法条去实现，是不太可能的，所以法条主义是法治进程的重要组成部分，但不是全部。
那第三种是法律文化论和本土资源论说，法律文化论和本土资源论基本上是立足于我国的现状，这一学说注意到了中国传统文化的强大惯性以及中国本身发展法治所存有的社会基础。这一学说仍然存在一定问题，就是该学说在一定程度上对于我国乡土社会和商业社会交叉的复杂状态有所忽略，简单的说：乡土社会的文化浸入到了城市，但是城市的文化是商业的，所以城市里有它各种文化混合的一面，不能一概论之。
综上三种观点，笔者认为法治应该是在传承中进化的。有人或许会有反驳，中国法律的框架以及诸多的概念不都是移植的么？甚至连法治这个词本身都是西方过来的，怎么在传承中进化？是的，我们现在所应用的法律概念、框架基本上都是舶来品，可我们应当注意到中华法系虽然已经成为历史，但其历史的惯性却一直影响我们到现在。
二、法治的本土化原因
法治正如同我比喻中所说的橘子一样，它一方面要考虑自己吸收的是什么，另一方面它要考虑自己立足的土壤是什么？前者衡量法律移植的优势，后者比较传统的影响。
笔者将进行分块论证我国法治需要在传承中进化的原因，分别是思维模式、风俗习惯、人性。
（一）思维模式
思维模式，是人们考虑问题的角度及其方法，中国人的思维无论是现在还是过去，大都是以经验式为基础的，我们喜欢于历史中寻求经验，一般不进行逻辑或者创新思维。按照普通思维，我举一例，比如法官断案是按照逻辑三段论进行推理的，而逻辑三段论是大前提、小前提、结论三段构成，一般来说有严格的顺序编排，但是现实往往不是按照这个逻辑来的。我国的法官总是先从小前提入手，即所谓的事实，先事实审再法律审。不管大前提设置的多么完美，如果小前提没办法解决的话，逻辑是成立不了的。实践操作中，为了让事实确立，我国法官往往会先导入经验在进行逻辑上的配套，小前提才可能成立，所以在中国从事法律，有点类似于英美法系，逻辑是要为经验服务的。另外一种经验告诉我们，从事法律，需要拥有本土的经验，当这片土壤上有着它独特的文化厚度，逻辑虽然可以拿来用，但很多事情都不是光靠逻辑可以成功的，所以本土经验往往占有巨大的市场。
（二）风俗习惯
乡土中国是先生提出的一个概念：整个乡土都是熟人，所有的生产方式都是经验，几乎一个人存于世上的一切都是经验式的。中国有这种文化在里面，它不好的一面需要吸收优秀的制度去逐渐改进，它好的一面却需要加以传承。我国由于是成文法国家，法律界曾经有些忽视自己最为宝贵的习惯法，不过近来逐渐引起了重视，学界也产生了一批学者对此进行了深入的探索。
进一步探索风俗习惯的问题，国家的权力很大，但也有其延伸不及的地方，这个欠缺地带在乡村中非常明显，但是乡村仍然需要治理，怎么治，村干部来治。村干部是来自于本土的，他处于本土这个熟人社会，在利益的衡量中，他会偏向于熟人社会，因为他没有升迁的希望，而且他必须生活在乡土中。经验告诉他，怎样处理本土产生的纠纷，才能更大程度的维持本土的秩序与平衡，所以在乡村中，一个深得人心的村干部是公正的化身。苏力教授曾说在涉及乡村的案子，聪明的法律人就会去寻求村干部的帮助，并做出在法律范围内的让步，这样即维护了法律的尊严，又尊重了乡土的习惯。
（三）人性
人的天性是向往自由的，但自由是受限制的。这种限制最为重要的一面即是法律，人性有雷同，法律却不同，为什么？关键在于两者出发点或者基础是不相同的。
西方关注的是神的世界，所以他们的思想充满了神性，如上帝面前人人平等，这几乎是信仰上帝中西方人的共识，如若没有这种神性基础，笔者认为人人平等是不可能存在于人性的。神性化的理念，往往存在于最完美的理想化中，没有神性的渊源就没有平等的概念，这个渊源来源于人们深刻的信仰。相对于西方，国人更为关注的是人的世界，所以我们的思想充满了伦理，而伦理的出发点是伦理纲常，而不是人人平等。伦理纲常因为有群臣父子的理念也就无法包涵人人平等，它更多关注与人人的和谐相处，讲究秩序的稳定，随着历史的发展，我国发展出了一整套伦理观念，并让这一套理念与法律水融，影响直至现在。当然西方也有伦理，这种伦理同样贯彻于社会的方方面面，但是他们的伦理没有发展出更为完整的与法律融合的模式，纵观西方法律历史，西方法律有一定的伦理观念掺杂其中，却不是以伦理观念作为法律的哲学基础。
三、法治本土化反思
分析了法律本土化的原因，就可以看出我国的法律价值和西方的有相同的地方，有相同却侧重点不一样的地方，也有不一样的地方。笔者不反对西方法律的引入，但反对整套西方法律价值体系的引入，我国的法律理想不是西方的法律理想，两者背景不同，基础不同，若强要模仿，总是会产生水土不服，其花费的成本较为巨大。
如若引进西方的法律，还要注意的是，这是一种被吸收了的理念，是积淀在我国本土法之上的，法律制度引入不是一蹴而就的，必须要进行本土化的改造。我们就必须要排除法律工具化的思想，工具可以采取拿来主义，而法律则不行，法律在性质上就决定了它不可能是工具。很多人会误解我们拿西方的法律制度来用，法律可以被移植，就是一种工具，工具化的法律是危险的，因为它不被信仰嘛，而法律是要被信仰的。
篇5
关键词：法律移植；本土资源；法治
在关于建立与社会主义市场经济相适应的现代法治的过程中，许多学者主张运用国家强制力尽快建立现代法律体系，同时主张更多并加快移植发达的国家和地区的法律制度，以完善我国现有的法律体系。也有学者认为，法治很大程度上是具体的和地方性的，外国的经验不一定符合中国的现实国情，中国的法治道路应当从中国的本土资源中发掘。
1 法律移植的相关理念
1.1 法律移植的概念
法律移植是指一个国家或地区，将其他国家或地区的法律（体系或内容或形式或理论）吸纳到自己的法律体系之中，并予以贯彻实施的活动。
1.2 法律移植现象产生的原因
（1）法律移植是社会发展的规律之一。
① 从辩证唯物主义哲学来看，事物包含了普遍性和特殊性两个方面，法律也不例外。不同国家的法律具有各自不同的特点，这是法律的特殊性。但是，作为调整各国人们行为的一种规范，法律又有普遍性。既然法律具有普遍性，而这种普遍性所要解决的问题又是各个国家都面临着的共同问题，那么，一国移植他国的法律就是必然的事情了。
