电子合同的要求范文
时间：2023-12-29 17:50:41
导语：如何才能写好一篇电子合同的要求，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
关键词：无人值班；综合自动化；组态；分布式；系统集成
作者简介：王斌（1977-），男，甘肃天水人，甘肃省电力检修公司天水分部，技师；王玉琪（1980-），女，甘肃天水人，甘肃省天水供电公司，技师。（甘肃 天水 741000）
中图分类号：TM63?????文献标识码：A?????文章编号：1007-0079（2012）36-0133-02
无人值班变电站是变电站一种先进的运行管理模式。它是指借助微机远动等自动化技术，值班人员在远方获取相关信息，并对变电站的设备运行进行控制和管理。无人值班变电站站内不设置固定的运行维护值班岗位，其运行管理工作由变电运维操作站负责。[1]建设无人值班变电站的目的是节约变电站的占地面积，减少常规变电站建设中的配套设备、辅助设施方面的大量投资和高额的运行维护费用，以提高企业的经济效益。变电站实行无人值班后，实行自动化管理，具有工况优化软件和专家系统支持其运行业务，是集约化、智能化的管理方式，必然使电网运行的可靠性和经济性显著提高。
一、无人值班变电站的监控方式
从无人值班变电站的监控方式来看，大体有三种类型：
一是集控站“操作队”监控方式。这种监控方式是由“操作队”完成定期或不定期的操作和检修，当发生故障时，变电站向集控站发出召唤信号。这种变电站采用常规的二次接线和继电保护装置，倒闸操作不频繁，负荷稳定。
二是集控站或相应调度所集中管理。变电站采用常规二次接线和继电保护装置，但其操作比较频繁。该操作由调度所经RTU实现遥控。
三是由相应的调度所或集控站实现遥控，但变电站内采用包括远动、微机监控、微机保护的综合自动化系统。
对于已建成的变电站改造为无人值班，通常采用第一、二种方案，对新建的变电站应考虑采用第三种方案。因为采用综合自动化方案，其性能价格比最高，可用性最好。综合自动化系统与常规变电站中RTU和二次线监控设施的不同之处在于：在采用微机技术的基础上，对常规变电站内分散的所有二次设备，包括各种继电保护装置、控制与信号、测量与记录、远动装置，实现统一设计。
二、无人值班变电站系统的结构形式
随着国内外自动化技术水平的不断提高，无人值班变电站综合自动化体系也在不断改进。[2]目前，无人值班变电站综合自动化系统的系统结构主要分为集中式综合自动化系统、分层分布式综合自动化系统、完全分散式综合自动化系统三种形式。
1.集中式综合自动化系统
集中式综合自动化系统是早期产品及老站改造采用的结构形式。这种结构形式是按变电站的规模配置相应容量、功能的微机保护装置和监控主机及数据采集系统，安装在变电站主控室内。系统的硬件装置、数据处理均集中配置，采用由前置机和后台机构成的集控式结构。全站信息要通过通信管理机或前置机进行处理。其系统结构如图1所示。
2.分层分布式综合自动化系统
分层分布式结构的无人值班变电站综合自动化系统主要分为间隔层、站控层、管理层以及各层之间的连接网络通信层。[3]其系统结构如图2所示。
变电站综合自动化系统的管理采取分层管理模式，各功能单元由对应的管理机直接管理，各单元之间通过现场总线连接，构成间隔层。按照不同的电压等级、不同的电气间隔单元、不同的控制对象配置相应的功能单元。如保护装置、测控装置、自动装置、操作切换装置以及其他的智能设备和附属设备。在站控层或通信网络故障的情况下，间隔层仍能独立完成间隔层的监测和控制功能。
站控层中的所有设备和间隔层中的所有装置都直接连接在以太网上。站控层与间隔层设备间直接采用以太网通信。该层具有监视、控制和管理的功能，是整个变电站监视、测量、控制和管理的智能化中心，包括操作员站、继保工程师站、远动主站、电压与无功综合控制（VQC）和小电流接地检测等。具备微机五防系统网络接口，并预留设备在线监测与诊断系统和遥视系统网络接口。变电站层是指同整个变电站有关的功能和设备，包括当地监控的计算机和通信管理机以及远方终端接口。
3.完全分散式综合自动化系统
完全分散式综合自动化系统是按照面向电气一次回路或电气间隔单元的方法进行设计，在结构上完全分散的变电站综合自动化系统，对间隔层中各数据采集、监控单元和保护单元进行集成，设计在同一机箱中，并将这种机箱就地分散安装在开关柜或其他一次设备附近。各间隔单元的设备相互独立，仅通过光纤或通信网络由站控机对它们进行管理和交换信息。将功能分布与物理分散两者的有机结合，实现了间隔层各单元的功能不依赖通信网而相对独立。
完全分散综合自动化系统如图3所示，这种结构代表了现代变电站自动化技术发展的趋势，其主要特点是功能单元安全，按一次设备间隔分散安装；节约控制室面积和二次电缆。完全分散式综合自动化系统其优越性主要体现在：简化了变电站二次部分配置，有利于实现无人值班。
三、无人值班变电站综合自动化系统的要求
实现变电站的无人值班，是一项系统化的工程，需要在一、二次设备，微机保护装置配置，通信可靠性，以及调度自动化等方面达到变电站无人值班的要求。具体要求如下：
1.可靠的一、二次设备的要求
要实现变电站无人值班，可靠的一、二次设备是必要条件。[4]对于目前已经建成的变电站，需要对原有的设备进行充分和有效的利用，原有的继电保护装置、变压器、远动系统、调压分接头的位置、监视系统都要改造到符合无人值班变电站的基本标准。另外，对于变电站内的各种设备，要进行充分的检测和维修维护，使之能满足无人值班变电站的运行要求。而对于新建的无人值班变电站，在设计和建设过程中，一、二次设备应尽量选用性能可靠、品质优良、方便维护的产品。
2.微机保护装置的配置要求
继电保护及安全自动装置应选用性能稳定、质量可靠的微机型产品，保护装置及通道需具备自动检测功能。继电保护和安全自动装置应通过标准规约与监控系统通信，继电保护设备应具备远方召唤定值、远方复归信号等功能。条件允许的应采用自动化系统远方切换保护定值区、远方投退的常用功能压板等。对于能实现远方召唤功能的继电保护和安全自动装置，其所有保护动作信息、定值（定值区号）、控制字、压板状态、切换把手状态、通道告警信息等运行状态和故障信息均应能够传送到集控中心（或调度中心）。220kV及以上无人值班变电站可以利用保护信息子站将较详细的保护信息送往调度和集控中心，较低电压等级的无人值班变电站应将保护动作信号传送至变电站监控系统。
3.通信通道及站内通信系统的可靠性要求
无人值班变电站对通信通道的条件及所内通信系统要求更高。反映变电站运行状态的遥测、遥信、事故报警信息要及时发送到集控站，集控站的命令要准确的下发执行，因此必须有可靠的通信通道作保障。选择先进、可靠的通信方式及站内通信系统，保证通信质量，提高遥控可靠性，是实现变电站无人值班的基础性保障。
4.调度自动化的要求
稳定性好、可靠性高的调度自动化系统是实现变电站无人值班的关键条件。只有遥控命令的准确发送、传输、校验，遥测数据的正确上传，遥信和遥脉信息的完整可靠改变，才能保证无人值班变电站的可靠运行。
四、结束语
无人值班变电站综合自动化系统的功能和配置应满足无人值班的要求，利用优化的结构和强大的自动化功能，及时向集控中心、操作队和调度人员提供详细的信息，同时满足正常的运行操作、安全监视和自动控制等功能。本文研究了无人值班变电站的监控方式，对无人值班变电站综合自动化系统的结构进行了分析和设计，提出了实现无人值班变电站综合自动化系统的具体要求，对于智能化和数字化电网的建设具有积极的现实意义。
参考文献：
[1]谭庆丰.论如何提高变电安全运行和可靠性措施[J].广东科技，
2010，（24）.
[2]李建，车晓涛，刘华伟.应用可视化管理提高变电站运行管理水平[J].电力安全技术，2011，（4）.
[3]李建民，吕瑞珍.如何当好变电运行值班员[J].电力安全技术，
篇2
随着《中华人民共和国电子签名法》于2005年4月1日的正式生效。原先所涉及的电子数据的法律效力问题也得到了一个根本而明确答复，这将对电子商务的正常发展将具有不可忽视的法律意义，因为它解决了电子商务相关法律问题中起码的、最基本性的问题。但是他只是从立法的角度解决了诸如：数字签名问题、电子合同的有效性问题。而其他相关问题仍需要现有的法律或其司法解释来解决，即现行法律体系一般情况下都适用网络世界、并不会因其虚拟化而有所不同。
本文首先指出了电子数据的法律效力问题实际上是电子数据能否取得与书面文件同等法律效力的问题，由此入手，采用"功能等同"的方法，对"书面"、"签名"、"原件"等问题分别予以解决，并结合《中华人民共和国电子签名法》，从传统法律和新增法律两方面对电子数据的法律效力予以明确的认可与确定。
关键词：电子合同 电子数据 法律效力
一、导言
电子商务是伴随着网络信息技术的发展和计算机应用的普及而产生的一种新型的商务交易形式。这种新型的国际贸易方式以其特有的优势（成本低、易于参与、对需求反映迅速等），已被愈来愈多的国家及不同行业所接受和使用。据根据联合国贸发会议《2002年电子商务和发展报告》显示，2002年世界电子商务交易额达到6153亿美元，比2001年增长73．1％；瑞士信贷银行发表的报告显示，2003年全球通过互联网进行的贸易总额预计达到1．24万亿美元。据统计，
我国《合同法》第11条关于"数据电文"的解释中可清楚感知，而我国《电子签名法》中的“数据电文”是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。而从严格意义上来讲，电报、电传、传真与电子商务中的电子数据是不同的。
因为我们说，电子商务的最大特点，就是以电子数据取代了一系列的纸面交易文件，实现了交易的"无纸化"。而电报、电传及传真虽然也都是使用电子方式传送信息的，但它们通常总是产生一份书面的东西，即它们的最终传递结果，都是被设计成纸张的书面材料。从某种意义上来说，它们只是纸面文件的传递方式不同。也正因此，电报、电传、传真这些早就应用于商业交易中的通讯技术，并未对传统的法律规则构成大的冲击。
本文所论述的电子数据，是指以电子数据交换、电子邮件进行电子商务而产生的电子数码信息流，这应是排除了电报、电传、传真的。据此，对本文论述的电子数据这一概念，从法律意义上可表述为：在以电子数据交换、电子邮件进行的电子商务中，所产生的不能直接地为人们所感知的一种传达民商事主体的内在意思表示的无纸化的电子信息。
三、电子数据作为合同载体的特征
电子商务中电子数据的法律效力问题，主要是由于其与传统书面文件形式的不同而产生的。这一问题实际上是电子数据能否构成传统法上的书面形式，能否取得与书面文件同等效力的问题，也即是电子合同的形式要件问题。
合同形式是合同当事人所达成的协议的表现形式，是合同内容的载体。在传统法中，记载、传递具有法律意义的文件的形式，与当事人之间权利义务的享有与履行，有极其密切的关系。书面形式作为合同常采用的一种形式，是指以文字为表现形式的合同形式。在一些法律法规中，甚至将书面形式的有无，当作法律行为生效的前提条件。之所以将书面记载，作为重要的法律行为的形式要求，主要原因在于书面形式具有长久保存的优点，而且，如果加上手书签名的认证，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭证据要求，可以证明各方当事人确有订立合同的意向以及此种意向的性质，及帮助各方意识到订立合同的后果等，从而可据以确定纷争之民商事事实。
而在电子商务中，文字表达的具体方式发生了根本性变化。在计算机网络中传输的信息既不是文字，其载体也非人们所能直接感知意义的物质。与传统的书面文件相比，电子数据具有如下特征：
1、它实质上是一组电子信息，其依赖于的存在介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质，而不是传统的纸张；
2、它的表现形式不是有形的纸张文字，而必须通过调取储存在磁盘中的文件信息，显示在电脑显示屏上的文字来表现。
四、电子数据法律效力的认可
1、《电子商业示范法》与"功能等同"方法
对电子数据的书面形式问题如何解决呢？《电子商业示范法》提出了一个方案。
《电子商业示范法》是联合国国际贸易法委员会1996年颁布的。该法是针对"以非书面电文形式来传递具有法律意义的信息可能会因使用这种电文所遇到的法律障碍或这种电文的法律效力及有效性的不确定性而受到影响"的情况，向各国立法者提供一套国际公认的规则，以说明怎样去消除此类法律障碍。因此该法实际上是一部关于电子数据效力的法律制度。
《电子商业示范法》采用了一种"功能等同（functional－equivalent）"的方法，这种方法立足于分析传统的书面要求的目的和作用，以确定如何通过电子商业技术来达到这些目的或作用。其具体做法是挑出书面形式要求中的基本作用，以其作为标准，一旦数据电文达到这些标准，即可同起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。据此，《电子商业示范法》在第6条中规定："如法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。"该条对电子商务环境中"书面"的基本标准，以"可以调取以备日后查用"为界，这一法律上对电子数据的书面效力的要求，是一种等价功能上的要求。
2、"书面"、"签名"、"原件"问题的解决
我认为《电子商业示范法》采用"功能等同"方法以解决电子数据的书面形式问题在当前的技术条件下是最佳的方法。就电子数据本身来看，不能将其视为等同于书面文件，因为两者具有不同的性质，这在前面已论述过。但作为商业交易中所产生的合同的载体，电子数据与传统书面文件却有着相同的功能，即两者都是传达了民商事主体的内在意思表示。对于传统的书面文件在作为合同形式时所起的作用，如：提供文件供大家可以阅读；可复制以便每一当事方均掌握一份同数据副本；文件在长时间内可以保持不变；可通过签字核证数据等，电子数据在作为电子合同载体时，在必要的技术保障下，同样能够起到这些作用，并且其可靠程度和速度比传统的书面文件还可能更高。因此，电子数据在电子商务中，作为交易各方当事人的真实意思表示，应当具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。
在我国《合同法》中第11条这样规定："书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。"《合同法》的这一规定，我国有些人认为"该条已明确将电子数据交换和电子邮件等网络通信方式纳入书面形式的范畴，赋予其法律效力。这一点在世界各国现行立法中处于领先地位。"也有些人认为"这实际上已赋予了电子合同与传统合同同等的法律效力。"而笔者认为这只是在当时特定环境下对《合同法》的一种折中。 相对来说《中华人民共和国电子签名法》第一章第二条第一款规定：“当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。”这个规定实际上从正面对电子签名、数据电文以立法的形式对其法律效力进行了肯定。
从前面的论述我们可知电子数据本身与书面文件是不能等同的，两者只是在作为合同载体时具有相同的功能。所以我们在赋予电子数据与传统书面形式同等的法律效力时所采用的是"功能等同"法。而我国的《合同法》却在实际上采用了"形式等同"法，把本属无形非纸质的电子合同归入到有形的纸质的书面合同形式中。形式等同后，"签名"、"原件"等这些"书面"的问题就无法解决，这恰是《电子商业示范法颁布指南》中提到的情况："尽管有的国家就电子商业的某些方面颁布了具体规定，但仍然没有全面涉及电子商业的立法。这种情况可能使人们无法准确地把握并非以传统的书面文件形式提供的信息的法律性质和有效性。"
