电子合同的有效性范文

导语：如何才能写好一篇电子合同的有效性，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：数字化变电站；继电保护系统；信息流；可靠性；

Abstract: This paper is based on the analysis of system components of digital substation relay protection based on the protection system, information analysis of the topological structure of all kinds of information flow loop is possible. The path connectivity using two terminal network set algorithm for reliability calculation of the information flow, and series parallel model will be redundant configuration in the system of relay protection, consideration, and eventually establish a reliability evaluation model and method of the digital protection system of the general. Finally introduces the model and method of reliability evaluation software, and uses the actual protection scheme to validate the model and methods of reliability evaluation.

Keywords: digital substation; protection system; information flow; reliability;

中图分类号：TM713文献标识码：A文章编号：

1 数字化变电站继电保护系统的组成

信息的数字化和通信的网络化是数字化变电站的特点，因此继电保护系统不同于传统变电站由互感器、保护单元和断路器通过点对点方式连接的简单结构，会有更多的元件加入其中。合并单元用于汇集和合并多个互感器的采样数据并以一定的格式编制成数据帧上传给交换机。智能终端作为断路器等一次设备侧的数字化智能组件，在保护系统中主要用于接收保护单元发来的跳合闸和闭锁信息去控制断路器的动作，以及负责采集断路器的开关位置等信息并上传给保护单元。交换机组成的网络取代了传统的二次电缆，成为合并单元与二次设备之间信息传递的平台，有利于各设备之间信息的共享。由于继电保护对各种事件发生的时间序列有严格的准确性要求，各设备在输出信息时需要附加精准的时标信息，这就需要全站的同步时钟源进行统一对时。

2 数字继电保护系统的信息流与拓扑结构

同步对时信息、以SV 报文形式传输的采样信息、以GOOSE 报文形式传输的断路器控制及状态信息是数字化继电保护系统中的三类重要信息。

2.1 同步对时信息

同步对时信息回路的起点是同步时钟源，其主要用来接收GPS 或北斗系统的时钟信号，然后以固定的时间间隔向合并单元、保护单元和智能终端等设备发送对时信息。现有的变电站对时方式主要有脉冲对时、编码对时和网络对时三种，其中在过程层最常用的是编码对时中的IRIG-B 码对时和网络对时中的PTP（IEEE 1588）对时。当对时方式不同时，其拓扑结构也会有所变化。脉冲对时和编码对时需要专用的对时网络，由

同步时钟源直接通过传输介质与需要对时的设备相连，一般为星型结构或分级星型结构，图1 所示为星型结构。

图1 脉冲对时和编码对时的对时回路结构图

络对时的方式如图2 所示。它需要借助支持网络对时的交换机以及由其组成的以太网，可以单独组网也可以与SV、GOOSE 等报文共用一个通信网，当采用后者时可以有效的减少交换机和光纤的使用。网络对时的拓扑一般为树状路径，对时信息由同步时钟源出发经过交换机组成的网络到达需要对时的设备，冗余度较高。

图2 网络对时的对时回路结构图

2.2 SV 报文信息

SV 报文信息回路起始于互感器，经由合并单元和交换机网络后，最终到达保护单元，如图3 所示，其中交换机网络用虚线表示，是由于采样值传输可采用不同的规约，有些规约只支持点对点传输，不需要交换机网络。目前常用的采样值传输规约有IEC 60044-7/8、IEC 61850-9-1 和IEC 61850-9-2。

图3 SV 报文信息回路结构图

IEC 60044-7/8 采用FT3 帧格式，不支持以太网组网，只能通过串行口实现点对点传输，传输介质一般为光纤或是电缆，由于是非以太网传输方式，其数据传送的延时是恒定不变的，因而采用此规约的合并单元不需要外部对时，同时也省去了交换机的环节，结构较为简单，然而点对点的传输方式将使传输介质的使用量增加，对可靠性产生影响。

IEC 61850-9-1 是为兼容IEC 60044-7/8 而制定的规约，数据内容与后者相同均为固定格式，通讯方式为逻辑点对点的单向广播方式，所以通常也可以不使用交换机，由合并单元通过专用的线路与保护单元相连。然而由于是以太网的传输方式，其CSMA/CD 的介质访问控制方法将造成传输延时的不确定，所以要求合并单元对发出的信息附以精确的时标信息，这就要求外部的对时网络对合并单元的时钟进行对时。

IEC 61850-9-2 报文所传送的数据是可以灵活配置组合的，采用以太网络方式，可以使用点对点方式，也可以采用交换机组网，从而减少接口和传输光纤的数量，与9-1 相同，由于以太网传输延时的不固定，所以需要同步对时。

2.3 GOOSE 报文信息

GOOSE 报文采用者/订阅者的方式，实现装置间一点对多点数据的快速传递。在继电保护系统中，GOOSE 报文一般作为跳合闸信号、开关位置信息和闭锁信号等信息的载体，在保护单元和智能终端之间传输，并最终达到控制断路器的目的，

如图4 所示。

图4 GOOSE 报文信息回路结构图

与SV 报文相同，GOOSE 可以采用点对点的方式连接，也可以采用组网的方式。前者不需要交换机，但在每个保护单元和智能终端之间都要用专用的光纤连接，后者更符合IEC 61850 的标准和信息共享的原则，但在网络流量过大时会对跳合闸的实时性产生影响，因此一般赋予GOOSE 报文较高的优先级，从而保证其可靠传输。

3 数字化继电保护系统的可靠性分析

如果将传输介质看作节点间的线段，而其他元件看作节点，数字化继电保护系统可以看作一个连通网络系统，各类信息回路的可靠性可以运用最小路集法计算二端网络连通率。

1）对时回路的可靠性计算。对于需要对时的合并单元、保护单元和智能终端等元件，只有对时回路保持连通，这些元件才有可能正确工作，因此可以将对时回路的可靠性加入设备本身的可靠性，形成修正后的元件可靠性，如式（1）~式（3）所示。

(1)

(2)

(3)

式中：、、分别表示修正后的合并单元、保护单元和智能终端的可靠度； 、 和 分别表示同步时钟源分别到合并单元、保护单元和智能终端的第i 条最小路径；n 表示最小路径的数量。

对于图1 所示星型结构的对时回路，L 只包括1 条从同步时钟源经传输介质到对时元件路径，以合并单元为例此时的修正元件可靠度为

(4)

式中，、 和分别表示同步时钟源、传输介质和合并单元的可靠度。对于网络对时，由于有交换机网络的加入，对时回路拓扑结构将变得复杂，最小路径数量n 也相应增多，但其可靠性计算处理方法同式（1）~式（3）。

2）SV 回路和GOOSE 回路的可靠性计算。这两个回路的区别是待计算的二端网络起始节点与终端节点不同，具体计算表达式如式（5）~式（6）。

(5)

(6)

式中：和分别表示SV 和GOOSE 回路的可靠性； 和分别表示互感器到保护单元和保护单元到断路器的第i 条最小路径。

式（5）为一套保护对应一个互感器的情况，当一套保护对应n 个互感器时，如果这些互感器不是冗余配置，则每条互感器的SV 回路都应保持畅通，其之间应为串联关系，即

（7）

式中，表示第i 个互感器对应的SV 回路的可靠性。

如果是冗余配置，则只要一条SV 回路保持畅通，保护就能正常工作，此时应为并联关系，即

（8）

同样，式（6）为一套保护对应一个断路器的情况，一般断路器很少会进行冗余配置，当一套保护控制n 台断路器时，其之间的GOOSE 回路应为串联关系，即

（9）

式中，表示第 i 个断路器对应的GOOSE 回路的可靠性。

需注意的是，上述路集计算中，合并单元、保护单元和智能终端的可靠度要用式（1）~式（3）对时回路修正后的可靠度所代替。

3）系统整体可靠性计算。由于一套保护需要SV 回路和GOOSE 回路同时正常工作，因此对于继电保护系统的可靠性来说两者之间为串联关系，由式（8）、式（9）得

(10)

式中，表示整个保护系统的可靠性。当保护单元冗余配置时，应分别计算每套保护对应的SV 回路和GOOSE 回路的可靠性，最终各套保护之间并联就是整个保护系统的可靠性，即

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    目前在法律的实施方面主要以传统方式为主,作为依托网络的一种主要商务方式,传统的法律实施方式已经不能适应电子商务对环境规范的需要,突出表现在这几个方面:

    1)网络安全方面:互联网易遭受黑客的恶意攻击,在互联网上传输的数据系统可能被非法侵入,重要数据有被恶意更改的可能性,交易双方身份的确认也存在问题,网络的虚拟身份使得在电子商务交易中交易双方身份的确认困难,即便采用实名制也有一定的困难;2)电子合同的法律有效性方面:签订合同是电子商务主要的交易方式,对于电子合同和电子购物行为的法律有效性目前也很难证明,虽然可以对电子文档进行数字签名,并且我国也已用《电子签名法》确认了电子签名的法律效力,但随着电子信息技术的不断发展仍有很多限制性和不可操作性,使数字签名的证据力难以发挥;3)纠纷的解决方面:电子商务的一大特点就是便利,使不在同一地点的双方可以快速交流,但如果发生争议,诉讼成本是比较高的,不仅包括常规情况下法院参加诉讼的成本,还包括在电子交易过程中的取证等一系列成本,所以诉讼成本可能高于合同本身的标的。4)网络营销竞争方面:我国计算机犯罪的增长速度已经明显超过传统的犯罪,互联网散布的一些虚假信息和有害信息对社会管理秩序造成的危害要比现实社会大得多,当然这其中不乏对一些电子商务企业进行的商誉诋毁行为及攻击行为,严重破坏了正常的网络商务环境及广大电子商务企业的利益。除此之外,还表现在个人隐私、电子支付、管辖、域名等方面。

    2研究思想及对策

    加强法律对电子商务规范作用研究不同于传统的商务环境研究,要充分把握电子商务的特点,分析比较电子商务与传统商务的区别,尤其是分析电子商务不同环节上的特征和问题,有针对性的指出传统法律在各个环节上的疏漏。还要搜集有关资料,明确目前我国电子商务环境中违法犯罪现象出现最多的环节,对各种数据进行统计分析,一一指出对策。1)采取有效的措施及时发现电子商务系统隐患。要逐步建立健全以信息安全、网络安全为目标,加密技术、认证技术为核心,安全电子交易制度为基础的电子商务安全保障体系,建立专门的全国性的认证机构,公平公正地开展电子商务认证工作,确保从事电子商务活动的各个主体身份的合法性、真实性和准确性。2)加速金融工程学科的研究、开发和利用。金融工程是在金融创新和金融高科技基础上产生的,是指运用各种有关理论和知识,设计和开发金融创新工具或技术,以在一定风险限度内获得最佳收益。金融工学对电子商务法律规范研究具有非常重要的意义,通过加强对此领域研究可有助于创新电子技术及电子支付模式等,更能引起有关部门对的法制、监管的调整。3)发展数据库及数据仓库技术,用以防范信用风险、市场风险等金融风险。通过完善的数据库技术存储和处理信息来支持网络支付等各种决策,以决策的科学化及正确性来防范各类可能的金融风险及金融犯罪。从解决信息对称、充分、透明和正确性着手,依靠数据库技术储存、管理和分析处理数据。研究数据库的安全性,从社会化思路考虑信息资源的采集、加工和分析,以客户为中心进行科学的管理,实现统一的监控。4)重点规范电子商务行为的核心内容―――电子合同关系。电子商务的核心内容仍然是“销售”,即主要以合同形式表现的交易活动。因此,合同关系成了法律规范调整的核心内容。由于电子合同采用数据电文形式进行信息的通讯和存储,法律规范必须进行一系列相应的调整和变革,电子合同载体的“无纸化”与订立过程的“数字化”都对传统合同法产生了一定的冲击,但是,判断合同有效性的基本标准并未改变。因此,在必要的技术保障下,配合全方位的网络基础设施建设,法律完全可以赋予电子合同充分的有效性,以改善网络经济时代的法律环境,推动建立其它形式的、适当的、高效率的、有效的合同纠纷调解机制,支持在法庭上和仲裁过程中使用计算机证据。5)通过管理、培训手段从源头上控制网络犯罪行为的发生。计算机网络技术离不开人的应用,许多风险管理的措施也离不开人的应用,因此通过管理、培训手段提高从业人员素质是防范网络犯罪的重要途径。