② 从社会学角度看，法律是社会发展的产物，而社会是一个互相联系、互相制约的大系统，国家也好，法律也好，都是这一系统中的一个要素，不能脱离社会这个大系统而孤立地存在。因此法律移植不仅是应该的，也是必需和必然的。
（2）法律移植是世界法律发展的一个基本历史现象。
在古代和中世纪社会，虽然国与国之间的交通不甚方便，但法律移植已经非常普遍。 比如，古代腓尼基及地中海诸国，曾经较为系统地移植了古巴比伦的商法。还有古代罗马移植古希腊的法律，中世纪西欧各国移植罗马法，中世纪欧亚非国家移植伊斯兰教法律等。
近代以后，法律移植的现象更为普遍，如法国移植古代罗马的法律，近代德国移植法国的法律，近代美国移植英国的法律，近代日本移植法国和德国的法律，近代亚洲国家移植日本以及西欧的法律，第二次世界大战以后日本移植美国的法律，广大亚非拉发展中国家移植西方两大法系国家的法律，等等。
1.3 法律移植需要注意的问题
我们在法律移植的过程中应该注意到以下几点：
（1）在研究、比较的基础上进行有选择的移植。
在移植之前，有必要对输出国及输入国（本国）的法律进行研究，首先研究本国的法律在该领域的现状，是否需要移植，以及应该移植何种类型的法律；其次是研究输出国的法律形成过程及其社会环境及最终的社会效果；接着还要对输出国与输入国的社会土壤进行比较，看某法律规则的原产地与移植地、输出国与输入国的社会土壤是否相似；最后才决定是否进行移植。因此，在法律移植问题上应采取具体情况具体分析的态度，经验主义与教条主义都是不可取的。
（2）选择适合的法律移植类型。
法律移植归纳起来有三类：第一类是水平相当的国家之间进行移植；第二类是落后国家或发展中国家对发达国家的法律移植；第三类是区域性法律统一运动和世界性法律统一运动。就其方式而言，第一类着重是“互补”，第二类着重于“完全采纳”，第三类是“同化或合成”。在我国，不同的部门法需要法律移植，应该采用不同的方式。而第三种，则是在我国签订有关法律公约时所采用。
2 法治本土资源的相关理念
2.1 本土资源的概念
所谓本土资源就是指生活在特定历史文化传统的人民由于其共同历史文化传统的影响所形成的习惯、惯例,并由这些习惯、惯例上升形成的法律文化、法律意识等社会资源.这些社会资源具有极强的影响力,甚至可以影响人们的生活方式,影响人们接受新事物的愿望与能力。
2.2 本土资源的深层含义
①“本土资源”是指所有的资源，还是仅涉及法的方面的资源，也可统称为法律文化资源。其中包括法律资源、法制资源、法治资源及法律技术资源等。苏力先生在《法治与本土资源》一书中说道“寻求本土资源，注重本国传统，往往容易从历史中去寻找，特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然重要，但更重要的是从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。”②“本土资源”可以区分为物质资源和非物质资源，具有可消耗性，可再生性或不可再生性。对于物质资源来说，常常具有消耗性和不可再生性。而对于法律文化资源等其他非物质资源来说，其是否还具有可消耗性呢？由于其本身的无形性，使得我们感觉到此类非物质资源属于精神世界的范畴，具有不可消耗性，但我们可以清楚看到，在外来文化与本土资源的冲突中，有些本土资源被异化了，一些本土资源在冲突中可能被“创造性地转化”为一种新的资源，还有一些外来文化由于自身的不完善及力量的薄弱而被本土化，但不管怎样，本土资源都或多或少地丧失了原有纯粹性，被外来文化侵蚀，甚至吞并。
3 法律移植和法治本土资源的矛盾和互补
法律移植与法的本土资源，说的是外国法与本国法如何相处、结合的关系问题。从古至今，凡是法律移植都不可避免地要遇上这个问题。换言之，移植进来的法律，假如未能处理好与本国国情的关系，未能处理好与本国法的关系，未能与本国法融为一体，这种法律移植就不能认为是成功的。因此，在进行法律移植过程中，处理好两者的关系，就是非常重要的事情。
3.1 法律移植和法治本土资源的矛盾
我们的本土资源主体是集体本位，重视集体利益，藐视个人权利；崇尚权威，仇视变革；崇尚和谐，压制分歧；诸法合一，重礼轻法。我们应该看到，西方法治思想由古希腊发源，其产生的社会文明基础是地中海海洋文明，从这个意义上说，我们的法治建设从起步时就缺乏一个文化思想基础。同时由地中海文明所衍生出来并在以后的西方历史发展过程中不断巩固的崇尚自由主义、个人本位以及对人权的一种近乎执着的追求是西方法治由一种思想演变为当今世界的主流价值理念的思想基础；私法至上，严格限制国家公权力、有限政府的观念以及支撑这些观念的一整套制度是法治的制度基础。
3.2 法律移植和法治本土资源的有效结合
篇6
关键词法治形式合理性
绪论
依法治国是我国的根本治国方略，彻底抛弃人治实现法治是现代国家治国的根本要求。按照一种较为科学和合理的分类方法，法治被分为形式法治和实质法治。形式法治是一种严格要求法律体系形式合理性的法治，而实质法治则更多的体现在法律保障社会和人民实质上的公平和正义。
目前国外对于形式法治和实质法治的争论和研究较多，一种普遍的要求是在形式法治的前提下更多的实现实质法治的要求。相比之下，国内对于这一课题的研究则显得不足，只有少数专著和论文论及该问题。
本篇论文试图通过对已有的材料进行系统的分析，总结原先较为分散的观点和论述，并努力提出一些新的观点。
论文分为四个部分：一、法律的形式合理性与实质合理性二、形式合理性与西方法治的进化三、法治的形式合理性要求四、在我国强调法治形式合理性的意义
第一部分从专门论述法律的形式合理性与实质合理性入手，分析形式法治的一些基础性概念；第二部分则从历史的角度观察西方法治发展的进程，从而归纳和总结出法治发展的一般规律，即法治的发展是法律形式理性化的过程。第三部分论述法治的形式合理性要求。第四部分结合我国的国情阐明我国强调法治形式合理性的意义。