在法律意义上，对于书面文件的要求是有多种层次的，"书面形式"只是其
中的最低层次，另外还有与书面紧密联系的手书签名，以及原件的保存与提交等内容。单纯的书面形式，并不能起到证明法律事实的作用。只有将当事人的签名，以及书面原件等规范合并在一起，才能较完整地达到法律规范的要求。一般的书面形式，即不附加签名或原件要求的，充其量只能起到对文件内容长期保存的作用。所以我们通过"功能等同"法赋予电子数据的与传统书面形式同等的法律效力，不应混同于更为严格的一些要求，如"经签署的文书"、"经签署的原件"等，但是对于电子签名情况下具有相同的法律效力。
在合同交易中，人们对合同载体的书面形式要求，常常是与其他条件相结合的，比如同时要求签名和原件形式。因而我们解决电子数据的"书面"问题时还必须解决与之紧密联系的"签名"与"原件"问题。只有如此才能明确地确定电子数据作为电子合同载体的完整法律效力。在传统的书面合同中，合同当事人的签名或盖章可以证明其身份，并确认其本人在缔约时与合同的内容相关联。所以，签章是合同生效的必要条件，它对合同当事人的意思表示具有证据力。而签章的概念是与纸张的使用密切相连的，在以电子数据作为合同载体的情况下，由当事人在合同上亲笔签名或加盖印章是不可能的。为此，技术专家们设计了一种称为"电子签名（electronic signature）"的技术以实现电子合同当事人签字的功能。电子签名的使用者持有以电子数据密码表示的密钥，他可以在电子商务中，利用密钥对发送的电子数据进行加密，形成数码形式的字母、数目字或其他符号的值，附着在被加密的电子文件中。它代表了该电子文件的特征。如果有第三人对电子文件进行篡改，但他并不知道发送方的私人密钥，那么在文件发生改变时，电子签名的值也将随之而发生改变，不同的文件得到的是不同的电子签名数码值。
因此，电子签名能够客观地辨别签署者的身份，并证明该签署者与其所签署的信息内容相关联，而且还能够辨别经签署的信息内容是否曾被篡改。电子签名的这些作用与传统的亲笔签名的主要作用相等同，所以电子签名也可享受与亲笔签名同等程度的法律认可。经电子签名的电子数据的法律效力，等同于经签署的文书。
解决了电子数据"书面"、"签名"的问题，采用同样的"功能等同"法，"原件"的问题也就不难解决。
"原件"的作用主要在凭证方面，它能够证明文件所记录的内容充分完整且从未被改动。而电子数据作为人们不能直接感知意义的物质，它必须通过一定的方式，如在电脑显示屏显示或经打印机打印出来，才能为人们所感知，但此时人们所看到的，应是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用电子签名的技术后，电子数据同样能够确保其所记录的原始数据充分完整且从未被改动，这与"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，从此种意义上说，经签署的电子数据，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。实际上在《中华人民共和国电子签名法》中第一章第二条明确规定：本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。
本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。这一点在立法的角度解决了原件与与签名的关系，而不再是“功能等同”，这样来说到目前为止无论是从原有法律体系的“功能等同”还是《中华人民共和国电子签名法》 “明确指出”，均对电子商务中的电子数据的法律效力做出了综合、明确的确认。
3、电子数据法律效力的确认
综上，我们可以对电子商务中电子数据的法律效力作一个综合的、明确的确认。
（1）电子数据作为电子商务各方当事人的真实意思表示，具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。
（2）经过电子签名的电子数据，在具备必要的技术保障下，符合传统法律中书面签名与书面原件的要求，起到与"经签署的文书"和"经签署的原件"同等的法律效力。
（3）在任何法律诉讼中，电子数据具有与其他传统证据形式相同的可接受性，不因为其是电子数据的形式而不被接受或影响其证据力。
（4）以电子数据为载体的电子合同，不因其采用该载体形式而影响其法律效力、有效性和可执行性，只要其符合法律的其他一些规定，如不欺诈等，就享有与传统书面合同一样的法律效力。
随着电子商务进一步发展，电子数据交换和电子邮件的手段在商业交易中的使用正在迅速增多。对电子商务中电子数据法律效力的确认，对于规范电子商务，保持其高效性，维护其安全性具有不可忽视的法律意义。
技术的变化发展永远不会结束，在当今时代更是日新月异。也许以后一些新技术的出现能化解现在所存在的法律障碍，或许出现现有法律所不能覆盖的问题
，但在一般情况下只能、也必须采用本文的方法对电子商务中的电子数据的法律效力作出确定，因只有这样才能保证现有法律体系的完整性和稳定性，又能使得法律随着科技的进步而前进。总之要从原有法律体系和新增专业法律两方面保证电子数据的法律效力。
参考资料
1、沈木珠《正确认识电子合同的效力》载《法学杂志》2000年第1期
2、（美）彼得·g·w·基恩 克雷格·巴伦斯《电子商务辞典》新华出版社2000年第1版
3、姚立新《电子商务透视》经济管理出版社1999年6月第1版
篇3
关键词：电子签章 合同管理系统 法律效力
中图分类号：F275 文献标识码：A 文章编号：1003-9082（2017）01-0104-02
一、合同管理系统的流程及电子签章的重要性
在研究合同管理系统的过程中，首要的是了解合同执行的各个环节，及其相应模块功能分析和业务处理，确保合同管理系统的流程能够顺畅执行，各层级之间能形成有效的关联与互动关系。研究多数合同系统的功能及操作流程，主要包括合同文本处理、合同审签流程、电子签章生效、合同执行与付款、合同变更与终止等业务模块。
第一：合同文本处理。合同管理系统的合同数据的唯一入口，用户可根据系统既定的合同模板规范，在系统中准确填报合同基本信息。生成合同文本的过程可以手动录入合同的必要信息：包含合同甲乙上方信息，合同标的，合法规定的相关合同的交付时间、交付物形式、付款形式及付款要求、合同验收标准、知识产权规定等。根据合同的不同形似可以选择不同的合同模板，其中合同关联信息以附件形式上传。对于合同文本处理部分，通过录入信息转化为合同模板内容，并支持生成word、pdf合同文本及导出操作等。
第二：合同审签流程。合同审签流程实现合同信息的电子化审批过程，要做到合同审定环节的可定制，审批顺序可调整，合同审批过程可监控，处理意见可追溯。特别值得注意的是，在合同双向审批过程，合同审批人员需要根据具体法人单位的管理特点设定审批环节，每个审批环节均可以查阅合同文本信息，供审批人做出审批判断。按照从低到高的顺序可以进行逐级审批，审批流程结束合同可以进行电子签章。
第三：电子签章生效。电子签章具有一定的权威性和确认性。在线合同要求甲乙双方均可以使用电子签章，保证合同在线文本的有效性。甲乙双方的企业信息需要利用工商、金融渠道进行信息的企业信息的认证，并获得电子签章密钥介质。通过合同管理系统对于签章时间控制，避免甲乙上方同时操作同一份合同。签章完毕的合同作为有效合同文本被保管成PDF格式文档，可以被调阅、下载、跟踪文档变更。
第四：合同执行付款。合同的执行过程中必然有时间约束、合同交付内容及质量、合同款项的支付等新信息。信息化系统可以根据客户在合同管理系统中录入的时间、费用等信息对于合同执行进行管控和约束。除此之外，要对约束条件进行集中分析，要对合同的交付内容进行分析，时间不能早于合同起始时间，或晚于合同终止时。
第五：合同变更与终止。根据合同执行过程中遇到的各种不可预知的情况，可能会导致合同或终止。需要变更合同时，需申请合同变更申请，并由双方确认变更后的合同条款。双方单位进行确认并同意后，可以启动合同审签流程，保证变更后的合同真实有效。
二、电子签章合同的法律有效性
电子签章是保证合同有效性的核心。电子合同的完整性和不可否认性是亟待解决的问题，电子签章的设计与实现就显得十分重要。为保证信息的真实性与安全，书面合同需要由当事人和负责人签章、盖章，以便让双方识别是合同责任人，认可合同内容的同时确保合同具有法律效力。依靠技术手段识别电子合同签章人的真实身份，保证电子合同的安全性和真实性，是电子签章在合同管理系统中起到的核心作用。
电子合同在实际执行过程中具备有效的法律依据。在实际管理过程中，电子签章合同要结合法律相关要求，对其进行集中管理，确保电子合同的法律有效性同时，提高其社会影响力。第一，要从立法方面承J电子合同具有合法的书面效力，提升其在法律条款中的价值，解决电子合同法律效力问题。第二，要集中解决电子签名的法律效力问题。通过我国《新合同法》第三十二条规定：“自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”的分析，能对相关内容进行理解，也就是说，电子合同一般不具备传统概念下的书面正式文本，同样也有了新的概念和方式。伴随着电子签名法和新《合同法》的使用，从法律上给予电子签名以充分的认可，对电子合同的真实性与有效性进行证明和鉴定。
确保使用电子签章企业的合法性。使用电子签章进行合同签署的企业必须具备正式法人合法经营权，即营销执照。可以通过工商网、全国征信网等进行企业网站进行实名认证后，具有企业主体的法律经营主体的认可。通过上述方式进行认证的企业，可以获得唯一识别身份的CA密钥，确保电子签章使用企业的合法性和有效性。
三、电子签章技术分析和应用
1.电子签章技术内涵
电子签章技术是传统印章图片的升级版，建构一个区别于所有实体印章的印章机制，保证整个合同签署过程的唯一性和合法性。
从技术上讲，电子签章，泛指所有以电子形式存在，依附在电子文件并与其逻辑关联，可用以辨识电子文件签署者身份，保证文件的完整性，并表示签署者确认电子文件所陈述事实的内容。从广义上讲，电子签章不仅包括我们通常意义上讲的“非对称性密钥加密”，也包括笔迹辨别、指纹识别，以及新近出现的眼虹膜透视辨别、面纹识、DNA识别等。目前，最成熟的电子签章技术就是“数字签章”，它是以公钥及密钥的“非对称型”密码技术制作的电子签章。我们通常所说的电子签章也是指数字签章。运用一种名为“非对称密码系统”（Asymmetric Cryptography）的技术来对发文者的电子文件作加、解密运算，其目的是使收文者可确定电子文件的发出者是谁、该电子文件在传输中未遭篡改并保证发文者不能否认其发文的行为。
电子签章广泛应用，借助实体密钥能保证合同管理系统签章流程的完整度。电子签章用户在电脑中使用CA认证证书控件，保证U盘结构和PIN码之间的对应关系，也能有效实现签章管理及签章程序。电子签章合同管理技术遵循的规范主要包括Data Encryption Standard算法、SSP02算法、R.Rivest-A.Shamir-L.Adleman算法以及散列算法等。
2.电子签章技术特征
电子签章之所以应用效果符合时代需求，主要是基于其内部数字化参数结构的有效性和科技性，能提升整体运行结构和运行参数的完整度，确保印章管控系统贴合实际需求，确保整体管理层级和管理需求得到满足。
第一，电子签章技术主要是基于公钥基础设施建立起来的，能保证文件的真实性和安全完整性，并且由于电子签章的唯一性特征，在实际运行过程中，一旦双方利用电子签章进行合同签订，即时生效后，就产生不可抵赖性，真正实现了印章图片的业务数字化。第二，电子签章技术在运行过程中，借助密钥介质实现签章权限的有效运行，只有掌握和了解密码的人员才能有效使用该U-key的介质进行签章。第三，在实际项目运行过程中，主要是利用印章对整体系统进行集中验证，一旦文档出现了篡改和恶性变动，都会对时间和具体改动条款进行历史痕迹标注。第四，在应用电子签章技术的过程借助计算机网络实现，从而能保证其签章行为克服空间障碍。由于没有了地域和时间的限制，签约的方式能实现最便捷有效的执行。第五，基于电子签章的唯一性和安全性，在实际技术运行时能对用户身份进行识别和确认，并且一定程度上保证了电子签章使用人员的安全性和可靠性。
3.电子签章在合同管理中的应用分析
现阶段随着互联网、信息化的不断深入开展，企业与企业间，企业与用户间的合作不断加深，合同信息管理系统的使用也变得越来越广泛。网络交易双方来说，如何确认对方的身份真实可信，如何确认对方发来的电子合同真实性、完整性、可信性和不可抵赖性是首要解决的关键性问题。人们在使用合同管理系统的同时，也更加注重电子签章合同的法律效力问题。本文依据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国电子签名法》提出了电子合同的安全需求，阐述电子签章通过数字证书保证合同各方的身份真实性和合法权益。目前合同管理系统根据业务流程的要求，能够提供电子签章功能。实际使用过程中根据实际情况合同文本及审签处理，确保能对不同合同进行统一或者个性化的审签流程。合同订立双方均能够获取到有效的电子签章介质，能在标准化合同管理运行流程中有序执行。
特别要注意的是，在启动电子签章后，买方和卖方要对自己的相应行为进行合同文本的确认，双方能看到完整的合同文本，完成了对相应合同条款进行集中审定之后，可以进行电子签章操作，避免合同操作的重复性。买卖双方能在实际运行过程中，进行集中的合同信息管理与执行，从而提升整体管控结构和管理层级的有效性，并且一定程度上进一步建立了良好的合作关系。利用电子签章技术进行合同签订，也能有效提高整体项目运行系统的有效性，也满足了电子商务无纸化的办公需求，一定程度上顺应了时代的发展变化。对于企业来说是资本的节省，效率的提升。
结束语
本文以电子签章在合同管理系统中的使用方法、法律依据、技术实现方式为核心内容，对标准合同以及协议合同建立过程中，要对合同文本进行电子签章的运行方式要符合实际需求。
总而言之，合同管理系统结合了电子签章技术，在提升合同安全性和效率的同时，确保电子合同签章的操作技术和流程满足实际需求，真正实现合同签订方式和运行模型的最优化。将电子签章技术应用到合同管理系统，有效提升企业综合管理能力的同时，更能有效增强企I的市场竞争力。
参考文献
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篇4
网络的普及产生了无纸化的电子交易这一新型的交易方式，新型的交易方式产生了无纸化的电子合同这一新型的合同形式，新型的合同形式产生了电子数据讯息的法律效力这一新型的问题。解决电子数据讯息的法律效力问题对电子交易的正常发展将具有不可忽视的法律意义，因为它是电子交易相关法律问题中起码的、最基本性的问题。
本文首先指出了电子数据讯息的法律效力问题实际上是电子数据讯息能否取得与书面文件同等法律效力的问题，由此入手，采用"功能等同"的方法，对"书面"、"签名"、"原件"等问题分别予以解决，从而最终对电子数据讯息的法律效力予以明确的认可与确定。
关键词：电子合同电子数据讯息法律效力
一、导言
今天，我们所身处的这个时代，是一个"数字化生存的网络时代"。网络已经应用到了人类社会的日常生活中，覆盖了整个世界的绝大部分。在这样的环境下，采用现代信息技术手段，以数字化通讯网络和计算机装置替代传统交易过程中纸介质信息载体的存储、传递、等环节的新型商业交易方式，因其能够极大地满足商业活动提高效率、减少开支和增加利润的迫切需要，发展迅猛。这一新型的贸易方式，是世界范围内商业方式和经济生活的一次革命性变革，正日益成为世界经济新的增长点，为各国所重视，成为各国巩固和提高经济竞争力的战略发展重点。这一新型的贸易方式，就是电子交易（也即人们所称的电子商务，亦有称为电子商业的）[1]。