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尼格罗庞帝预言了数字化生存的到来：不用出门就可以在家中用电子信用卡通过网络购买各种商品或接受服务。这种交易方式已经广泛存在。这就是电子交易（electronic commerce，也即人们所称的电子商务、电子商业。）它是采用现代信息技术手段，以数字化通讯网络和计算机装置替代传统交易过程中纸介质信息载体的存储、传递、等环节的新型商业交易方式。

电子交易又称为“无纸交易”，当事人的意思表示不以书面的形式表现出来。因而产生了一种新型的合同形式：电子合同。它是电子商务活动各方当事人以互联网络为载体 ，为实现一定目的，通过电子数据交换而明确相互权利义务关系的协议。

在电子合同中，合同的文本是以可读形式存储在计算机磁性介质上的一组电子数据讯息，该讯息首先通过一方计算机键入内存，然后自动转发，经过通讯网络或计算机互联网，到达对方计算机内存中。作为合同载体的电子数据讯息，无法像传统的纸本合同文件那样直接由人眼阅读，除非将其打印在纸面上或是显示在电脑显示屏上。由此可知，电子合同这一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其载体，即电子数据讯息的采用。

美国学者詹姆斯。马丁说，电子商务是一场不流血的革命，其影响面涉及社会生活的各个领域。就法律领域而言，电子商务的推广给现存的法律体系造成了巨大的冲击。其中之一是电子合同效力问题 ，它不是一个简单地把传统合同规范移植到网络交易中的问题 ，而是在网络中如何重建与传统合同法价值相近的规范的课题。

从合同的本质上说，电子合同与传统的书面合同没有根本的差别。区别在于电子合同的载体与传统的书面文件大不相同，而且在电子交易中，文字表达的具体方式发生了根本性变化。在计算机网络中传输的信息既不是文字，其载体也非人们所能直接感知意义的物质。与传统的书面文件相比，电子合同的电子形式具有如下特征：

（1）电子合同的载体实质上是一组电子信息，其依赖于的存在介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质，而不是传统的纸张；

（2）电子合同的表现形式不是有形的纸张文字，而必须通过调取储存在磁盘中的文件信息，利用电子枪显示在电脑显示屏上的文字来表现电子数据讯息的。

这使现行法律规范的某些规定对作为电子合同载体的电子数据讯息的法律效力及有效性产生了影响。法律效力问题实际上是电子数据讯息能否构成传统法上的书面形式，能否取得与书面文件同等效力的问题，也即是电子合同的形式要件问题。如果不解决电子数据讯息的法律效力问题，也就无法确定电子合同的法律效力，这势必对电子交易的正常发展构成极大的阻碍。所以，电子数据讯息的法律效力问题，可以说是电子交易相关法律问题中起码的、最基本性的问题。

合同形式是合同当事人所达成的协议的表现形式，是合同内容的载体。在传统民法的规定中，通常是把合同形式规定为口头、书面和其他形式。书面形式作为合同常采用的一种形式，是指以文字为表现形式的合同形式。在一些法律法规中，甚至将书面形式的有无，当作法律行为生效的前提条件。其主要原因在于书面形式具有长久保存的优点，而且，如果加上手书签名的认证，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭证据要求，可以证明各方当事人确有订立合同的意向以及此种意向的性质，及帮助各方意识到订立合同的后果等，从而可据以确定纷争之民商事事实。

广义的电子合同，是指经电子手段、光学手段或其他类似手段拟定的、约定当事人之间权利义务的契约形式，即我们通常意义上的所指的以“数据电文”拟定的合同。狭义的电子合同是专指由电子邮件方式（E—mail）和电子数据交换方式（Electronic Data Interchange 缩写为EDI，就是按照双边协议或多边协议，对具有一定结构特征的标准数据信息，经过电子数据通信网络，在交易伙伴的计算机应用系统之间进行数据交换和自动处理）拟定的无纸合同。

从严格意义上来讲，广义电子合同中的电报、电传和传真三种方式与电子交易中的电子数据讯息是不同的。虽然也是使用电子方式传送信息的，但它们通常总是产生一份书面的东西，即它们的最终传递结果，都是被设计成纸张的书面材料。从某种意义上来说，它们只是纸面文件的传递方式不同。也正因此，电报、电传、传真这些早就应用于商业交易中的通讯技术，并未对传统的法律规则构成大的冲击。

利用电子邮件和利用数据交换（EDI）缔结合同的方式，对传统合同法对形式的要求提出了深刻的挑战。这类合同不可能具备传统法律中书面和签字的法定形式要求，面临着法律上不安全。具体包括以下问题：

1、关于书面形式：电子合同的表现形式对传统法律规定中的合同书面效力问题提出了挑战。如采用EDI进行国际贸易活动时，公司与公司之间只是电子数据交换，交换的主要条款是通过计算机屏幕加以显示的，电子数据能否视为书面形式，并取得与书面文件同等的效力？

2、关于签字确认。签字是签署者在文件上手书签字。采用EDI进行交易很难满足这项要求，如何消除这一法律障碍，使“电子签文”能被法律所承认？

3、关于原件问题。传统法律将原件定义为初次附着在介质上的信息。电子合同的收件人获得的只能是副本。因此，电子合同的原件也是一个凸显的法律问题。

二 解决问题的思路

联合国国际贸易法委员会在1996年召开的会议中通过了《电子贸易示范法》（Model Law on electronic Commerce），《电子商业示范法》第5条规定：不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性和可强制性。这就从总体上承认了电子合同的有效性。

对电子数据讯息的书面形式问题如何解决呢？《电子商业示范法》采用了一种“功能等同（functional-equivalent）的方法，即法律对数据电文合同能否给予”书面合同“的地位，不是去寻求纸面合同的计算机等同物，而只需以书面形式实现的基本功能作为标准，无论意思表示方式是采用电子的、光学的还是未来可能出现的其他新方式，一旦达到了传统书面形式的功能上的要求，就应等同于法律上的”书面合同“文件，承认其效力。采用”功能等同“的方法，对”书面“、”签名“、”原件“等问题可分别予以解决，从而最终对电子数据讯息的法律效力予以明确的认可与确定。其具体做法是挑出书面形式要求中的基本作用，以其作为标准，一旦数据电文达到这些标准，即可同起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。

（一）书面形式的解决

《电子商业示范法》在第6条中对“书面”规定：“如法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。”该条对电子交易环境中“书面”的基本标准，以“可以调取以备日后查用”为界，这一法律上对电子数据讯息的书面效力的要求，是一种等价功能上的要求。

我国新《合同法》采用“有形”说，以扩大“书面”的概念的形式明确规定将EDI和E-mail列入书面形式的类型之中，扩大了书面合同的种类，从法律上确认了电子合同具有与书面合同相等的效力。我国《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”

《示范法》的规定基于“功能等同”，由法律给予数据信息满足书面要求的效力；我国法律对书面形式作出了扩大解释，使数据电文成为书面形式的一部分。对于我国《合同法》的规定，我国有些人认为“该条已明确将电子数据交换和电子邮件等网络通信方式纳入书面形式的范畴，赋予其法律效力。这一点在世界各国现行立法中处于领先地位。也有些人认为这实际上已赋予了电子合同与传统合同同等的法律效力。事实是否如此呢？不是。

电子数据讯息本身与书面文件是不能等同的，两者只是在作为合同载体时具有相同的功能。所以我们在赋予电子数据讯息与传统书面形式同等的法律效力时所采用的是“功能等同”法。而我国的《合同法》却在实际上采用了“形式等同”法，把本属无形非纸质的电子合同归入到有形的纸质的书面合同形式中，这曾被国内视为“对公约发展” ，本意也许是为了电子合同在其他方面均能得到适用或实施。形式等同后，“签名”、“原件”等这些“书面”的问题就被回避了，使涉及电子商业的立法不全面，引发电子合同在证据、票据、签名等方面不能适用现有法律，使人无法准确地把握并实现电子合同的形式有效性。

电子数据讯息不等同于书面文件，前面已论述过两者具有不同的性质。但作为商业交易中所产生的合同的载体，电子数据讯息与传统书面文件却有着相同的功能，即两者都是传达了民商事主体的内在意思表示。对于传统的书面文件在作为合同形式时所起的作用，如：提供文件可供大家阅读；可复制以便每一当事方均掌握一份同数据副本；文件在长时间内可以保持不变；可通过签字核证数据等，电子数据讯息在作为电子合同载体时，在必要的技术保障下，同样能够起到这些作用，并且其可靠程度和速度比传统的书面文件还可能更高。因此，电子数据讯息在电子交易中，作为交易各方当事人的真实意思表示，应当具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。

（二） 签章问题的解决

在法律意义上，对于书面文件的要求是有多种层次的，“书面形式”只是其中的最低层次，不附加签名或原件要求的书面形式，充其量只能起到对文件内容长期保存的作用，不能起到证明法律事实的作用。合同即使采用书面形式签订，但如果双方当事人未进行签名盖章，那么这份合同在诉讼中一般不会被法官作为一项有效的证据来认定案件事实，因为缺乏有效的方法鉴别这份合同书到底是由谁签订的。合同当事人的签名或盖章可以证明其身份，并确认其本人在缔约时与合同的内容相关联。所以，签章是合同生效的必要条件，它对合同当事人的意思表示具有证据力，并使合同项下的权利义务归属于签名人。

因而，只有将合同载体的书面形式，要求当事人的签名，以及书面原件等规范合并在一起，才能较完整地达到法律规范的要求。如我国的《合同法》第32条规定，当事人采用合同书的形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

通过“功能等同”法赋予电子数据讯息的与传统书面形式同等的法律效力，不表明其效力等同于“经签署的文书”、“经签署的原件”。解决电子数据讯息的“书面”问题时还必须解决与之紧密联系的“签名”与“原件”问题。只有如此才能确定电子数据讯息作为电子合同载体的完整法律效力……

签名（Signature），通常指签署者在文件上亲笔手书名字。传统意义上的签名是以“纸面”文件为背景的，在以电子数据讯息作为合同载体的情况下，因为不存在纸本文件的形式，由当事人在合同上亲笔签名或加盖印章是不可能的。这就产生了对以什么作为签名，并得到法律承认的困惑。

