电子合同概念范文

导语：如何才能写好一篇电子合同概念，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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随着经济社会的快速发展，计算机网络的普及率越来越高，而随着互联网的普及和推广，使得通过网络进行商事活动已逐渐成为现代人生活的重要组成部分。电子商务合同在这种背景之下不断发展，对人们生活产生了重大影响，因而了解电子商务合同的涵义和特征至关重要。

一、电子商务合同的涵义

“电子商务合同”是由“电子商务”与“合同”两个名词组合而成的，因此它属于一个集合名词。对电子商务进行准确理解是理解电子商务合同概念的基础。

（一）电子商务的概念。我国学界普遍的认为电子商务，指的是一切以电子技术手段进行的商业活动。①电子商务的这种概念符合中立性原则，是我国学界当前的主流观点。这里所称的电子手段，其实就是我国《电子签名法》中所称的“数据电文”概念。根据《电子签名法》第2条的规定，数据电文是指以电子、光学、磁或者以类似手段生成、发送、接收或储存的信息。这表明我国在立法中也采纳了中立性原则，不直接对电子商务进行定义，而是对电子商务活动的手段或媒介进行规定。我国《电子签名法》的这种规定既符合电子商务的国际立法潮流，又能够从法律上为我国电子商务活动的广泛发展提供广阔的空间。

（二）电子商务合同的概念。当事人在从事电子商务活动中会运用电子化的手段建立合同关系。从整个合同法的理论体系上来讲，电子商务合同既不是对传统合同理论的完全颠覆，也不属于一种新兴的合同种类。原因在于，电子商务合同只是改变了传统合同的订立方式或履行方式而采用了电子手段来订立与履行合同而已，因此电子商务合同在本质上仍然是合同。它既没有脱离合同的概念，也不是一个新的有名合同。

电子合同，如果单纯的从字面上进行理解，顾名思义就是以电子方式订立或履行的合同。因此对电子方式内涵的不同界定，就会出现对电子商务合同的几种不同定义。

最狭义的电子商务合同概念，简单的来讲，就是指交易当事人在商事交易活动中使用‘电子数据交换（EDI）’的方式而订立或履行的合同。《电子商务示范法》第2条对EDI作了比较权威的定义：“电子数据交换（EDI）是指计算机之间使用预先商定的标准来处理信息结构的电子传输”。EDI是在实践中逐渐形成的固定处理信息的模式与体系，它利用公司间独立的网络，实现从计算机到计算机的数据传输，而并不需要互联网这个交易平台。这种以EDI为基础进行的以数据电文形式所订立的合同是电子商务发展的最初阶段所采用的主要形式。然而，在电子技术不断进步的今天，当事人更多会采用互联网订立合同进行商事活动。因此这种定义是最为狭义的概念。

狭义的电子商务合同概念，指的是商事活动中交易当事人借助于网络或者互联网为交易平台而订立的合同。这种概念下的电子商务是当前形势下全球发展速度最快、前途最为广阔的电子商务活动形式，也是当前电子商务活动的主流发展方向。但这种定义也明显不妥，因为电子商务出现于互联网之前，在互联网出现之前，电子商务主要以EDI、电报、传真、电传等方式进行。只是在互联网出现后，通过互联网进行商事活动成为了电子商务的主流而已。这种定义与“中立性原则”不相符。因此，从狭义上定义电子商务合同也不妥当。

广义的电子商务合同，简单说就是以“数据电文”形式订立或履行的合同。②不难发现，这种定义和《电子商务示范法》中的电子商务定义在本质上是一致的。我国理论界普遍的支持广义的电子商务合同的定义。笔者也赞成广义的电子商务合同的概念。其一，从广义上对其进行定义符合国际普遍认可的电子商务法的一个基本原则：中立性原则。其二，从广义上对电子商务合同进行定义不但可以更好的反映商事交易活动的公平交易理念，而且其具体实施可以全方位的体现在具有开放性的通过网络而进行的商事活动之中。其三，采用广义的电子商务合同概念，还能够把采用EDI方式和互联网方式以及传真、电传等方式订立的合同都包含进去，在外延上具有全面性。

基于上述分析，笔者根据自己的理解，给电子商务合同下了个定义，即电子商务合同是指平等主体的自然人、法人及其他组织之间以数据电文方式达成的以设立、变更、终止财产性民事权利义务关系为内容的协议。

二、电子商务合同的特征

由于从本质上来说电子合同仍然是合同，所以电子商务合同自然也符合合同的一般性特征。但是由于电子商务合同的订立或者履行运用了电子手段，这便使得与传统合同相比，电子合同在外部形式上具有特殊之处。电子商务合同的这种外观表现形式上的特殊之处便是其与传统合同相比所具有的不同特征：

第一，合同主体的确认方式并不相同。在传统合同订立过程中，当事人之间面对面的洽谈，彼此之间对对方的行为能力能够有直观的相对准确的了解。所以，对于传统的书面合同，只有经过双方当事人的签名或者盖章之后，合同才能够生效。而电子商务合同的订立则是以EDI方式或在线交易等电子方式来实现的，交易环境几乎是一种虚拟的状态，合同当事人对对方的行为能力并不清楚。所以在电子商事交易实践中当事人之间必须借助于电子签名或电子认证等方式才能对对方当事人的身份或行为能力进行核实与判断。③

第二，合同的形式不同。对于传统的书面合同交易当事人通常采用纸质文件将合同的内容固定下来，然后通过当事人的签字或盖章来对合同内容进行确认。而电子商务合同的订立无法把合同内容固定在纸质的文件中，它的内容只能以电子数据方式储存在磁性介质中，而且往往需要利用计算机才能显示出来，所以不同于传统的书面形式。

第三，合同的订立过程不同。传统合同在订立的过程中当事人一般会面对面磋商。而由于在电子商务交易中当事人之间并不需要像订立传统合同那样进行面对面的磋商，而是彼此之间通过发送数据电文的方式达成合意来订立合同。因此采用电子合同从事商事活动又被称之为‘无纸贸易’。④同时在电子商务合同中，当事人往往会通过预先对电脑系统作出某种设置使得其能够自动的向他人作出要约或承诺从而实现自动交易。

第四，电子商务合同的交易和传统合同相比具有不稳定性。电子数据在传播的过程中很容易被他人截取或者修改，由于电子数据又被存在于磁性介质中保存，这使得数据被截取修改后没有痕迹。同时在电子数据的形成与传输的过程之中，一旦遇到网络瘫痪或黑客攻击等类似情况时有可能会造成电子数据的信息错误。这些都会使得电子商务合同的交易具有很大的不稳定性。

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1.订立合同的双方或多方在网络上运作，可以互不见面。合同内容等信息记录在计算机或磁盘中介载体中，其修改、流转、储存等过程均在计算机内进行。

2.表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签名(即电子签名)所代替。

3.电子合同的生效地点为收件人的主营业地；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。

4.电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性。电子数据以磁性介质保存，是无形物，改动、伪造不易留痕迹，其作为证据具有一定的局限性。

一、电子合同的效力问题

(一)电子合同具有书面形式的法律效力

随着电子合同的发展，不少国家已经意识到运用法律确定电子合同效力的必要性。联合国国际贸易法委员会1996年6月采用了《电子商业示范法》。该法指出：因为数码信息具有以后被引用的可能性，足以担当书面文件的任务，不能仅仅因为信息采用的方式是数码信息而否定其法律效力、有效性和可强制执行性。

我国合同法已将传统的书面合同形式扩大到数据电文形式。该法第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”这实际上已赋予了电子合同与传统合同同等的法律效力。

(二)电子签名的效力与电子合同的成立

合同法第三十二条规定：“自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”电子合同未必具有传统概念下的书面正式文本，此时所谓的签字盖章也就有了新的概念和方式，这就是电子签名。

随着电子签名确认技术问题的解决，需要从法律上给予其认可，确认其效力。目前，国际上已普遍建立电子商务认证中心，对电子文书的真实性进行证明和鉴定。《电子商业示范法》第七条已经对签名这一定义进行了拓宽，电子签名也包括在内。

我国刑法第二百八十条已规定了有关伪造、变造、毁灭国家机关的公文、印章以及公司、企业、事业单位、人民团体印章的犯罪。如果在司法解释中将公文和印章的概念加以扩大，扩展到电子签名，利用电子合同开展贸易就可以真正进入实施阶段了。

二、电子合同效力的认定

(一)电子证据与电子合同

传统的确定交易各方权利义务的各种书面合同单证，被储存于计算机设备中的电子文件所代替后，这些电子文件就成为电子证据。因此，电子证据也被称为计算机证据。《电子商业示范法》第九条规定，任何方面不得以数据电文形式不是原件为由否定其作为证据的可接受性。

当然，电子证据虽然应当是一种介于物证与书证之间的独立证据，但我国诉讼法没有将其单列出来作为证据的一种。因其属于计算机储

存的能证明事实的数据和资料，对照民诉法第六十三条的规定，可将其归入“视听资料”类。合同法也已规定了电子合同可以作为书面合同的形式。因此，电子证据可以作为证据被采纳，只需在今后的立法或司法解释中加以明确即可。

(二)电子合同证据效力的认定

我国民诉法第六十九条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”可见，视听资料不能单独、直接地证明待证事实，属间接证据的范畴。由于电子证据容易被伪造、篡改，加上易受人为的原因和技术条件的影响而出错，故也应将电子证据归入间接证据。

按照证据理论，只有直接证据才能直接单独地证明案件主要事实，而间接证据必须和其他证据联系在一起才能证明案件的主要事实。因此，审查判断电子证据的真实可靠性和如何与其他证据结合起来认定案件事实将是最主要的工作。笔者认为主要包括以下几点：1.审查电子证据的来源。包括形成的时间、地点、制作过程等。2.审查电子证据的收集是否合法。3.审查电子证据与事实的联系。只有与案件相关的事实或逻辑上是相关的事实才能被认为证据。4.审查电子证据的内容是否真实，是否伪造、篡改的等。5.结合其他证据进行审查判断。如与其他证据相一致，共同指向同一事实，就可以认定其效力，作为定案根据，反之则不能。

由于我国目前尚无要求网络服务商对传输的电子文件储存记录或转存的制度，造成了一旦发生争议，将无第三方可出具中立性的证据。对此，部分地方法规已有了相应规定。如《广东省对外贸易实施电子数据交换暂行规定》就规定：电子数据服务中心应有收到报文和被提取报文的回应和记录；电子报文的存贮期最短不得少于5年；对进行电子数据交换的协议双方发生争议时，以该中心提供的信息为准。