论法治的形式合理性
一、法律的形式合理性与实质合理性
在探讨法治的形式合理性之前，我们有必要对法律的形式合理性与实质合理性进行区分和理解。
（一）法律的形式合理性
什么是法律的形式合理性呢？理解这一问题必须先明确两个概念，即什么是“形式性”和“合理性”。韦伯主要在两种意义上使用“形式”这一概念:首先是指按照抽象的一般性法律规则处理具体问题,而不是具体情况具体处理;其次是指法律体系的独立性和自我完善性,即法律规则的适用不受道德、宗教、政治以及权力者个人意志等实体性要素的影响,强调法律的自治性。[1]因此，形式性是指法律强调其外部形式，如一般性、独立性等，而不涉及它的内在价值范畴。而合理性则主要是一个政治社会学的概念,哈贝马斯认为,“合理性意味着对一种政治制度的公认。”[2]而这种公认又是基于一定的社会公认价值。它们或者依靠法律规则,或者仰仗传统信仰,或者依赖统治者人格魅力而维持着对社会的统治。因此,合理性是与正当性相等同的概念,合理性的统治意味着这种统治被社会认为是正当的;同时这也表明合理性主要是一个价值的概念,具有合理性的事物意味着它得到人们价值上、情感上的认同。[3]因此，形式合理性是指法律具有普遍适用的规则，且用法律之内的标准来处理案件；同时法律一般、独立的性质被社会所承认，得到人们的普遍认同。
形式合理性的法律是以古罗马法为基础,经由欧洲学说汇纂派(即概念法学)的研究推动,伴随着资本主义的兴起而发展起来的法律类型,它也就是实行“法治”的现代资本主义社会的法律表现形式。按照韦伯的观点，法律的发展经历了不同的阶段,具有不同的表现形式,西方社会的法律从近代以来经历了一个理性化的过程，形式化、理性化是现代资本主义法律的根本特征,并且只有这种坚持形式理性的法律才能适应并促进市场经济的发展。这种法律的理性化过程也就是法律的形式理性化或形式主义的过程。［4］
这里还需要辨析两个概念，即“形式化”和“理性化”。韦伯是在相近的意义上理解理性化和形式化两个概念,若将法律的原则和规则进一步细则化、条件化了,这就意味着法律确定性和形式性的增加，可以说法律理性化是法律形式化运动的结果。但是，形式化与理性化也有不同。形式化的法律并不一定是理性化的法律。[5]总之，理性化代表了人对客观世界自觉的技术性控制,而形式化是理性化必然的外部表现形式,但是只有这种形式化被置于人类理智的自觉控制之下才能保持理性,否则它只能走向理性的反面。
（二）法律的实质合理性
实质合理性是与形式合理性相对的一个概念。所谓“实质的”是指社会根据道德、政治、个人意志等情感性要素对纠纷具体情况具体处理，而不是根据精心设计的固定法律规则处理社会问题。[6]对于二者的关系，实质和形式作为相对的概念当然具有统一的一面,实质合理性的法律也要具有一定的法律形式,但是“实体理性的法律与形式理性的法律类型的区别并不能仅从法律有没有形式化去理解(它们可能都具有形式化的法典形式),而且还必须从它们处理实体与形式的关系中去理解。”[7]
实质合理性的法律类型在立法上往往对法律规范与道德、政治规范不加区分,在司法上法律的适用倾向于屈从于实体的道德、政治原则的评价,因此法律缺少独立性、确定性,这种法律总的来说是“实质性”的。而形式理性的法律则相反,“形式性”的法律坚持法律的相对独立性,在法律规范与实体性的道德、政治原则关系紧密的场合倾向于排除实体性要素的干扰。关于二者的关系，韦伯的分析是精辟的：“形式合理性具有事实的性质，它是关于不同事实之间因果关系的判断；实质合理性具有价值的性质它是关于不同价值之间逻辑关系的判断。形式合理性主要被归结为手段和秩序的可计算性，是一种客观合理性；实质合理性则基于目的和后果的价值，是一种主观合理性。”［8］
从韦伯关于形式合理性与实质合理性的论述中可以看出，形式合理性具有以下几个特点：首先是客观性，即法律的形式是客观的、固定的。法律形式的客观性从根本上保证了法律自身有标准可循，从而避免了国家家长式的专制对法律的任意专断和干预。其次是可计算性。法律形式具有客观标准，一定时期之内不会改变，因此人们可以按照以往经验对即将适用的法律有所预计。最后是普遍适用性。法律的形式合理性不掺杂个人的好恶感情，不偏不倚的适用于所有的团体和个人；而法律的实质合理性由于是基于目的和后果的价值，因此带有极强的主观色彩。一个利益团体不可能把自己的主观标准强加于所有不同利益集团身上，因此它与形式合理性相比较少具有普遍性。
二、形式合理性与西方法治的进化
（一）西方法治的发展历史
西方法治的进化是一个从形式法治向实质法治转变的过程，即从强调法律的形式合理性，逐步转变为重视法治所能达到的实质正义和公平的过程。但是这一趋势并不意味着西方法治已经是实质法治。事实上，形式法治仍然是西方法治的主流。
回顾历史，就可以清晰的看到法治发展的轨迹和一般规律。
19世纪后期，随着西方工业文明的进步和资本主义的发展，一些颇有思想的学者纷纷提出了各自对于法治的主张。英国的戴雪首先提出了著名的法治三原则，从而迈出了现代形式法治的第一步。这三项原则是：“除非明确违反国家一般法院以惯常合法方式确立的法律，任何人不受惩罚，其人身和财产不受侵害；任何人不得凌驾于法律之上，且所有的人，不论地位和条件如何，都要服从国家一般法律，服从一般法院的管辖权；个人的权利以一般法院中提起的特定案件决定之。”［9］
仔细分析戴雪三原则后，不难看出，他的第一项原则实际上强调了依法统治，即法律具有最高权威；第二项原则着重提出法律面前人人平等；第三项原则类似于现代法制中的司法独立原则。总的来说，这三项原则都符合法律的形式合理性，属于形式法治的范畴，而且从事实上他也没有提出实质公平、正义的概念。