我国《合同法》第 32条规定书面合同订立以双方签字或盖章为合同成立的必要条件 ，而对于电子合同 ，第 33条规定“签订确认书时合同成立”。但是 ，签订确认书要不要签名 ？如果需要签名采用何种技术方案 ？这一切均未作规范。“签订确认书”是一种回避办法。如果要求合同当事人只有先签确认书才能使电子合同成立，那么就否认了电子合同存在的价值。也有人主张利用司法解释 ，把《中华人民共和国刑法》第 28 0条中关于公文和印章的概念扩展到电子签名。但如何保证电子签名的安全和有效以及要不要对电子签名技术方案的选择作出规定等等必须相应解决的问题 ，则没有更多人加以探究。

电子合同虽然不是直观的，但却是可读的，同时也具有可以保存、复制、签署的性质，通过法律也可以认定其证据作用。但是它的易改动和易错性，却直接破坏了上述特性，损害着电子合同“书面合同”功能。为此，技术专家们设计了一种称为“电子签名（Electronic Signature）”的技术以实现电子合同当事人签字的功能。

凡是在电子交易中对电子交易中对电子交易人身份予以识别的电子技术手段都可以称作电子签名，既包括比较低级的交易口令、对称加密技术，也包括较高级的非对称加密技术（公开密钥密码技术），还包括最先进的生物特征签名技术。

非对称加密技术就是使用者持有以电子数据密码表示的密钥，他可以在电子交易中，利用密钥对发送的电子数据讯息进行加密，形成数码形式的字母、数目字或其他符号的值，附着在被加密的电子文件中。它代表了该电子文件的特征。如果有第三人对电子文件进行篡改，但他并不知道发送方的私人密钥，那么在文件发生改变时，电子签名的值也将随之而发生改变，不同的文件得到的是不同的电子签名数码值。

这就解决了电子合同“易改动性”问题。因此，电子签名能够客观地辨别签署者的身份，并证明该签署者与其所签署的信息内容相关联，而且还能够辨别经签署的信息内容是否曾被篡改。电子签名的这些作用与传统的亲笔签名的主要作用相等同，所以电子签名也可享受与亲笔签名同等程度的法律认可。经电子签名的电子数据讯息的法律效力，等同于经签署的文书。

《示范法》依然采用功能等同法赋予电子签名与书面签名同等效力。其第7条规定，当法律有签名的要求时，若符合下列情形，且与资料信息有关时，即符合该签名的要求：（1）一种可确认本人身分并能证明本人同意该资料信息的方式；（2）此方式确保该资料信息产生、传输或在任何情形下，包括任何相关合约，均足以信赖。无论是电子签名或手书签名，其功能都是表明合同各方的身份，避免对方的否认，从而确定合同的效力。

但电子签名毕竟不同于书面签章，在实施中还存在着一些问题：

首先是电子签名的技术方案的确认。有一类采取技术特定化（technology  specific）原则，由法律统一规定有效的技术手段，美国犹他州确认公开密钥加密（数字签名）为“法定”的安全技术方案，其中也包括我国香港和台湾地区。认为它是最安全可靠的，能适应市场经济的要求，成本又较低，是理想的电子签名技术方案。反对者认为数字签名的责任风险由消费者承担，不利于对消费者权益的保护；同时，数字签名的技术性不能抵挡电脑黑客的侵入。

在其它国家，例如英国，便采用一个更广泛的定义，就是电子签署（Electronic  Signature）。电子签署法的范围包括一切以电子方式进行的签署，采取技术中性化（technology  neutral）的原则。

电子商贸的科技一日千里，有关电子商贸的立法，应尽量保持技术中立。技术特定化将会引起一些问题，使人们在创新及改良方面的愿望和投资减少，不利于其它电子签署技术的发展。

（三）原件问题的解决

解决了电子数据讯息“书面”、“签名”的问题，采用同样的“功能等同”法，“原件”的问题也就不难解决。原件是原始形成的书面文件。“原件”的作用主要在凭证方面，它能够证明文件所记录的内容充分完整且从未被改动。而电子数据讯息作为人们不能直接感知意义的物质，它是以数字形式“记忆”在电脑中，必须通过一定的方式，如在电脑显示屏显示或经打印机打印出来，才能为人们所感知，但此时人们所看到的，应是“原件”的“副本”，而不是“原件”。但采用电子签名的技术后，电子数据讯息同样能够确保其所记录的原始数据充分完整且从未被改动，这与“原件”在法律上所起的主要作用相一致，因此，从此种意义上说，经签署的电子数据讯息，符合“原件”的功能要求，其在法律上的效力，可等同于“原件”。

我国现行证据法规定 ，书面形式的证据必须是有形的书面文件 （包括合同、单据 ） ，而且必须是“原物” ，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第 78条规定 ：“证据材料为复制件 ，提供人拒不提供原件或原件线索 ，没有其他材料可以印证 ，对方当事人又不予承认的 ，在诉讼中不得作为认定事实的根据。” 《意见》第 53条也规定 ：“收集、调取的书证应当是原件” ，“收集、调取的物证应当是原物”。然而电子证据使用的是磁性介质 ，存储的载体是计算机 ，其打印出来的“书面形式”不是“原件” ，而是“复制件”。

为此 ，有人主张把电子证据归入《民事诉讼法》第 63条规定的“视听资料”类 ，但是 ，在我国“视听资料”是必须依靠“其他证据”才能认定或产生效力的“间接证据” ，如《民事诉讼法》第 69条规定 ：“人民法院对视听资料 ，应当辨别真伪 ，并结合本案的其他证据 ，审查确定能否作为认定事实的根据” .但是，在电子商务交易中 ，电子数据存储于计算机内 ，一般很难有除电子信息外的“其他证据” ，电子证据可能因没有“其他证据”证明而失去效力。

我国没有对电子证据、电子签名作出法律规定。《示范法》第 9条明确地承认电子证据在任何法律程序中 ，在应用有关证据的任何规则时 ，不应否认其作为证据的可接受性。

三 、结语

综上，我们可以对电子交易中电子数据讯息的法律效力作一个综合的、明确的确认。

1、电子数据讯息作为电子交易各方当事人的真实意思表示，具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。

2、经过电子签名的电子数据讯息，在具备必要的技术保障下，符合传统法律中书面签名与书面原件的要求，起到与“经签署的文书”和“经签署的原件同等的法律效力。

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[关键词]：电子商务 电子数据交换 电子合同 电子邮件 功能等同法

世界已进入一个信息，以互联（Intenet）为基础信息技术正在改变着我们的生活方式和商务方式。将互联网技术于商务活动就称为“电子商务”。电子商务 的出现极大的提高了的效率，降低了企业的成本，为顾客提供了更快、更好、更方便的服务，特别是在sars病毒肆虐的今天，“电子商务”在企业间的往来中的 应用更为显著。

电子商务是通过电子手段进行的商务活动，与之相近的是“电子商业”“网络贸易”“网络经济”“数字经济”。它是在“网络空间”的“虚拟”里进行忽略国界的贸易活动。，随着电子合同的广泛应用和，经常遇到的就是问题。传统的法律规则已不能完全适用网络经济时代的新情况了。许多新的法律问题亟待解决。什么是电子合同；合同当事人的主体资格是否应有不同的确定标准；要约、承诺何时何地成立及生效，如何撤回，撤消；电子合同的书面形式，证据，签名的合法等。诸如此类问题皆为网络交易合同的基本问题，下文将就有关问题进行讨论。

一、电子合同及种类

电子合同是机信息处理技术和计算机网络通讯技术高度发展的产物，电子合同存在的物质条件是电子计算机和计算机网络。在电子合同中一台计算机先将当事人一方的订约意思表示由可识别的文字转化为数字，通过调解器发送到另一方当事人的计算机中，另一方当事人的计算机接受后再转化为可识别的文字信息。由于意思表示是由计算机通过数字转化来完成的，所以电子合同又称为数字合同。它将“物质的流动”改变为“电子的流动”。由电子数据、电子单据、数字货币、电子银行取代了有形的合同书、票据、纸币，银行。

电子合同是人类利用电子方式进行的商业活动的基本形式，它同传统的合同相比，有其突出的特点：（1）主体的虚拟化。合同一方或双方在网上大都以网址的形式存在，其真实姓名地址在网上并不明示显现。目前，上网建立网页进行销售活动和交易没有完全置于法律控制之下，任何人都可以成为合同的主体；（2）合同订立过程中的无纸化。电子合同一切都是通过网络进行的，合同双方互不见面，电子合同的签署和履行是在无数计算机构筑的“网络空间”中进行的。合同订立只是双方在网上通过披露信息来完成的；（3）履行的无纸化。即所谓的“在线经营”，它是通过网上信息传递来代替合同的实物履行，用“电子流”代替“物质流”。合同履行内容中（付款、交货、提供服务和劳务等）除必须实物交货和提供劳务的电子合同之外，其它电子合同都可以直接在网上进行和完成。电子货币、电子钱包、网上银行、电子票据完全可以实现支付功能。以计算机软件、图纸、等为内容的无形产品，可以通过网上下载、电子邮件的方式进行交货；提供服务类的合同包括技术咨询、培训也可以通过网络数字信息的传递来完成；（4）履行的超时空化。在网络中心里没有中心、距离、国界。因而电子合同的签订。履行不受时间空间的限制。

电子合同是电子商务的基本形式。合同电子有广义和狭义之分，广义的电子合同是指一切用现代电子通讯技术手段所达成的合同（我国《合同法》第11条）。《电子商业示范法》（1996年12月16日联合国国际贸易法委员会全体委员第85次全体通过，1998年对个别条文作了修改）系指由电子手段光学手段或类似手段造成储存或传递的信息，这种手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件（E-mail）电报、电传、传真。狭义的电子合同是指利用不同的电子计算机之间生成、传递、储存信息而达成的合同，包括EDI和E—mail两种形式又称“无纸合同”。以下所指的电子合同都是狭义上的电子合同。电子数据交换是两个或多个企业（包括海关、报关行、银行、运输行、贸易行等与商业贸易有关的企业）之间，利用标准的数据形式，通讯协议、商业协议，通过通讯线路在计算机之间自动处理、识别、传输、申报数据往来的文书、报表等，从而在最短的时间内完成的各种商务手续的电子手段。因为在交易完成时不需要传统的有纸单证，因而EDI又被称为无纸贸易，它在西方国家已得到普遍的应用。

EDI特点是，其数据交换中采用的各种技术和均不是由企业独自决定的，而是使用了一系列的“标准化规则”；EDI在进行商务活动时，使用一台终端，以标准格式，标准协议，即可授受与多个对象的相关数据，传送的资料是业务资料，如发票、定单等，而不是一般的共享信息，无须人工的介入，由收发双方的计算机系统直接传送。传统的EDI是特定的大型企业之间通过租用电脑线在专用的网络上实现，是封闭的，安全性能好，但费用高。电子邮件是传统邮件的电子化，凡是传统的邮件有的功能它都具备。并且除文字、图形它还能传送图象、声音。它有速度、效率高、操作简单方便适用等诸多优点。发信人将编辑好的文件按照收信人的电子邮箱地址通过网络传递过去。对方即可随时打开信箱、读取邮件。由于E-mail费用低廉节省时间，而且没有旅途劳顿。所以，在现在的商务活动别是在发达国家，正逐步取代传统的合同的形式。随着internet的普及和提高，internet作为一个费用更低，服务更好，开放式的网络系统，将会成为EDI和E-mail的主要载体。