在电子交易的过程中，参加交易的双方是以交换电子数据讯息的方式而不是通过当面签订或交换书面文件的方式来达成或进行商业交易的，也即是，在这过程中，以电子数据讯息代替了传统的书面文件，实现了无纸化。这就产生了一种新型的合同形式：电子合同。
电子合同，是指以电子数据交换（ElectronicDataInterchange缩写为EDI）、电子邮件（E-mail）等能够完全准确地反映双方当事人意思表示一致的电子数据讯息的形式，通过计算机互联网订立的商品、服务交易合同。[2]在电子合同中，合同的文本是以可读形式存储在计算机磁性介质上的一组电子数据讯息，该讯息首先通过一方计算机键入内存，然后自动转发，经过通讯网络或计算机互联网，到达对方计算机内存中。作为合同载体的电子数据讯息，无法像传统的纸本合同文件那样直接由人眼阅读，除非将其打印在纸面上或是显示在电脑显示屏上。由此可知，电子合同这一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其载体，即电子数据讯息的采用。
因为电子合同的载体与传统的书面文件大不相同，这使现行法律规范的某些规定对作为电子合同载体的电子数据讯息的法律效力及有效性产生了影响。如果不解决电子数据讯息的法律效力问题，也就无法确定电子合同的法律效力，这势必对电子交易的正常发展构成极大的阻碍。只有保障了电子数据讯息的有效使用，各种电子交易活动才能广泛展开。所以，电子数据讯息的法律效力问题，可以说是电子交易相关法律问题中起码的、最基本性的问题。
二、电子数据讯息的法律概念
电子数据讯息原本是一个计算机通讯方面的专业术语，简单地说就是电子数码形式的信息流的总称。但作为法律上的一个概念，不同的组织、不同的国家、不同的学者的表述各有不同。
联合国国际贸易法委员会在《电子商业示范法》中使用了DataMassege，即数据电文。规定：
"数据电文"系指经由以电子手段、光学手段、或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传、和传真；[3]
"电子数据交换（EDI）"系指电子计算机之间使用某种商定标准来规定信息结构的信息电子运输。[4]
香港《电子交易条例》使用了ElectronicRecord（电子记录），指信息系统所产生的数码形式的记录，而该记录--（a）能在信息系统内传送或由一个信息系统传送至另一个信息系统；并且（b）能储存在信息系统或其他媒介内。[5]
韩国《电子商业基本法》采用电子讯息，指以使用包括计算机在内的电子数据处理设备的电子或类似手段生成、发送、接收或储存的信息。[6]
我国《合同法》采用"数据电文"，译自DataMassege，包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件。[7]
《中华人民共和国合同法精解》：电子数据交换（EDI）是一种由电子计算机及其通讯网络处理业务文件的形式，作为一种新的电子化贸易工具，又称为电子合同。[8]
《电子商务法初论》：DataMassege，数据电讯，是独立于口头、书面等传统意思表达方式之外的一种电子通讯信息及其记录。[9]
此外，对于我国《合同法》将DataMassege译为数据电文，有学者认为该译文含义过于狭窄、呆滞，特别是"电文"二字的使用，明显带有电报文书的痕迹，没有完全摆脱书面形式要求的影响，因而主张应译为"数据电讯"，认为这才能体现出电子商务讯息的动态性与多样化的特点[10]；也有学者译为"数据讯息"[11]。
从上面的各种表述，我们可以看出其中有一个层次问题，即：电子数据交换、电子邮件、电报、电传、传真这些与电子数据讯息并不是同一层次上的，它们是包含在电子数据讯息之中的。这从《电子商业示范法》第2条的规定以及我国《合同法》第11条关于"数据电文"的解释中可清楚感知。
而从严格意义上来讲，电报、电传、传真与电子交易中的电子数据讯息是不同的。
因为我们说，电子交易的最大特点，就是以电子数据讯息取代了一系列的纸面交易文件，实现了交易的"无纸化"。而电报、电传及传真虽然也都是使用电子方式传送信息的，但它们通常总是产生一份书面的东西，即它们的最终传递结果，都是被设计成纸张的书面材料。从某种意义上来说，它们只是纸面文件的传递方式不同。也正因此，电报、电传、传真这些早就应用于商业交易中的通讯技术，并未对传统的法律规则构成大的冲击。
本文所论述的电子数据讯息，是指以电子数据交换、电子邮件进行电子交易而产生的电子数码信息流，这应是排除了电报、电传、传真的。据此，对本文论述的电子数据讯息这一概念，从法律意义上可表述为：在以电子数据交换、电子邮件进行的电子交易中，所产生的不能直接地为人们所感知的一种传达民商事主体的内在意思表示的无纸化的电子信息。
三、电子数据讯息作为合同载体的特征
电子交易中电子数据讯息的法律效力问题，主要是由于其与传统书面文件形式的不同而产生的。这一问题实际上是电子数据讯息能否构成传统法上的书面形式，能否取得与书面文件同等效力的问题，也即是电子合同的形式要件问题。
合同形式是合同当事人所达成的协议的表现形式，是合同内容的载体。在传统法中，记载、传递具有法律意义的文件的形式，与当事人之间权利义务的享有与履行，有极其密切的关系。书面形式作为合同常采用的一种形式，是指以文字为表现形式的合同形式。在一些法律法规中，甚至将书面形式的有无，当作法律行为生效的前提条件。之所以将书面记载，作为重要的法律行为的形式要求，主要原因在于书面形式具有长久保存的优点，而且，如果加上手书签名的认证，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭证据要求，可以证明各方当事人确有订立合同的意向以及此种意向的性质，及帮助各方意识到订立合同的后果等，从而可据以确定纷争之民商事事实。
而在电子交易中，文字表达的具体方式发生了根本性变化。在计算机网络中传输的信息既不是文字，其载体也非人们所能直接感知意义的物质。与传统的书面文件相比，电子数据讯息具有如下特征：
（1）它实质上是一组电子信息，其依赖于的存在介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质，而不是传统的纸张；
（2）它的表现形式不是有形的纸张文字，而必须通过调取储存在磁盘中的文件信息，利用电子枪显示在电脑显示屏上的文字来表现。
四、电子数据讯息法律效力的认可
1、《电子商业示范法》与"功能等同"方法
对电子数据讯息的书面形式问题如何解决呢？《电子商业示范法》提出了一个方案。
《电子商业示范法》是联合国国际贸易法委员会1996年颁布的。该法是针对"以非书面电文形式来传递具有法律意义的信息可能会因使用这种电文所遇到的法律障碍或这种电文的法律效力及有效性的不确定性而受到影响"[12]的情况，向各国立法者提供一套国际公认的规则，以说明怎样去消除此类法律障碍。因此该法实际上是一部关于电子数据讯息效力的法律制度。
《电子商业示范法》采用了一种"功能等同（functional－equivalent）"的方法，这种方法立足于分析传统的书面要求的目的和作用，以确定如何通过电子商业技术来达到这些目的或作用。其具体做法是挑出书面形式要求中的基本作用，以其作为标准，一旦数据电文达到这些标准，即可同起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。据此，《电子商业示范法》在第6条中规定："如法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。"该条对电子交易环境中"书面"的基本标准，以"可以调取以备日后查用"为界，这一法律上对电子数据讯息的书面效力的要求，是一种等价功能上的要求。
2、"书面"、"签名"、"原件"问题的解决
我认为《电子商业示范法》采用"功能等同"方法以解决电子数据讯息的书面形式问题在当前的技术条件下是最佳的方法。
就电子数据讯息本身来看，不能将其视为等同于书面文件，因为两者具有不同的性质，这在前面已论述过。但作为商业交易中所产生的合同的载体，电子数据讯息与传统书面文件却有着相同的功能，即两者都是传达了民商事主体的内在意思表示。对于传统的书面文件在作为合同形式时所起的作用，如：提供文件供大家可以阅读；可复制以便每一当事方均掌握一份同数据副本；文件在长时间内可以保持不变；可通过签字核证数据等，电子数据讯息在作为电子合同载体时，在必要的技术保障下，同样能够起到这些作用，并且其可靠程度和速度比传统的书面文件还可能更高。因此，电子数据讯息在电子交易中，作为交易各方当事人的真实意思表示，应当具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。
在我国《合同法》中第11条这样规定："书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。"对于《合同法》的这一规定，我国有些人认为"该条已明确将电子数据交换和电子邮件等网络通信方式纳入书面形式的范畴，赋予其法律效力。这一点在世界各国现行立法中处于领先地位。"[13]也有些人认为"这实际上已赋予了电子合同与传统合同同等的法律效力。"[14]
事实是否如此呢？不是。
从前面的论述我们可知电子数据讯息本身与书面文件是不能等同的，两者只是在作为合同载体时具有相同的功能。所以我们在赋予电子数据讯息与传统书面形式同等的法律效力时所采用的是"功能等同"法。而我国的《合同法》却在实际上采用了"形式等同"法，把本属无形非纸质的电子合同归入到有形的纸质的书面合同形式中。形式等同后，"签名"、"原件"等这些"书面"的问题就无法解决，这恰是《电子商业示范法颁布指南》中提到的情况："尽管有的国家就电子商业的某些方面颁布了具体规定，但仍然没有全面涉及电子商业的立法。这种情况可能使人们无法准确地把握并非以传统的书面文件形式提供的信息的法律性质和有效性。"[15]
在法律意义上，对于书面文件的要求是有多种层次的，"书面形式"只是其中的最低层次，另外还有与书面紧密联系的手书签名，以及原件的保存与提交等内容。单纯的书面形式，并不能起到证明法律事实的作用。只有将当事人的签名，以及书面原件等规范合并在一起，才能较完整地达到法律规范的要求。一般的书面形式，即不附加签名或原件要求的，充其量只能起到对文件内容长期保存的作用。所以我们通过"功能等同"法赋予电子数据讯息的与传统书面形式同等的法律效力，不应混同于更为严格的一些要求，如"经签署的文书"、"经签署的原件"等。
在合同交易中，人们对合同载体的书面形式要求，常常是与其他条件相结合的，比如同时要求签名和原件形式。因而我们解决电子数据讯息的"书面"问题时还必须解决与之紧密联系的"签名"与"原件"问题。只有如此才能明确地确定电子数据讯息作为电子合同载体的完整法律效力。
在传统的书面合同中，合同当事人的签名或盖章可以证明其身份，并确认其本人在缔约时与合同的内容相关联。所以，签章是合同生效的必要条件，它对合同当事人的意思表示具有证据力。而签章的概念是与纸张的使用密切相连的，在以电子数据讯息作为合同载体的情况下，由当事人在合同上亲笔签名或加盖印章是不可能的。为此，技术专家们设计了一种称为"电子签名（ElectronicSignature）"的技术以实现电子合同当事人签字的功能。
电子签名的使用者持有以电子数据密码表示的密钥，他可以在电子交易中，利用密钥对发送的电子数据讯息进行加密，形成数码形式的字母、数目字或其他符号的值，附着在被加密的电子文件中。它代表了该电子文件的特征。如果有第三人对电子文件进行篡改，但他并不知道发送方的私人密钥，那么在文件发生改变时，电子签名的值也将随之而发生改变，不同的文件得到的是不同的电子签名数码值。
因此，电子签名能够客观地辨别签署者的身份，并证明该签署者与其所签署的信息内容相关联，而且还能够辨别经签署的信息内容是否曾被篡改。电子签名的这些作用与传统的亲笔签名的主要作用相等同，所以电子签名也可享受与亲笔签名同等程度的法律认可。经电子签名的电子数据讯息的法律效力，等同于经签署的文书。
解决了电子数据讯息"书面"、"签名"的问题，采用同样的"功能等同"法，"原件"的问题也就不难解决。
"原件"的作用主要在凭证方面，它能够证明文件所记录的内容充分完整且从未被改动。而电子数据讯息作为人们不能直接感知意义的物质，它必须通过一定的方式，如在电脑显示屏显示或经打印机打印出来，才能为人们所感知，但此时人们所看到的，应是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用电子签名的技术后，电子数据讯息同样能够确保其所记录的原始数据充分完整且从未被改动，这与"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，从此种意义上说，经签署的电子数据讯息，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。
3、电子数据讯息法律效力的确认
综上，我们可以对电子交易中电子数据讯息的法律效力作一个综合的、明确的确认。
1、电子数据讯息作为电子交易各方当事人的真实意思表示，具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。
2、经过电子签名的电子数据讯息，在具备必要的技术保障下，符合传统法律中书面签名与书面原件的要求，起到与"经签署的文书"和"经签署的原件"同等的法律效力。
3、在任何法律诉讼中，电子数据讯息具有与其他传统证据形式相同的可接受性，不因为其是电子数据讯息的形式而不被接受或影响其证据力。
4、以电子数据讯息为载体的电子合同，不因其采用该载体形式而影响其法律效力、有效性和可执行性，只要其符合法律的其他一些规定，如不欺诈等，就享有与传统书面合同一样的法律效力。
五、结语
随着网络的进一步普及，电子数据交换和电子邮件的手段在商业交易中的使用正在迅速增多。对电子交易中电子数据讯息法律效力的确认，对于规范电子交易，保持其高效性，维护其安全性具有不可忽视的法律意义。
技术的变化发展永远不会结束，在当今时代更是日新月异。也许以后一些新技术的出现能化解现在所存在的法律障碍，但在当前的技术条件下，只能、也必须采用本文的方法对电子交易中的电子数据讯息的法律效力作出确定，相信这对相关电子技术的发展也能起到激励和促进的作用。
[1]本文之所以采用"电子交易"的说法，是因为关于"电子商务"的概念目前并没有一个统一的表述，而有不少人将电报、电传、传真等贸易方式也归入到电子商务中，但这些并非本文所要论述的对象，因此采用"电子交易"，籍以排除这些。
[2]周仪等《电子商务法律及案例》中国国际广播出版社2001年1月第1版第22页
[3]联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》第2条(a)
[4]联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》第2条(b)
[5]香港《电子交易条例》第1部2释义
[6]韩国《电子商业基本法》第1条定义1
[7]《中华人民共和国合同法》第11条
[8]江平《中华人民共和国合同法精解》中国政法大学出版社1999年3月第1版第11页
[9]张楚《电子商务法初论》中国政法大学出版社2000年4月第1版第112页
[10]张楚《电子商务法初论》中国政法大学出版社2000年4月第1版第112页
[11]郑成思主编《知识产权文丛》第1卷中国政法大学出版社1999年第1版第255页