此后，拉兹也提出了形式法治的观点并且提出了法治的八条原则:第一,法律必须是可预期的、公开的和明确的。这是一条最根本的原则。第二,法律必须是相对稳定的。第三,必须在公开、稳定、明确而又一般的规则的指导下制定特定的法律命令或行政指令。第四,必须保障司法独立。第五,必须遵守像公平审判、不偏不倚那样的自然正义原则。第六,法院应该有权审查政府其他部门的行为以判定其是否合乎法律。第七,到法院打官司应该是容易的。第八,不容许执法机构的自由裁量权歪曲法律。[10]在这里，虽然拉兹认识到一般法可能含有宗教或种族歧视方面的特别规定，从而在法治原则中包括特别法，但他同时强调特别法要受一般法原则的指导，最终维护一般法的权威。拉兹的形式法治观念与戴雪相比，更加明确和成熟，基本上涵盖了现代形式法治的要素，如法律应稳定、明确和独立。
法治发展到现代，其内容有了更进一步的发展。人们不仅要求以形式法治维护个人自由、反对专制特权，而且提出了进一步的要求，即要求以实质法治消除社会不公，实现实质上的正义。例如，富勒不仅提出法的外在道德性，即法的实体目的和理想，像抽象的正义、公平等，而且强调法的内在道德性，即有关法律制定、解释和适用等程序上的原则或称法制原则。［11］富勒在《法律之德》一书里把法律之德区分为内在之德和外在之德,认为法治是法律内在之德的一部分。[12]在他看来,具备法治品德的法律制度由八个要素构成:一般性、公布或公开、可预期、明确、无内在矛盾、可遵循性、稳定性、同一性。[13]事实上，从富勒的论述中可以看出，所谓法的外在道德正是实质法治的要求，而法的内在道德指出了形式法治的特征。
此外，像罗尔斯的“社会正义论”和德沃金的“权利论”实际上是对形式法治的超越，是对人类更高的实质正义目标的追求［14］罗尔斯认为，首先,“法律制度是公共规则的一种强制秩序”；相同情况相同处理,限制司法自由裁量权；“法无规定不为罪”；法律必须以清楚的意思被告知并且被明确地规定；审判必须公平、公开。[15]这一条要求强调了法治的外在规则性。其次,为了调整行为并因此取得为正义所必须的社会合作,规则必须具有某些与法治相符合的特征:必须做的意味着可能做的。[16]这一点实际是要求法律要在实体价值上合理，相当于富勒所说的“法的外在道德”。
（二）当代西方对于形式法治与实质法治的争论
随着形式法治理论的发展，其局限性逐渐在西方资本主义国家显现出来。更多的学者对其提出了批评和质疑。[17]这些批评和怀疑主要集中于两点：一是对形式法治下法律的确定性问题的批评讨论，二是对形式法治能否达到实体正义的怀疑。
从西方法治理论的发展轨迹来看，关于法治形式合理性与实质合理性的论争，其实质是法律确定性问题的争论。
例如，概念法学的学者一般认为，法律的实体价值通过民主的立法程序和严格的司法监督完全可以实现，因此认为形式合理性的法律具有确定性。
而部分批判法学学者提出，形式化理性化的法律并不像概念法学所想象的那样天衣无缝,相反地它如此千疮百孔以至于法律的确定性都只能成为自欺欺人的幻想，[17]因此作为形式法治核心的规则的合理性是可疑的。
现实主义法学则通过对法律规则适用过程的实际行为分析发现,纸面规则对适用者的约束非常有限,不要说纸面规则本身具有诸多局限,就是纸面规则能够做到像概念法学所宣称的那样尽善尽美,在法律适用过程中也仍然不能实现确定性,这是因为具有独特个性的法律适用者永远存在,法律解释永远必不可少,事实确定过程总是变化莫测……[18]
至于对形式法治能否达到实体正义的怀疑，则更多的集中于消除社会贫困和保护个人积极自由方面的讨论。
然而，实际上，这种论争的发生是由于资本主义形式法治已经发展到较为完善的程度，形式法治的好处遍及社会各个角落，人们的目光开始转向其不足之处，要求进一步完善法治，不仅要求法治形式上平等，公正，而且要求法治体现实体价值上的正义。
三、法治的形式合理性要求
法治的形式合理性在不同的学者眼中往往有不同的要求，经过分析和总结，以下几个方面被认为是形式法治最重要的要求。
（一）普遍性
形式法治要诣之一就是依法统治，即社会成员普遍遵守法律。法的普遍性有两层基本含义：从表层上看，在一定的国家或区域范围内，法应该是普通有效的，对每个人都一视同仁，它不应受个别人感情因素的支配。形式法治不仅是指普通社会成员要依法办事，更重要的是国家机关及其工作人员也不能例外，使依法办事成为社会关系参加者活动的普遍原则。更进一步说，法治之法必须普遍适用于社会成员，不允许有任何政党、团体、组织、机构和个人超脱于法律之外。当然，法律普遍性必须有法律至上观念和严格的程序做保障。在这个意义上，法治所包涵的法的普遍性与法的统一性及公平性相联系；从深层看，被普遍遵守的法律还应具有被普遍尊重的根据，即法的合理性。它要么是具有某些普适的道德性，从而获得了被尊重的内在根据；要么是与一定的公共权力相联系，分享着权力的神圣性。[19]在这个意义上，法治社会的法律必定符合一种更为根本的超越国家与民族界线的更大范围有效的普遍准则。因此，法的普遍性理论往往与某种社会发展观联系在一起，法律也就具有了一种推动社会进步的功能。[20]
（二）确定性
形式法治的确定性意味着法律规定了人类一定行为与一定后果之间稳定的因果关系。[21]法律确定的东西不会因为一人一事而擅加改变，从而为人群建立和保持大致确定的预期，使公民个人和组织机构的行为有可预期性、持续性，以便于人们相互交往和建立促进各方利益的社会关系。
（三）自主性
当法治具有了独立自主的性质，它就脱离了工具主义的价值范畴，上升为人类实现自身价值需要的东西。形式法治的自主性首先要求法律本身自治，即法律与道德宗教相分离；其次是从组织和机制上使司法机构或法官集团独立运行和行使权力；最后是要求法律职业上由专门的法学家集团承担，而不受其它权威力量的操控。法治的自治性体现在两个方面：1.法律是由民主选举的立法机关通过民主的立法程序制定的。尽管立法机制中权力整合的形式多种多样，但法治社会的制定法都是经过民主方式产生的；2.司法机构独立运行和行使权利。即司法机构不受行政机构和其它政党、政治团体的操纵和影响。[22]
四、在我国强调法治形式合理性的意义
（一）当代中国实行形式法治的必然性