二、电子合同的订约及主体资格

订立合同须要经过要约和承诺两个阶段，一方要约，他方承诺，合同成立。电子合同的订立，是在计算机网络中进行的，当事人通过数据输入进行要约、承诺，以网络传输进行送达。合同的订立过程是数据电文的交换过程，用计算机之间的“对话”了来完成订约。这传统的面对面磋商或通过邮局传递信息电报进行要约，承诺的方式有很大的不同。法律在对电子合同订立程序规制时，必将面临许多困惑和问题。

订约人，是指通过相互意思表示，进行要约、承诺，从而缔结合同的人，订约人可以是当事人自己也可以是当事人委托的人。订约人在电子合同中是通过某种信息系统发送订约电子信息的人。大体相当于《电子商业示范法》中称的发端人。我国《合同法》中规定，合同的订立要求订约人（1）具有民事权利能力和民事行为能力；（2）意思表示真实。在普通合同的订立过程中，相对依直觉通常可以对行为人有无行为能力，是否作出真实意思表示进行判断，但在电子合同中却极为困难，因为双方都是以“数字人”的形式出现的，也就很难判断相对方是否具有权利能力和行为能力，意思表示是否真实。同时，因为在EDI形式的电子合同中交易双方的计算机按照预先编制的程序自动进行，而不需要当事人的参与，也没有得到任何人的确定，这就使其合同有效性受到怀疑，甚至有人认为计算机取得了“人”的身份，具有行为能力。实际上，计算机总是直接或间接的受人控制的，它永远不能取得享有权利义务的订约人的地位。因而电子合同订约人只能是对该计算机系统永远支配权的人。计算机在没有人直接干涉情况下自动产生的电文应视为由人的实体利用为其运行的计算机发出的电文。

目前，随着internet的普及，网络使用者的年龄及层次也在迅速变化，许多儿童和未成年人皆可在网络中任意冲浪，在今天他们眼里，光盘和网络就象人眼中的空气一样稀松平常。因为与传统的合同订立相比，订约人是通过电脑网络为意思表示，相互以“数字人”的形式出现，男女不分，老幼不辨。虽然有些时侯要求相对人输入身份证号码出生日期或信用卡卡号以证实其为有行为能力的人，但仍有伪造或提供不实资料的可能性。因此未成年人如系无行为能力或限制行为能力的人而于网上订立网络交易合同时，有无必要就其行为能力特别另行规定？针对这个问题，依我国《民法通则》之规定，18岁以上的系成年人固无问题，系10岁以下之未成年人其行为除未成年人受益的法律行为以外均无效。如系10岁以上的未成年人其法律行为，由其法定人或征的其法定人之同意外，否则无效。此外，精神病人也可能在网上交易，此时又有两种情况（1）完全不能辨认自己行为的精神病患者，为完全无行为能力人；（2）不能完全辨认自己行为的精神病患者，可以进行与他的精神状况相适应的民事活动。再者精神病患者之病情亦有轻重，从而其法律行为的有效性（《民法通则》第19条）。因此，如何判定法律行为是否有效这都要加以考虑的因素。

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随着电子数据交换（electronicdatainterchange简称EDI）等现代通讯手段在国际商业中的使用迅速增多，各国对EDI的法律规定不尽相同，在国际贸易中所面临的法律问题越来越多。1991年，联合国国际贸易法委员会下属的国际支付工作组开始负责制定一部世界性的EDI统一法。1993年，该工作组在维也纳召开第26届大会，会议全面审议了世界上第一部EDI统一法草案《电子数据交换及贸易数据通信手段有关法律方面的统一规则草案》。由于不同法系的法律不可能很快协调完备，为适应各国对EDI统一法的迫切要求，统一法采取了灵活的"示范法（modellaw）"形式。同时，科学技术的不断进步，信息高速公路和国际互联网络变得更加普及，到1996年为止，在国际互联网上展开的开放式数据交换比EDI得到更广泛的应用，因此，1996年贸法会大会决定，统一法标题中不再使用"电子数据交换（EDI）"的字样，代之以"电子商务（electroniccommerce）",并将《示范法草案》名称改为《电子商务示范法》。同年12月16日，联合国国际贸易法委员会第85次全体大会以51/162号决议通过了《电子商务示范法》这一法律范本。该法解决了世界上许多国家在电子商务法律上的空白或不完善的问题，促进了全球电子商务的发展。

二《电子商务示范法》的主要内容。

《电子商务示范法》共分为两部分，第一部分涉及电子商务总的方面，共三章15条，。第二部分只有一章2条，它涉及货物运输中使用的电子商业，本文仅就第一部分的条款做介绍。

第一章"一般条款"，包括适用范围、定义、解释、经由协议的改动等4个条款；第二章"对数据电文的适用的法律要求"，包括对数据电文的法律承认、书面形式、签字、原件、数据电文的可接受性和证据力、数据电文的留存；第三章"数据电文的传递"，包括合同的订立和有效性，当事各方对数据电文的承认，数据电文的归属、确认、收讫、发出和收到数据电文的时间、地点等5个条款。

（一）第一章：一般条款。

1．适用范围：示范法第一条对适用范围做了规定即"本法适用于在商业活动方面使用的`以一项数据电文为形式的任何种类的信息"。它的适用很广，包括以电子技术为基础的各种各样通讯手段生成、储存或传递信息的情况，而不限于某一特定的形式或手段。该法还专门对"商业"一词做了广义的解释，使其包括不论是契约性或非契约性的一切商业性质的关系所引起的种种事项。商业性质的关系包括但不限于下列交易：供应或交换货物或服务的任何贸易交易，分销协议，商业代表或，客帐，租赁，工厂建造，咨询，工程设计，许可贸易，投资，融资，银行业务，保险，开发协议或特许，合营或其它形式的工业或商业合作，空中、海上、铁路或公路的客、货运输。

2．定义。在本章第二条中，该法对"数据电文"、"收件人"、"电子数据交换（EDI）"、"发端人"、"收件人"、"中间人"、"信息系统"等词均做了定义。"数据电文"系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传、或传真；"电子数据交换(EDI)"系指电子计算机之间使用某种商定标准来规定信息结构的信息电子传输。一项数据电文的"发端人"系可认定为：(a)发送或生成该数据电文的人；(b)被代表发送或生成该数据电文的人；(c)对数据电文予以储存的人；（d）但不包括作为中间人来处理该数据电文的人。一项数据电文的"收件人"系指发端人意欲由其接收该数据电文的人。"中间人"，就某一特定数据电文而言，系指代表另一个发送、接收或储存该数据电文或就数据电文提供其它服务的人。"信息系统"系指生成、发送、接收、储存或用其他方法处理数据电文的人。

第三条提醒各国对该法做出解释时，应考虑到其国际渊源以及促进其统一适用和遵守诚信的必要性。第四条规定合同各方对本法第三章有关电子商业的规定享有另做规定的自，但这种自不适用于该法第二章。。

（二）第二章`对数据电文的适用法律要求。

1、对数据电文的法律承认。第五条规定，不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否认其法律效力、有效性或可执行性。不应歧视数据电文，应同等对待数据电文与书面文件。

2、书面形式要求。示范法第六条规定，如果法律要求信息须采用书面形式，或规定了信息不采用书面的后果，那么只要一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。我们知道，电子商务产生的非纸质的数据电文与传统的书面文件相差很大，传统的书面文件包括书面的合同、协议和各种书面单据如发票、收据等，它们是由有形的纸张和文字表现出来，具有有形物的特点。如文件可以被阅读，可以用笔签字证明合法有效。而数据电文的表现形式是通过调用储存在磁盘中的文件信息，利用电脑显示在屏幕上的文字来表现，电子文件的存在介质是电脑硬盘或软盘介质等。贸法会扩大了法律对"书面"一词所下的定义，使电子数据能纳入书面范畴。这一方法可称为功能等同法，即符合书面形式功能的东西便可视为书面形式，而不论它是"纸"还是"电子数据"。由此可见，示范法对数据电文的最基本的要求是：信息可以阅读或复制。

3、签字。示范法第7条规定了如果符合下列两种情况，数据电文就满足签字的基本法律要求：（a）如果数据电文的发端人或收件人使用了一种方法，其效果是既鉴定了该人的身份，又表明了该人认可了数据电文内含的信息，并且(b)从所有各种情况来看，包括根据任何相关协议，所用方法是可靠的，对生成或传递数据电文的目的来说也是适当的。

4、原件。示范法第8条规定了数据电文原件的特点。与传统的书面原件之规定有所不同。书面形式的原件一般应具有下列特点，既除了具有可阅读、复制和保存的特点外，它能确保其所载的原始数据的完整性与不被改动性。如果把数据电文的"原件"界定为信息固定于其上的媒介物，则根本不可能谈及任何数据电文的"原件"，因为数据电文的收件人所收到的总是该"原件"的副本。示范法也用功能等同法重新确定了数据电文"原件"的概念。该条强调了作为数据电文原件信息的完整性，规定了在评定信息完整性的标准应当是：除加上背书及在通常传递、储存和显示中所发生的任何变动外，有关信息是否保持完整，未做改变；并且应根据生成信息的目的和参照所有相关情况来评定所要求的可靠性标准。该条对物权凭证、流通票据和金融交易电子合同等具有重要意义，因为它们必须是原样未被改动的，以"原件"形式传递，这样才能保证在国际商业往来中当事人广泛的合法权益。

5、数据电文的证据力、可接受性和留存。示范法第9条充分肯定了数据电文在法律诉讼中作为证据的可接受性，同时，也确立了数据电文的证据价值。第10条针对现有的信息储存要求确立了一套留存替代方法。

（三）第三章：数据电文的传递

1．合同的订立、有效性和对数据电文的承认。示范法第11条规定，除非当事人另有协议，合同各方可通过数据电文的要约和承诺的方式来缔结合同，并不得仅仅以使用了数据电文为理由而否认该合同的有效性或可执行性。贸法会扩大了以电子手段订立合同的法律可靠性，而对以数据电文形式订立合同时合同成立的时间和地点问题并外未做出具体的规定，从而有利于避免与某些关于合同订立的国内法的不一致。第12条是第11条的补充，规定发端人和收件人应承认以数据电文形式作出的单方面声明或陈述的法律效力。

2．数据电文的归属。为了确保数据电文的真实性、完整性、不可篡改性和抗否认性，目前，通过对数据电文编码、加密、认证中心的认证等手段来核查，防止假冒或欺诈等事件发生。示范法第13条对数据电文的确认、核实等方面做了较具体的规定，一项数据电文，如果是由发端人自己发送或由有权代表发端人行事的人发送的，或由发端人设计程序或他人代为设计程序的一个自动运作的信息系统发送的，即为该发端人的数据电文。

满足下列两个条件，则收件人有权将一项数据电文视为发端人的数据电文，并按此推断行事：（a）为了确定该数据电文是否为发端人的数据电文，收件人正确地使用了一种事先经发端人同意的核对程序；或(b)收件人收到的数据电文是由某一人的行为而产生的，该人由于与发端人或与发端人的人的某种关系，得以动用本应由发端人用来鉴定数据电文确属源自其本人的某一方法。但有两种例外情况，1）收件人收到通知，知道有关数据电文非发端人发出；2）由于发端人或收件人疏忽，数据电文未经授权被发出，则当事方要自己承担责任。