三、认定效力需注意的问题

1.在实践中，双方均予认可的电子证据，其打印件应当作为证据认定。因为，当事人的承认性陈述本身就可以作为证据认定，而这种承认性陈述又可被电子证据的内容所印证。

2.如当事人只提交打印稿，而原件已从电脑中永久删除的，除对方认可，该打印稿不可作为定案根据，因为根本无法判断是否就是原件。这时，不能以对方举不出反证而确认该证据有效。

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一、电子商务带来的法律空白亟需填补

（一）电子商务合同问题

电子商务因其独特的技术环境和特点，对传统的合同法带来了冲击，传统的合同法已无法应付电子商务的需要。如对数据电文传递过程中的要约与承诺、合同条款、合同成立和生效的时间地点，以及通过计算机订立的电子合同对当事人是否具有法律效力等一系列法律空白问题，都必须重新研究和探讨。1996年12月，联合国大会通过了《电子商务示范法》，这是世界上第一个关于电子商务的法律，它使电子商务的一系列主要问题得以解决。它赋予“数据电文”等同于“纸张书面文件”的法律地位，规定了数据电文作为“书面文件”、“亲笔签字”或“原件”所需的条件和标准，及其作为法律证据的价值和可接受性。

我国现行《合同法》于1999年10月1日起施行，采用了与《电子商务示范法》类似的规定，将电子数据交换作为书面形式的一种。但《合同法》只是从法律上承认了某些电子形式的合同，具有书面形式合同的法律地位，而对电子签名、电子证据有效的条件等相关概念，尚未作出明确界定。

（二）电子证据问题

电子商务的电子文件，包括确定交易各方权利和义务的各种电子商务合同，以及电子商务中流转的电子单据，这些电子文件在证据法中就是电子证据。电子文件的实质是一组电子信息，它突破了传统法律对文件的界定，具有一定的不稳定性。电子文件由于使用电脑硬盘或软件磁盘性介质，录存的数据内容很容易被改动，而且不留痕迹；另外，由于计算机操作人员的人为过失，或技术和环境等方面的原因，造成文件的丢失、损坏等，使得电子文件的真实性和安全性受到威胁，一旦发生争议，这种电子文件能否作为证据，就成为一个法律难题。

（三）电子支付问题

电子支付包括资金划拨，以及网上银行开展的信用卡、电子货币、电子现金、电子钱包等新型金融服务，它实质上是以数字化信息替代货币的流通和存储，从而完成交易支付的。由于金融电子化，完成交易的各方都是通过无纸的数字化信息进行支付和结算，资金交付也是采用电子货币，通过电子资金划拨的方式进行，因此电子支付的合法性和安全性等，成为新的法律问题。

如电子支付中的签名效力问题，就是需要认真解决的一个问题。我国《票据法》第四条规定：“票据出票人制作票据，应当按照法定的条件在票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任，持票人行使票据权利，应当按照程序在票据上签章，并出示票据。其他票据债务人在票据上签章的，按照票据所记载的事项承担票据责任。”由此可见，这些规定不能直接适用经过数字签章认证的非纸质电子票据的支付和结算方式。因此，修订我国现行的《票据法》，或制定相应的《电子资金划拨法》，是电子商务中支付和结算顺利进行所必需的。

（四）我国电子商务税收法律问题尚待解决

电子商务给税收带来了一系列挑战，现行税法多数是在传统贸易环境背景下建立的，在电子商务环境中有许多税法问题有待解决。例如，现行税法中的概念如何适用于电子商务；《税收征管法》如何应对电子商务这一全新事物；如何在国际税收实践中实现国内法与国际法的协调，使立法意图得到有效的贯彻执行等问题。

二、电子商务税收法律体系的构建

（一）构建电子商务税收法律体系的基本原则

研究和确定我国电子商务税收立法问题，构建我国电子商务税收法律体系，首先要从我国电子商务的实际，以及我国的税收法律体系的实际出发，研究和确定我国电子商务税收立法的基本原则，并在此基础上构建我国电子商务税收法律的基本框架，为电子商务税收立法打下基础。

税法公平原则：按照税法公平原则的要求，电子商务与传统贸易应该适用相同的税法，负担相同的税负。因为从交易的本质来看，电子商务和传统交易是一致的。确定这一原则的目的，主要是为了鼓励和支持电子商务的发展，但并不强制推行这种交易。同时，这一原则的确立，也意味着没有必要对电子商务立法开征新税，而只是要求修改完善现行税法，将电子商务纳入到现行税法的内容中来。

其他方面的原则，包括以现行税制为基础的原则，中性原则，维护国家税收的原则，财政收入与优惠原则，效率和便利原则，以及整体性和前瞻性原则等，在电子商务税收立法中也要充分予以考虑。

（二）明确我国目前电子商务税收立法的基本内容

根据以上原则，以及我国电子商务发展和立法的现实情况，可以明确我国目前电子商务税收立法的主要任务和工作重点，应集中在对现行税收法律法规的修订完善上。在暂不开征新税及附加税的前提下，通过对现行税法一些相关概念、范畴、基本原则和条款的修改、删除、重新界定和解释，以及增加对电子商务适用的相应条款，妥善处理有关电子商务引发的税收法律问题。因此，我国目前电子商务税收立法的基本内容是：

首先，在税法中重新界定有关电子商务税收的基本概念，具体包括“居民”、“常设机构”、“所得来源”、“商品”、“劳务”、“特许权”等电子商务相关的税收概念的内涵和外延。

其次，在税法中界定电子商务经营行为的征税范围，根据国情和阶段性原则，对电子商务征税按不同时期分步考虑和实施。在税法中明确电子商务经营行为的课税对象，根据购买者取得何种权利（产品所有权、无形资产的所有权或使用权），决定这类交易产品属于何种课税对象；在税法中规范电子商务经营行为的纳税环节、期限和地点等。

（三）修改税收实体法

在明确立法原则和基本内容的基础上，根据电子商务的发展，适时调整我国税收实体法。我国税收实体法主要包括流转税法、所得税法及其他税法。在电子商务税收立法中，要根据实体法受到电子商务影响的不同情况，具体考虑对他们的修订、改动、补充和完善。例如，对受电子商务冲击最大的流转税法，可以考虑从两个方面进行修订。在适当的时机，对《增值税暂行条例》及其实施细则、《营业税暂行条例》及其实施细则等法规进行修订，并通过立法程序赋予其更高的法律地位。在对增值税法、营业税法进行修订时，根据电子商务的发展状况，适时增加对电子商务经营活动的相关规定。

（四）进一步完善税收征管法

除考虑建立专门的电子商务登记制度，使用电子商务交易专用发票，确立电子申报纳税方式，确立电子票据和电子账册的法律地位之外，还应明确征纳双方的权利义务和法律责任，以及严格实行财务软件备案制度等问题。

首先，应当在法律中确认税务机关对电子交易数据的稽查权。应在税收条文中明确规定，税务机关有权按法定程序查阅或复制纳税人的电子数据信息，并有义务为纳税人保密。而纳税人则有义务如实向税务机关提供有关涉税信息和密码的备份，并有权利要求税务机关保密。税务机关和纳税人违约均要承担相应法律责任。

其次，应在税法中对财务软件的备案制度作出更明确、更具体的规定。要求对开展电子商务的企业，必须严格实行财务软件备案制度，规定企业在使用财务软件时，必须向主管税务机关提供软件的名称、版本号、超级用户名和密码等信息，经税务机关审核批准后才能使用。

（五）完善电子商务的相关法律

第一，应完善金融和商贸立法。制定电子货币法，规范电子货币的流通过程和国际金融结算的规程，为电子支付系统提供相应的法律保证。

第二，应完善计算机和网络安全的立法，防止网上银行金融风险和金融诈骗、金融黑客等网络犯罪的发生。

第三，完善《会计法》等相关法律，针对电子商务的隐匿化、数字化等特点，会导致计税依据难以确定的问题，可在立法中考虑从控管网上数字化发票入手，完善《会计法》及其他相关法律，明确数字化发票作为记账核算及纳税申报凭证的法律效力。

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【关键词】电子商务 合同 法律问题

一、电子商务发展之背景

随着社会的进步和网络时代的来临，以阿里巴巴、淘宝等为代表的电商也越来越多地出现在各大媒体的头版头条，以他们为首的电商也带来了不同于传统经济的网络经济时代。网络经济时代的特征日益明显，尤其是近几年，在中国的网民数量达到世界首位超越美国之后，越来越多的年轻人将大量的时间放在了网络的交易上，实体店渐渐失去了吸引力。在电商和网络交易风靡全球的同时，电子商务合同的相关法律问题也日益突出。笔者正是基于上述问题意识，由此而展开一些有关问题的探讨，因水平有限，望老师不吝赐教。

二、电子商务合同之概念

根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一章第二条：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。对于“合同”这一概念，我国沿袭了大陆法系国家对合同的基本观点。而对于“电子商务合同”，我国法律尚无明确定义。而同时世界各国以及国际组织也未有对“电子商务合同”的确切定义。原因就在于“电子商务合同”本质上亦为合同之一种，只是其载体多为数据电文等形式，故未予定义。笔者以为“电子商务合同”应有其明确定义，因其特殊地位将随着网络的发展而得到极大提高，法律应事先予以保障，笔者认为，所谓“电子商务合同”就是“平等主体的自然人、法人、其他组织之间通过网络电子传递等途径而达成的有关设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。而有学者的观点认为，从广义上说，“不论是完全的或者不完全的在线合同，也不论是当事人一方或者多方使用电子方式进行要约或承诺，只要合同订立过程使用了数据电讯方式，均可包括在电子合同内。”[1]该定义也可广泛适用。

三、电子商务合同之主体

有关网上交易参与方，在商务部2007年3月的《关于网上交易的指导意见（暂行）》中有明确规定“网上交易参与方包括网上交易的交易方和网上交易服务提供者”，其中对交易方又分为“买方”和“卖方”，即利用互联网交易产品和服务的双方。笔者认为从这一规范性文件中我们可以推出电子商务合同的参与主体，即利用互联网参与合同订立的双方。对于参与主体，可从两方面区分：一是身份。可将参与主体分为自然人、法人及其他组织；二是行为能力。尤其针对自然人，须分为无民事行为能力人、限制民事行为能力人、完全民事行为能力人。对于前两种行为能力人，订立与其年龄、智力、精神状态相适应的合同或者纯获利的合同o须经法定人追认，否则一律为无效合同。笔者认为其中由这两种行为能力人订立的电子商务合同对相对人所造成的财产性损失，参照《民法通则》的规定，有财产的从财产中支付费用，不足部分由监护人适当赔偿；无财产的，由其监护人承担民事责任。