近代以来，中国社会和政治改革总的趋势是走向民主和法治，但这一过程中也经历了无数坎坷和挫折。从清末、准备开议院、设审判衙门并实行有限分权，到这一形式成为缓和国内矛盾、欺骗人民的把戏；从《》规定了形式完备的法治，到《临时约法》被废黜，抛出“袁记约法”欺骗人民；从1954年宪法给予人民广泛的权利和自由，到时期民主与法制受践踏，宪法被束之高阁，如同废纸。这一切无不体现了中国实现形式法治的艰难。
在当代西方众多思想家、法学家提出要通过实质法治实现实质正义的时候，我国面对的是法制不完善、执法和司法机制不健全、法律监督软弱无力，以及公共权力难以巡抚等情况，因此，现在追求实质法治不仅是一种奢求，而且会带来种种弊端。
第一，实质法治要求运用道德原则作为立法、执法和司法的重要原则，但是当今中国社会利益和价值日益多元化，要想确定“道德”和“正义”的含义实在是一件困难的事情。不同的利益集团对正义和道德的概念不同，导致他们对道德和正义的要求也相异。
第二，正如哈贝马斯所言，“实质法治中的福利法的实施本意是为个人特别是处于不利社会地位的人们行使权利和自由以及维护尊严提供必要的物质条件，但结果却造成了对私人自治的侵犯，对个人自由的干预，以及对个体尊严的冒犯。”[23]在我国，目前还不具备实施福利法的物质和制度条件，而且盲目实施福利法会破坏刚刚起步的法律形式平等的建设。
第三，实质法治强调的是运用正义原则介入立法和司法过程，然而这一介入，对当代中国来说，在形式法治未完备、国家权力缺乏约束、法律从业者职业素质不高的情况下，只能使法律自治被打破，立法民主性和司法中立性被破坏。[24]
最后，实行实质法治，必然要赋予行政执法机构和司法机构广泛的自由裁量权，在执法和司法工作人员法治意识不强、素质不高、不受严格程序约束的情况下，容易造成执法和司法上的新型专断。
综上所述，当代中国，由于法治刚刚起步，以及法治建设还受着众多不利因素制约的情况下，只能是按照法治发展的一般道路，依次循序发展形式法治，而不可赶国际潮流、跳跃式发展，盲目引进不适合国情的东西。
（二）当代中国实行形式法治的意义
形式法治可以反对专制特权。封建的君主专制时期，统治者言出法随，法律随人而定，成为为某些集团牟取利益的工具，而且法律极不稳定，废立全凭一人喜好，人民无所适从，甚至手足无措。相比之下，现代法治社会，普遍适用的法律代替了特别适用的法律，独立的法院代替了作为政治附庸的审判机构，平等的契约法代替了体现特权的身份法，人民立法代替了王法。总之，形式法治对于防止专权，保护人民权利起到了极为重要的作用。
形式法治既是市场经济的要求，又反过来促进市场经济的发展。一般的、普遍的法律有利于被市场主体熟悉和掌握；明确、稳定和平等的法律有利于保障效率；独立的司法程序有利于及时解决纠纷，公正分配利益。总之，形式法治有利于促进市场效率，维护市场主体权利，以及保障交易安全，在当代中国具有重要意义。
形式法治有利于维护实体权利。形式法治讲究法律的程序性，完善法律程序可以保障实体内容得以严格执行。目前中国仅仅走在法治道路的开端，更应该集中精力搞形式法治建设，如果现在谈实质法治，无疑超越了中国的国情，是一种奢求。
形式法治有利于确保司法公平。就我国目前司法不公问题看，首先不是实体不公正，也不是制度不正义，而是程序不公平。[25]长期以来在我国的司法活动与司法行为中存有重实质正义而轻程序正义的价值取向。但是，结果公正的实质正义却是人们主观最难评价与衡量的，由于评价主体法律认知能力的差异以及受主观期望与司法结果之间反差程度的影响，不同的人对于相同的结果会有不同的感受。这样程序公平对于司法公正的界定与维护有着至关重要的意义。相比之下，司法的形式主义使法律体系能够像技术精湛、结构严密的机器一样运行，从而保证了个人和群体在这一体系内获得相对最大限度的自由，并极大地提高了预见行为的法律后果的可能性。实体不公或许只是个案正义的泯灭，而程序不公则是制度正义性的丧失。[26]
结论
当代中国，由于法治刚刚起步，以及法治建设还受着众多不利因素制约的情况下，只能是按照法治发展的一般道路，依次循序发展形式法治，而不可赶国际潮流、跳跃式发展，盲目引进不适合国情的东西。
我国的法治建设要从形式法治作起，这就要求：逐步完善立法体系，尤其是立法程序，使立法按照形式法治的要求进行；逐步确立司法独立的地位，使司法机构真正独立行使自己的职权，而不受任何其他团体和个人的影响；逐步约束行政机构过于宽泛的行政自由裁量权，迈出形式法治坚实的第一步。
参考文献：
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[2]艾四林哈贝马斯对韦伯合理性理论的改造求是学刊1994.1
[3]同注释[1]
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[6]高鸿钧清华法治论衡第一辑清华大学出版社2000年
[7]同注释[1]
[8]陈兴良刑法哲学中国政法大学出版社1999
[9]同注释[6]
[10]同注释[6]
[11]葛洪义法的普遍性、确定性、合理性辩析——兼论当代中国立法和法理学的使命
[12]张文显二十世纪西方现代法理学法律出版社2000
[13]同上
[14]同注释[4]
[15]同注释[4]
[16]同注释[4]
[17]同注释[1]
[18]同注释[1]
[19]秦前红论法治原则
[20]同上
[21]同注释[6]
[22]同注释[6]
[23]艾四林哈贝马斯对韦伯合理性理论的改造求是学刊1994.1
[24]同上
[25]梁治平法•法律•法治――读龚祥瑞《比较宪法与行政法》转引自civet.berkeley.edu/wdluo/reading/1987/vol-99
[26]同上
参考书目：
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篇7
1.思想政治课程对国家法律文化的支撑作用。