3．确认收讫。如发端人未与收件人商定以某种特定形式或某种特定方法确认收讫，可通过以下形式来确认收讫：（a）收件人任何自动化传递或其他方式的传递，或(b)足以向发端人表明该数据电文已经收到的收件人的任何行为。

4．发出和收到数据电文的时间和地点。在电子通信网络的电子商务往来中，确定一项数据电文发出和收到的时间和地点十分重要，示范法第15条规定，数据电文发出时间应是该数据电文进入发端人控制范围之内某一系统的时间；数据电文发给了收件人的一个信息系统但不是指定的信息系统，则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间。除非发端人与收件人另有协议，数据电文应以发端人设有营业地的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为收到地点。如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有最密切关系的营业地为准，如无任何基础交易则以其主要的营业地为准，如发件人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准。

（四）示范法对金融业的影响。

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中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）10-174-03

一、引言

在电子信息网络技术广泛应用于各个领域的时代，电子商务蓬勃发展并深刻地影响着人们的生活方式，改变着人们的思维模式。人们或多或少都有着网络销售、网络购物、网上虚拟货币交换、在线处理交易事务等经历，同时也经历着网络维权的不易与困惑，在出现此类纠纷时往往要面临更为复杂的问题。与《中华人民共和国合同法》中传统意义上买卖合同的交易方式不同，电子商务的开展主要是借助于电子数据信息为载体，交易双方之间达成合意，并不需要书面合同加以形式上的确认，即除了电子数据资料之外，并无其他“物”的载体对双方权利义务内容予以保留，以备如日后发生纠纷时有“据”可查。电子商务虽然借助了网络信息数据的技术桥梁，但其本质上仍然为买卖双方的“交易”，无法摆脱传统观点中对此类案件的认知理念。由于我国现行法律法规对电子商务交易领域内的立法数量有限，缺乏适应现状的电子商务立法对相关事项进行规范，与之对应的其他部门法也并不健全，因此出现纠纷时，裁判机关仍要以《中华人民共和国合同》、《中华人民共和国诉讼法》等法律法规为依据进行审查，而上述法律法规多是沿用数年，由于时代背景及技术前瞻性限制，并未考虑到电子商务案件的立案、审理等程序的特殊性，不利于网络维权行为的进展。

二、电子商务纠纷案件中难点问题

（一）确定电子商务交易主体存在障碍

《中华人民共和国民事诉讼法》规定，当事人的起诉必须符合下列条件：一是原告是否是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；二是有明确的被告；三是有具体的诉讼请求和事实、理由；四是属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

鉴于上述法律规定，数量庞大的电子商务案件在进入诉讼程序时，面临的首要问题即为：如何认定电子商务交易双方主体，到法院立案的当事人如何证明以虚拟网名或昵称的真实身份，证明在网络中进行的虚拟交易在客观世界真实发生？实务操作中，由于进行电子商务交易的双方当事人没有书面合同以文字形式记载的交易主体，更没有交易双方的签字捺印及盖章，因此判断起诉者所主张的“原告”与“被告”是否是适格主体成为较大难点，而分析这一难点，应从电子商务本身特质出发进行思考。

电子商务交易双方所依据的“数据电文”主要通过由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真，虽然EDI具有高速便捷不易受干扰的优势，但同时因仅能在不同电子计算机之间通过某种约定或通用标准来规定信息结构的信息电子传输，不能确定交易端口操作控制主体的特定性。当鼠标点击“确认”时，数据电文的“发端人”或“收端人”可能是交易方本人，也可能是其委托人、中间人、亲朋好友或其他通过正当或非正当渠道获知其计算机密码或交易通告口令的人，是否相关数据一经发送或储存的，即代表本人的真实意思表示？交易的一方需在未见面的情况下对另一方的身份情况进行确认，除了依靠技术的进步外，还需法律的介入。我国法律并没有就电子商务纠纷案件交易各方主体的认定开辟专门的通道，在普通的民商事纠纷中判断诉讼主体问题时，主要仍是依据易于从表面上审查的书面合同、协议、有据可查的传真或电报等，而在电子商务案件中，网络签名及无法核对真实性的名称，是这成为电子商务纠纷案件进入诉讼程序的首道障碍。

（二）电子商务合同的法律效力认定存在难点

在处理电子商务案件时，另一个重要的难点问题是对电子商务合同的效力的认定。世界各国对由此产生的电子商务纠纷都进行了深入研究，上世纪九十年代，为应对世界范围内电子商务急速增长的现状，迫于各国对电子数据交换规则统一规则出台的急切需求，联合国国际贸易法委员会考虑制定在世界范围内通用的EDI，即统一规则的电子数据方面的法律。通过大量考察及审议工作，相关机构最终制定了电子商务领域第一部法律规范，即联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》。该《示范法》第5条关于数据电文的法律承认相关内容中，对以电子数据形式缔约的合同效力性作如下规定：“不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性。”这一规定确认了合法形式数据电文的证据效力，《示范法》随后的几条对电子数据电文的证据效力进行了规定，即通电子数据可获取的信息可以作为认定合同的依据。我国《合同法》中也规定，合同的成立需经要约、承诺等过程表达订立合同的意愿，特别注明了采用数据电文形式订立的合同，数据电文进入特定系统的时间为要约到达时间。但在电子交易实际操作中，上述法规在具体应用中仍存在过于抽象及操作性不强的问题，实务中影响电子数据电文作为合同依据的因素仍存在。比如，合同签署人在定立合同时对电子数据内容的认可这一前提如何解决、订立电子商务合同所依据的路径正当性是否成立、交易双方促成契约达成意向的所采取的方法是否恰当等一系列问题都需要考虑。因各方当事人对计算机内部系统操作及信息传递路径的了解并不专业，仅是通过借助电子网络交易平台供应商所提供的平台，必须借助于他人的技术支持才能达成协议交易的合意，因此电子商务交易的形成还包括诸多网络页面上无法看到的“隐蔽工程”。虽然电子数据电文形成的合同表面上仅有买卖双方，但实际促成合同订立的有三方甚至多方，我们看到只是在显示界面体现的“演员”，而实际上促成电子交易完成的“导演”、“工作人员”等职能可能更为重要，各方的参与缺一不可，各环节协调一致方可使电子商务模式交易顺利进行。“每一笔电子商务交易的进行，都必须以多重法律关系的存在为前提，这是传统口头或纸面条件下所没有的”。正因为如此，由于在专业技术上的不可控性，交易主体不能保证到达对方的数据电文不被增减或删改，不能保证恶意软件及病毒的入侵导致交易信息的失实，在此情况下成立的交易是否合法有效？非交易双方可控导致数据内容发生变化，无责一方是否必须为到达对方的数据电文内容负责？在目前有关电子商务合同效力认定这一领域尚无有效、广泛的认定方法。

（三）电子商务合同案件违约责任认定存在难点

违约责任是合同当事人因违反合同义务而应承担的民事责任，包含法定义务及约定义务。传统交易模式中，违约责任主体的确定具有相对性，违约责任的认定具有确定性，即使由于第三方原因造成履行不当仍应由其对应的合同一方当事人承担责任，其归责原则为过错责任及责任法定原则，只有在出现不可抗力、合理损耗及债权人过错时违约方才可免责，而违约责任的承担方法在合同中也有明确的约定。因此，在有纸质载体的普通交易背景下，违约责任的处理并不是难点问题。

但在电子商务交易背景下，买卖双方需经过网络信息技术交易平台方能将各自的意思表示通过数据交换方式确立，因此交易平台供应商实际上也参与到合同的订立过程中，并且起到至关重要的作用，不仅是“介绍者”、“翻译者”、“信息传递员”，更是“促成者”。交易平台供应商与电子商务合同买卖双方之间也形成了《合同法》中规定的居间合同关系，其本身虽然不参与电子交易合同内容，仅是促成合同成立，收取一定的佣金。但如果平台供应商没有严格遵守法律规定的居间人义务，因故意或重大过失使数据电文的生成或传递悖离了交易双方的真实意图，导致交易失实，一方是否有权依据不实的合同向另一方主张违约责任，还是仍应按形成的契约向对方承担违约责任，再考虑向平台供应追究责任？

三、电子商务交易纠纷疑难问题的破解思路

针对电子商务交易中存在的上述问题，笔者试从以下几个方面提出破解思路，以期对解决电子交易案件的系列问题有所帮助：

（一）电子商务立法宏观原则层面

加大平等、自愿、契约自由等民法基本原则在电子商务纠纷案件中的贯彻力度，提高交易双方的诚实信用度，将传统部门法的某些规则等同地移植到电子商务领域，以达到他山之石，可以攻玉的目的。由于交易双方是在互不了解、互不见面的情况下根据对方提供的交易信息进行分析，是作为数据电文的创制人与接收人在数据电文的传递过程中，根据自己的意愿进行操作，因此相对于其他形式的交易言，具有更大的风险性和不可控性，交易的一方甚至不能确定其收到的数据电文是否是对方的真实愿意。试想，在一个在很高程度上依靠各方信任建立的电子交易市场中，如果在交易过程中充满了欺诈、侵害社会公共及他人合法权益等不法行为，会给市场竞争甚至社会发展带来不利影响。因此，在利用更高效技术手段与注重获取更高经济效益同时，电子商务纠纷交易大环境更应采取比传统交易方式更为严格的自律体制，在订立电子商务合同时对以自己有效名义发出的邮件及网页信息等方式作为的要约及承诺无法定原因不得持否认态度，以规范电子商务市场交易的秩序，创造更为良好的电子商务经营氛围。

（二）电子信息技术支持层面

提升计算机信息技术层面的支持力度，建立与之相配套的行之有效的电子技术领域法律法规对交易行为加以规范，同时注意保留电子技术领域及立法领域发展的弹性空间。为了解决电子商务交易主体真实性、特定性、唯一性这一问题，包括我国在内，世界各国纷纷采取了各方技术方式对交易主体的身份加以认定，比如动态通行口令、加密钥、指纹语音识别系统等，对涉及网络安全管理、信息数据存取控制、防火墙及防病毒保护有效地防止主体身份失窃的情况。我国于2005年颁布实施的《电子签名法》中确定了可靠电子签名的几情形式，包括属于电子签名人专有、签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制、签署后对电子签名的任何改动能够被发现、签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现及当事人选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名，同时确认了可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。在世界范围内，早在上世纪九十年代联合国国际贸易法委员会在第29届会议上，早已将有关电子签署和证明机构相关事项纳入审议议程，并安排工作小组就电子商务交易所需电子签署统一身份规则征求各成员国态度，据此制作出《关于电子签署的统一规则草案》，提出了仅使用形式上相对安全的方式方法得出的电子签名能够比普通的电子签名提供更加可依赖的信任度是否可行等问题，同时为了增进在不同国家之间进行电子商务交易的便利性，现阶段关于建立世界范围内统一的电子商务交易认证中心的设想最受到关注。通过这一机构的设置，可从源头上解决上述种种问题，包括交易主体准入制度的建立、交易主体签章的谁、交易秩序的规范、交易安全的保障等方面均有了统一的控制模式，交易当事人方通过该机构获取的信息及从事的具体行为均视为客观有效、真实意思表示，只要交易双方按认证机构制定的统一操作流程进行商务业务处理，一旦出现交易对方主体资质信息不实或业务内容相关的电子数据终端传递有误等情况，守约一方当事人只须证明自己行为的正当程序性即可免责，同时由认证中心对其提供的信息资源及技术操作的正当性进行核查，这样可以极大地解决交易双方的后顾之忧。同时，我们也应清楚地认识到，因电子商务交易所依赖的计算机信息技术处于高速发展状态，在设置有关统一认证体系的构想时，应考虑相关规定的技术拓展空间及更新速度，为电子商务信息技术的发展留下足够的弹性空间，同时也保持了相关技术发展的持续性与稳定性。