[12]联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法颁布指南》A目标2
[13]梅绍祖等《电子商务法律规范》清华大学出版社2000年9月第1版第24页
[14]蒋建平杨毅《电子合同效力问题初探》载《人民法院报》2000年3月25日
[15]联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法颁布指南》A目标3
参考资料
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篇5
尽管学界尚未形成被各方普遍接受的关于诚实信用原则的“定义”，但是诚实信用原则是一个开放和发展的概念，其含义虽然不能被穷尽，但是我们可以根据法律规范的规定、学者的著述以及社会生活实践的总结，提炼诚实信用原则应有的含义。诚实信用原则在我国民商事法律中有很多体现。《中华人民共和国民法通则》第四条对诚实信用原则做了一般规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”在与诚实信用原则关系最为密切的合同法领域，《中华人民共和国合同法》第六条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第四十二条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任:假借订立合同，恶意进行磋商;故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;有其他违背诚实信用原则的行为。”第六十条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第九十二条规定:“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”根据体现诚实信用原则的有关法律规范，可以列举出诚实信用原则应包含以下方面的要求:(1)要求当事人诚实不欺，言而有信，严格遵守已经达成的交易(协议)，保护对方当事人的合理期待;(2)要求当事人之间正当竞争;(3)善意并尽合理的告知义务、保密义务与披露义务;(4)任何一方不得以不合理的方式导致另一方的不利益，不得滥用权利;(5)在当事人约定不明确或者订约后客观情形发生重大改变时，诚实信用可以以公平合理的方式调整当事人之间的不合理与不公平的权利义务。
二、电子商务交易对诚实信用原则的挑战
近十年来，我国电子商务模式不断多样化，从单一的B2B(BusinessToBusiness)发展成为今天的三种基本模式B2B、B2C(BusinessToCustomer)以及C2C(CustomerToCustomer);从国外公司占据市场主流到本土化转变;从低迷到现今的高速发展，我国的电子商务市场已经逐步走向成熟。根据中国互联网络信息中心(CNNIC)的《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2013年12月，我国网络购物用户规模达到3．02亿，使用率达到48．9%，相比2012年增长6．0个百分点。团购用户规模达1．41亿人，团购的使用率为22．8%，相比2012年增长8．0个百分点，用户规模年增长68．9%，是增长最快的商务类应用。［5］在网民增速逐步放缓的背景下，网络购物应用依然呈现快速增长的势头。然而，电子商务市场也不断面临着技术、安全、道德、法律等多方面的潜在危机。2013年《中国互联网络发展状况统计报告》显示，网购消费欺诈、用户信息泄露、企业无序竞争等问题在2012年更加突出。除了由于技术的局限性和人类认知水平有限而现今无法解决的问题外，电子商务活动中主要存在着下列有待市场和政府监管部门加以完善的几类问题。
(一)交易安全问题
电子商务中的交易安全问题主要包括三个方面:一是技术安全问题;二是信息安全问题;三是交易安全问题。而电子商务的交易安全涉及的层面十分复杂，其涵盖了合同、电子支付、隐私权及知识产权的保护等领域。与传统商务活动相比，电子商务活动的交易安全问题不仅涉及到道德、法律层面的问题，同时它还受到技术条件的限制。电子商务活动是在虚拟环境下进行的，因而交易的具体情况无纸化、数据化，给交易当事人中的技术弱势一方维护自身的合法权益带来巨大挑战。同时电子商务领域的法律规制起步较晚，仍处于初级阶段，因而交易的安全性问题更加严峻。在电子商务活动中如何有效地解释诚实信用原则，对于保障交易安全具有重大意义。
(二)电子合同问题
从本质上看，电子合同是一种新型的合同形式，而不是突破传统合同的新类型。因此，我国目前没有关于电子合同的法律定义，电子商务立法领域更加注重对合同的形式———“数据电文”等概念加以界定。结合合同的性质和国际通行观念，电子合同的概念与电子商务的概念一样，也有广义和狭义之分。广义上来说，电子合同是指所有通过电子技术手段缔结的合同，包括电子手段、光学手段以及其他类似手段;狭义上说，电子合同是指以电子方式缔结的合同。狭义上的电子合同是电子合同类型中的主体，它又可以分为以电子数据交换方式(EDI)订立的合同、以电子邮件订立的合同和电子格式合同。电子合同具有与传统合同显著不同的特征:(1)合同主体的虚拟化和广泛性;(2)合同形式的电子化和标准化;(3)合同的易消失性和易改动性;(4)合同生效的时间、地点的法律规定的不统一性。电子合同的上述特征使其具有传统合同所不具有的独特魅力，但是也正因此使其面临着突出的交易安全问题。电子合同中要约与要约邀请难以区分，要约与承诺成立的时间点与传统合同相比具有特殊性;电子商务交易模式多样，有离线支付、货到付款、第三方支付平台等，上述因素使得如何判定电子合同的法律效力与履行受到技术层面与法律层面的双重挑战。同时，交易双方没有对等的信息交换、格式合同对双方当事人意思自治和平等地位的冲击、不履行或不完全履行合同的责任追究困难等问题十分突出。诚实信用原则在电子合同的履行中的适用对于平衡交易当事人之间的利益，解决电子商务活动中交易行为的效率与公平问题具有重要意义。从形式来看，电子合同大多采用的是格式合同，即由一方当事人为了重复适用而预先制定的，并且适用于不特定的交易相对方，相对方无权修改变更，只能选择接受或拒绝的合同。格式合同是现代社会为提高交易效率而产生的订约模式。在电子商务活动中，格式合同的表现形式为点击合同，即由经营者通过技术手段预先设定全部或部分合同条款，相对人必须点击“同意”、“购买”等指令才能订立的合同。在电子商务中，经营者往往具有优势地位，其往往利用优势地位订立有利于自己的格式条款，例如免责条款、加重对方义务条款、不合理分配合同风险的条款等等，以谋求利益最大化。因此，为平衡交易当事人之间的利益，保护消费者权益，立法中均引用诚实信用原则对格式条款加以限制。我国《合同法》第39～41条、《消费者权益保护法》第24条、《网络交易管理办法》第13条均是对格式合同法律规制的体现。网络经营者订立电子格式合同条款的，应当符合法律法规规定，按照公平原则确定交易双方的权利与义务，并且采用合理和显著的方式提请消费者注意与消费者权益有重大关系的条款，并按消费者的要求对相关条款予以说明。网络经营者不得以电子格式合同条款等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除经营者的义务或者排除、限制消费者的主要权利的规定。
(三)保护消费者权益问题
由于信息不对称、交易的虚拟性和法律法规的不健全，经营者的欺诈行为在电子商务领域中更加猖狂。交易欺诈、商品质量不符合法律规定或合同约定、格式条款侵权、个人信息泄露、选择权得不到保障、人身财产安全权受损、维权困难等问题严重阻碍了电子商务市场的健康发展。侵犯消费者权益的行为尤其表现为电子商务中的个人信息保护问题。个人信息，又为个人资料或个人数据，是指一切可以识别本人的信息或资料的总和。常见的个人信息包括姓名、性别、年龄、生日、职业、家庭住址、电话号码、银行账号、购物习惯等。个人信息在现今具有与以往时代明显不同的特征:(1)个人信息更具有商业价值，逐渐成为商业竞争的重要目标，一些经营者将消费者的个人信息作为买卖标的而泄露给其他机构或个人的现象愈加普遍。(2)个人信息的获取更加便利。电子商务作为一种新型的商务形式，其不仅是虚拟的交易，而且是一种结合线上网络和线下实体的商务行为，在此过程中必然涉及到个人信息的交换。(3)个人信息的获取范围更广。电子商务的发展使得商业行为超越了空间的限制，也就意味着个人信息突破了传统的在“熟人社区”中交换，发展成为全国性甚至全球性的交换。电子商务时代，只有有效保护消费者权益才能确保消费者对电子商务抱有信心，推动电子商务的持续发展。
三、诚实信用原则在电子商务交易中的新解释
随着中国社会主义市场经济的蓬勃发展，商事的交易路径从即时交易向远期交易转换，从现货交易向期货交易递进，从小量交易向大宗交易、从实物交易向权利交易、从双向交易向多向交易、从单次易向连续易的发展，迥异于简单商品经济条件下成就的民法原则和制度，我国商法确立了交易的定型化、权利的证券化、程序的简易化以及短期时效等制度，保证商事交易的简便迅捷。［6］电子商务无疑是商事活动中体会变化的确切的代表，从某种角度上说，现代科技的诞生必然伴随着其本身的不合理因素。电子商务的深入发展是信息科技时代背景下市场经济发展的必然趋势，然而电子商务领域中存在的问题如果不及时通过技术、法律、行政等手段加以解决，最终将阻碍电子商务市场的良性发展，也会阻碍市场经济的正常运行。诚实信用原则对电子商务活动中的现存问题的规制有着特有的作用。在我国，诚实信用原则并不只是一般性原则，而是采取一般原则与具体制度、具体规则相结合的立法方式。它既在民法总则和其他民商事法律规范的总论中作一般性的规定①，突出了诚实信用原则对民事关系主体的强制性要求和对司法审判人员自由裁量权的授予和限制，又在具体民商事法律规范分则中规定了诚实信用原则要求的具体制度和规范，突出表现在1999年颁布的《合同法》中诚实信用原则的原则性和可操作性的统一。禁止“向一般条款逃逸”的要求使得对诚实信用原则的类型化适用同样对通过法律手段解决电子商务活动的现存问题有着重要的现实意义。由国家工商行政管理总局颁布的，自2010年7月1日起施行的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》(以下简称《网络交易管理办法》)中的相关规则设定就体现了诚实信用原则的具体类型化适用在电子商务领域中的作用。梁慧星先生在《民法解释学》中提到，诚实信用原则为道德准则的法律化，是以道德为内容的法律规范。台湾学者杨仁寿先生也认为，诚实信用原则，虽以社会伦理为基础，唯其并非道德，而是将道德法律技术化。［7］所以，以电子商务作为媒介而产生的诚实信用原则的解释应当遵循如下要义。
(一)适当、实际、协作履行
适当履行，又称为全面履行或正确履行，是指当事人应依照合同约定的标的、数量、质量、价款或者报酬等，在适当的履行期限、履行地点，以适当的履行方式，全面完成合同义务的履行原则。电子商务中，交易当事人应当按电子合同的规定全面履行合同义务，提前履行、部分履行、瑕疵履行等行为将依照《合同法》等法律法规规定承担相应的法律后果。实际履行，是指当事人应依照合同标的履行合同义务。电子合同的标的大致上可以分为信息产品和非信息产品，除法律另有规定外，无论合同标的是哪一种，当事人都应按照合同标的来履行。协作履行，是指在合同履行过程中，双方当事人不仅要履行自己的义务，而且应互助协助对方履行以共同完成合同义务的原则。协作履行原则是诚实信用原则在合同履行方面的具体体现。以电子商务B2C模式为例，其具体表现为消费者应告知经营者自己的地址和身份信息以便于经营者发货和消费者受领;应处于可联系状态以便商品的收验;在信息产品交付中，应使自己的信息系统处于可接受的状态等。本文来自于《税务与经济》杂志。税务与经济杂志简介详见
(二)附随义务
篇6
[关键词]电子商务合同；要约；电子人；合同成立；合同条款。
电子商务合同，广义上指所有的数据电文形式的合同，包括以电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等形式成立的合同，我国《合同法》和联合国《电子商务示范法》中均采取此定义。就广义的电子商务合同而言，其中以电报、电传和传真等方式成立的合同，电报、电传和传真仅仅是传输合同文本的一种方式，在这种方式下成立的合同，与传统的纸介质书写合同在法律特征上并无太大的区别，并且这种合同的文本最后还是记录和表现在纸上；而以数据交换和电子邮件等方式，其合同文本信息的传输、记录和表现都是通过计算机来进行的，这与传统的纸介质书写合同有很大的区别，一般称为狭义的电子商务合同。本文所研究的电子商务合同，仅就狭义的而言。
在实际的电子商务交往中，电子商务合同一般又根据合同文本传输和表现方式不同分为点击式、数据交换式和电子邮件式等三种具体类型。点击式电子商务合同是指消费者根据企业所提供的格式合同，按照自己的意愿直接点击“确认”或者填写必要信息后点击“确认”以达成交易协议的一种电子商务合同形式。数据交换式电子商务合同，是特定的交易伙伴之间基于事先相互签定的协议在相互间通过电子数据交换进行贸易活动的一种合同方式。电子邮件式电子商务合同是当事人通过电子邮件进行要约、承诺并记录、表现合同文本信息的一种合同形式。
对于电子商务合同而言，由于其是借助于国际互联网来传送和接收信息的，使之在要约与承诺问题，合同的条款问题，合同成立的时间和地点问题等许多方面与传统意义上的合同有着很大的区别，因此需要对这些问题加以深入的研究，并建立相应的法律体系进行规范。
一、要约与承诺问题
这一问题包括：商家登载于网页上的商品信息是否是要约或是要约邀请？电子要约是否可撤消或撤回？
（一）要约与要约邀请
要约又称为“发盘”或“发价”，是一方向另一方提出的愿意按一定的条件同对方订立合同，并含有一旦要约被对方承诺时即对提出要约的一方有约束力的一种意思表示。要约邀请又称要约引诱，是邀请或者引诱他人向自己发出订立合同的要约的意思表示。区分要约和要约邀请的意义在于，要约是当时人订立合同的意思表示，它一经承诺即合同成立，而要约邀请则不能因相对人的接受而成立合同。因此要约对要约人有约束力，一旦违反则应承担一定责任，要约邀请一般对发出者不具有约束力。
目前，随着网上购物的不断繁荣，越来越多的商家通过在网页上登载商品图片和介绍来吸引上网顾客，在这种情况下，判断商家在网页上登载的信息是要约还是要约邀请就显得尤其重要。一般的，在以电子邮件单独与特定人联系的情况下，一方发出的信息是要约还是要约邀请比较容易判断。但是对于开放型商业网址上推销商品或服务的信息，虽然是对不特定人发出的，但是一旦消费者愿意购买，就可以在网页上通过点击确认而使合同成立，因而不好判断是要约还是要约邀请。
有的观点认为，对于这些信息要进行区分，根据交易的性质和网上登载信息的意图来认定该信息是要约还是要约邀请。对于销售实物等需要运用传统运输手段交货的商品信息，认为是商业广告，属于要约邀请；而对于销售软件等可通过计算机之间传输的商品信息，以及网上专业化服务（如电子银行信息）等，由于能即时的获得产品或服务，因而认为是要约。然而值得注意的是，在网上实物销售中，虽然消费者获得产品并非即时的，还需要以传统的运输手段与之配合，但是消费者的点击“确认”过程却绝对是“即时”的，而一旦消费者确认，则合同成立，而信息的登载者也就马上受到了约束。这样看来，以消费者取得产品是否是即时的来对网上所登载的信息进行分类，从而确定其是要约还是要约邀请显然是不科学的。