四、电子商务合同之形式与内容

根据《合同法》第二章第十条和第十一条的规定，当事人订立合同可以有书面形式、口头形式和其他形式，其中书面形式里包括的数据电文形式涵盖了电报、传真、电子数据交换和电子邮件。而笔者以为，第十一条中的电子数据交换就专业术语的角度来看过于狭隘，可以做扩大性解释，将其解释为“通过计算网络进行数据交换与交流的方式”。

就电子商务合同的内容方面，笔者认为参照《合同法》第十二条的规定稍作修改即可，第八项“解决争议的方法”可以不列入内容，因从目前网上交易的争议解决方法可以知道，提供相关交易平台的网络服务方有“定纷止争”的义务，还有就是可以通过诉讼的方式解决。

五、要约与要约邀请

要约的要件在《合同法》中已有明确规定，即内容具体确定且经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。有学者认为，“要约者乃以缔结契约为目的而唤起相对人承诺之一种意思表示也”。[2]据此，要约可视为具有极强目的性的某种“许诺”。具体到电子商务合同，至少应当具备以下要件：一是要约人与受要约人都是适格的合同订立当事人，双方都应该具有完全民事行为能力，或者是限制或无行为能力人所为行为已经法定人追认生效的；二是要约内容具体明确，但是不必必须达到《合同法》第十二条所做规定，可以适当放宽内容的规定以促进交易，至少要求就买卖货物、当事人信息及有关服务等明确；三是传达要约的方式应当明确，不存在默许的方式；四是要约人有明显的自愿的受该意思表示约束的意思。

要约的生效同《合同法》规定，采到达主义。其失效也同《合同法》规定。至于要约的撤销，笔者有不同的观点，因要约人通过网络发出要约后，该数据电文即会马上送到到受要约人处，撤回要约的通知非常有可能来不及送达，要约的发出还有可能因网络问题而未及时送达受要约人影响其效果。笔者的观点是受要约人只要在履行承诺之前收到撤回要约的通知即可，这样既不至于造成损失又给力要约人一定的时间来弥补。

至于要约邀请，笔者认为其形式除法律规定的几种外，还可以是商业网站中的悬浮广告窗口和弹出广告。

六、承诺

依据我国《合同法》有关承诺的规定，电子商务合同中的承诺相关问题已可以得到很好的解决。但是关于电子商务承诺的生效和撤回，笔者认为应当另行规定，承诺应在履行承诺之后未收到撤回要约的通知才生效；承诺的撤回也应当在要约人尚未实际履行要约内容前另要约人收到承诺撤回的通知。

七、结语

如今全球商业贸易活动频繁，在因特网开放的环境和开源的应用方式等促进下，电子商务更是具有广阔的市场前景。作为保护交易公平公正的法律，也应当与时俱进且具有一定的前瞻性。在此次十八届三中全会作出的决定中明确提出要“构建开放型经济新体系和推进法治中国建设”。电子商务的发展必将极大加快我国经济新体系的建设，相关的法律应予以充分保障，虽然目前的相关法律制度还不是十分成熟，但是仍然可以有依据来进行规范。

参考文献

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关键词：电子合同；基本范畴；法律分析

电子合同的基本范畴，是研究电子合同的订立、效力、履行以及纠纷的解决等其他问题的逻辑起点。研究电子合同的内涵、特征和本质等基本范畴是非常必要的。

电子合同绝不仅仅是简单的“纸质合同的电子化”。在现代信息技术引进之前,传统的合同形式主要有口头和书面两种形式。后来产生的通过电子脉冲传输的电报、电传和传真，接收方也能得到一张输出稿作为书面证据。但是，随着现代信息技术的应用，电子合同仅表现为一组高科技的电子信息而已。

电子商务是通过一系列的电子合同文件促成和实现交易的，因此合同是电子商务的核心内容。正如有的学者所指出，“能否通过网络的电子数据交换成立一个在法律上有效的合同，这是互联网上电子商务得以发展的最关键问题。”

一、电子合同科学内涵的法律分析

我国目前尚未对电子合同进行明确的法律定义。1997年11月6日至7日在法国首都巴黎，国际商会举行的世界电子商务会议，被认为作了“关于电子商务最权威的概念阐述：电子商务（ELECTRONICCOMMERCE），是指对整个贸易活动实现电子化。从涵盖范围方面可以定义为：交易各方以电子交易方式而不是通过当面交换或直接面谈方式进行的任何形式的商业交易；从技术方面可以定义为：电子商务是一种多技术的集合体，包括交换数据（如电子数据交换、电子邮件）、获得数据（共享数据库、电子公告牌）以及自动捕获数据（条形码）等。”

在联合国第51次会议上通过的、影响深远的1996年联合国贸易法委员会《电子商业示范法》采用的也是广义上的电子商务概念，其第2条将“数据电文”界定为“系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传或传真”。

合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同具有以下特征：（1）合同是一种协议，因而必须有可以证明的协议存在。（2）合同是一种民事法律行为，因而合同的内容和形式必须合法。（3）合同是以发生一定民事法律后果为目的的民事法律行为，因而必须在合同中设立、变更或者终止某种民事权利义务关系。（4）合同是双方或多方意思表示一致才能成立的民事法律行为，因而必须确定双方或多方当事人的民事行为能力和意思表示是否真实。（5）合同是平等的自然人、法人、其他组织之间签订的协议，因而订立合同必须符合平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，而且各方当事人都平等地受到法律的保护和约束。

电子合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间以数据电文为载体订立的，设立、变更、终止民事权利义务关系的商务协议。从广义上说，“不论是完全的或不完全的在线合同，也不论是当事人一方或多方使用电子方式进行要约或承诺，只要合同订立过程使用了数据电讯方式，均可包括在电子合同内。”

电子合同是数据电文形式的合同，数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息，在广义上包括电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件、电子签名、手机短信、电子聊天记录、电子视频、电子音频、电子公告牌记录、电子资金划拨、数据库等。

电子合同与其他形式的商务合同一样，都是设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，只是合同的载体发生了变化（以数据电文为载体），从而致使订立方式、签名方式、履行方式等事项也随之发生某些变化。

电子合同有广义和狭义之分，广义的电子合同是指所有以数据电文形式所订立的合同。狭义的电子合同专指通过计算机网络形式订立的，以交易为目的的数据电文协议。

二、电子合同本质和特征的法律分析

虽然不同的学者对电子合同特征的表述不尽不同，但是，“电子合同”在本质上是“合同”，而以“电子”为特征，是得到学界公认的。

电子商务交易主体是通过电子方式进行商业交易的企业、个人和其他组织。

因特网是一种工具，是一种高级形态的信息存储、处理、传递的工具。只要有接入设备(如计算机和电话线)，就可以成为网络用户，就有可能发生商业交易。因此，在一定意义上，所有的网络用户都是电子商务的交易主体。通常，人们习惯将因特网构筑的人类开展信息交流和发生商务行为的环境称为“虚拟”社会。用“虚拟”一词来描述区别于传统的现实社会的特征，比如，看不到真实的人、企业及其存在状况，只有数字符号辨识其主体，也只有数字形式传递他们的信息。也就是说，“虚拟”只是说明这种环境、方式、手段的特殊性，其真正从事电子商务活动的主体还是现实中的民事主体。

有的学者将电子合同的特点概括为，“一是其意思表达方式不同。电子合同以人体感官不能直接感知的电子数据传输意思，须经机器解译后方能为人所理解。二是当事人身份确认方式不同。电子交易讯息所显示的发信人与实际上的制作人或发出者，不一定是同一人，当事人须借助电子签名、数字证书等技术手段与服务，来确定其归属及对方身份。三是合同行为事实要素的确定方式不同。电子合同的意思表示，须以时间戳、指定信息系统等新的判别标准，来确定其是否到达以及到达的时点。尽管电子合同在诸多方面与传统合同法规则有所不同，但并不表明它完全不受合同法的调整。电子合同本质上是当事人意思表示一致的结果，因而它仍然属于民商事合同。”

合同的法律规范，其目的是为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设。根据《合同法》的规定，电子合同行为的基本原则主要包括平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用和合法性原则。

依法成立的电子合同，对当事人具有法律约束力。依法成立的电子合同，受法律保护。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

电子合同与传统商务合同相比，具有以下特征：

第一，合同主体的虚拟性。电子合同的当事各方突破了时空的限制，通过远程交换信息订立合同，各方的真实身份、资信状况与电子合同信息的关联性，只能通过电子签名、电子认证等方式进行辨别。主体身份具有一定的不易确定性。传统的在书面材料上签字盖章的方式，被电子签名形式所取代。合同的双方或多方当事人大多是互不见面的，电子商务交易活动和相关的辅助活动都是在虚拟市场上操作的，其信用依靠密码的辨认、电子签名的辨认和电子认证机构的认证。

第二，意思表示方式与合同形成过程的电子化。在电子合同订立的过程中，当事各方通过电子方式来进行磋商和作出意思表示，要约与承诺均表现为电子信息，意思表示的真实性、完整性及其与当事人之间的关联性具有一定的不确定性；合同成立与生效的时间和地点也与传统合同有所不同。根据我国《合同法》的规定，承诺生效的地点为合同成立的地点。而采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。

第三，合同与凭证存在形式的电子化。与传统书面合同以有形材料作为载体不同，电子合同、电子交易与支付等凭证以数据电文的形式存在，具有无形性。数据电文信息的完整性对信息系统的完整性有较大的依赖。

第四，方便快捷，节省成本，效率较高。例如，电子商务网站全球开放、24小时在线、登陆方便快捷、可以远程进行谈判和交易、订立合同的费用较低。

第五，具有易消失性和易改动性。电子合同在存储和传播中易遭受攻击、破坏、截取、修改、遗失或非法扩散。作为证据使用具有一定的局限性。

在我国现有的法律框架下，电子文件产生证据效力的困难是客观存在的。这启示我们，要加强电子文件生成、传输和保存管理，在必要时可转化成传统证据形式保存或者及时以证据公证、证据诉讼保全的形式强化电子文件的证据效力。