（三）电子商务法律立法技术层面

打破对电子商务问题的处理在不同地域规定不同的限制，在全国范围建立统一标准的电子交易程序法，同时借鉴世界范围内先进电子商务交易法，提高我国电子商务相关法律的科学性、前瞻性。从本质上看，电子商务的顺利开展依赖于电子计算机技术的不断发展，因此与其他类型的交易相比，电子商务交易更具有技术性、程序性特征。因我国不同省市之间技术发展不平衡，对计算机信息技术投入的程度也不同，造成电子商务交易双方所处的技术环境存在巨大差别，与此同时新的交易形式不断增加，如近期互联网金融的骤然升温，都给电子交易增加了新的筹码，只有制定在全国范围适用的建立统一、高效、的电子交易法律，才能使命交易双方真正处于平等的技术支持平台之中，保障交易活动公平公正的基础。综观在世界范围内的电子立法，其他国家对电子商务交易的立法研究早已进行多时，如美国、德国、新加坡、印度、马来西亚等，都已对电子交易立法投入诸多精力。其中美国有关电子商务方面的立法走在世界前列，制定了《统一电子交易法》，对通过电子信息技术进行的信息服务、数据共享等多项交易进行了立法调整，有力地规范了电子商务交易市场秩序。而我国电子商务由于兴起的时间较晚，相关立法研究由于起步晚，重视程度不高，目前我国涉及电子商务领域的立法只有《中华人民共和国电子签名法》，对于电子交易过程中的签名准入进行了规定，而对其他诸如交易流程、交易规则等问题则缺少具体的立法。鉴于这一现状，有关电子商务交易的立法就更需具备包容性和吸纳性，在技术层面充分考虑法律移的因素，可以借鉴其他国家先进的立法经验和立法方式为我所用，结合我国电子商务交易的特点制定专门的法律规定，从而完善我国的电子商务立法制度。

（四）电子商务数据电文证据认可度层面

提高数据电文证据在电子商务交易纠纷中的证明效力认可度，赋予其与书证、物证等在普通民商事纠纷中同等的功能效能。《民诉法》有关证据内容部分规定，电子数据与其他书证、物证、视听资料、证人证言、鉴定意见等证据均为我国法律认可的有效证据，但在司法实务中手机短信、电子邮件、QQ留言等形式的证据，除当事人没有异议之外，能被法庭采信的电子数据电文形式的证据相比书面证据、物证等证据是少之又少。现阶段有关电子数据电文形式证据效力认定方面的法律法规数量不多，《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》第5条已规定不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性，第6-8条详细地描述了数据电文作为有效证据所应具备的法律条件，第9条则更进一步地阐述了数据电文的可接受和证据力。《中华人民共和国电子签名法》中也对电子签名的有效性加以规定，以法律形式对数据电文证据的证据效力予以确定。我国在加强对电子商务的立法模式、发挥民法的基本原则方面已经有了很大进步，但我们也应清楚地认识到，目前电子数据电文与其他形式的载体相比，其在社会中的认可度仍然不高，有关电子商务纠纷中证据认定难的问题依然存在，仅靠法律规定尚不能完全解决，仍需在实务操作中提高对以数据电文作为载体的交易形式的认可。

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关键词：电子商务　法律制度　挑战　应对策略

随着全球信息网络的建立和完善，网络的应用越来越广泛。电子商务已经成为一股不可阻挡的潮流，发展它不仅关系到国民经济的发展，而且影响到社会公众的生活，涉及到国家的政策、法律、信息技术发展和基础设施建设等一系列综合性的问题。中国作为一个国际贸易大国，应当在发展全球性电子商务方面进行积极的准备，开展有关电子商务法律制度的研究并主动采取相应的对策。

一、电子商务的内涵及特点

(一)电子商务的内涵

一般认为，电子商务(ElectronicCommerce)是指买卖双方基于计算机网络(主要指Intemet网络)按照一定的标准，采用相应的电子技术所进行的各类商贸活动。其主要功能包括网上的广告、订货、付款、客户服务和市场调查分析、财务核计及生产安排等多项利用interact开发的商业活动。它有狭义和广义之分。狭义的电子商务仅指通过Intemet进行的商业活动；而广义的电子商务则将利用包括Intemet、Intranet(企业内联网)和Extranet(企业外联网)等各种不同形式网络在内的一切计算机网络进行的所有商贸活动都归属于电子商务。

(二)电子商务的特点

电子商务与传统商业方式相比具有如下特点：

1．精简流通环节。电子商务不需要批发商、专卖店和商场，客户通过网络直接从厂家定购产品。

2．节省购物时间，增加客户选择余地。电子商务通过网络为各种消费者提供广泛的选择余地，可以使客户足不出户便能购到满意的商品。

3．加速资金流通。电子商务中的资金周转无须在客户、批发商、商场等之间进行，而直接通过网络在银行内部账户上进行，大大加快了资金周转速度，同时减少了商业纠纷。

4．增强客户和厂商的交流。客户通过网络说明自己的需求，定购自己喜欢的产品，厂商则可以很快地了解用户需求，避免生产上的浪费。

5．刺激企业间的联合和竞争。企业之间可以通过网络了解对手的产品性能与价格以及销量等信息，从而促一进企业改造技术，提高产品竞争力。

二、电子商务给我国法律制度带来的挑战及应对策略

(一)电子商务对合同法提出的挑战及对策电子商务的成长首当其冲会给作为商法基础的合同法带来严峻的考验，涉及到电子合同的法律规定、电子签名是否有效等问题。

1．交易双方的识别与认证。这主要是针对B2B(电子商务的一种模式，BusinesstoBusiness的缩写，即商业对商业，或企业间的电子商务模式)而言。电子合同与书面合同的一个很大不同是交易双方不一定见面，而是通过互联网来签订电子合同。通过互联网订立电子合同的最大难点就是交易双方的身份确认问题。这个问题可以通过认证中心来解决，并且很多国家都已经实施了该项措施。由于认证中心所处的位置，要求它必须具有公正、权威、可信赖性，并且它所承担的义务和责任必须得到法律的承认。我国应完善立法以促使电子签名的使用及认证机构运作的标准化。

2．交易的合法与合同的生效。电子商务中许多交易是在互联网上执行的，并不需要现实的实物交割。这就涉及到交易是否合法以及对这样的交易监管的问题。另外电子合同的生效问题也与此有关，如果合同违法，那么必然不受合同法保护。同时合同的生效还涉及到如何才算生效的问题。电子商务的交易要符合法律的要求，不能是采取非法手段牟利的商务行为。所以首先应使商家做到避免违法的行为发生。另外国家也应该加大对互联网的监管力度，制定相应的法律法规，防范于未然。在合同生效问题上，现在基本也达成了一致认可。电子承诺到达速度很快，投邮和到达几乎同时，因此在生效时间上一般不会存在很大分歧。对于生效地点问题，因为数据电文的接受地点比较容易确定，所以联合国国际贸易法委员会所制定的《电子商务示范法》中就是采取承诺到达地点作为生效地点。

3．电子签名的有效性。我国虽在合同法中用“功能等同”原则对电子签名的有效性予以承认，但是在证据法中却没有提及，存在着一定的法律漏洞问题。电子签名采取什么形式才算有效的问题，我们可以借鉴美国电子签名法中的技术中立原则，即电子商务法对传统的口令法、非对称性公开密钥加密法、智能卡法以及生物鉴别法等，都不可厚此薄彼，产生任何歧视性要求；同时还要给未来技术的发展留下法律空间，而不能停止于现状。

4．电子合同的确认。电子合同虽具有方便、快捷、成本低等优点，但是也存在着一定的风险。网络安全只是一个相对的概念，无论多么安全的加密或其他网络安全防范技术，理论上都有被攻破的可能。而且网络病毒或其他人为因素，都可能导致电子合同丢失，所以尽量采取书面合同的形式来对电子合同给以确认。

(二)电子商务的跨越式发展给消费者权益保护法带来的新挑战及对策

1．网上买卖双方地位不对等。网上购物中，消费者不得不面对经营者根据自己的利益预先设定好的格式合同。合同的条款往往是经营者利用其优越的经济地位制定的有利于自己而不利于消费者的霸王条款。这些条款通常包括诸如免责条款、失权条款、法院管辖条款等，其实质是将合同上的风险、费用的负担等尽可能地转移到消费者身上。消费者选择同意后，如果交易后产生了纠纷，商家就会以此来对抗消费者的投诉，使消费者处于很不利的地位。

法律追求的是公平和正义，我们要保护消费者的权益，但不能认为所有的网上消费纠纷都应保护消费者的权益。在解释格式条款时，应抛弃传统的绝对化的解释，要采取更加灵活的判断标准。同时消费者在进行网络消费时，也应尽到一定的义务，否则就要承担一定的法律责任。经营者在提供格式合同时，应尽可能地将交易要素准确、适当地传送给消费者。这种告知应充分考虑到大多数消费者的网络知识水平．使大多数消费者无须进行专业培训就能读懂或理解其内容。从而避免因误解而产生消费纠纷。

2．消费者交易安全难以得到保障。电子商务中，消费者是通过电子支付方式完成交易的，这就要求消费者必须拥有电子账户。网上交易的安全性是消费者普遍关心的一个热点问题。消费者往往希望能简单快捷地完成交易，但又担心自己的经济利益因操作不当或黑客入侵而遭受损失。

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关键词：电子合同；数据电文；法律效力；电子签名；电子签名认证

中图分类号：D923文献标识码：A 文章编号：

一、电子合同的特殊性

1.双方签订电子合同的主体虚拟性。电子合同与传统合同最大的特殊性在于，双方当事人订立合同再无需面对面对内容的进行协商，两者只需借助于网络，通过网络上自己被认证的虚拟的主体身份双方进行交流，在互联网上完成合同的签订。在此可以看出，与传统合同订立中的订购主体是不同的，即是“实体的”电子合同订购中的虚拟主体的资格是需要通过第三方来认证的，即是“虚拟性”通过数据形式表现出来的。

2.双方订立电子合同的环境得以完全改变，这打破了订立传统合同中，双方必须是在现实和实体环境中完成的概念，这完全得益于科技的发展，信息时代的到来，在电子合同订立中，双方只需借助科技，通过网络虚拟平台来进行操作，就可以完成电子合同的订立。

3.电子合同订立的形式不同，毋庸置疑传统合同都是以“实在的”即书面文本形式表现出来的。但电子合同则不同，电子合同的表现形式是以数据的方式存放在网络系统中的。

4.电子合同管辖权不确定性。电子合同本质上即为合同，具备传统合同订立中必经的程序，即要约和承诺两个阶段，但其有着自身的特殊性，在发出和收到的时间点上是不同的，这也势必会导致合同最终生效效力不同。在一般传统合同中，承诺生效的地点即是合同成立地，管辖权即为合同成立地。在此方面，电子合同表现出其自身的不同，由于电子合同可以在任何不同的地点借助计算机系统发出和收到信息，这就导致了合同成立地点是多变的，管辖权问题无法确定。笔者认为，应根据传统的密切联系原则，认定与接收方有密切关系的营业地或经常居住地来作为电子合同的成立地，从而明确电子合同纠纷的管辖权问题。