事实上，在点击式电子商务合同中，消费者最后所确认的是商家所提供的格式合同，因而将商家提供格式合同和消费者点击“确认”的行为分别看做是要约和承诺显得更具合理性，毕竟合同的成立是双方意思的竞合，而正是消费者同意了商家所提供的格式合同，才表明双方的意思表示是一致的。单纯的在网上登载关于产品或服务的信息，即使消费者看到后愿意购买，也不能因此而认定合同已经成立，只有消费者看到商家所提供的格式合同，并认可合同中的各项条款时，合同才宣告成立。因此，当商家在网页上同时登载了产品或服务信息和格式合同时，可以认为是商家发出的要约，而若网页上只有相关信息，需要通过另外的链接才能看到合同时，这些信息只能被看做是商业广告，属于要约邀请。
（二）电子要约能否撤销或撤回
我国《合同法》规定，要约可以撤回，也可以撤销，撤回要约的通知要在要约通知到达受要约人之前或者与要约通知同时到达受要约人时，撤回有效；撤销要约的通知在受要约人作出承诺前到达受要约人时有效。法律赋予当事人对自己意思表示的撤回或撤销的权利，是对当事人合同自由的一种尊重，是对交易安全和交易效益的有益维护。
然而在电子商务的特殊环境下，由于通信方式和传输速度的快捷，使得法律对当事人所赋予的权利难以实现。在合同中，由于接受订单的计算机是自动处理信息并通知有关方面进行作业的，要约的发出和接受也都是由计算机自动进行，撤回和撤销显然无法实现；点击式电子商务合同中，合同的成立是由消费者或客户的点击“确认”而实现的，合同成立的即时性使商家发出要约后，撤销和撤回就更无可能；在电子邮件式电子商务合同中，虽然有人为的因素加入，使得要约的撤销变为可能，但撤回也因为信息传输速度的极快而变得无意义了。对于这些情况，无论是联合国国际贸易法委员会制订的《电子商务示范法》还是各国自己制订的相关法律中，都没有作出相应的解释和规定。
作为《合同法》，对要约的撤回和撤销作出规定，其目的在于维护合同双方当事人的权益，体现合同订立时平等、合意的原则。然而，对于电子商务合同的考虑则不能单纯的象传统合同那样片面。电子商务作为一种新的商业交易形式，特点就在于快速、便捷，人们认可电子商务，使用电子商务合同也就是看重了这一特点。在这样的前提下，若非要将电子商务合同也套入传统合同法规定的条框中，承认要约的撤回和撤销，不但在现实中无法实现，而且也不适应电子商务合同的特点。因而我们认为，对于电子商务合同中的要约，应当认为是不可撤销或撤回的。在《合同法》中可以认为，如果当事人使用电子商务合同进行交易，则认定当事人明确表示了要约的不可撤销，也即电子商务合同的要约是《合同法》中所规定的不可撤销的要约。
二、电子人
所谓电子人是指“不需要人的审查或操作，而能用于独立地发出、回应电子记录，以及部分或全部的履行合同的计算机程序、电子的，或其他自动化手段”。电子人实际上并不是具有法律人格的主体，而是一种能够执行人的意思的智能化工具。虽然电子人只是一种工具，但是由于它能够执行人的意思，并根据其意思而履行合同，所以它与当事人的权利义务有着十分密切的联系。关于电子人的运用，法律上至少要解决以下几个问题：电子人能否代表当事人订立或履行合同？它出现错误后的责任由谁来承担？当事人能否以其不知情为理由而拒绝承担责任？
根据前面所说我们可以知道，电子人通常是当事人为了扩大交易机会，减少营销成本而预先在计算机中设置了常用的商事意思表示模式，其中的程序都是由人所编制的，当事人要通过电子邮件、因特网址等方式订立合同时，都会预先设置好电子人自动应答程序，如果收到的信息符合预先设置的要求时则自动进行合同的订立或履行。虽然电子人的信息自动交流和处理都是遵从当事人预先设定好的程序而作出的反应，但是当事人也可以在程序运行过程中随时予以介入。事实上，这正说明了当事人的意思表示正是通过事先编制或认可的程序而得到了全面反映，因此一般而言，电子人订立的合同与当事人之间直接信息交流而订立的合同一样，也具有合同当事人的合意，通过电子人订立的合同应该是有效成立的。在某一具体合同自动订立时，当事人未对意思表示做新的修订，就意味着当事人仍同意按既定条件缔约，因此可以认为电子人自动订立的合同反映了当事人即时的真实意思。
关于电子人所订立的合同的效力，美国在其《统一计算机信息交易法》中做了明确的规定。该法第202条中规定“合同可以以表明协议存在的任何方式订立，包括要约和承诺，或承认合同存在的双方的行为以及电子人的操作过程。”这表明电子人作为订立合同的工具，其合法地位是被法律所认可的。该法的第107条（d）中则更加明确了电子人行为的效力归属，它规定“任何人如使用其选择的电子人进行签章、履行或订立协议，包括意为同意的表示，应受电子人操作的约束，即使个人对电子人的操作或操作的结果不知道或没有审查。”
而对于电子人进行要约、承诺而订立的合同的条件，在该法的第206条中也做出了规定，“合同可以通过电子人之间的相互作用订立。如这种相互作用导致电子人进行了根据当时的情况意为承诺的操作，则合同成立，……”，“合同可以通过电子人和代表其自己或第三人的个人之间的相互作用订立。如果个人所采取的措施或所做的意思表示是该个人可能拒绝采取或拒绝表示的，且该个人有理由知道下列情况，则合同成立：（1）此种措施或意思表示将导致电子人履行、提供利益或允许对合同标的的使用或访问，或发送为上述行为的指示；或（2）此种措施或意思表示有承诺的意思，而不论该个人是否作出了其有理由知道该电子人不能做出反映的其它意思表示或措施。”根据这一规定，如果电子人在实际的运做过程中发出了承诺的信息或者当事人的意思表示导致电子人作出承诺则合同成立。这就使电子人订立合同的过程规范化了。
电子人的应用使得合同订立的过程自动化了，但是自动化的订立过程又使合同的当事人无法及时发现合同中所发生的错误，错误往往要到合同执行完毕后才能被发现，错误的合同不能反映当事人定约的真实意思。意思表示真实是合同生效的要件，这种错误意思表示订立的合同所造成的损失如何承担？美国《统一计算机信息交易法》中对此的规定值得我们借鉴。在《统一计算机信息交易法》的第214条中规定：“在一个自动交易中，对于消费者无意接受，并且是由于电子错误产生的电子信息，如消费者采取了下列行为，即不受其约束：（1）于获知该错误时，立即：（A）将错误通知另一方；以及（B）将所有的信息拷贝交付给另一方，或，按照从另一方收取的合理指示，将所有的信息拷贝交付给第三人，或销毁所有信息拷贝；且（2）未曾使用该信息，或从该信息中获得任何利益，也未曾使信息可为第三方获得。”其中，所谓的电子错误是指“如没有提供检测并纠正或避免错误的合理方法，消费者在使用一个信息处理系统上产生的电子信息中的错误。”显然，根据这一条的规定，在电子人出现错误的情况下，如果消费者是善意的，那么则应该由商家来承担责任，商家不得以计算机出错，购销双方合同缺乏合意为由否认合同的效力。
三、电子商务合同成立的时间和地点问题
对于合同而言，承诺一经生效合同即宣告成立，因而电子商务合同成立的时间和地点问题也就是电子商务合同中承诺生效的时间和地点问题。
关于承诺生效的问题，各国的法律在规定上并不一致。大陆法系对承诺的生效时间的规定与要约相同，都是采用“到达主义”，即受要约人发出的承诺到达要约人所支配的范围内时承诺生效。据此，合同成立于承诺到达之时，合同成立地为承诺到达要约人的所在地。根据“到达主义”，要约人收到承诺通知时承诺才生效，合同才成立，如果由于邮局、电报局及其他原因导致承诺通知丢失或延误，一律由发出承诺的人承担后果。而英美法系国家在承诺到达问题上一般采用“投寄主义”，一旦承诺人将承诺信件丢进信筒或者把承诺的电报交给电报局，则承诺生效、合同成立，不论要约人是否收到。因此，承诺发出之地和时间即为合同成立之地之时间。承诺的通知如果因为邮局、电报局或者其他原因迟延、丢失，后果由要约人承担。然而随着电话、电传、传真等现代化通讯手段的出现，“投寄主义”在适用上出现了许多困难，许多现代化的通讯手段都可以随时随地的发出或接受信息，这样如果还采用“投寄主义”则会造成合同成立地点的不确定性。因而英美法系国家也多不拘泥于传统的“投寄主义”，而是同时采取“投寄主义”和“到达主义”两种原则，对于使用传统邮寄方式的承诺采用“投寄主义”，对于电话、传真等即时通讯方式采用“到达主义”。
然而在电子商务交易中，由于电子商务合同形式的多样性使情况变得复杂化了。在EDI合同中，当事人双方的信息传递速度极其迅速，并且由于双方都各自拥有自己的信息处理系统，因而采用“到达主义”原则来判断承诺的生效与否更具合理性。而在点击式电子商务合同中，消费者一旦在网页上点击“确认”，无论商家是否收到了消费者确认的信息，则合同都已经成立，显然应该适用“投寄主义”原则。
在电子邮件式电子商务合同中情况则又不同了。许多电子邮件的用户并没有自己的收件服务器，而一般是通过其他网络服务商提供的设置在他们服务器上的邮箱来收发邮件的。在这种情况下，如果使用“到达主义”原则来判断承诺生效与否，则对“到达”这一概念无法认定，因为若仅仅把信息发送到了电子信箱中就认为是已经“到达”了显然没有道理，因为信息并没有到达当事人控制的范围内；而如果认为只有当事人阅读到了这些信息才算到达，则又会使到达的时间不确定，使信息的发出者对发出的信息处于无法期待的状态，这样一来合同的成立与否也就难以确定了。但是要是适用“投寄主义“原则，承诺人发出的承诺信息无需送到要约人就已经生效。对于承诺方来说，该项原则无疑对之有利，但是对要约方而言，他收到的电子邮件的时间无法确定，甚至可能根本无法收到承诺信函。这对于要约方来说是很不合理的。
由此可见，对于包括多种形式的电子商务合同而言，统一规定承诺生效以及合同成立时间采用“到达主义”或“投寄主义”都无法将所有电子商务合同中的要约与承诺问题适当的解释。目前实践中这个问题大部分还是通过当事人之间订立协议来解决的。但是通过订立协议来解决承诺生效问题一般只适用于EDI合同和一部分电子邮件式电子商务合同，对于其它的电子商务合同，特别是点击式电子商务合同，由于其基本上都是涉及金额很小的交易，并且存在着交易人不确定的情况，双方不可能预先订立协议来专门解决承诺生效的问题。而要求每一笔交易都在合同中协商好合同成立时间的确定标准也是不可能的。
对于这一问题，各个国家的法律中都没有作出明确的规定，但是联合国国际贸易法委员会制订的《电子商务示范法》中，对数据电文的发出和收到时间以及数据电文的收发地点作出了示范规定，值得借鉴。该法第15条（1）款规定了数据电文发出的时间问题：“除非发端人与收件人另有协议，一项数据电文的发出时间以它进入发端人或代表发端人发出数据电文的人控制范围之外的某一信息系统的时间为准。”可见，数据电文的传递可以是发端人与收件人之间直接的通讯，也包括发端人与其通讯服务提供系统之间的通讯。
对于数据电文的收到时间，该法15条（2）规定：“除非发端人与收件人另有协议，数据电文的收到时间按下述办法确定：（a）如收件人为接收数据电文而制定了某一信息系统：（一）以数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间，或（二）如数据电文发给了收件人的一个信息系统但不是指定的信息系统，则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间；（b）如收件人并未指定某一信息系统，则以数据电文进入收件人的任一信息系统的时间为收到时间。”
对于发出和收到数据电文的地点，该15条（4）规定：“除非发端人与收件人另有协议，数据电文就以发端人设有营业地的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为其收到地点。”此外，“（a）如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有密切关系的营业地为准，又如果无任何基础交易，则以其主要营业地为准；（b）如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准。”此项规定意在规范电子商务中经常发生的当事人收件系统与当事人所在地不一致的情况，确保当事人不能通过此地点的不一致来规避。之所以以“营业地”作为发出或收到地，主要是基于使合同行为与行为地有实质的联系，从而避免以“信息系统”为标准所造成的不确定性。
通过以上的介绍可以看出，虽然《电子商务示范法》中并没有对电子商务合同成立的时间、地点作出相应的规定，但是对于电子商务这一数据化的交易而言，数据电文发送和接收的时间、地点的确定，为解决整个电子商务合同中数据化承诺的生效问题奠定了基础。
四、电子商务合同中的条款问题
在传统的交易中，合同条款通常都是由当事人通过当面洽谈协商约定的，当事人可以在协商中充分交流有关信息，以维护自身的利益，这也体现了合同中双方当事人平等的原则。但在电子商务交易中，特别是国际互联网上的消费交易中，点击式电子商务合同被广泛的应用，这种合同的特点就是由商家事先定好合同的条款，再由消费者确认。商家为了维护自身的权益，一般都会在合同中列明其责任限制条款，消费者一旦确认合同，则同时也就承认了其中的免责条款。显然这种格式条款、免责条款的设定，并没有同消费者进行事先协商，更无所谓消费者的同意了，那么这些条款的效力又如何呢？
所谓格式条款合同又称为定时合同、标准合同，是指一方当事人预先制定，并不特定的第三人所接受的，具有完整性和定型化的合同条款。显然点击式电子商务合同就是属于这种格式合同。而免责条款是合同中格式条款的一种，其内容是直接涉及当事人的义务和责任的分配。对于格式合同，一般认为应当遵循公平合理的原则，即公平的确立双方当事人的权利和义务，不能利用自己的优势地位制定不公平的条款欺负对方当事人；并且应该采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方提供的要求对该类条款予以说明。只有符合这样原则的条款合同，才能认定其是有效的。我们认为，规范传统格式合同的原则也同样适用于电子商务合同。
但是电子商务合同毕竟与传统的合同在形式上有很大的区别，由于合同文本的传输和表现都是数据化的，使得当事人对合同条款的认识和理解不如纸介质合同那样直接，因此对于电子商务合同中的格式条款更应当强调其合理原则，即更应该强调商家对合同信息的披露和消费者对合同条款的审查。缺乏充分审查机会的合同，对消费者是不公平的，应当是无效的或可撤消的合同。对于这一点，美国《统一计算机信息交易法》中所作出的规定比较全面。
《统一计算机信息交易法》的第211条规定，商家必须做到以下的行为才能被认为是尽到了信息披露的义务：“（1）在其发送信息或被许可方负有付款义务之前（以先发生者为准），以下列方式使被许可方能够审查许可证的标准条款：（A）在对计算机信息进行描述或取得计算机信息的指令或步骤的临近区域显著的显示标准条款或可方便的获得标准条款的电子位址；或（B）在提供计算机信息的网址上显著的地方说明可提供标准条款，并在被要求提供时，于转交计算机信息之前立即提供一份标准条款拷贝，以及（2）不采取积极的措施阻止被许可方为存档或审查目的对标准条款进行打印或存储。”但是，格式合同的提供者，即商家，只是做到了以上所规定的行为并不必然使客户或消费者能够看到并了解其所提供的格式条款，因此该法的第112条（e）款规定：“只有在某一记录或条款是以一种应该能引起常人注的注意并允许其审查的所提供的情况下，才可以认为某人有对该记录或条款进行审查的机会。”
由此我们可以看出，《统一计算机信息交易法》分别从过程和结果两个方面对格式合同的提供者的义务作出了规定。在过程上，商家必须做到法律中规定的行为，在结果上还必须真正的使消费者或客户获得审查格式条款的机会，其限制可谓严格。而如果某一方面没有达到法律规定的要求，则在救济程序上根据第202条（c）的规定（“如双方有订立合同的意图并且有提供某种适当救济的合理基础，则即使有一个或多个条款尚未完成或有待约定，该合同并不因为其不确定而被判定不成立。”），还是把选择权赋予客户，由他根据所接受信息的适用状况和自己的意愿，作出适当的选择，来确认合同是否真的成立。