电子合同的主要类型有电子实物合同、电子信息合同、电子信息技术合同等。根据不同的标准，也可以将电子合同分成其他不同的种类，例如可以分为格式合同和非格式合同等。

通过网络订立合同从事交易主要有两种形式：一种是将网络作为一种信息传递的手段，帮助完成合同的订立，随后的合同履行，如发运货物、收取货款等则仍与网络相分离，采取与传统贸易相同的履行方式。在这种合同交易中，网络所起的作用实质上与电话、电报、电传等传统电子通信方式类似，只是更为直观、便捷而已。另一种是完全依靠网络完成的合同交易，如利用网络进行软件买卖、提供有偿咨询等商业活动。但无论上述哪一种交易活动，由于其借助了网络这种奇特的现代通信方式，使其与传统的以纸张为基础(paper-based)的商务活动有很大的区别，同时也对适用于传统商务方式的现行法律提出了新的挑战。

同志曾经指出，电子商务代表着未来贸易的发展方向。由于电子商务具有全球化、虚拟化、信息化等特点，电子商务的完成涉及企业、政府、网络服务商、数字认证机构、银行以及消费者等各个环节，牵扯到诸多利益，因而必然需要新的社会规范予以调整，这样才能兼顾电子商务的效率与安全。

参考文献：

1.吴伟光：《电子商务法》[M].北京：清华大学出版社2004年版。

2.秦成德主编：《电子商务法》[M].重庆：重庆大学出版社2004年版。

3.张楚著：《电子商务法》[M].北京：中国人民大学出版社2001年版。

4.梅绍祖、范小华、黎希宁编著：《电子商务法律规范》[M].北京：清华大学出版社2000年版。

篇6

一般而言，基于全球互联网的电子商务是超越国界的商务活动。电子商务带给生产企业和消费者最大的好处就是能够便捷、低成本地进入全球市场。这样，就能够以极低的成本创造出大量的“网络”商人；也能够使拥有一网计算机和信用卡的消费者成为“全球”消费者。对于生产企业而言，通过开展电子商务能够有效地缩短供货时间和生产周期、简化定单程序、降低库存，而生产企业与消费者的直接沟通将使得两者的关系更加紧密，传统交易中的进口商、出口商、批发商、零售商等环节将变得毫无意义。交易的低成本和进入的低门槛，使得大型企业和中小型企业拥有了参与电子商务的均等机会（就此意义讲，发展电子商务是扶持中小企业成长的较有效的工具），从而能够有效地改变和改善了企业组织结构和市场竞争结构，使得经济的运行效率显著提高。

电子商务国际性的特点，要求其交易规则和制度在全球范围内应尽可能地一致，理想的情况是绝对的相同。这正是发达国家积极推进制定电子商务国际规则的根本出发点，并且发达国家力争谋求制定规则的主导权，以体现本国的利益。对我国来说，在充分认识电子商务对经济发展作用机理的同时，把握其国际性的特点，是制定相关政策的关键。从我国的现状看，存在着与国际市场隔离的两大因素：一是电子支付系统的国际非通用性；二是大多数网络用户的语言障碍。

2．电子商务的应用范围远比网上购物宽泛

电子商务的应用范围远远超过通常的网上购物的概念。基于互联网的电子商务不仅包括企业对消费者（BtoC）的商务活动，也包括企业对企业或企业内部（BtoB）的商务活动。一般的观点，是将电子商务视同网上购物

其一，企业对企业的电子商务往往是过去商务关系和商务活动的延续，而这一商务关系是构筑在高信任度和商务合同基础上的。

其二，企业对企业的大宗交易能够更大限度地发挥电子商务的潜在效益，并通过供应链的集中、采购的自动实现、配送系统的高效率而得以实现。

这一特点反映在政策层面意味着两点涵义：一是如果只认识到企业对消费者的电子商务，就可能囿于现行政策、制度、配套系统的不完善，因为企业和消费者都需要较长时间的认知、认同阶段，以建立相互信任的基础，在政策环境存在明显缺陷的条件下，电子商务的发展就会受到较大的制约。二是企业对企业的电子商务可以在某种程度上部分抵消制度缺陷的制约影响，这样在建立和完善相关政策、法律和制度的同时，通过发展企业之间的电子商务，推动电子商务快速发展。就此意义上说，似乎存在着企业对企业、企业对消费者电子商务的先后逻辑，当然也不能僵化地、绝对地分阶段发展电子商务，只是发展的重点要有所侧重。

一系列新的政策问题

相对于传统的商务活动而言，建立在新介质基础上的电子商务引出了一系列新的政策问题，主要集中在安全性、隐私权、电子合同的法律效用等方面，同时也对税收、国家的权力、消费者权益的保护以及其商业活动的监督、统计等方面提出了新的要求。这些新问题的引出，主要是由于电子媒介的如下特点而引发的：一是，互联网已消除了传统的物理国界的概念；二是，交易过程十分迅速、便捷；三是，电子合同和文件可以不留任何痕迹进行修改、复制和删除。

对我国而言，电子商务带来的最大挑战不是技术问题，而是政策的一致性和制度框架的设计问题。电子商务的出现，对交易过程的全链条中过去适用于传统交易方式的法律、制度均提出了挑战，何况我国计划体制下条块分割、行政分权的明显残留物，导致了难以形成一个跨部门的、一致性的政策框架。

电子商务引出的政策问题包括：

税收和关税问题。虽然电子商务的出现，不能改变原有的课税和关税原则，但必须建立与电子商务相适应的税收、关税征稽系统和制度。

相关的法律问题。主要有：电子合同的法律效用；传统交易方式中具有法律效用的原始合同、签名等如何在电子介质中应用；纠纷出现后电子形态的证据如何被法庭所接受，等。

安全问题。主要有：交易主体的身份识别；交易过程的商业秘密；电子通讯的安全，特别是未经授权的中途拦截和篡改；交易和其它记录的保存和管理，等。

如果不采用有效的加密技术电子交易是极不安全的。企业和消费者必须建立在相互信任的基础上其交易行为才可能实现，而相互信任的基础是交易过程的安全保证、保密（对消费者而言是其信用卡详细信息的保密，以免被他人盗用）、受法律保护，而这些只能通过政府颁布安全标准、建立安全制度和安全系统才能实现。否则，电子商务的发展将受到严重的制度制约。

电子支付系统的建立和协调消费者权益以及个人隐私权的保护。现代信息技术的发展使得未经许可采集、分析、使用个人信息变得十分容易，从而存在个人隐私被侵犯的潜在风险，为此必须制定相关的法律法规。知识产权的保护。电子商务活动的真实统计以及政府的宏观管理。

篇7

关键词：常设机构；电子商务；税收管辖权

1常设机构原则

常设机构原则是国际税收协定中用以协调居住国和来源地国在跨国营业利润征税权的标准。在税收协定中，常设机构一般包括（1）固定交易地点，例如一个分支机构、办事处或者一个工厂。（2）在来源地的独立人的活动，只要该人惯常性地行使包括签订合同在内的各项权利。

2电子商务对常设机构原则的挑战

从常设机构的发展历史看，不论常设机构概念作任何发展，物的要素（固定营业场所）和人的要素（营业人）始终是常设机构的两个核心要素。而电子商务的出现给这两个核心要素都提出了新的挑战，围绕这两个核心要素来分析跨国电子商务活动中的常设机构。

2.1物的要素的分析

（1）在传统的商务活动中，企业开展营业活动的营业场所都有雇员的存在，雇员在营业场所中为企业处理各种营业事务，然而，在电子商务活动中，所有的商务活动都是由服务器或网址自动完成的，不必在来源国保留任何雇员，因此，某一外国企业在来源国拥有或使用的服务器或网址，难以构成一个营业场所。

（2）在线交易是一种全新的商业运作模式，其动作媒介不是有形的营业场所，而是虚拟的数字化空间，除了在客户所在国拥有或租用服务器外，不再需要在客户所在国建立任何形式的有形存在。而网址和服务器具有很强的流动性。很难认定服务器或网址在空间上和时间上是“固定的”。

（3）服务器和网址的活动可否作为准备性或辅活动以外的营业活动也难以认定。服务器和网址可以自动完成各种功能，例如广告、收发订单、收款、储蓄和发送数字化资料以及这些功能的综合等。对于税务当局来说，在技术还不是很发达的情况下，很难追踪到服务器和网址实际交易的情况，因而服务器和网址的交易活动是否可以作为准备性或辅活动以外的营业活动也是模糊不定的。

2.2人的要素的分析——网络提供商是否构成营业人的问题

根据OECD税收协定范本和UN税收协定范本的规定，该人在以下两种情况下可以构成常设机构：①在缔约国另一方代表企业进行准备性或辅活动以外的活动，并且有权以企业的名义签订合同并且经常行使这种权利（即缔约人）；②虽然没有缔约权，但是经常在缔约国另一方保存货物或商品的库存，并且代表企业经常从该库存中交付货物或商品（及交付货物人）。

通常情况下，网络提供商在来源国建立服务器提供各种形式的网络服务，特别是进入国际互联网的访问服务。相对于销售商而言，网络提供商是按照自己的营业常规进行营业活动，其地位是完全独立的。有鉴于此，即使某一网络提供商向销售商提供维持网址的服务器，使得销售商得以在来源国开展销售活动，被视为一种活动，那么，该网络提供商也应当为处于独立地位人。根据营业人构成常设机构的理论，独立地位人只有在没有按照其营业常规进行营业活动时，才可以构成被企业的常设机构，此类活动与其自身从事的

网络提供服务完全不同，显然非其行业惯例，而是超出其营业活动常规。

3解决跨境电子商务税收管辖困境的对策

正如有学者认为：“应该突破传统的以非居民在境内具有某种固定或者有形的物理存在，作

为行使来源地税收管辖权前提的观念，寻求更能在网络数字信息时代下反映经济交易联系和营业实质的来源地课税连接因素，而不宜试图在传统的那些固定、有形的物理存在的概念框架内摸索电子商务交易存在的标记。”

3.1虚拟性常设机构

虚拟性常设机构方案从常设机构本质涵义出发，更强调的是在电子商务交易方式下纳税人与来源地国是否构成了实质性的经济联系。随着商业流动性增强，技术进一步发展，常设机构原则的固定营业场所要求反而极大地限制来源国税收管辖权，这违背了“经济忠诚”原则，应对常设机构重新界定，并达到如下效果：（1）在经济忠诚和相当的基础上对全球电子商务进行征税；（2）在（1）的基础上，为了区分商业主流以及辅商业活动提供通用的标准，并使得新的来源征税标准为国际企业界以及各国（净输入国与净输出国）接受。