5.电子合同具有不稳定性。电子合同具有高效和快捷的特点，即取数据信息化的方式传输，但这恰恰给其自身带来了不稳定性，电子合同由于自身的属性，必须借助于虚拟平台，通过数据进行订立，但由于是虚拟平台，虽有第三方认证系统，但在订立过程中信息很容易被他人篡改，又由于其虚拟性，很难找到操作人，且不会留下任何痕迹，这样以来，电子合同订立的双方主体意思的真实性就无法确定，合同的有效性很难实现。

二、电子合同的成立与生效问题

电子合同的订立由于其自身的属性，电子合同完全是电子化的无纸化合同，在电子合同订立过程中，无法确定数据的发送和接收是由正确的人执行的，通过第三方网络平台发送，信息的正确性也无法保证。订立电子合同由于其信息化，电子合同的要约和承诺的时间期限被大大缩短了，这就导致了在要约的撤回、撤销以及承诺的撤回等方面上，电子合同展现出了其自身的特殊性和复杂性。使得合同成立的条件无法保障，进而导致合同无法生效。

（一）订立电子合同的当事人的行为能力

在合同订立中，双方订立人，具有相应的民事行为能力，才能与他人签订合同，合同的有效性才能得以保障，合同才具有法律效力。然而，由于网络具有虚拟性，人们在订立电子合同的过程中，并不是面对面进行交易，对当事人行为能力的确认是有一定的难度的，无法知晓对方是否为完全民事行为能力人。从实践中可以看出，这种风险是无法避免的，虽然可以通过第三方后台实名制进行认证，来降低这种风险。但实践中还是不能排除当事人提供虚假资料的现象（如其冒充完全民事行为能力人），在这种情况下，另一方当事人出于对其信赖并无其他的过错，，就可以认定签订的电子合同是有效的。笔者认为在订立电子合同中应摒弃传统的当事人应具有真实的绝对化行为能力条件，双方当事人根据第三方提供的资料，完成了信息传送和接收，即经过了要约和承诺阶段则可认定为电子合同已然成立。

（二）电子合同中当事人的意思表示

订立传统合同时，双方当事人是面对面通过文本形式进行签订的，对于合同中的错误是很容易避免的。但在电子合同中，人们依靠科技在自动执行后才能被当事人发现，当事人的意思被曲解或篡改是很容易的。由于电子合同的客观性，发生错误是不可避免的，又由于其自身的属性，发生错误是不易被人察觉的，且发生错误所带来的后果往往比在传统合同中的错误要严重得多，双方当事人对因此产生损失的承担往往也是各执一词。笔者认为，为了解决此问题，更公平地划分责任，作为接受方在最后应及时做到审查并通知对方的义务，否则即为发送方承担责任。但应排除以下三种情况：1应限制因瑕疵撤销合同的范围，即只有在意思表示内容中有重大错误时，才由发送方进行撤销；2在发送方存在重大过失的情况下，不得主张撤销合同，这里重大过失的举证责任应奉行民法“谁主张谁举证”原则由接受方承担；3电子格式合同中。电子格式合同往往是由商家一方制定的，尤其是网上软件销售领域，规定购买者下载或安装该软件，即视为购买者已同意和接受，双方的权利义务往往不对称，更有甚者，商家会在格式合同中添加霸王条款，做出对另一方显著不公平、不合理的规定，这时即使购买者（接受方）虽已经接受，但仍应当遵循公平原则，由另一方承担责任。

（三）电子要约的撤回与撤销问题

由于其电子要约自身的属性，要约的发送与接收通过数据传输往往就在一瞬间，由此，有些学者认为电子要约是不能撤回或撤回是没有任何意义的。笔者认为，电子要约的传送分为实时传输和非实时传输。实时传输中要约的传输和接收是同步的，但在非实时传输中是存在时间间隔的，网络本身具有信息传输的多样性，发出要约的一方是有机会和时间进行撤回要约的。例如网络堵塞或接收人设置了定时接收邮箱等情况，撤回要约的目的是可以实现的。所以，电子要约的撤回是存在的，一般合同中的要约撤回的规定同样适用于电子合同的要约。

对于要约撤销的问题，英美法系国家主张要约可以被撤销，大陆法系认为，要约一旦生效，一般是不允许撤销的。对于电子要约能否撤销，主要存在两种观点：一种观点认为电子要约是不能撤销的或电子要约撤销是不能实现的，这是因为网络时代信息的传输是极快的，发送和接收要约几乎是同步完成的，受要约人在收到要约后，电脑会自动发出承诺。另一种主张为电子要约是可以撤销的，受要约人收到要约后，由于人的主观性，受要约人会在作出思考后再进行决定，这时在受要约人作出承诺之前，要约人是可以撤销要约的。依据以上阐述，笔者认为电子要约的撤回与撤销都是可以实现的。

（四）电子承诺的撤回与撤销问题

电子承诺的撤回与电子要约的撤回大致是一样的，同样电子承诺的撤回是有条件的，即承诺的撤回必须先于承诺到达之前或同时到达。其基本依据也与要约撤回大致相同。

订立传统合同时，承诺生效采用“到达主义”即承诺到达对方时合同就成立了，无需再考虑承诺撤销的问题。但在电子合同中，由于其自身快捷、自动化等属性导致一方当事人在没有或未来得及深思熟虑的情况下发送承诺或网络自动达成承诺，在消费者意思表达不真实的情况下订立的合同。对于此类合同，消费者可以重大误解为由请求撤销合同，但在实际情况中多为较小数额合同纠纷，在这种情况下向法院申请撤销合同是不切实际的，手续不仅较为繁琐，为此花费的费用和时间都是不划算不理性的。为此，在电子合同订立过程中，应允许承诺的撤销，这样可以节省大量的司法资源。但应当给撤销承诺限定期限，不能规定太长，因为承诺人一旦做出了承诺，承诺到达另一方时合同已经成立，网络经营者会为之付出准备，若撤销承诺期限太长会损害经营者的利益。在北京市颁布的《电子商务监督管理暂行办法》中第13条和14条体现了，我国对于电子承诺的撤销权是持肯定的态度的。

三、电子合同中的电子签名问题

（一）电子签名的概念

电子签名是用来作为验证身份的一种手段。联合国国际贸易法委员会电子工作组第 35 届会议提出的《电子统一规则草案》第二条规定：“电子签名是指在数据电文中，以电子形式所含、所附或在逻辑上与数据电文有联系的数据，和与数据电文有关的任何方法，它可用于识别数据电文有关的签字持有人和表明此人认可数据电文所含信息。”从而确保交易信息资料的准确性，避免电子信息被篡改的一种安全保障措施。

（二）电子签名的法律效力

电子合同是由一般合同构成要件和电子签名成的。《电子签名法》对电子签名要求电子合同内容的形式合法性、证据真实性、签名可靠性。内容的形式合法性指，数据信息能够通过一定的形式表现出其自身所承载的内容并供人随时查阅、提取。证据的真实性是指，电子数据的生成和储存方法具有可靠性，电子数据的内容具有完整性。签名的可靠性，不少人认为电子签名就是手写的签名，只不过是借助电子数据表现而已，这种认识显然是错误的。根据《电子签名法》的规定，电子签名需具备以下几个条件，才能被认定为是电子签名并具有法律效力。1.电子签名专属于电子签名人，保证主体的真实性。2.订立电子合同时电子签名数据，只为电子签名人一人控制，力在保证合同内容的真实性。3.签名后，对电子合同的任何修改都能被及时察觉。且电子签名并非适用于所有的文书：涉及双方人身关系的合同、双方订立不动产（土地、房屋）权益转让的合同、与人类生活息息相关的公共服务事业，比如停止供水、供电等。在此电子签名具体有以下三个意义：1.形式意义：电子签名依靠科技的发展转化成电子签章，大大降低了传统签名在商业发展中使用不便的问题。且为了推动电子式商业的快速发展，推动电子签名的普及，许多国家不仅积极建立安全可靠的网络购物环境，而且从法律层面上确定了电子签名的地位。确保电子数据在虚拟网络平台传输过程中不被篡改和丢失，确定双方当事人的身份。2.证据意义：电子签名是一种验证身份的手段，鉴别签名者的身份，以便确立责任归属。3.表达意思意义：签名者对文件进行签章即表示其认可同意的意义，确认合同成立。我国《电子签名法》：“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力”作为我国电子合同发展进程中的一大步，确认电子签章的法律地位。基于电子签章在电子合同中的作用，电子商务交易才能更安全高效地发展。由此可见电子合同只有具备了一般合同成立的要素外，还必须通过第三方认证授权，具备防篡改技术进行电子签名，这样签订的电子合同才具有同传统合同同样的法律效力。

（三）电子签名的认证

电子签名和电子签名的认证是不同的。虽然两者都是为了保障电子合同的顺利进行，维护交易安全的。电子签名是作为一种技术上的保障手段，通过电子签名来对合同中主体，种类，形式，数量等进行确认的行为。电子签名的认证是独立的专业的第三者对数据的真假进行分辨，主要包括主体身份信息、行为、信用等信息进行分辨进行认证，进而保证网上交易安全顺利的进行，是一种组织层面上的保障。

近年来随着电子商务的发展，电子认证行业也得以快速发展，但电子认证存在操作较为繁琐，成本较高，技术标准不明确，不同行业的电子认证参差不齐等问题，不利于电子商业的快速发展。对此，为了推动电子签名认证的发展，首先必须要确定电子签名认证的标准化和规范化，其次利用先进的科技，对电子认证参差不齐问题进行改进，提升电子签名认证的技术水平。基于电子签名认证对电子合同的重要性，我们必须建立一个自上而下的机构，从国家级的认证机构，再到地方政府部门的网络安全认证中心以及各行各业现存的认证机构，进而形成一个完整的安全的体系，为参与网络交易的各方提供法律认可的、具有权威性的商务认证，保障电子合同的顺利发展是非常有必要的。

四、电子数据能否作为证据性问题

在实践中，电子数据能否作为证据一直备受争议。电子数据作为证据使用大都发生在各类合同纠纷中。根据我国《民事诉讼法》第63条规定：电子数据作为证据的一种种类，可以被法院所采纳。但在电子合同中采纳电子数据作为证据是有前提的，首先要保证电子数据的储存性，电子数据借助于现代技术，能被屏幕显示出来或纸张打印出被人们识读，这并非是传统意义上的证据原件，而是一种对证据的“抄录和展现”，在实践中电子证据也不会被当做证据的原件所采纳，但这并不能否认其自身的证据性。其次，电子数据的真实性。由于电子数据的虚拟性和不稳定性，在签署电子合同的过程中，必须使用防篡改技术或第三方认证系统，来保障信息的真实性。

参考文献：

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[4]齐爱民，徐亮.电子商务法原理与实务（第2版）[M].武汉：武汉大学出版社，2009.

[5]蒋坡.论我国电子商务法律体系的基本架构[J].科技与法律，2002（2）.

[6]李玉玲.电子合同订立的法律问题[J].法制与社会，2008（1）.