对于格式合同的确认，《统一计算机信息交易法》第112条（a）规定：“如果某人对于某一记录或条款或其拷贝在知道，或已有审查机会的情况下为下列行为，即为对该记录或条款表示同意：（1）以采用或接受的意思对该记录或条款进行了签章确认；或（2）在有理由知道另一方当事人或电子人可能从其行为或声明中推定他对该记录或条款表示同意的情况下，有意地实施了此种行为或作出了此种声明。”也就是说，消费者或客户如果同意接受格式合同中的条款，则可以采取签章确认等方法表示其接受合同中的条款，这时合同也就成立了。
通过以上的规定我们可以看出，对于交易信息披露的目的是给交易人以审查合同条款的机会，这是合同自由原则的具体反映，这一原则在电子商务交易中显得尤其重要。对于点击式电子商务合同这种格式合同，其中的任何合同条款，如果未向当事人提供审查机会，都不能成为有效的条款，即使合同成立，这些条款是否有效，也要看消费者或客户的意思表示。
综上所述，电子商务合同的存在是现实的，其普及是必然的，其产生的问题是不可避免的。加强相关技术的研究、规则制定和适时的进行立法调整，不仅是对我国合同制度的完善，而且有助于发展电子商务，提高交易效率，降低交易成本，适应新经济时展的要求。
参考文献：
1．张楚：《电子商务法初论》，中国政法大学出版商2003年版。
2．周忠海：《电子商务法导论》，北京邮电大学出版社2004年版。
3．赵淑华、王国忠：《电子合同的特征及相关法律问题探析》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2004年第1期。
4．柴振国、姜南：《电子商务合同中的若干法律问题》，载《法律科学》2004年第1期。
篇7
[关键词]电子商务合同；要约；电子人；合同成立；合同条款。
电子商务合同，广义上指所有的数据电文形式的合同，包括以电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等形式成立的合同，我国《合同法》和联合国《电子商务示范法》中均采取此定义。就广义的电子商务合同而言，其中以电报、电传和传真等方式成立的合同，电报、电传和传真仅仅是传输合同文本的一种方式，在这种方式下成立的合同，与传统的纸介质书写合同在法律特征上并无太大的区别，并且这种合同的文本最后还是记录和表现在纸上；而以数据交换和电子邮件等方式，其合同文本信息的传输、记录和表现都是通过计算机来进行的，这与传统的纸介质书写合同有很大的区别，一般称为狭义的电子商务合同。本文所研究的电子商务合同，仅就狭义的而言。
在实际的电子商务交往中，电子商务合同一般又根据合同文本传输和表现方式不同分为点击式、数据交换式和电子邮件式等三种具体类型。点击式电子商务合同是指消费者根据企业所提供的格式合同，按照自己的意愿直接点击“确认”或者填写必要信息后点击“确认”以达成交易协议的一种电子商务合同形式。数据交换式电子商务合同，是特定的交易伙伴之间基于事先相互签定的协议在相互间通过电子数据交换进行贸易活动的一种合同方式。电子邮件式电子商务合同是当事人通过电子邮件进行要约、承诺并记录、表现合同文本信息的一种合同形式。
对于电子商务合同而言，由于其是借助于国际互联网来传送和接收信息的，使之在要约与承诺问题，合同的条款问题，合同成立的时间和地点问题等许多方面与传统意义上的合同有着很大的区别，因此需要对这些问题加以深入的研究，并建立相应的法律体系进行规范。
一、要约与承诺问题
这一问题包括：商家登载于网页上的商品信息是否是要约或是要约邀请？电子要约是否可撤消或撤回？
（一）要约与要约邀请
要约又称为“发盘”或“发价”，是一方向另一方提出的愿意按一定的条件同对方订立合同，并含有一旦要约被对方承诺时即对提出要约的一方有约束力的一种意思表示。要约邀请又称要约引诱，是邀请或者引诱他人向自己发出订立合同的要约的意思表示。区分要约和要约邀请的意义在于，要约是当时人订立合同的意思表示，它一经承诺即合同成立，而要约邀请则不能因相对人的接受而成立合同。因此要约对要约人有约束力，一旦违反则应承担一定责任，要约邀请一般对发出者不具有约束力。
目前，随着网上购物的不断繁荣，越来越多的商家通过在网页上登载商品图片和介绍来吸引上网顾客，在这种情况下，判断商家在网页上登载的信息是要约还是要约邀请就显得尤其重要。一般的，在以电子邮件单独与特定人联系的情况下，一方发出的信息是要约还是要约邀请比较容易判断。但是对于开放型商业网址上推销商品或服务的信息，虽然是对不特定人发出的，但是一旦消费者愿意购买，就可以在网页上通过点击确认而使合同成立，因而不好判断是要约还是要约邀请。
有的观点认为，对于这些信息要进行区分，根据交易的性质和网上登载信息的意图来认定该信息是要约还是要约邀请。对于销售实物等需要运用传统运输手段交货的商品信息，认为是商业广告，属于要约邀请；而对于销售软件等可通过计算机之间传输的商品信息，以及网上专业化服务（如电子银行信息）等，由于能即时的获得产品或服务，因而认为是要约。然而值得注意的是，在网上实物销售中，虽然消费者获得产品并非即时的，还需要以传统的运输手段与之配合，但是消费者的点击“确认”过程却绝对是“即时”的，而一旦消费者确认，则合同成立，而信息的登载者也就马上受到了约束。这样看来，以消费者取得产品是否是即时的来对网上所登载的信息进行分类，从而确定其是要约还是要约邀请显然是不科学的。
事实上，在点击式电子商务合同中，消费者最后所确认的是商家所提供的格式合同，因而将商家提供格式合同和消费者点击“确认”的行为分别看做是要约和承诺显得更具合理性，毕竟合同的成立是双方意思的竞合，而正是消费者同意了商家所提供的格式合同，才表明双方的意思表示是一致的。单纯的在网上登载关于产品或服务的信息，即使消费者看到后愿意购买，也不能因此而认定合同已经成立，只有消费者看到商家所提供的格式合同，并认可合同中的各项条款时，合同才宣告成立。因此，当商家在网页上同时登载了产品或服务信息和格式合同时，可以认为是商家发出的要约，而若网页上只有相关信息，需要通过另外的链接才能看到合同时，这些信息只能被看做是商业广告，属于要约邀请。
（二）电子要约能否撤销或撤回
我国《合同法》规定，要约可以撤回，也可以撤销，撤回要约的通知要在要约通知到达受要约人之前或者与要约通知同时到达受要约人时，撤回有效；撤销要约的通知在受要约人作出承诺前到达受要约人时有效。法律赋予当事人对自己意思表示的撤回或撤销的权利，是对当事人合同自由的一种尊重，是对交易安全和交易效益的有益维护。
然而在电子商务的特殊环境下，由于通信方式和传输速度的快捷，使得法律对当事人所赋予的权利难以实现。在合同中，由于接受订单的计算机是自动处理信息并通知有关方面进行作业的，要约的发出和接受也都是由计算机自动进行，撤回和撤销显然无法实现；点击式电子商务合同中，合同的成立是由消费者或客户的点击“确认”而实现的，合同成立的即时性使商家发出要约后，撤销和撤回就更无可能；在电子邮件式电子商务合同中，虽然有人为的因素加入，使得要约的撤销变为可能，但撤回也因为信息传输速度的极快而变得无意义了。对于这些情况，无论是联合国国际贸易法委员会制订的《电子商务示范法》还是各国自己制订的相关法律中，都没有作出相应的解释和规定。
作为《合同法》，对要约的撤回和撤销作出规定，其目的在于维护合同双方当事人的权益，体现合同订立时平等、合意的原则。然而，对于电子商务合同的考虑则不能单纯的象传统合同那样片面。电子商务作为一种新的商业交易形式，特点就在于快速、便捷，人们认可电子商务，使用电子商务合同也就是看重了这一特点。在这样的前提下，若非要将电子商务合同也套入传统合同法规定的条框中，承认要约的撤回和撤销，不但在现实中无法实现，而且也不适应电子商务合同的特点。因而我们认为，对于电子商务合同中的要约，应当认为是不可撤销或撤回的。在《合同法》中可以认为，如果当事人使用电子商务合同进行交易，则认定当事人明确表示了要约的不可撤销，也即电子商务合同的要约是《合同法》中所规定的不可撤销的要约。
二、电子人
所谓电子人是指“不需要人的审查或操作，而能用于独立地发出、回应电子记录，以及部分或全部的履行合同的计算机程序、电子的，或其他自动化手段”。电子人实际上并不是具有法律人格的主体，而是一种能够执行人的意思的智能化工具。虽然电子人只是一种工具，但是由于它能够执行人的意思，并根据其意思而履行合同，所以它与当事人的权利义务有着十分密切的联系。关于电子人的运用，法律上至少要解决以下几个问题：电子人能否代表当事人订立或履行合同？它出现错误后的责任由谁来承担？当事人能否以其不知情为理由而拒绝承担责任？
根据前面所说我们可以知道，电子人通常是当事人为了扩大交易机会，减少营销成本而预先在计算机中设置了常用的商事意思表示模式，其中的程序都是由人所编制的，当事人要通过电子邮件、因特网址等方式订立合同时，都会预先设置好电子人自动应答程序，如果收到的信息符合预先设置的要求时则自动进行合同的订立或履行。虽然电子人的信息自动交流和处理都是遵从当事人预先设定好的程序而作出的反应，但是当事人也可以在程序运行过程中随时予以介入。事实上，这正说明了当事人的意思表示正是通过事先编制或认可的程序而得到了全面反映，因此一般而言，电子人订立的合同与当事人之间直接信息交流而订立的合同一样，也具有合同当事人的合意，通过电子人订立的合同应该是有效成立的。在某一具体合同自动订立时，当事人未对意思表示做新的修订，就意味着当事人仍同意按既定条件缔约，因此可以认为电子人自动订立的合同反映了当事人即时的真实意思。
关于电子人所订立的合同的效力，美国在其《统一计算机信息交易法》中做了明确的规定。该法第202条中规定“合同可以以表明协议存在的任何方式订立，包括要约和承诺，或承认合同存在的双方的行为以及电子人的操作过程。”这表明电子人作为订立合同的工具，其合法地位是被法律所认可的。该法的第107条（d）中则更加明确了电子人行为的效力归属，它规定“任何人如使用其选择的电子人进行签章、履行或订立协议，包括意为同意的表示，应受电子人操作的约束，即使个人对电子人的操作或操作的结果不知道或没有审查。”
而对于电子人进行要约、承诺而订立的合同的条件，在该法的第206条中也做出了规定，“合同可以通过电子人之间的相互作用订立。如这种相互作用导致电子人进行了根据当时的情况意为承诺的操作，则合同成立，……”，“合同可以通过电子人和代表其自己或第三人的个人之间的相互作用订立。如果个人所采取的措施或所做的意思表示是该个人可能拒绝采取或拒绝表示的，且该个人有理由知道下列情况，则合同成立：（1）此种措施或意思表示将导致电子人履行、提供利益或允许对合同标的的使用或访问，或发送为上述行为的指示；或（2）此种措施或意思表示有承诺的意思，而不论该个人是否作出了其有理由知道该电子人不能做出反映的其它意思表示或措施。”根据这一规定，如果电子人在实际的运做过程中发出了承诺的信息或者当事人的意思表示导致电子人作出承诺则合同成立。这就使电子人订立合同的过程规范化了。
电子人的应用使得合同订立的过程自动化了，但是自动化的订立过程又使合同的当事人无法及时发现合同中所发生的错误，错误往往要到合同执行完毕后才能被发现，错误的合同不能反映当事人定约的真实意思。意思表示真实是合同生效的要件，这种错误意思表示订立的合同所造成的损失如何承担？美国《统一计算机信息交易法》中对此的规定值得我们借鉴。在《统一计算机信息交易法》的第214条中规定：“在一个自动交易中，对于消费者无意接受，并且是由于电子错误产生的电子信息，如消费者采取了下列行为，即不受其约束：（1）于获知该错误时，立即：（A）将错误通知另一方；以及（B）将所有的信息拷贝交付给另一方，或，按照从另一方收取的合理指示，将所有的信息拷贝交付给第三人，或销毁所有信息拷贝；且（2）未曾使用该信息，或从该信息中获得任何利益，也未曾使信息可为第三方获得。”其中，所谓的电子错误是指“如没有提供检测并纠正或避免错误的合理方法，消费者在使用一个信息处理系统上产生的电子信息中的错误。”显然，根据这一条的规定，在电子人出现错误的情况下，如果消费者是善意的，那么则应该由商家来承担责任，商家不得以计算机出错，购销双方合同缺乏合意为由否认合同的效力。
三、电子商务合同成立的时间和地点问题
对于合同而言，承诺一经生效合同即宣告成立，因而电子商务合同成立的时间和地点问题也就是电子商务合同中承诺生效的时间和地点问题。
关于承诺生效的问题，各国的法律在规定上并不一致。大陆法系对承诺的生效时间的规定与要约相同，都是采用“到达主义”，即受要约人发出的承诺到达要约人所支配的范围内时承诺生效。据此，合同成立于承诺到达之时，合同成立地为承诺到达要约人的所在地。根据“到达主义”，要约人收到承诺通知时承诺才生效，合同才成立，如果由于邮局、电报局及其他原因导致承诺通知丢失或延误，一律由发出承诺的人承担后果。而英美法系国家在承诺到达问题上一般采用“投寄主义”，一旦承诺人将承诺信件丢进信筒或者把承诺的电报交给电报局，则承诺生效、合同成立，不论要约人是否收到。因此，承诺发出之地和时间即为合同成立之地之时间。承诺的通知如果因为邮局、电报局或者其他原因迟延、丢失，后果由要约人承担。然而随着电话、电传、传真等现代化通讯手段的出现，“投寄主义”在适用上出现了许多困难，许多现代化的通讯手段都可以随时随地的发出或接受信息，这样如果还采用“投寄主义”则会造成合同成立地点的不确定性。因而英美法系国家也多不拘泥于传统的“投寄主义”，而是同时采取“投寄主义”和“到达主义”两种原则，对于使用传统邮寄方式的承诺采用“投寄主义”，对于电话、传真等即时通讯方式采用“到达主义”。
然而在电子商务交易中，由于电子商务合同形式的多样性使情况变得复杂化了。在EDI合同中，当事人双方的信息传递速度极其迅速，并且由于双方都各自拥有自己的信息处理系统，因而采用“到达主义”原则来判断承诺的生效与否更具合理性。而在点击式电子商务合同中，消费者一旦在网页上点击“确认”，无论商家是否收到了消费者确认的信息，则合同都已经成立，显然应该适用“投寄主义”原则。
在电子邮件式电子商务合同中情况则又不同了。许多电子邮件的用户并没有自己的收件服务器，而一般是通过其他网络服务商提供的设置在他们服务器上的邮箱来收发邮件的。在这种情况下，如果使用“到达主义”原则来判断承诺生效与否，则对“到达”这一概念无法认定，因为若仅仅把信息发送到了电子信箱中就认为是已经“到达”了显然没有道理，因为信息并没有到达当事人控制的范围内；而如果认为只有当事人阅读到了这些信息才算到达，则又会使到达的时间不确定，使信息的发出者对发出的信息处于无法期待的状态，这样一来合同的成立与否也就难以确定了。但是要是适用“投寄主义“原则，承诺人发出的承诺信息无需送到要约人就已经生效。对于承诺方来说，该项原则无疑对之有利，但是对要约方而言，他收到的电子邮件的时间无法确定，甚至可能根本无法收到承诺信函。这对于要约方来说是很不合理的。
由此可见，对于包括多种形式的电子商务合同而言，统一规定承诺生效以及合同成立时间采用“到达主义”或“投寄主义”都无法将所有电子商务合同中的要约与承诺问题适当的解释。目前实践中这个问题大部分还是通过当事人之间订立协议来解决的。但是通过订立协议来解决承诺生效问题一般只适用于EDI合同和一部分电子邮件式电子商务合同，对于其它的电子商务合同，特别是点击式电子商务合同，由于其基本上都是涉及金额很小的交易，并且存在着交易人不确定的情况，双方不可能预先订立协议来专门解决承诺生效的问题。而要求每一笔交易都在合同中协商好合同成立时间的确定标准也是不可能的。