高中思想政治课程从以下两方面起到了对国家法律文化的支撑作用。一方面，“依法治国”是我国建设现代化法治国家的核心法律文化，依法治国观念的深入需要抗衡中国传统社会根深蒂固的“人治”文化，唯一的抗衡手段是教育手段。高中思想政治课程具备现代化社会治理的先进理念，比如效率优先、契约自由、经济民主、社会正义等教学内容，它们有利于转化社会权利本位，解决传统法“人治”文化与现代法“法治”文化的冲突；另一方面，高中思想政治课程完成呈现了现代法律体系框架，奠定了高中生认知法律公正性与权威性的知识基础，有利于法律文化信仰的传承，是发展国家法治文化的前提。
2.高中思想政治课程对未成年人犯罪的干涉。
现代犯罪学表明，犯罪高发年龄阶段为二十五岁前后，且百分之七十的惯犯从十七岁就开始他们的违法犯罪经历。也就是说，未成年时期尽管不是犯罪的主要发生年龄段，却是犯罪萌芽的主要矫治阶段，构建高中生违法犯罪的预防措施势在必行。未成年人犯罪的背后是法律知识与观念的缺失，法治教育的滞后承担着不可推卸的责任，在高中政治课堂中突显法治教育的地位，通过有效传授社会法律规章秩序，促使其内化为高中生正确的社会态度、情感、价值观选择，对国家法律的普及，以及未成年人违法犯罪行为的预防价值不可估量。
二、高中思想政治课堂的法治教育途径
1.高中政治课堂法治教育的目标设置。
按照我国基础教育课程改革的目标框架，可将高中思想政治课堂的法治教育目标设置为知识目标、能力目标，以及情感价值观目标三个方向。其中，知识目标包括：（1）法律的概念性知识目标，比如法律名词、法律历史、法律功能等等；（2）法律的程序性知识目标，比如法律条款、法律结构、法律秩序等等；（3）法律的策略性知识目标，比如国家立法与执法的运作方法、法律的监督手段等等。能力目标包括：（1）获取法律信息的能力；（2）理解、判断、交流、评价法律问题的能力。情感价值观目标包括：（1）强化依法治国的现代国家治理观念，形成学生社会生活的法律信仰；（2）关注社会发展，培养学生社会责任感与公民意识；（3）促进法律实践，树立学生自觉行使公民权利的主人翁精神。
2.高中政治课堂法治教育的内容体系。
高中思想政治课堂的法治教育应围绕必修课程的教学模块进行内容建构，主要存在于“经济生活”模块与“政治生活”模块两方面。其中“，经济生活”模块，包括消费者权益保护法、银行法、证券法、公司法、劳动保护法、经济法等法律文件与原则的学习内容；“政治生活”模块，包括宪法、立法法、选举法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法、国际法等法律文件与原则的学习内容。相关内容的呈现方式也有两种，一种是根据上述内容开设独立法治教育课程；另一种是在高中政治教材中渗透法治内容。
3.高中政治课堂法治教育的教学模式。
篇8
关键词：法治国；法律概念；政治；形式法律概念；实质法律概念
中图分类号：DF2
文献标志码： A
文章编号：1673-291X（2012）17-0164-02
近代以来，自由市民阶层提出了国民法治国的理想宪法概念并获得了异常成功的运用。这种宪法以公民自由为根本目的，试图建立一个法律和规范统治的法秩序，将国家的一切权力都纳入到法定的轨道上以对国家权力进行约束与限制。但德国学者施米特始终坚持，法治国首先是个具体存在的国家，有特定的政治存在形式，这是法治国原则无法取消、无法压制的。近代宪法包含着法治国要素，也包含着政治要素。宪法的整体结构就是由这一双重结构决定的，这也造成一些核心概念如法律概念相应的双重性。
通过考察欧洲法律思想史和德国的政治法律实践史，施米特以法治国要素和政治要素对国民法治国的法律概念进行了阐述。他认为，近代宪法存在着法治国的法律概念与政治的法律概念两个概念，两者之间存在着紧张与冲突。他也以法治国要素和政治要素透视当时学界与政治实践中存在的形式法律概念和实质法律概念，指出政治的法律概念有着更强大的影响。本文试图以此构架对施米特在《宪法学说》中所阐述的法律概念进行解读和分析，最后作出简短的评析。
一、法治国的法律概念和政治的法律概念
（一）法治国的法律概念
法治国是法律统治的国度，其对立面是人治。施米特认为，法律的统治首先意味着，立法者本人要受到他所制定的法律的拘束。如果立法者能够随时更易“法律”，立法者的意志就是“法律”，法律的统治就是不真实的。
这要求法律必须具备某些特定的品质，如正当、理性、公正等等，而这预设了其必须是一般规范。立法者的个别措施、特殊指令、豁免权和打破法律的行为是个别命令，而不是法律，要受法律的拘束或否定评价。只有这样，法律才能拘束立法者。
施米特指出，这一法律概念并非近代法治国所专有，而是来自古老的欧洲传统。源于古希腊哲学、中经经院哲学直到近代，主流传统认为法律是一种理性、普遍的东西，与一个人或许多人的意志相区分。法律是理性，而非（反复无常的）意志。这种观念受到自然法的支撑，一直延续到近代。虽然霍布斯曾经提出过法律是意志和命令的观点，但受到法治国倡导者的反对。
随着自然法观念的衰微，法律的内在品质如正当、理性、公正等都受到一定程度的质疑，但法规范的普遍性依然保留下来，而且这是法律与命令、理性与意志这一系列古老的法治国区分的最后保证。施米特认为，如果不能保证这一点，立法者的随便什么个别命令、个别措施都成为作为“规范”或“法律”产生效力，法治国本身将荡然无存。形式法律概念，即认为立法机关通过立法程序进行的行为就是法律的观念，完全可能导致这种后果。
（二）政治的法律概念
从法治国视角来看，法律本质上是规范，具有某些特定的品质，其效力基于其规范自身的正当性。然而从政治视角来看，法律是具体的意志和命令，是行为，其效力基于者的政治意志。在君主制国家，法律就是国王的意志；在民主制国家，法律就是人民的意志。在施米特看来，法治国首先是一个国家，是一个具体存在的政治统一体，法治国理想本身需要制宪权主体的政治决断，法治国意义上的法律也需要政治意志将正当的规范变成实在有效的命令。