3.2基于消费地经济存在标准

加拿大女王大学教授ArthurJ.cockfield在其发表的《数字生物圈中的税收政策设计：税法在Internet环境下如何变革》提出了一个“数字生物圈”模型，深刻分析了网络、计算机空间、传统税法规范和税法（基于网络的税法）在网络环境下的互动关系，并指出了未来税法的改革方向——基于消费地经济存在标准（economicpresencetest）确定跨境电子商务的税收管辖权。

ArthurJ.cockfield教授认为，制定跨境电子商务的税法规范，要充分考虑网络、计算机空间、传统税法三者之间的互动关系。未来税法或者税法变革的努力方向应遵循以下原则：（1）确立一个税收体系以便政府能够有效地获得稳定的税收收入并保证公共产品开支；（2）税法改革还要照顾到传统税法的稳定性要求，结合网络的特点，努力维护现行税制；（3）未来税法变革要坚持税收中性原则：一方面不应对在线交易方式征收歧视性税收，另一方面有要强调对在线交易的有效征税，避免利用计算机空间避税的盛行；（4）此外，未来税法的改革应该促进税法的简单化，避免给纳税人带来过高的守法成本，维护跨境电子商务的快速发展。

在此基础上，ArthurJ.cockfield教授提出了基于消费地经济存在标准来确定跨境电子商务税收管辖权。该理论主张：不要试图通过认定计算机服务器构成常设机构的办法来解决Internet带来的税法困境，相反，要创建规则以确保电子商务的进口国基于一定的在线货物数量和服务的进口数量（如100万美元以上）有权对相应的纳税人征税。即按照实际的消费数量这一经济的标准来分配国际所得税收管辖权，以替代传统的常设机构这一实体存在标准来适应Internet环境。

3.3观点述评与对策建议

（1）常设机构的概念应予保留，但应赋予其新的实质内涵。

首先，在内涵方面，常设机构概念可以适用于跨境电子商务活动。常设机构概念在国际税法上的意义在于表明非居民的营业活动与来源地国存在着实质性的经济联系。而在跨境电子商务环境下，虽然传统的以物理形式表现出来的实质性联系不再存在，但销售商的活动仍是在来源国进行，与来源国仍然存在着实质性的经济联系。其次，在形式方面，也有其适用性。常设机构概念产生和发展的历史启示我们,现行的作为协调居住国与来源国在跨国营业所得征税权益冲突的平衡器的常设机构概念,本身是一个开放的概念,其内涵和外延也是随着跨国经济交易活动的范围和形式的变化而不断发展的。常设机构概念从其历史来看也是一个与时俱进的概念，根据跨国经济活动的范围和形式的发展而变化。例如，常设机构概念根据营业活动的形式，不再是仅仅由外国投资者在东道国设立场所、机构直接从事营业活动，通过东道国的机构、人员从事营业活动也十分普遍时，常设机构概念的范围也由原来以固定营业场所为核心要素与以人为核心要素构成常设机构并重的局面。网络技术带来的跨国经济活动形式的革命，正是推动常设机构概念发展的良好契机。

（2）降低常设机构的要求，取消常设机构概念中对跨境电子商务活动“固定营业场所”的限制，而将“实质性联系”适用于跨境电子商务活动。

“固定营业场所”是一种适应于传统商务形式的概念，在电子商务中却失去了其存在的意义。在电子交易中，一般情况下，网址是当事人订立合同、付款、完成交付的虚拟场所，其在电子商务交易中的作用相当于“固定营业场所”在传统交易中的作用。而对于网址存在于哪个服务器上，该服务器的地理位置或者其服务器的拥有者这些情况，买方是不会注意的，也不会影响交易的进行。而且网址在许多国家是可见的或者是可以访问的，效果就如同在这些国家分别设立了营业场所，其活动如果满足“从事营业活动”以及质、量上的要求，就可以构成在有关国家设立的常设机构。同时，鉴于电子商务缺乏登记要求的特点，网址转让频繁且无登记要求，因此认定常设机构，不要求外国销售商对其使用的网址存在所有、租赁或其他支配关系，只要其实际使用了该网址即可。

①质的要求：外国企业从事的应是“实质性”营业活动，而非准备性、辅的营业活动。一般而言，如果这些营业活动的目的与整个企业的总目的相同，则可以认定为“实质性”。关于“准备性”、“辅”活动的认定，可以参考OECD关于常设机构的注释第42.7段和注释第42.8段中的说明。

②量的要求：外国企业在来源国所从事的营业活动客观上应达到“连续的、系统的”标准。国际税收协定中应该对可能构成常设机构存在的非居民支配的网址在互联网上存续的时间,设定一个最低期限。规定网址活动的最低期限标准的意义,在于排除非居民短暂或临时性地通过网址实施某些营业活动在来源地国构成常设机构的可能性,因为这类短期的和临时性的营业活动并不足以构成非居民与来源地国之间存在实质性的经济联系。另外,明确设定一个最低期限标准,有助于提高征税效益,便于税务机关在执行税收协定的工作中易于掌握认定和取得国际间的协调一致。其次是网址活动的系统性标准。非居民纳税人通过其网址与来源国境内的客户完成的交易额、提供的商品或服务价值金额、或取得后者支付的价款数额,在规定的期限内达到一定的数量规模。在这方面国际税收协定应定出适当的量化标准,如在6个月或12个月内达到或超过一定金额,有权对相应的纳税人征税。但也要对相关事实及情况如交易的频率、数量、持续时间等要素，通盘考虑后加以确定，这需要国际间广泛的协商与协调。

参考文献

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［2］李双元，王海浪著.电子商务法若干问题研究［M］.北京：北京大学出版社，2003：275.

［3］ArthurJ.Cockfield“TransformingtheInternetintoaTaxableForum:ACaseStudyinE-Commerce”Copyright(c)2001MinnesotaLawReviewMinnesotaLawReview.

［4］ArthurJ.Cockfield：DesigningTaxPolicyfortheDigitalBiosphere:HowtheInternetisChangingTaxLaws

［5］LueHinnekens,LookingforanAppropriateJurisdictionFrameworkforInternationalElectronicCommerceintheTwentyfirstCentury,Interax,Vol28,Issue6-7,1998,P199

篇8

内容摘要:本文从UCITA创设的计算机信息权着手,分析信息经济时代越来越重要的交易对象,即计算机信息的交易及权利持有人的权利保护问题。

关键词:UCITA 计算机信息 信息权

信息权源自美国统一州法委员会颁布的《统一计算机信息交易法》(UCITA),该法案开创性地制定了以计算机信息作为合同交易对象的交易规则,契合了信息经济时代针对不断出现的新型的交易对象及交易形式进行规范的立法需求。

计算机信息的概念

根据UCITA第102(a)(35)款,计算机信息指“从计算机获得的或通过使用计算机而获得的电子形式的信息,或以可通过计算机处理的形式存在的信息。本术语包括该信息的拷贝及与该拷贝有关的任何文件或软件包”;另根据UCITA第102条的官方述评,计算机信息“涵盖电子形式的信息,以及获取自计算机、可用计算机读取或者可用计算机使用的信息;包括信息、信息的拷贝和信息的文本。‘电子形式’包括数字形式的信息和其他类似功能形式的信息。这涵盖了类似物和将来的计算机技术(领域),排除了该法将局限于当前技术(领域)的可能。这个术语不包括仅仅是因为能够被计算机检索或者能够输入计算机的那些信息;它仅限于指能够被计算机直接处理的形式的电子信息。‘计算机信息’一般不包括印刷体信息或者其他非电子格式的信息”。由此可见,计算机信息的生成、存取、处理等都离不开计算机,它作为交易对象的出现是信息技术和市场经济结合的必然结果。

信息权的概念

根据UCITA第102(a)(38)款,信息权包括根据调整专利、版权、掩膜作品、商业秘密、商标、公开权的法律创设的信息上的所有权利,或根据授予某人,不依赖合同,控制信息或阻止其他人使用或访问信息之权利的任何其他法律创设的所有权利。由此看出,信息权的权利外延与权利客体相当广泛。根据UCITA的述评,“信息权包括传统知识产权的内容,并且还包括独立于合同的约定而产生,经由任何授权个人控制信息使用的法律所创设的权利,例如规范个人隐私的法律所创设的权利”,由此,信息权的客体自然包括但不限于传统的知识产权的客体。与此对应,UCITA的调整范围也相当广泛,按照UCITA报告人的解释,“UCITA适用于软件的许可或买卖、计算机游戏的许可或买卖、多媒体产品合同、有关在线数据库和信息系统的合同,以及其他形式的计算机信息交易”(Nimmer,P293)。

信息权分析

准确把握信息权的涵义,一方面,可以从信息权与传统知识产权权利客体范围的比较着手:传统知识产权法将部分计算机信息如软件、数据库纳入调整范围。例如TRIPs第10条规定,“(1)无论以源代码或以目标代码表达的计算机程序,均应作为伯尔尼公约1971年文本所指的文字作品给予保护。(2)数据或其他材料的汇编,无论采用机器可读形式还是其他形式,只要其内容的选择或安排构成智力创作,即应予以保护”。这表明,具备版权特征的以电子形式或计算机可以处理的其他形式出现的信息可以受到版权保护;众多计算机信息则被排除在知识产权法的调整范围之外。即不具备独创性等版权特征的计算机信息如非独创性电子数据库将无法得到版权保护。但是随着信息技术的发展,将有越来越多的不具备版权特征的信息进入市场交易领域,尤其是各种事实型数据库正逐渐成为交易的重要内容,然而传统知识产权法却不能对这些信息提供有效的产权保护。这就要求立法者思考当信息以电子形式或计算机可以处理的其他形式存在时,围绕这些信息产生的合同交易行为或侵权行为所带来的法律问题。

另外,可以从信息权的产权属性着手。为保护计算机信息权利持有人的利益,UCITA创设了信息权,但是信息权并非全新的、单一的产权类型,而是一种权利集合,并且该权利集合的具体范围取决于包括传统知识产权法在内的其他法律。因此,信息权的创设仍然无法有效解决合同交易范围之外的、有关权利持有人权利保护的问题。况且,UCITA本身也无意于与现有的法律规范产生冲突,其“前言”指出该法并不改变商业秘密法、知识产权法或者消费者保护的实体立法,它只处理合同。即UCITA解决的是计算机信息的交易规则问题,而不是计算机信息的权利类型以及产权保护的问题。