对于这一问题，各个国家的法律中都没有作出明确的规定，但是联合国国际贸易法委员会制订的《电子商务示范法》中，对数据电文的发出和收到时间以及数据电文的收发地点作出了示范规定，值得借鉴。该法第15条（1）款规定了数据电文发出的时间问题：“除非发端人与收件人另有协议，一项数据电文的发出时间以它进入发端人或代表发端人发出数据电文的人控制范围之外的某一信息系统的时间为准。”可见，数据电文的传递可以是发端人与收件人之间直接的通讯，也包括发端人与其通讯服务提供系统之间的通讯。
对于数据电文的收到时间，该法15条（2）规定：“除非发端人与收件人另有协议，数据电文的收到时间按下述办法确定：（a）如收件人为接收数据电文而制定了某一信息系统：（一）以数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间，或（二）如数据电文发给了收件人的一个信息系统但不是指定的信息系统，则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间；（b）如收件人并未指定某一信息系统，则以数据电文进入收件人的任一信息系统的时间为收到时间。”
对于发出和收到数据电文的地点，该15条（4）规定：“除非发端人与收件人另有协议，数据电文就以发端人设有营业地的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为其收到地点。”此外，“（a）如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有密切关系的营业地为准，又如果无任何基础交易，则以其主要营业地为准；（b）如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准。”此项规定意在规范电子商务中经常发生的当事人收件系统与当事人所在地不一致的情况，确保当事人不能通过此地点的不一致来规避。之所以以“营业地”作为发出或收到地，主要是基于使合同行为与行为地有实质的联系，从而避免以“信息系统”为标准所造成的不确定性。
通过以上的介绍可以看出，虽然《电子商务示范法》中并没有对电子商务合同成立的时间、地点作出相应的规定，但是对于电子商务这一数据化的交易而言，数据电文发送和接收的时间、地点的确定，为解决整个电子商务合同中数据化承诺的生效问题奠定了基础。
四、电子商务合同中的条款问题
在传统的交易中，合同条款通常都是由当事人通过当面洽谈协商约定的，当事人可以在协商中充分交流有关信息，以维护自身的利益，这也体现了合同中双方当事人平等的原则。但在电子商务交易中，特别是国际互联网上的消费交易中，点击式电子商务合同被广泛的应用，这种合同的特点就是由商家事先定好合同的条款，再由消费者确认。商家为了维护自身的权益，一般都会在合同中列明其责任限制条款，消费者一旦确认合同，则同时也就承认了其中的免责条款。显然这种格式条款、免责条款的设定，并没有同消费者进行事先协商，更无所谓消费者的同意了，那么这些条款的效力又如何呢？
所谓格式条款合同又称为定时合同、标准合同，是指一方当事人预先制定，并不特定的第三人所接受的，具有完整性和定型化的合同条款。显然点击式电子商务合同就是属于这种格式合同。而免责条款是合同中格式条款的一种，其内容是直接涉及当事人的义务和责任的分配。对于格式合同，一般认为应当遵循公平合理的原则，即公平的确立双方当事人的权利和义务，不能利用自己的优势地位制定不公平的条款欺负对方当事人；并且应该采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方提供的要求对该类条款予以说明。只有符合这样原则的条款合同，才能认定其是有效的。我们认为，规范传统格式合同的原则也同样适用于电子商务合同。
但是电子商务合同毕竟与传统的合同在形式上有很大的区别，由于合同文本的传输和表现都是数据化的，使得当事人对合同条款的认识和理解不如纸介质合同那样直接，因此对于电子商务合同中的格式条款更应当强调其合理原则，即更应该强调商家对合同信息的披露和消费者对合同条款的审查。缺乏充分审查机会的合同，对消费者是不公平的，应当是无效的或可撤消的合同。对于这一点，美国《统一计算机信息交易法》中所作出的规定比较全面。
《统一计算机信息交易法》的第211条规定，商家必须做到以下的行为才能被认为是尽到了信息披露的义务：“（1）在其发送信息或被许可方负有付款义务之前（以先发生者为准），以下列方式使被许可方能够审查许可证的标准条款：（A）在对计算机信息进行描述或取得计算机信息的指令或步骤的临近区域显著的显示标准条款或可方便的获得标准条款的电子位址；或（B）在提供计算机信息的网址上显著的地方说明可提供标准条款，并在被要求提供时，于转交计算机信息之前立即提供一份标准条款拷贝，以及（2）不采取积极的措施阻止被许可方为存档或审查目的对标准条款进行打印或存储。”但是，格式合同的提供者，即商家，只是做到了以上所规定的行为并不必然使客户或消费者能够看到并了解其所提供的格式条款，因此该法的第112条（e）款规定：“只有在某一记录或条款是以一种应该能引起常人注的注意并允许其审查的所提供的情况下，才可以认为某人有对该记录或条款进行审查的机会。”
由此我们可以看出，《统一计算机信息交易法》分别从过程和结果两个方面对格式合同的提供者的义务作出了规定。在过程上，商家必须做到法律中规定的行为，在结果上还必须真正的使消费者或客户获得审查格式条款的机会，其限制可谓严格。而如果某一方面没有达到法律规定的要求，则在救济程序上根据第202条（c）的规定（“如双方有订立合同的意图并且有提供某种适当救济的合理基础，则即使有一个或多个条款尚未完成或有待约定，该合同并不因为其不确定而被判定不成立。”），还是把选择权赋予客户，由他根据所接受信息的适用状况和自己的意愿，作出适当的选择，来确认合同是否真的成立。
对于格式合同的确认，《统一计算机信息交易法》第112条（a）规定：“如果某人对于某一记录或条款或其拷贝在知道，或已有审查机会的情况下为下列行为，即为对该记录或条款表示同意：（1）以采用或接受的意思对该记录或条款进行了签章确认；或（2）在有理由知道另一方当事人或电子人可能从其行为或声明中推定他对该记录或条款表示同意的情况下，有意地实施了此种行为或作出了此种声明。”也就是说，消费者或客户如果同意接受格式合同中的条款，则可以采取签章确认等方法表示其接受合同中的条款，这时合同也就成立了。
通过以上的规定我们可以看出，对于交易信息披露的目的是给交易人以审查合同条款的机会，这是合同自由原则的具体反映，这一原则在电子商务交易中显得尤其重要。对于点击式电子商务合同这种格式合同，其中的任何合同条款，如果未向当事人提供审查机会，都不能成为有效的条款，即使合同成立，这些条款是否有效，也要看消费者或客户的意思表示。
综上所述，电子商务合同的存在是现实的，其普及是必然的，其产生的问题是不可避免的。加强相关技术的研究、规则制定和适时的进行立法调整，不仅是对我国合同制度的完善，而且有助于发展电子商务，提高交易效率，降低交易成本，适应新经济时展的要求。
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篇8
关键词 电子商务合同 要约 承诺 合同成立
电子商务在我国的发展速度很快，淘宝网在2013年11月11日的营业额高达350亿。电子商务在快速发展的同时，相关理论研究却严重落后于其发展。电子商务合同是电子商务中极为重要的一部分，研究电子商务合同，很重要的一点就是要对电子商务合同的成立进行研究。
一、电子商务合同的简述
合同，是指平等民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。电子商务合同是指平等民事主体之间通过电子信息网络设立、变更、终止财产性民事权利义务的协议。电子商务合同与一般的民事合同都是对双方权利义务进行的约定，成立都需要要约和承诺，区别在于订立方式不同，具体如下：第一，电子商务合同意思表示的电子化和虚拟化。当事人订立电子商务合同所作出的意思表示均是通过电子载体完成，与面对面磋商的商业交往方式有很大区别。第二，订立主体的虚拟性。当事人通过电子信息进行磋商，对交易相对方的真实情况并不了解，交易安全存在隐患。
二、订立电子商务合同的要约与承诺
一般而言，要约与承诺是订立合同的两个必要环节，也是合同得以成立的基本程序。任何合同都是当事人通过要约与承诺所作出的真实一致的意思表示，即当事人之间的合意。电子商务合同的成立，亦须经此基本程序，只是要约与承诺都是通过计算机互联网实现瞬间传递的，当事人的意思表示主要是以电子方式自动作出。
（一）电子商务合同要约和要约邀请的界定
要约，是一方当事人以缔结合同为目的，向相对人提出合同条件，希望相对人接受的意思表示。要约邀请，又称要约引诱，依《合同法》第15条第1款前段的规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。其目的不是订立合同，而是邀请相对人向其为要约的意思表示。区分要约和要约邀请的意义在于明确相关行为的法律效力及可能产生的法律效果。
在传统的合同订立中，要约与要约邀请比较容易区分，但电子商务合同中的要约和要约邀请较难区分。某人在网上商品广告是属于要约还是要约邀请呢？这是一个有争议而又非常重要的问题。一种观点认为应当将网上的商业广告视为要约邀请，理由是这些信息是对不特定人发出的，而且广告中的商品信息并不齐全而且可以变动，根据这些信息并不能达成一致的意思表示。另一种观点认为，可以根据交易的性质和网上登载信息的意图来判断，如果登载信息的意图是与他人订约，即使刊登的是普通广告也可以构成要约；如果登载信息的意图是宣传推介，则刊登的广告是要约邀请。
依合同原理分析，在确定网上广告以及的商业信息构成要约还是要约邀请时，需要根据要约和要约邀请的区别以及要约和承诺的关系来判断。首先，要根据当事人的意图来确定。如果经营者广告的意图是邀请消费者对其进行要约，则构成要约邀请；如果经营者广告的意图是想要直接打成交易，广告包含非常具体的交易信息，消费者承诺后即可达成交易，则应看成该行为为要约。如果广告和商业信息的人特别申明对此广告和信息的不承担责任，或提出该广告和信息仅供参考等等 ，表明人并不希望与他人订约，故只能看作是要约邀请；其次，要考虑商品信息的内容确定性，是否包含了合同主要条款，以及经受要约人承诺是否可以达成一致的意思表示。在内容详细确定的情况下，可以看做是要约；否则，只能看成是邀约邀请。
（二）电子商务合同要约的生效、撤回与撤销
传统合同法理论认为要约的生效时间，主要有表意主义、投邮主义、到达主义和了解主义等观点。《合同法》第 16 条规定：要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。联合国《电子商务示范法》第15条规定：若接收人指定了某一信息系统接收数据信息，收到时间是该数据消息进入该信息系统之时；或若该数据消息被发送到属于目标人的另外一个信息系统，则是目标人读取该数据消息之时。若目标人未指定某个信息系统，则收到时间是该数据消息进入任何一个属于目标人的信息系统之时（当事人另有协议的除外）。可见，我国《合同法》同联合国国际贸易法委员会制定的《电子商务示范法》关于要约生效的时间都采用了“到达主义”的立法选择，对缔约当事人双方来说都是一个公平合理的选择。
要约的撤回是指要约人在发出要约之后、要约到达受要约人之前，或刚刚到达受要约人之时，撤回了原要约的行为，撤回的要约必须是还未生效的要约。我国《合同法》明确规定要约是可以撤回的，但是，撤回通知要在要约到达受要约人之前，或者撤回通知与要约二者同时到达受要约人。关于要约的撤销，我国《合同法》首先明确了要约是可以撤销的，条件是撤销通知要在受要约人还没有发出承诺通知而到达受要约人，这时撤销才能生效。另外，我国《合同法》还明确了不可撤销的情形：一是要约人明确约定了承诺的期限；二是要约人用其他形式表明了要约是不得撤销的；三是受要约人有充足的理由以为该要约属于不可撤销的要约，而且已为履行该合同作了一定的准备工作。
电子要约的撤回与撤销，也应适用现行的法律规定，但应该考虑电子信息传递迅速的特殊性。在线交易中信息传输非常快，一旦发出要约，受要约人几乎是立马收到，基本上无撤回的可能。同样道理，要约的撤销也很难发生，只有在采用电子邮件订立合同的情形下，受要约人可能未及时了解到要约的内容，没有立即承诺，这样要约人才有撤销的可能。要约的撤回和撤销在电子商务活动中使用情形减少，但是仍有存在的意义，具体情形的适用仍应参照现行的法律规定。
（三）电子商务合同承诺的生效和撤回
关于合同承诺的生效，《合同法》规定，如果收件人指定了特定系统接收数据电文，在进入特定系统之时为承诺的到达时间；如果收件人没有指定特定系统，应当以该数据电文进入收件人任何系统的第一次时间为承诺到达的时间。 这一点与要约的到达时间判断标准相同。另外，《合同法》进一步规定：在承诺生效之时合同成立，承诺的生效时间直接决定了合同的成立时间。关于承诺的撤回，即受要约人发出了承诺但是又要撤回的情况。我国《合同法》规定，承诺是可以撤回的，但撤回通知到达要约人的时间，应该在承诺通知到达要约人之前或同时到达。在订立电子合同时，电子数据的网络传输迅速，实践中电子商务承诺的撤回几乎不可能，因而也就失去了实际意义。
撤销承诺，是指让生效的承诺丧失法律效力的行为，实质上是对已成立的合同的撤销。在传统合同订立过程中，一旦一方做出承诺，则合同成立，任何撤销承诺的行为都将构成违约。然而在电子商务中，由于当事人采取点击成交的方式，常有未对合同条款仔细思考的情况，不慎点击成交时并非承诺人完全真实的意思表示。同时由于网上交易未见实物，点击成交并不一定反映当事人的真实意志。电子商务合同应否突破合同法的理论，规定承诺的撤销制度呢？我认为为了维护交易的稳定性，不应规定承诺的撤销。如果任由当事人主张撤销承诺，将增加交易的不稳定性和交易成本，不利于电子商务经济的发展。但是可以规定其他制度，最新修订的《消费者权益保护法》规定经营者通过网购销售商品，消费者有权自收到商品之日起7日内退货，且无需说明理由，电子商务立法可以予以借鉴吸收。《合同法》的相关规定可以直接适用电子商务合同承诺制度，但电子商务合同的特殊性也要予以考虑。
三、电子商务合同成立的时间和地点问题
承诺的生效后合同成立。合同成立的时间和地点，对确定合同双方的权利和义务及适用的法律具有重要意义：合同成立的时间决定合同效力的开始及法律关系的确立；合同成立的地点则直接影响到对可管辖法院及可适用法律的确定。
在互联网上，电子商务合同的订立是在计算机系统内完成的，电子数据可以在任何地点发出，而且接受电子数据的设备也易于移动，很难依数据的发出或接受地点来判断合同成立的地点。另外，互联网上电子数据的传输可能会因传输故障受到阻碍，因而电子数据到达要约人的时间可能是不确定的，合同成立的时间亦无法确定。联合国《电子商务示范法》在此问题上不拘泥于采用“送达主义”或“发信主义”，而是具体规定了数据电文发出、收到的时间、地点的标准。
（一）电子合同成立的时间
对于合同成立的时间，英美法系采投邮主义，大陆法系采到达主义。通过网络订立电子商务合同，是一种即时方式订立的合同，英美法系的投邮生效规则很难适用。根据“到达主义”，承诺文件的到达是指该文件进入收件人的系统，收件人能够实际的阅读才视为到达。《合同法》规定，承诺通知到达受要约人之时生效。若是不需要通知的情况，则按照交易习惯或要约的要求在作出承诺之时发生效力。当事人采用数据电文形式订立合同时，如果要求签订确认书的，签订确认书之时即为合同成立之时。
（二）电子合同成立的地点