但者的意志表达可能与法治国的法律相违逆，从而对法治国的法律想要保障的人身自由和私有财产等人权构成威胁，而且者完全可以打破法治国的法律，所以，法治国的法律概念和政治的法律概念始终存在着冲突和紧张关系。始终如一、完整自足的法治国将法律看成具有特定品质的规范，为此它力图压制政治的法律概念，以“法律的”取代一种具体存在着的。但事实上，法治国作为一个国家本身需要政治意志组织起来，法治国意义上的法律也需要政治意志的转换生成。
施米特观察到，在德国19世纪的宪法斗争中，自由市民阶层力图实施其法治国方案。但他们认为君主制的国家制度不是法治国恰当的组织保证，只有人民代议机构必须尽可能广泛的参与方能保证法治国方案得到实现。这一努力最终导致民主制的确立。而这一特定的政治情势，使得人们认为法治国概念必定意味着人民代议机关尽可能广泛的参与，人民代议机关参与制定的法律就是法治国的法律。这样，法治国的法律概念和政治—民主的法律概念就混合起来了。但事实上，法治国的法律是基于其内在品质而存在，其效力源于规范自身的正当性，尽管成为实在法需要政治意志的转换生成。政治—民主的法律是基于人民（人民代议机关）的意志而产生，其效力基于作为者的人民的意志。
法治国的理想是将国家的一切行动能力彻底纳入一个规范系统，并由此对国家加以约束。但施米特指出，法治国无法取消政治。国家是一种具体的存在，它高于规范。者可以打破现行的法律秩序，可以为了维护政治存在而采取适合于具体情况的必要措施。在打破现行法律秩序的过程中，者彰显了其力量。法治国试图将一切国家权力都纳入到成文法范围之内的努力只能导致假行为。施米特指出，这一现象表明政治的法律概念是一个更强大的概念。
二、形式法律概念和实质法律概念
（一）形式法律概念
形式法律概念认为，法律是立法机关根据立法程序制定出来的东西。施米特肯定了这一概念在一个非常狭窄的范围内具有某种实用价值，是非常有用的技术辅助工具。如果将其扩展，就会造成“法律统治”变成受托立法机关的统治的危险，这根本背离了法治国的理想。
形式法律概念之所以在德国生成，施米特认为是基于德国立宪君主制的特定政治情势。在德国立宪君主制下，为防止君主侵犯市民阶层的自由和财产，法律只有通过人民代议机关的参与才能制定出来。但人民代议机关并不仅仅满足于制定法律，它还致力于扩大参与范围，尽可能参与一切政治上重要的行为，如分配税收、任命官员、宣布、宣战等。虽然这些行为不是立法行为，但人民代议机关就像在采取立法行为时一样同等程度地参与其中，对它们拥有相同的权限。这样，通过宪法律的明文规定或习惯法实践，立法程序可以扩展到立法行为之外的其他事项上，立法机关可以将这些行为按立法程序予以实施，立法机关通过立法程序进行的行为可能被认为就是法律。但施米特指出，如果认为立法机关能用立法程序处理的事务都是法律，“法律的统治”就变成了受托立法的机关的统治，变成了“意志的统治”而非法治国意义上的法律的统治。但德国有些学者如拉班德等恰恰犯了这样的错误。
从形式法律概念可知，政治的法律概念影响着人们对法律的认识，进而影响政治实践。
（二）实质法律概念
与形式法律概念相对的是实质法律概念。形式法律概念强调立法机关通过立法程序制定的就是法律。实质法律概念强调对自由和财产的侵犯必须“以法律为根据”，而法律需有人民代议机关参与制定。
施米特认为，这个实质法律概念同样具有政治性。他分析道，面对强大的君主政府，市民阶层为保护自由和财产，提出对自由和财产的侵犯必须“以法律为根据”，这一要求带有法治国性质，因为近代法治国宪法就是以公民自由为意义和目标的。但市民阶层意识到君主不会或很难主动提供具有特定品质的法治国意义的法律，所以，他们要求法律的制定须有人民代议机关的参与，以确保君主不会侵犯公民的自由和财产。在这种情况下，仅由国王颁布的法令，即使具有公正、合理、正当的内涵，符合真正法规范（法治国的法律）的一切特性，仍不被视为法律。法律和法令的区分因此是一种政治的区分。可见，实质法律概念虽然具有法治国要求，但却是以政治的法律概念为预设。它提供的是一种政治民主的保障机制，指向的是君主的专制主义。这与法治国的保障不同：侵犯自由和财产必须以一项法律为依据，该法律又符合某些特定的实质性品质。法治国的保障指向的是一切专制主义，对每个政治法律概念都施加实质性限制，政治民主的法律概念同样不能例外。人民代议机关制参与制定的法律完全可能不当侵害公民的自由和财产，因此同样有必要加以限制。
三、简短评析
施米特所说法治国的法律概念，实即西方源远流长延续到近代的自然法。政治的法律概念（法律是者的意志和命令）则为19世纪以来的法律实证主义所极力主张。
就自然法传统而言，自然法观念发生了某种程度的断裂。近代以前的自然法以二元秩序观为基本的世界图景，自然法（或永恒法）属于更高的或超越的秩序，为现世的政治统一体提供正当性支持。这是一个立体性的秩序。实在法（者的命令或习俗）要体现或反映自然法或永恒法，不合自然法或永恒法的，或者根本就不被承认为法律，或者人们可以对之加以抵抗，其紧张与冲突并不存在根本性的困难。
近代以来，二元秩序观坍塌，超越的自然法变成了自然权利，人自身成为价值的来源。不管是自然权利还是人民，都没有更高秩序的支撑。源于人性或人自身的欲求的法治国的法律概念，和源于者人民政治意志的政治的法律概念属于同一平面的关系，其紧张与冲突完全在同一层面进行，它们的关系变成互相对抗、压制的关系。在争取法治国理想的过程中，人们追求人民代议机关的广泛参与，结果政治的法律概念得到了更多的强调，对法治国的法律概念构成遮蔽和威胁。德国当时的形式法律概念和实质法律概念都受到政治的法律概念的支配性影响就是证明。这在某种程度上说明，由于缺乏更高秩序的支撑，法治国理想始终受到政治意志的威胁，这一困境是结构性的内在困境。在法治成为中国基本治国方略的今天，施米特对两种法律概念的分析及其显明的内在困境值得我们认真思想与面对。
参考文献：
[1] 卡尔·施米特.宪法学说[M].上海:上海人民出版社，2005.