结论

UCITA的目的是为规范计算机信息交易提供规则,而非致力于挑起并处理与传统知识产权法或其他实体法的争端。UCITA本是“第一个以信息经济所特有的交易为调整对象的一般合同法”(Nimmer,2002),其“前言”也指出该法是“第一部为专门处理新信息经济而设计的统一合同法”。因为作为交易对象而言,计算机信息交易不同于传统的货物买卖。信息是无体的,传统的货物则是有体的,这就使得计算机信息交易合同的条款与传统货物交易合同的条款必有所差别,而UCITA正是基于此而制定,正如Nimmer所言,“UCITA确立了与以计算机信息为对象的交易相关联的规则。在没有UCITA的情况下适用于计算机信息交易的法律是由普通法和UCC第2篇构成的一个不明晰的混合物。第2篇是以合同的对象乃是有体物为前提的。但就计算机信息交易而言,合同的对象不是有形的磁盘,而是信息”。 (Nimmer,2002)因此UCITA有效补充了传统货物买卖法的不足,完善了规范市场交易的规则。

参考文献:

篇9

（烟台大学法学院，山东 烟台 264005）

[摘 要] 基于证据在程序中的重要地位以及证据与社会发展息息相关的紧密关联，要促进程序法在数字时代的发展，首先要研究的便是数字技术对包括民事、行政、刑事证据在内的程序证据制度的影响。使用“计算机证据”、“电子证据”概念并不能科学的归纳出这种证据的内涵，而“数字证据”概念则更符合其之本质特征。在证据类型上，数字证据与书证、视听资料等已有证据类型颇不相同，是一种新的独立的证据类型，并且，在证据规则上，数字证据具有与其数字技术特性相应的新规则。

[关键词] 数字化；数字证据；视听资料；书证 ；数字证据规则

STUDY ON THE DIGITAL EVIDENCE

YU Hai-fang ，JIANG Feng-ge

(Law school of Yantai university, Yantai Shandon, 264005)

Abstract： In order to accelerate the development of the procedural law, we should study the effects of digital technology on the system of evidence. As for the concept, digital evidence should be adopted , instead of computer evidence or electronic evidence; as for the sort of evidence, digital evidence should be a new sort of evidence through the comparison with documentary evidence and audio-visual reference material. As for the rules, there must be some special rules for digital evidence. When do some research on the new problems as a result of hi-technology, we should connect the technological characters of it and the feature of it.

Key words： digitalization; digital evidence; documentary evidence; audio-visual reference material ;rules of evidence

[中图分类号] D 925.1 [文献标识码] A

具有相辅相承关系的自然科学与人文社会科学是人类文明不可分割的整体，自然科学成就以及其所积累起来的大量实证科学知识，为社会科学提供新的思维方式与研究方法，而社会科学不仅要思考具体社会关系中人与人的关系问题，还要回答自然科学发展中出现的一系列制度层面和道德层面的问题。包括法律在内的社会科学往往随着自然科学的发展，在对自然科学所引导的社会关系进行调整的同时获得了自身的进一步发展与完善。从法律纵向发展历史来看，每次重大技术进步都会在刺激生产力飞跃提升的同时促进法律进步，工业革命时代如此，当前以数字技术为主导技术的信息革命时代也是如此。数字技术推促环境迅速发展、改变，使法律不得不正面回答其所提出的问题。在这个过程中，首先进行的一般是实体法的扩展与新创，随之而来的则是程序法的映射修正。但是由于目前研究正处于伊使状态，许多问题并没有得到有效解决。

面对数字技术对法律提出的不同以往的挑战，体现于合同法、知识产权法、行政法的一些程序流程中，我国在一些实体法中已开始逐渐进行解决，但在程序法上却仍未开始这方面的尝试。在当前已经出现的大量技术含量极高的案例中，作为程序的核心——证据制度，①不论是民事，还是刑事、行政证据制度在面对新问题时都处于一种尚付阙如的尴尬境地，这种尴尬在目前沸沸扬扬的新浪与搜狐的诉讼之争中又一次被重演。不仅当前制定证据法的学者们所提出数稿中有的根本就没有此方面的规定，即使作为对以往司法实践的总结与最新的证据规则的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对数字技术引发出现的愈来愈多的问题也依然未给予应有的注意。数字技术引发的种种问题现下可谓已渐有燎原之势，却仍不进行解决，可谓欠缺，因此为避免这种脱节，理应在数字技术环境下对括民事、刑事、行政证据制度进行新的研究。

一、数字证据的可采性与可行性分析

数字技术推动出现的社会经济关系提出新的要求，体现于法律之上，在实体法上表现为，要求重新确认这种新技术指示的新类型社会关系当事人间的权利义务关系；在程序法上表现为，当这种社会关系的当事人因权利义务关系发生纠纷时，应当存在与之相适应的相关程序，或者对已有程序进行完善，能够满足这种纠纷不同以往而与其技术特征相适应的要求。而在程序法证据制度上的一个基本表现就是，要求数字化过程中所产生的一些数据资料等能够纳入到证据体系中，得到证据规则的认可，能够被法庭接受成为证明案件事实的证据。

自20世纪90年代起，EDI数据交换方式以其便捷、高效、准确而备受青睐。一些重要的国际组织针对电子商务等进行大量的立法工作，欧美各国在实体上早已承认以数据电文方式订立合同、申报纳税与以信件、电报、传真等传统方式具有相同效力，在程序法上也作了相应的规定。美国《联邦证据规则》通过重申现行判例和成文法的形式肯定了数据电文无论是人工做成的还是计算机自动录入的，都可作为诉讼证据。英国1968年《民事证据法》规定，在任何民事诉讼程序中，文书内容只要符合法庭规则就可被接受成为证明任何事实的证据，而不论文书的形式如何。[8]在1988年修正《治安与刑事证据法》（The Police and Criminal Evidence Act）也作出了类似的规定。加拿大通过R. v. McMullen (Ont. C.A., 1979)一案确立了新证据在普通法上的相关规则。联合国贸法会在《电子商务示范法》中规定，“不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性和可执行性。”又承认了以数据电文方式订立的合同的有效性，并且认为，在一定情况下数据电文满足了对原件的要求，在诉讼中不得否认其为原件而拒绝接受为证据。这些规定运用功能等同法（functional-equivalent），认为只要与传统方式具有相同的功能，即可认定为具有同等效力。我国也与这一国际立法趋势相靠拢，例如我国新修订的海关法中规定了电子数据报关方式。更为重要的是，我国在合同法中已承认以电子数据交换方式订立的合同的有效性，承认其符合法律对合同书面形式的要求。要使实体法的修改有实际意义，就必须设定相应的程序规则，使在以实体规定为依据在诉讼中寻求救济时具有程序法基础，否则实体法上的修改不啻一纸空文。

虽然数字证据并不单纯只是在电子商务关系中产生，其还可在其他社会关系中产生，①但数字证据问题主要是由于电子商务的飞速发展而提出。由于电子商务交易追求交易的快速便捷、无纸化（paperless trading）流程，在很多交易过程中很少有甚至根本就没有任何纸质文件出现，电子商务交易中所存在的与交易相关的资料可能完全是以数字化形式存在于计算机等存储设备中。一旦产生纠纷，如果在程序法上不承认数字证据的证据力，当事人将没有任何证据来支持自己的权利主张，无法得到法律救济，商人对电子交易就难以产生依赖感，不利于电子商务的发展。

纵观证据法的发展历程，各种证据类型是在随着经济社会的发展中逐渐得到法律承认的，目前作为主要证据形态的纸质文件经历了很长的时间方得到法律认可，视听资料也经历了类似的过程。电子技术在20世纪大行其道，导致证据法上接受了电子资料的证据效力，而数字技术在20世纪末便开始获得了极大进步，对经济与社会有着深远影响，在新世纪之初所取得的发展与对社会发展的促进作用有目共睹。虽然法院尚未正式使用数字技术形成的数字证据，但法院却早已开始使用数字技术方便案件的处理，虽然不能肯定数字技术会否在某一天取代电子技术，但却能肯定数字技术必将抢占电子技术所占据的社会份额，其对社会的影响必将超越电子技术。任何一种技术新出现时都会有其欠缺之处，但正如电子资料最终成为证据法上的证据类型一样，不能因为数字证据在目前所具有的脆弱性等消极因素而拒绝直面技术的发展、社会的进步，对于其之消极方面可以通过立法技术来加以调整，保障其在诉讼中的可采性，从而扬长避短，在程序法上充分发挥数字技术的作用。

并且，承认数字证据在我国法律上也是可行的。在法律上承认数字证据的可行性就在于法律能否将数字证据容纳进去，而与法律的价值理念不相冲突，并可与原有的法律规定相协调，重新建立的规则与原有的体系也并不矛盾。各国在证据立法上有三种模式：一是自由式，原则上不限制所有出示的有关证据；二是开列清单式，明确列举可作为证据的种类，此为我国所采；三是英美判例法证据模式。承认数字证据，在我国诉讼法中并不存在不可逾越的障碍，我国并不存在英美判例法国家由判例中长期以来形成的例如“最佳证据规则”与“传闻规则”的束缚，以至于由于与根本性原则不相符合而使程序法容纳数字证据大费周折。①我国诉讼法对证据采取列举式的规定，只要立法将新的证据类型予以确认，即可使之成为合法的证据，可以在诉讼中有效使用。将原有的一些规则进行重新阐释或者进行规则的另行制定，即可建立起数字证据制度。法律是个不断进化、发展的而不是僵化的封闭体系，在有完善的必要时，或者修改立法，或者在未修改前对这种新证据以司法解释的形式进行扩大解释，予以诉讼上的许可也是合理的，既符合立法者意图，也不违反我国程序法的相关规定，所以在我国法律上是可行的。

二、数字证据概念的比较研究

使用精确的概念，进行内涵的准确界定与外延的清晰延展，对于一个科学体系的建立极具方法论意义，并且也符合社会学方法的规则，因此，建立一个体系首先进行的便应是概念的归纳。同时，一个精确的概念必须能够抽象归纳出所有客体的本质共性所在，必须能够把表现相同性质的所有现象全部容纳进去。对数字证据进行概念归纳，基于其之鲜明的技术特征，在归纳时要回归到数字技术层面，在其所使用的数字技术与存在的社会经济基础的结合中寻找恰当的突破点。