根据大陆法系的到达主义的生效原则，意思表示到达的地点为合同成立地点。而根据英美法系的投邮主义生效原则，发信人所在地为合同成立的地点。在电子商务合同的缔结过程中，收件人收到数据电文的信息系统所在地常常与收件人所在地不一致，这为如何确定合同成立的地点带来了问题。为了防止将某一个信息系统的地点看作决定性的东西，同时为了使收件人与收到地点保持一定的合理联系，而且确保发件人能够及时查到该地点，各国法律一般采取数据电文接受地和营业地相结合的做法。联合国《电子商务示范法》第 15 条规定，应当以发件人营业地的地点作为数据电文发出地点，而以收件人营业地的地点作为其收到地点（当事人另有协议的除外）。该规定考虑到了电子商务中当事人收件系统所在地与营业地不一致的现象。我国《合同法》规定，订立合同如果采用数据电文形式，则应当以收件人的主营业地作为合同成立的地点；如果没有主营业地，则以其经常居住地应当作为合同成立的地点，但是，当事人另有约定的从其约定。
我国合同法明确规定了以数据电文形式订立合同的成立时间和地点，与联合国《电子商务示范法》的规定相似，不同的是，我国合同法对于承诺生效时间、地点明确采用到达主义，并且尊重当事人的意志自由，允许当事人约定优于法定。这样规定符合通行的做法，更适应了现代数字技术发展的要求。
四、结语
电子商务合同法律制度是随着互联网和电子商务的发展而产生的。由于其产生时间短、发展速度快，许多问题都尚处于摸索和探讨阶段。 随着互联网技术的迅速提高和我国电子商务经济的快速发展，还会不断地遇到新问题，这就需要我们不断加强电子商务合同的研究，使相关法律制度逐步成熟和完善起来，以促进电子商务更好地发展。
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篇9
内容提要: 合同形式自由为近现代法的通例,我国合同法一改过去过分强调书面形式的做法,与各国的通例相一致,属一项重大改进。合同形式的目的主要包括:证据目的、警告目的、境界线目的、信息提供目的以及其他目的。合同形式的类型有书面形式、口头形式和其他形式。合同形式存有缺陷,以合同不成立作为其一般效果,惟于特别场合,可发生合同无效或其他特别效果。合同形式的缺陷可因履行而治愈,这体现了合同法鼓励交易的思想。
凡合同必然要采取一定的形式,近现代合同法以合同自由为原则,而“形式自由”为合同自由的题中应有之意,不言自明。因而,近现代法上,普遍地是以形式自由作为一般原则的,惟于例外情形,要求特定的形式。合同依其成立是否要求一定的方式为标准,可区分为要式合同与不要式合同。要式合同,是指必须依据法律规定的方式而成立的合同。对于一些重要的交易,法律常常要求当事人采取特定的方式订立合同(比如合同法第197条第1款、第238条第2款、第270条、第330条第3款、第342条第2款等)。不要式合同,指对其成立法律没有要求采取特定方式的合同。对于不要式合同究竟采取什么形式,取决于当事人的自由意思。当事人可以采取口头形式,也可以采取书面形式或者其他形式。
我国原来的三部合同法,与此不同,原则上要求合同采取书面形式,[1]我国参加联合国国际货物销售合同公约时,也对于公约中不限定合同形式的规定(第11条)作了保留。[2]合同法第10条抛弃了我国原有合同法的规则,与民法通则第56条相一致,回归到合同形式自由的原则上来。
就合同形式的沿革与走向而言,在古罗马法上,曾经特别强调形式的重要性,法的约束力来源于特定形式的完全(比如握取行为mancipatio),当事人实际的内心意思如何,并不重要,只要符合的既定的形式要求,买卖就可以发生所有权转移的效果。后来,适应交易经济的需要,合同的形式逐渐多样,出现了诸如问答合同、诺成合同。近现代法以合同形式自由为原则,出于证据、防止欺诈等的考虑,对于特定的行为,例外地要求采取特定的形式(比如法国民法典第1341条,英国1677年欺诈防止法等)。时至今日,又有许多国家出于保护消费者的实际需要,在涉及消费者的交易中,往往强调采用特定的形式,比如要求经营者有义务就交易内容作成书面形式,交付给消费者,时代的潮流大有峰回路转之势,法国人称之为“形式主义的复兴”(renaissanceduformalisme)。[3]
二合同形式的目的
当事人按照法律的特别规定,或者按照他们自己的特别约定,采取特定的合同形式缔约时,往往要为此花费相当的时间和精力,比如在采取书面形式场合,要事先起草合同书,之后要由双方当事人签字或盖章。因而,法律仅在出于特定目的场合,始要求合同形式。当事人约定采取特定的形式,也必有特定的目的。总体上而言,法律规定或者当事人约定合同形式,其目的大致如下:
(一)证据目的
如果当事人只是在口头上达成合意,日后不免就是否有效地缔结了合同、何时成立的合同、以何内容成立的合同等事项发生争执。而一旦当事人将其合意作成书面形式,特别是经过签字或者盖章的合同书形式,虽不能说可以完全杜绝日后发生争执,但可以大量地避免此类争执的发生。(二)警告目的对于一些在法律上具有相当重要性的意思表示,通过要求形式要件,实际上是最后给当事人一次深思熟虑的机会,以避免作出草率的决定。
(三)境界线目的
形式的规定,往往还具有在合同交涉与合同缔结之间划定境界线的目的。[4]在诸如不动产买卖之类的合同场合,当事人通常会经过长时间的合同交涉,其间当事人可能会达成一些合意,是否具有法律上的拘束力,就此很容易发生争执。在对合同作出书面要求的场合,其答案则是显而易见的了,当事人很容易就明白,在签订正式的书面合同之前,自己在交涉过程中单纯的口头的或信件上的意思表示并不具有法上的拘束力。反过来,相对人对于这种意思表示,也应当明白是不可以信赖的。
(四)信息提供目的
在现代的立法上,出于保护消费者之类弱者的目的,往往特别要求经营者就交易内容作成书面形式交付给消费者,称为“合同书面的作成交付义务”,[5]尤其是就其中的关键事项,要求必须用明确的文字表示出来。在这种场合,书面形式还具有信息提供的目的。[6]
(五)其他目的
除上述目的外,特定的合同形式(特别是合同书)要求还可以具有其他的目的或功能,比如包括:对合同缔结及其内容的确认,合同对外的公示,特定企业对同种类合同的内容的管理,因书面化而可以使其内容对外展示等等。另外,内容经过公证的书面合同还可因此具有执行担保的功能;而且,将缔结的合同书面化,作为一种胜利成果对于当事人也还可以具有心理上的意义。[7]在重要的合同场合,要求双方的法定代表人在合同书上签字盖章,还可以具有仪式的要素。
三合同形式的类型
在我国法上,当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式(合同法第10条第1款)。有时法律或者当事人对合同的形式有特别的要求,订立合同时应当符合这种要求。
(一)书面形式
书面形式,是指以文字表现合意内容而订立合同的形式。合同法第11条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”
数据电文,原来常见的有电报、电传和传真;现在新兴的而且会有重大发展前途的有电子数据交换和电子邮件。电子数据交换(ElectronicDataInterchange,EDI),是指将商业或者行政事务处理按照一个商定的标准,形成结构化的事务处理或信息数据格式,从计算机到计算机的电子传输方法。或者说是指电子计算机之间信息的电子传输,而且使用某种商定的标准来处理信息结构。电子邮件(E2mail),是通过电子计算机系统以及国际互联网络实现的信息传递方式。电子数据交换和电子邮件是进入现代信息社会后办公无纸化的典型表现,具有快捷、简单、经济、高效等特点。然而因特网通信也有其难点,其中之一便是邮件由谁发出难以确认,解决这一难题的技术称为“电子认证”,以所谓“数字署名”或“电子署名”为其代表。此类署名与普通的纸面上的签字盖章并不一样,如何在法律上加以规范,是一项新的课题。从世界范围内看,美国、欧盟、UNCITRAL以及亚洲的马来西亚(1997)、新加坡(1998)、韩国(1998)都有这方面的立法出台。[8]因特网在我国的迅速发展和普及,也要求我国的法律作出积极的回应,合同法虽然为此留有一席之地,具体的规范还是没有的。一些相关的法律问题(比如网络安全和网络责任等)的解决仍有待进一步摸索和积累经验。
关于公证、鉴证、登记、审批是属于合同的书面形式范畴,抑或属于合同的生效要件,我国立法规定不一。现在的学说理论上,有见解认为不应当将它们作为特殊的书面形式,因为合同是当事人各方的合意,公证、鉴证、登记、审批皆为当事人各方合意以外的因素,不属于成立要件的范畴,而属于效力评价的领域,尤其是登记、审批宜定为不动产物权的变动要件。从合同法第44条第2款的表述和第11条[9][10]未把公证、鉴证、登记、审批列入合同的书面形式范畴可知,这一结论是有法律根据的。此项见解,值得赞同。
(二)口头形式
合同采取口头形式并不意味着不能产生任何文字的凭证。人们到商店购物,有时也会要求商店开具发票或其他购物凭证,但这类文字材料只能视为合同成立的证明,不能认为合同成立的要件。[11][12]
(三)其他形式
1推定形式
当事人未用语言、文字表达其意思表示,仅用行为向对方发出要约,对方接受该要约,做出一定或指定的行为作为承诺,合同成立。例如某商店安装自动售货机,顾客将规定的货币投入机器内,买卖合同即成立。[13]
2混合形式
事物的“混合”本身就有其长处,可以起到优势互补,发挥特殊的功能。针对合同而言,不同的典型合同的内容混合于同一合同内,成为混合合同,比如旅游合同便混合有买卖、运输等合同的内容;不独内容可以混合,合同的形式同样也可以混合。合同的部分内容可以采用书面形式,其余的部分则可以采用口头形式,这是合同自由、方式自由的题中应有之意。而且,这种混合形式可以结合不同方式的优点,更好地为当事人服务。
四合同形式缺陷的后果
法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式(合同法第10条第2款)。违反此种要求的法律后果如何呢?对此,合同法虽然没有作出明确的一般规定,但从整个的价格体系来看,仍然可以反映出相应的规则。
(一)一般后果:合同不成立
通常的理论认为,要式合同所要求之方式是合同的成立要件。[14][15]我国合同法第36条规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”这是对合同书面形式法律效果的例外规定,对此作反面解释,即可认为如果应当采用而没有采用书面合同原则上不成立。(4)
(二)特别后果:合同无效
我国原来的司法实践中,对于不符合法律规定的合同形式的合同,往往认定为无效。[16]从比较法来看,有些大陆法系国家的立法也是将合同欠缺法定形式的效果规定为无效。(5)现在,我国合同法原则上是将要式合同的方式作为合同的成立要件的。不过,合同法第44条第2款又规定:“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”这是鉴于有的法律、行政法规已经将合同的方式作为合同的生效要件,比如担保法第41条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”这类规定比较特别,且已遭到法学界的批评。
(三)其他特别后果
除上述法律效果外,还可以有其他的特别后果。比如合同法第215条规定,租赁期限六个月以上的,应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁。
篇10
一、关于涉外电子合同的管辖问题
笔者认为，电子律问题是国内法问题，同时也是国际法问题，而且主要是国际法问题。因为在信息网络上国界几乎不复存在。从国际法的角度讲，管辖权是指一国法院或其他具有审判权的司法机构对特定范围的案件受理和审判的权限，是主权国家的一项基本权利。管辖权是审理有关案件的前提条件，它直接影响到案件的判决结果和当事人的合法权益。因此，电子合同纠纷的核心问题就当属电子合同的管辖权问题了。从传统来看，确立国际民事诉讼管辖权的一般原则包括：1.地域管辖原则，是指在确定法院管辖权的司法实践中，具有决定性的因素应该是诉讼中的案件事实和双方当事人与法院地国在地域上的联系，应该把地域作为确定管辖权的基础。因管辖权与纠纷涉及的主体、客体和内容在空间联系的具体表现形式不同，地域管辖的具体形式也不同，其主要有：当事人的住所地、经常居住地、主要营业所所在地、诉讼标的物所在地及行为地(包括行为发生地和行为结果地);2.国籍管辖原则,即把当事人(原告、被告均可)的国籍作为确定法院管辖权的基础;3.专属管辖原则，是指有关国家对特定范围的案件无条件保留受理和作出裁决的权利，从而排除其它国家法院对此类案件的管辖;4.意思自治原则，是指由当事人双方共同选择法院来管辖合同纠纷案件，如果当事人没有以明示方式选择哪一国家的法院时，应推定其默示的意向，但是当事人的意思不能排除专属管辖。
由于网络空间的全球性，电子合同纠纷当事人往往处于物理空间中不同国家领土的同时，处于不同主权国家管辖下，在这种情况下，纠纷应由哪个国家来管辖呢?传统确认管辖权的原则是否仍然适用呢?对此问题，学者们一直争论不休。
目前出现了两种完全否认传统管辖权理论的理论——新主权理论和管辖权相对论。新主权理论认为，网络空间中正在形成一个全球性的市民社会，这一社会具有自己的组织形式、价值标准和行为规则，能够完全脱离物理空间中的政府而拥有自治的权力。这种理论的持有者担心传统的国家权利介入会损害网络空间的新颖性和独立性，会阻碍电子商务的发展。管辖权相对论认为，网络空间完全可以形成一个独立的管辖区域，使用者可以通过自律管理来解决网络空间中各种电子合同纠纷。
笔者认为这两种理论都有缺陷。新主权理论过分的强调了技术标准和行业道德的约束作用，与具有强制力的法律相对比就相形见绌了，技术标准和行业道德，对法律的形成能起到一定的促进作用，有时也可能上升为法律，但永远代替不了法律的地位。管辖权相对论忽视了网络空间与物理空间千丝万缕的联系，单纯的技术力量并不能解决技术造成的司法困难，无法保护网络空间包括电子合同当事人的合法权益，电子合同当事人的很多合法权益只有在物理空间中实现才能对当事人有意义，因此如果这种相对的理论不与物理空间中的某一主权国家法院的管辖权相结合，它是没有任何价值的。
笔者还认为，网络空间无须形成自己的法律体系，物理空间中管辖权法律规范仍然可以适用，理由如下：1.网络空间是物理空间中以电子为媒介的衍生和延伸;2.人们在网络空间的活动是为了更好的满足在物理空间中生活的需要;3.用来认定网络空间中某一行为的性质是否属于合同行为的依据仍然是物理空间中法律制度;4.纠纷处理结果需要在物理空间中实现，形成当事人之间新的权利和义务关系。只是传统确立管辖权的原则要求具有一个稳定和明确的关联因素，如当事人的住所、国籍、财产、行为、意志等。但在电子合同中，这些因素有时可能会变得模糊，会导致传统确立管辖权的原则适用于电子合同纠纷案件的难度。
因此，根据网络空间的特点，一方面，我们仍然可以适用物理空间中已经发展成熟，形成了完整体系的有关管辖权的法律制度;另一方面，我们不能将其生硬地照抄照搬以适用于网络空间。为了使网络空间中的纠纷，主要是电子合同的纠纷得以公平合理的解决，我们必须对现有的确立管辖权规则进行适当的变通，甚至可以进行修改、补充和发展，以适应电子商务的迅速发展。
二、关于涉外电子合同的法律适用
电子商务的国际性,容易产生国际纠纷,而国际纠纷即用一个法律适用问题。
首先笔者想澄清一种误解，即并非说哪个国家的法院对案件取得管辖权，就必然应该适用法院地国的法律。这是国际私法的一个基本原理，对涉外电子合同的法律适用亦不例外，那么管辖法院应该如何选择适用法律呢？同样地，笔者以国际私法中合同法律适用有关规定来分析此问题。