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关于政协工作法制化的思考
刑事程序法治的维度思考
高校——“认真对待学生的权利”
对法院向人大会议报告工作的质疑
中国古代宪治与国家治理
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健全人大代表组织制度研究
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香港双普选顺利实施的前置条件
我国应对反倾销中的反规避措施的法律对策
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市民社会与法治的理论逻辑
电信网络规制对通讯自由的影响
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信息公开及相关概念的国际法律文件源流考
对后现代法学思潮的思考
法律行为制度构造与民法典的制定
农村土地承包经营权制度的法理分析
“入世”对我国民商立法的影响
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论《国际人权》的应对
论行政规章制度思维模式的转换
对人权的几个理论观点的探索与商榷
论立法决策与立法起草之间的关系
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我国信用担保制度的实践与完善
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成本收益分析法在环境法规评估中的应用
武装冲突中文化遗产保护思想及制度的起源和发展
跨境破产中的优先权法律问题研究
欧盟关于版权拒绝许可行为的竞争法规制
关于加入WTO对我国经济法教学影响的几点思考
中国经济法教学应对WTO的几个层面
WTO与经济法学新机遇:只有民族的才是国际的
“入世”需要更加开放的经济法教学
WTO与中国经济法教学转型的思考
关于WTO与中国经济法教学的几点看法
应从组织意义上认识腐败——兼析腐败的微观机理
诚实信用原则在行政法上的运用
论中国传统死刑观中的社会防卫——基于功利的视角
村民自治权与行政权、经济权、社会保障权的关系
经济社会转型期农村民主政治机制与观念之变革研究
刑事责任量的根据在法院刑事指导案例中的适用研究
论法治——以社会——国家二元结构为线索
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关键词：法治理念 大学生 教育
中图分类号：G641 文献标识码：A 文章编号：1672-3791（2015）02（c）-0169-01
社会主义法治理念，是法律观中国化的最新成果，是中国特色社会主义理论体系的重要组成部分。社会主义法治理念的提出，科学地回答了“什么是社会主义法治国家”和“怎么样建设社会主义法治国家”这一重大理论和实践问题，标志着我们党对建设中国特色社会主义法治国家的规律有了更加深刻的认识和把握。2014年党十八届四中全会的召开，开启了“法治中国”新时代，必将为促进高职院校普法教育的科学发展、高职学生法律意识的内涵发展提供良好的法治保障。
法治是治国理政的基本方式，也是建设社会主义政治文明的重要内容。作为新时代的青年学生要努力做到学法、懂法、用法、守法，努力成为一名合格学生。高等职业院校开展社会主义法治理念教育，是为国家和社会输送合格且具有创新性、复合型人才的根本保证，是实行依法治国、建设社会主义法治国家的重大战略举措，社会主义法治理念教育对于宏观层面的国家建设发展和微观层面的高校依法治教具有根本目的和重大意义我们必须给予思想上的高度重视。
2014年召开的党的十八届四中全会上，强调，推进国家治理体系和治理能力现代化，要高度重视法治问题，采取有力措施全面推进依法治国，建设社会主义法治国家，建设法治中国。因此在高职学生群体中大力和深入开展社会主义法治理念教育，具有非常重要的现实意义。据不完全统计，到2008年底，我国的高等职业技术学院超过1200所，占全国高校总数70%左右，高职在校生超过1300万，占全国高校在校生的一半多。《2008中国法治报告》指出：“当今中国，普及法律知识已经成为全社会共同参与的行动。在高等教育大众化的背景下，大学生占人口比例将逐步提高，根据国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020年），到2020年我国“高等教育大众化水平进一步提高，毛入学率达到40%”。2007年初，全国普法办公室下发了《2007年全国普法依法治理工作要点》的通知，其中明确提到要在全国范围内开展普法“进机关、进学校、进社区、进农村、进工地、进企业”的法律六进活动，同时要求各地要大力创新法制宣传的方式方法。
高职院校学生普法还存在许多不足之处，应该培养把社会主义法治理念作为高职学生普法的重点。首先，职业院校法治宣传课时不足。高职院校法律教育的目标不明确，法律教育与日常专业课教学的长期分离等因素导致职业院校不重视普法课的开展。职业院校在教学中普遍重视自身专业课的课堂建设，从资金、人员、硬件、培训上看都是优先投入的，而作为非专业课的法制课教学就被一些学校和部门领导认为是可有可无的点缀，最后的结果就是在职业技能的教学中随便上几次所谓法律课敷衍了事，应景凑数。从教学时间上来看，根本无法满足普法的效果草草了事。所谓普法课堂只能留下太多遗憾。
其次，职业院校普法缺乏专门教材。现在职业院校的各种职业技能类教材层出不穷，但是没有一套适合当代高职学生思想和生活切身经历的质量较高，贴近生活的实用普法读物。目前陕西省高等职业院校普遍采用的《思想道德修养和法律基础》教材是西北大学出版社出版的世纪高职高专系列规划教材中的一本。但是在此书中思想道德部分比重很大，法治法规的部分偏少，且章节安排基本非常靠后，缺少贴切高职生的贴切将来职业工作中的法制宣传内容。
再次，职业院校普法缺少专门人才。高职院校基本都偏重于技能型人才的培养，职业院校的教师普遍工科和理科出身较多，从教职工的数量来看技能专业型人才很多，但是社会科学类的教师较少。在社科部门的教师懂得法律知识，拥有法律从业资格证书或者有法学功底的就更少了。这无形中从人才队伍的建设上就使得职业院校在普法的过程中有这样那样的困难，人才不足的现状使得职业院校对高职学生普法宣传热情不高。所以高职院校必须键全法制教育机构和加强法制教育队伍的建设，通过专、兼、聘等多种形式，形成一支以法律课、德育课教师为骨干的法律人才队伍
最后，高职院校普法理念必须彻底转变。很多职业院校也大力开展了各种各样丰富多彩的普法宣传，可是最终感觉是做了各种展板，各种班会，但是职业学院的学生似乎法治观念并没有提高，还是频繁的犯着各种各样的事情，甚至法盲类的学生还是在身边层出不穷。这是为什么呢？那是因为，我们仅仅就普法而普法，把普法当成了一项政治任务去简单的完成，没有从深层次去认识到高职学生法治观念的内心信仰的建立才是长期建立法治国家的根本。法治的根基在于发自内心的拥护，法治的伟力在于真诚的相信，只有努力把法治精神、法治观念熔铸到人们的头脑中，法治才能源源不断地释放出规则的正能量。
在高等职业院校里对高职学生进行社会主义法治理念教育，对于加强和改进大学生思想政治教育，培养社会主义事业的建设者和接班人，壮大推进国家法制化的中坚、骨干力量，促进国民法治意识的提高，推进社会主义法治建设具有重要的战略意义。在社会主义法治理念的指引下，是非、善恶、美丑的界限绝对不能混淆。日常法治宣传工作要在学校内部大力弘扬法律至上，倡导基本的道德规范，扶正祛邪，扬善惩恶，促进良好社会风气的形成和发展，要特别教育广大职业技术学生，尤其是自认为掌握技术走遍天下都不怕的高职学生，任何人的成才不光技术好，本领强，更为重要的是在社会主义社会中依法作为，在任何工作岗位都要切实牢记法律至上的公平正义，牢固树立法治观念。掌握了专业技能的高职学生也应该懂法，守法，学会运用法律手段解决生活中的纠纷和矛盾，要不断思考自己能为依法治国做些什么，让法治成为一种信仰，让思想转变为行动，用自己的实际行动推进依法治国，用自己的努力和奋斗促进中华民族伟大复兴的“中国梦”早日实现。
参考文献
[1] 张淑玲.大学生法律教育的调查与分析[J].法学杂志，2002（1）：72-73.