对于所采用的概念，在国际上至今未有定论，如computer evidence（计算机证据）、electronic evidence（电子证据）、digital evidence（数字证据）都有其之使用者。我国采取数字证据概念大多数是IT 业界，法律学者采用的概念主要是：计算机证据与电子证据，进而在这些概念基础上分析证据的性质、效力、类型等。②这些概念以及在此基础上的分析存在一些问题，之所以如此，或者是因为单纯注重对社会经济层面的考查却忽略对技术层面的透彻分析，或者是因为虽进行了技术的分析，但却未深入到进行法律归纳所需要的足够程度。因而有必要从与这些概念、定义的多维比较中分析数字证据概念的内涵与外延。

（一）与计算机证据、电子证据概念相比较

首先必须明确的是，虽各概念所使用的语词虽不同，但在内涵上，计算机证据、电子证据都是针对不同于传统的数字化运算过程中产生的证据，在外延上一般都试图囊括数字化运算中产生的全部信息资料。不过，计算机证据与电子证据这两种概念并不妥贴，不能充分表现该种证据的本质内涵，由此而容易导致概念在外延上不能涵盖该种证据的全部表现。

1、 “计算机证据”概念 有人认为，“计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。”[1]采取“计算机证据”概念来表述数字化过程中形成的证据具有一定合理性，因为计算机及以计算机为主导的网络是数字化运算的主要设备，并且目前数字化信息也大多存储于电磁性介质之中。从数字化所倚靠的设备的角度来归纳此类证据的共性，在外延上能够涵盖绝大多数此类证据。然而，虽然计算机设备是当前数字化处理的主要设备，计算机中存储的资料也是当前此类证据中的主要部分，但是进行数字化运算处理的计算机这一技术设备并不是数字化的唯一设备，例如扫描仪、数码摄像机这些设备均是数字化运算不可或缺的设备，但并不能认为这些也属.于计算机之列。从国外立法来看，没有国家采取computer evidence，采用这种概念的学者在论述中也往往又兼用了其他的概念。

迪尔凯姆认为，研究事物之初，要从事物的外形去观察事物，这样更容易接触事物的本质，但却不可以在研究结束后，仍然用外形观察的结果来解释事物的实质。所以，“计算机证据”概念从事物外形上进行定义具有一定合理性，但是“计算机证据”概念未能归纳出数字化过程中形成的可以作为证明案件事实情况的证据共性，其不仅仅只是能够涵盖当前数字化过程中产生的大多数却不是全部的信息资料，而且在法律上也不能对将来出现的证据类型预留出弹性空间。

2、 “电子证据”概念 目前，采用“电子证据”者甚众，其存在各种各样的定义。有人认为：“电子证据，又称为计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。” [2]有人认为：“电子证据，是指以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中，能够证明案件真实情况的数据或信息。” [3] “电子证据是指以储存的电子化信息资料来证明案件真实情况的电子物品或电子记录，它包括视听资料和电子证据。” [4] 加拿大明确采取了电子证据概念，在《统一电子证据法》（Uniform Electronic Evidence Act）的定义条款中规定，“电子证据，指任何记录于或产生于计算机或类似设备中的媒介中的资料，其可以为人或计算机或相关设备所读取或接收。”[5]

综合起来，各种电子证据的定义主要有这样两种：第一，狭义上的电子证据，等同于计算机证据概念，即自计算机或计算机外部系统中所得到的电磁记录物，此种内涵过于狭小，不能涵盖数字化过程中生成的全部证据，不如第二种定义合理。第二，广义上的电子证据，包括视听资料与计算机证据两种证据，在内容上包含了第一种定义，并且还包括我国诉讼法中原有的视听资料。但我们认为，这些定义中不仅所使用的“电子”一词不妥，而且所下定义亦为不妥，理由如下：

第一，将电子证据或者计算机证据定性为电磁记录物未免过于狭隘。虽然数字设备的整个运作过程一般由电子技术操控，各个构件以及构件相互之间以电子运动来进行信息传输，但是仍然不可以认为该种证据即为自电子运动过程中得到的资料。美国《统一电子交易法》2（5）中规定：“电子(electronic)，是指含有电子的、数据的、磁性的、光学的、电磁的或类似性能的相关技术。”扩大解释了电子的语词内涵，使用各种不同的技术载体来表达扩大的电子语义，已经失去了“电子”一词的原义，原本意义上的电子只是其使用的“电子”概念中的一种技术而已，从而能够涵盖大多数此类证据。不过，既然如此，还不如直接使用能够涵盖这些技术特性的“数字”概念，在工具价值方面更有可取之处。加拿大《统一电子证据法》解释中解释之所以采取“电子”，“因为信息为计算机或类似设备所记录或存储”，但这个理由并不充分。并且接下来又承认有些数字信息（digital form）未涵盖于本法，因为有其他的法律进行调整。 第二，电子证据概念不能揭示此类证据的本质特征。电子运动只是数字化运算的手段，而非本质，并且也并不是所有数字设备的运算全都采取电子运动手段。进行数字化运算的计算机设备及其他数字设备的共同之处在于这些设备的运算均采取数字化方式，而非在于均采取电子运动手段。 第三，不论是将视听资料这种已存的证据类型纳于电子证据中，还是将电子证据纳入视听资料中，会致使“电子证据”与我国诉讼法中的“视听资料”相混淆，而此类证据与视听资料证据的本质共性并不相同。视听资料中主要为录音、录像资料，其信息的存储以及传输等也都采取电子运动手段。录音、录像采取模拟信号方式，其波形连续；而在计算机等数字设备中，以不同的二进制数字组合代表不同的脉冲，表达不同信号，信息的存储、传输采取数字信号，其波形离散、不连续。二者的实现、表现、存储、转化都不相同。传统的电话、电视、录音、录像等都采取模拟信号进行通讯，这是视听资料的共性，而计算机与网络信息技术则采取数字化方式通信，这是数字化运算中生成的证据的共性，两者不同，不应混淆。

可见，狭义上的电子证据在外延上只能容纳数字化过程中产生的部分证据，失之过狭；广义上的电子证据确实能够在外延上容纳数字化过程中产生的全部证据，但却失之过宽，如将视听资料与计算机证据这两种差别极大的证据容于同一种证据类型中，将不得不针对两种证据进行规则的制定，从而导致同种证据类型的证据规则不相统一，很难建立起一个和谐有致的体系。

（二）数字证据①概念的内涵与外延

我们认为，数字证据就是信息数字化过程中形成的以数字形式读写的能够证明案件事实情况的资料。

这里使用的“数字”(digital, digits pl.)与日常用语中的“数字”语义并不相同，虽并不如“电子”更为人们熟悉和容易理解，但重要的是根据科学的需要和借助于专门术语的表达，使用科学的概念来清晰的定义相关事物，况且“数字”概念在现今信息时代也并不是一个新概念，早已为人们广泛接受和使用。现代计算机与数字化理论认为，数是对世界真实和完全的反映，是一种客观实在。人类基因组的破译说明，甚至代表人类文明最高成就的人自身也可以数字化。[6]来势汹涌的全球信息化潮流实际上就是对事物的数字化（digitalization）处理过程，区别于纸质信件、电话、传真等传统信息交流方式，这种采用新的信息处理、存储、传输的数字方式在现代社会包括日常交往与商业贸易中逐步建立了其不可替代的地位。毋庸置疑的是，数字技术还会不断的发展，因此在进行法律调整之时就更不能限定所使用的技术与存储的介质，从而在法律上为技术的发展留存一个宽松的空间。

1、数字证据有其数字技术性。信息数字化处理过程中，数字技术设备以“0”与“1”二进制代码进行数值运算与逻辑运算，所有的输入都转换为机器可直接读写而人并不能直接读写的“0”、“1”代码在数字技术设备中进行运算，然后再将运算结果转换为人可读的输出。数字证据以数字化为基础，以数字化作为区别于其他证据类型的根本特征。数字证据具有依赖性，其生成、存储、输出等都需借助于数字化硬件与软件设备；具有精确性，数字证据能准确的再现事实；具有易篡改性，数字化技术特性决定了数字资料可以方便的进行修正、补充，但这优点在数字资料作为证据使用时成为缺点，使其极易被篡改或被销毁，从而降低了数字证据的可靠性，这个特点也决定了在对数字证据进行规则的制定时应当切实保障其之真实性。SWGDE (Scientific Working Group on Digital Evidence)与 IOCE(International Organization on Digital Evidence)在1999年在伦敦举办的旨在为各国提供数字证据交换规则的会议IHCFC (International Hi-Tech Crime and Forensics Conference ) 上提交了一份名为《数字证据：标准与原则》的报告也对数字证据从技术方面进行了定义，“数字证据是指以数字形式存储或传输的信息或资料。”[7]在接下来的规则中则重点阐述了如何对数字证据的真实性进行保障。

篇10

随着《中华人民共和国电子签名法》于2005年4月1日的正式生效。原先所涉及的电子数据的法律效力问题也得到了一个根本而明确答复，这将对电子商务的正常发展将具有不可忽视的法律意义，因为它解决了电子商务相关法律问题中起码的、最基本性的问题。但是他只是从立法的角度解决了诸如：数字签名问题、电子合同的有效性问题。而其他相关问题仍需要现有的法律或其司法解释来解决，即现行法律体系一般情况下都适用网络世界、并不会因其虚拟化而有所不同。  

本文首先指出了电子数据的法律效力问题实际上是电子数据能否取得与书面文件同等法律效力的问题，由此入手，采用"功能等同"的方法，对"书面"、"签名"、"原件"等问题分别予以解决，并结合《中华人民共和国电子签名法》，从传统法律和新增法律两方面对电子数据的法律效力予以明确的认可与确定。   

关键词：电子合同 电子数据 法律效力     

一、导言   

电子商务是伴随着网络信息技术的发展和计算机应用的普及而产生的一种新型的商务交易形式。这种新型的国际贸易方式以其特有的优势（成本低、易于参与、对需求反映迅速等），已被愈来愈多的国家及不同行业所接受和使用。据根据联合国贸发会议《2002年电子商务和发展报告》显示，2002年世界电子商务交易额达到6153亿美元，比2001年增长73．1％；瑞士信贷银行发表的报告显示，2003年全球通过互联网进行的贸易总额预计达到1．24万亿美元。据统计，

我国《合同法》第11条关于"数据电文"的解释中可清楚感知，而我国《电子签名法》中的“数据电文”是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。而从严格意义上来讲，电报、电传、传真与电子商务中的电子数据是不同的。  

因为我们说，电子商务的最大特点，就是以电子数据取代了一系列的纸面交易文件，实现了交易的"无纸化"。而电报、电传及传真虽然也都是使用电子方式传送信息的，但它们通常总是产生一份书面的东西，即它们的最终传递结果，都是被设计成纸张的书面材料。从某种意义上来说，它们只是纸面文件的传递方式不同。也正因此，电报、电传、传真这些早就应用于商业交易中的通讯技术，并未对传统的法律规则构成大的冲击。  

本文所论述的电子数据，是指以电子数据交换、电子邮件进行电子商务而产生的电子数码信息流，这应是排除了电报、电传、传真的。据此，对本文论述的电子数据这一概念，从法律意义上可表述为：在以电子数据交换、电子邮件进行的电子商务中，所产生的不能直接地为人们所感知的一种传达民商事主体的内在意思表示的无纸化的电子信息。   

三、电子数据作为合同载体的特征  

电子商务中电子数据的法律效力问题，主要是由于其与传统书面文件形式的不同而产生的。这一问题实际上是电子数据能否构成传统法上的书面形式，能否取得与书面文件同等效力的问题，也即是电子合同的形式要件问题。  

合同形式是合同当事人所达成的协议的表现形式，是合同内容的载体。在传统法中，记载、传递具有法律意义的文件的形式，与当事人之间权利义务的享有与履行，有极其密切的关系。书面形式作为合同常采用的一种形式，是指以文字为表现形式的合同形式。在一些法律法规中，甚至将书面形式的有无，当作法律行为生效的前提条件。之所以将书面记载，作为重要的法律行为的形式要求，主要原因在于书面形式具有长久保存的优点，而且，如果加上手书签名的认证，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭证据要求，可以证明各方当事人确有订立合同的意向以及此种意向的性质，及帮助各方意识到订立合同的后果等，从而可据以确定纷争之民商事事实。  

而在电子商务中，文字表达的具体方式发生了根本性变化。在计算机网络中传输的信息既不是文字，其载体也非人们所能直接感知意义的物质。与传统的书面文件相比，电子数据具有如下特征：  

1、它实质上是一组电子信息，其依赖于的存在介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质，而不是传统的纸张；   

2、它的表现形式不是有形的纸张文字，而必须通过调取储存在磁盘中的文件信息，显示在电脑显示屏上的文字来表现。 

四、电子数据法律效力的认可  

1、《电子商业示范法》与"功能等同"方法  

对电子数据的书面形式问题如何解决呢？《电子商业示范法》提出了一个方案。  

《电子商业示范法》是联合国国际贸易法委员会1996年颁布的。该法是针对"以非书面电文形式来传递具有法律意义的信息可能会因使用这种电文所遇到的法律障碍或这种电文的法律效力及有效性的不确定性而受到影响"的情况，向各国立法者提供一套国际公认的规则，以说明怎样去消除此类法律障碍。因此该法实际上是一部关于电子数据效力的法律制度。  

《电子商业示范法》采用了一种"功能等同（functional－equivalent）"的方法，这种方法立足于分析传统的书面要求的目的和作用，以确定如何通过电子商业技术来达到这些目的或作用。其具体做法是挑出书面形式要求中的基本作用，以其作为标准，一旦数据电文达到这些标准，即可同起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。据此，《电子商业示范法》在第6条中规定："如法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。"该条对电子商务环境中"书面"的基本标准，以"可以调取以备日后查用"为界，这一法律上对电子数据的书面效力的要求，是一种等价功能上的要求。   

2、"书面"、"签名"、"原件"问题的解决  

我认为《电子商业示范法》采用"功能等同"方法以解决电子数据的书面形式问题在当前的技术条件下是最佳的方法。就电子数据本身来看，不能将其视为等同于书面文件，因为两者具有不同的性质，这在前面已论述过。但作为商业交易中所产生的合同的载体，电子数据与传统书面文件却有着相同的功能，即两者都是传达了民商事主体的内在意思表示。对于传统的书面文件在作为合同形式时所起的作用，如：提供文件供大家可以阅读；可复制以便每一当事方均掌握一份同数据副本；文件在长时间内可以保持不变；可通过签字核证数据等，电子数据在作为电子合同载体时，在必要的技术保障下，同样能够起到这些作用，并且其可靠程度和速度比传统的书面文件还可能更高。因此，电子数据在电子商务中，作为交易各方当事人的真实意思表示，应当具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。  

在我国《合同法》中第11条这样规定："书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。"《合同法》的这一规定，我国有些人认为"该条已明确将电子数据交换和电子邮件等网络通信方式纳入书面形式的范畴，赋予其法律效力。这一点在世界各国现行立法中处于领先地位。"也有些人认为"这实际上已赋予了电子合同与传统合同同等的法律效力。"而笔者认为这只是在当时特定环境下对《合同法》的一种折中。 相对来说《中华人民共和国电子签名法》第一章第二条第一款规定：“当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。”这个规定实际上从正面对电子签名、数据电文以立法的形式对其法律效力进行了肯定。  

从前面的论述我们可知电子数据本身与书面文件是不能等同的，两者只是在作为合同载体时具有相同的功能。所以我们在赋予电子数据与传统书面形式同等的法律效力时所采用的是"功能等同"法。而我国的《合同法》却在实际上采用了"形式等同"法，把本属无形非纸质的电子合同归入到有形的纸质的书面合同形式中。形式等同后，"签名"、"原件"等这些"书面"的问题就无法解决，这恰是《电子商业示范法颁布指南》中提到的情况："尽管有的国家就电子商业的某些方面颁布了具体规定，但仍然没有全面涉及电子商业的立法。这种情况可能使人们无法准确地把握并非以传统的书面文件形式提供的信息的法律性质和有效性。"  

在法律意义上，对于书面文件的要求是有多种层次的，"书面形式"只是其

中的最低层次，另外还有与书面紧密联系的手书签名，以及原件的保存与提交等内容。单纯的书面形式，并不能起到证明法律事实的作用。只有将当事人的签名，以及书面原件等规范合并在一起，才能较完整地达到法律规范的要求。一般的书面形式，即不附加签名或原件要求的，充其量只能起到对文件内容长期保存的作用。所以我们通过"功能等同"法赋予电子数据的与传统书面形式同等的法律效力，不应混同于更为严格的一些要求，如"经签署的文书"、"经签署的原件"等，但是对于电子签名情况下具有相同的法律效力。  

在合同交易中，人们对合同载体的书面形式要求，常常是与其他条件相结合的，比如同时要求签名和原件形式。因而我们解决电子数据的"书面"问题时还必须解决与之紧密联系的"签名"与"原件"问题。只有如此才能明确地确定电子数据作为电子合同载体的完整法律效力。在传统的书面合同中，合同当事人的签名或盖章可以证明其身份，并确认其本人在缔约时与合同的内容相关联。所以，签章是合同生效的必要条件，它对合同当事人的意思表示具有证据力。而签章的概念是与纸张的使用密切相连的，在以电子数据作为合同载体的情况下，由当事人在合同上亲笔签名或加盖印章是不可能的。为此，技术专家们设计了一种称为"电子签名（electronic signature）"的技术以实现电子合同当事人签字的功能。电子签名的使用者持有以电子数据密码表示的密钥，他可以在电子商务中，利用密钥对发送的电子数据进行加密，形成数码形式的字母、数目字或其他符号的值，附着在被加密的电子文件中。它代表了该电子文件的特征。如果有第三人对电子文件进行篡改，但他并不知道发送方的私人密钥，那么在文件发生改变时，电子签名的值也将随之而发生改变，不同的文件得到的是不同的电子签名数码值。  

因此，电子签名能够客观地辨别签署者的身份，并证明该签署者与其所签署的信息内容相关联，而且还能够辨别经签署的信息内容是否曾被篡改。电子签名的这些作用与传统的亲笔签名的主要作用相等同，所以电子签名也可享受与亲笔签名同等程度的法律认可。经电子签名的电子数据的法律效力，等同于经签署的文书。   

解决了电子数据"书面"、"签名"的问题，采用同样的"功能等同"法，"原件"的问题也就不难解决。  

"原件"的作用主要在凭证方面，它能够证明文件所记录的内容充分完整且从未被改动。而电子数据作为人们不能直接感知意义的物质，它必须通过一定的方式，如在电脑显示屏显示或经打印机打印出来，才能为人们所感知，但此时人们所看到的，应是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用电子签名的技术后，电子数据同样能够确保其所记录的原始数据充分完整且从未被改动，这与"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，从此种意义上说，经签署的电子数据，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。实际上在《中华人民共和国电子签名法》中第一章第二条明确规定：本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。  

本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。这一点在立法的角度解决了原件与与签名的关系，而不再是“功能等同”，这样来说到目前为止无论是从原有法律体系的“功能等同”还是《中华人民共和国电子签名法》 “明确指出”，均对电子商务中的电子数据的法律效力做出了综合、明确的确认。  

   

3、电子数据法律效力的确认  

综上，我们可以对电子商务中电子数据的法律效力作一个综合的、明确的确认。  

（1）电子数据作为电子商务各方当事人的真实意思表示，具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。  

（2）经过电子签名的电子数据，在具备必要的技术保障下，符合传统法律中书面签名与书面原件的要求，起到与"经签署的文书"和"经签署的原件"同等的法律效力。  

（3）在任何法律诉讼中，电子数据具有与其他传统证据形式相同的可接受性，不因为其是电子数据的形式而不被接受或影响其证据力。  

（4）以电子数据为载体的电子合同，不因其采用该载体形式而影响其法律效力、有效性和可执行性，只要其符合法律的其他一些规定，如不欺诈等，就享有与传统书面合同一样的法律效力。   

   

随着电子商务进一步发展，电子数据交换和电子邮件的手段在商业交易中的使用正在迅速增多。对电子商务中电子数据法律效力的确认，对于规范电子商务，保持其高效性，维护其安全性具有不可忽视的法律意义。  

技术的变化发展永远不会结束，在当今时代更是日新月异。也许以后一些新技术的出现能化解现在所存在的法律障碍，或许出现现有法律所不能覆盖的问题  

，但在一般情况下只能、也必须采用本文的方法对电子商务中的电子数据的法律效力作出确定，因只有这样才能保证现有法律体系的完整性和稳定性，又能使得法律随着科技的进步而前进。总之要从原有法律体系和新增专业法律两方面保证电子数据的法律效力。  

   

参考资料  

1、沈木珠《正确认识电子合同的效力》载《法学杂志》2000年第1期  

2、（美）彼得·g·w·基恩　 克雷格·巴伦斯《电子商务辞典》新华出版社2000年第1版  

3、姚立新《电子商务透视》经济管理出版社1999年6月第1版