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Abstract:The application of the computer in the auditing is a great leap in the reform of the modern auditing modes. Compared with the traditional mode,it has many advantages. Since the time of the application of computer auditing is still short, many problems and shortages are met in the practical application. The thesis makes a research from a legal point of view and suggestions are given.

关键词:计算机;审计;问题;对策

Key words:computer;auditing;problem;strategy

中图分类号:F239 文献标识码:A文章编号:1006-4311(2010)04-0011-01

1 计算机审计概述

1.1 计算机审计概念

计算机审计是基于计算机进行的审计活动,是指审计人员通过计算机及其相关软件,运用计算机技术,对被审计单位计算机管理系统以及系统生成的电子数据进行检查、分析,最终完成审计工作的任务和目标的一种审计方法。内容包括计算机信息系统的审计和数据分析等。

1.2 我国计算机审计应用的现状。经过二十几年摸索和实践,计算机审计在我国的应用取得了初步的成效。一是培养出一批实用的计算机审计人员。目前,在各级审计机关中,已经培养出一批不同水平层次的计算机审计专业人才,从事计算机审计工作。二是审计软件的开发取得了显著进步。许多审计软件日趋成熟,在功能上和使用效果上均取得了显著进步,尤其在审计法规检索系统和审计信息管理系统的开发方面取得了较大成功,已开发出多种审计信息管理系统和审计办公自动化系统。三是初步建立了国家审计中计算机审计法律基本框架。

2 计算机审计在实际应用中出现的问题及其分析

2.1 审计法中计算机审计方式的法律地位不明确。审计工作的原则是依法审计,作为一种实际应用的审计方式,就需要以法律形式保障其应用的合法性。我国仅在1997年颁布的《审计机关计算机辅助审计办法》中提出了计算机辅助审计的概念,将计算机作为辅助审计工具,仅扮演着次要的角色,但是否能将其作为法定的审计方法还不明确,还不能作为主要的或者是独立使用的审计方式在国家审计项目中运用。

2.2 计算机审计中各方的权利义务不完善。对于国家审计来说,由于审计机关和被审计单位的法律地位的不对等,双方的权利义务的全面约束尤为重要。在现今实施的审计法中,被审计单位必须提供被审计的电子数据资料和审计人员检查被审计单位使用的计算机系统的合规性和正确性的权利有所体现,而其他主要是计算机审计监督职能的保障,即当审计机关的计算机审计权力遭到拒绝时如何进行法律救济是关键所在,是计算机审计立法是否具有完整性和可操作性的标志。

2.3 缺乏计算机审计具体准则和实施规范。行业规范的完备程度,很大程度上影响着计算机审计开展的工作质量和工作效率。计算机审计是需要会计、审计、计算机技术等综合知识为一体的学科,作为一门专业性很强的业务,计算机审计程序的规范是计算机审计项目完整性的前提,需要一套完整的计算机审计工作的具体操作规范和审计准则,指导审计人员正确进行计算机审计工作。曾经有这样的案例,同一个被审计单位的电子数据,由于操审计人员审计操作的方法不同,所得出的审计结果却不相同,这就反映出规范的计算机技术操作是得出正确审计结果和减少审计风险的必要保证。为此我国审计署已先后颁布了一些相关规定和规范性文件,如《审计机关计算机辅助审计办法》等。

2.4 计算机审计形成的审计证据合法性和有效性有待加强。计算机审计中利用电子数据取得的证据的合法性和有效性,是计算机审计立法中的核心问题,电子数据的证据地位和证明力,是影响审计结果的重要因素。通过计算机审计对被审计单位提供的电子数据或电子凭证、电子合同、数字签名等资料进行采集、分析而形成的计算机审计证据,原始的计算机电子数据以及利用计算机审计所取得的电子数据证据能否作为合法有效的审计证据,决定着对计算机审计结果具有合法性的关键。

2.5 计算机审计应用软件的功能不规范。计算机审计软件的法律权威、实用性的标准,以及计算机网络审计立法等问题在计算机审计立法中占有重要地位,审计软件功能的完善制约着计算机审计工作开展的程度和深度。目前,我国国家审计机关正在使用的审计软件有很多,如AO计算机审计现场办公系统、金剑审计软件等,这些通用的审计软件已经在全国国家审计机关推广使用,还有一些小型的针对特殊行业或者某些特殊事项的审计软件,也在计算机审计工作中普遍使用。

3 完善计算机审计的对策建议

3.1 修订国家法律法规内容。首先明确计算机审计合法地位。依法审计首先要从法律上给予确定,作为一种新的审计方法,只有明确了计算机审计的合法地位,审计人员就可以主动采用计算机审计方式开展审计工作。应当在审计法中作为一种必要的、固定的审计方法予以明确,确立计算机审计的合法性。其次明确计算机审计取证资料的合法性和有效性。作为一种新型的审计证据获取方式,计算机审计中电子数据的(含审计软件审计出的电子数据)的合法性和有效性是法律规范立法中的重中之重。此外,制定有关电子商务的法律、法规,把电子凭证、电子合同和数字签名的法律效力和保管要求,数字认证机构的管理,电子信息与网络系统的安全等相关问题予以明确是必要补充。

3.2 制定计算机审计行业独立的准则和操作规范。审计准则的制定,是提高审计效率和审计质量的前提。与传统审计一样,制定完整的审计程序和质量方面的规范和审计准则,规范计算机审计操作技术。其主要包括计算机审计程序和计算机审计具体应用技术的规范。

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关键词：电子合同；电子签名；电子商务；法律问题

一、电子合同的涵义与特点

《合同法》第二条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。同时，我国《电子签名法》第二条规定：“数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息”。综合以上法律规定，本文认为电子合同是平等民事主体之间通过电子信息网络，以数据电文的形式，设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。

电子合同因其载体和操作过程不同于传统书面合同，故具有以下特点：

1、电子合同的主体具有电子化和虚拟性的特点。合同主体的电子化，是指合同订立的当事人以“数字人”的面目出现，电子合同的交易主体可以是任何自然人、法人或其他组织，合同当事人的身份依靠密码辨认或者认证机构的认证。合同主体的虚拟化，是指合同主体的当事人在洽谈、签订合同的过程中，可以通过网络空间进行，而无须见面。

2、电子合同的载体主要表现为电子数据交换和电子邮件。根据国际标准化组织（ISO）的定义，电子数据交换（EDI）是将商务或行政事务按照一个公认的标准，形成结构化的事务处理或文档数据格式，从计算机到计算机的电子传输方法。电子邮件（E-mail）是以网络协议为基础，从终端机输入信件、便条、文件、图片或声音等，最后通过邮件服务器将其传送到另一端的终端机上的信息。

3、电子合同的生效方式由传统的签字盖章被数字签名（电子签名）所代替。

电子签名是电子合同得以实施的基础条件之一。电子签名的主要功能是确认主体资格，保证数据文件的完整性、记录事实的时效性等。

4、电子合同的生效时间和生效地点与传统合同相比发生变化。电子合同的生效时间为收件人收到数据电文的时间。电子合同的生效地点为收件人的主营业地；没有主营业地，其经常居住地为合同成立的地点。

二、电子合同应用中的法律问题

合同是商业交易内容，随着电子商务的迅速发展，一个能有效保障电子合同的法律架构和体系是必须的。然而，电子合同这类基于新载体的合同，在应用层面上给传统法律体系带来很大的冲击。本文围绕电子合同应用上面临的法律问题进行相关探讨。

（一）电子合同的形式

我国《合同法》第十条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第十一条规定：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。这说明我国已经承认了电子合同的法律效力，并规定电子合同形式为书面形式。这种规定虽简单，但对我国电子商务和电子合同的发展却意义深远。

联合国在1996年12月通过的《电子商业示范法》第6条中写明：“如果法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所包含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。”并且在第11条中规定：“就合同的订立而言，除非当事各方另有协议，一项要约以及对要约的承诺均可通过数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定该合同的有效性或可执行性。”

上述法律及《电子签名法》，承认了电子合同的法律地位。但把电子合同归入“书面形式”，在应用上又会引起相关问题，如电子证据的效力，电子认证及标准等。

（二）电子合同主体资格问题

关于合同的合法性，我国《民法通则》第一条规定：民事法律行为应当具备以下几个要件：1、行为人具有相应的行为能力；2、意思表示真实；3、不违反法律和社会公共利益。那么，在商务活动中，关于签约人主体资格的合法性，意思表示的真实性上，无论是电子合同还是纸质合同，都存在着如何确认的问题。

在电子商务中，交易双方只能通过数据信息来了解对方，而不能像传统商务中交易当事人可以面对面的接触了解。这样，交易双方的信任就很难建立。这就需要有专门的组织机构来为交易当事人进行信誉保证，以帮助双方建立信任，促成交易。电子认证机构就是这样的机构，可为电子商务的发展提供了基本安全保障。在合同主体和内容确认方面，电子签名和电子认证，在实用性上发挥了很大的作用。但在相关制度的衔接上尚需进一步完善。

（三）电子合同的生效问题

1、要约与承诺生效时间

电子合同是通过计算机网络订立的，当事人承诺的“发出”、“送达”，是通过电脑终端的发送、接收来完成，与传统的邮递传送有很大区别。电子合同的“虚拟”和“无纸”特点决定，在确定其成立的时间问题上，不能套用普通“纸面合同”的一般规则。

世界各国就合同成立方式上存在发信主义和收信主义两种立法例。我国合同法也是采用收信主义，规定承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。关于承诺的发出和收到时间在我国《电子签名法》第十一条中作了规定。因此，一项数据电文进入某一信息系统，其时间应是在该信息系统内可投入处理的时间，而不管收件人是否检查或者是否阅读传送的信息内容。

2、合同生效地点

电子合同的订立地点，指电子合同成立的地方。确定电子合同成立的地点涉及到发生合同纠纷后由何地、何级法院管辖及其相关适用法律问题。

电子合同是在计算机网络中订立的，其通信方式是利用现代电子技术手段进行，它突破了传统的地理概念，其收发装置的地址都是模拟性的，如电子邮件信箱，随时随地都可以通过任何一台接入互联网的电脑收发电子邮件。所以，一方面人们无法按照一个虚拟的电子邮件地址确定合同成立地，另一方面，以一个当事人可以任意变更的，与合同本身并无合理联系的收发电子信息（承诺）的信息系统所在地，作为合同成立地也是不合适的。既然收发电子信息的网络地址和信息系统的实际所在地都不能作为确定合同成立地的依据。那么，电子合同的成立地应以什么标志来确定呢？《电子签名法》第十二条发件人的主营业地为数据电文的发送地点，收件人的主营业地为数据电文的接收地点。没有主营业地的，其经常居住地为发送或者接收地点。当事人对数据电文的发送地点、接收地点另有约定的，从其约定。同时，我国立法对电子意思表示采取的是“到达主义”，所以规定以收到地点为合同成立的地点，其原因是考虑到当事人意思自治原则和特殊性问题。

据此，电子合同的成立地点，以电子合同的要约人的主营业地为成立地，确保了收件人与视为收件地点的所在地有着某种合理的联系，这一规定充分考虑了电子商务不同于普通交易的特殊性。

（四）电子文档的证据力问题

由于电子合同的证据是电子化的，所以容易被伪造和篡改，而且很难发现改动的痕迹。因此，电子合同的证据力在传统证据规则中是受到限制的。针对这个情况，联合国国际贸易法委员会在《电子商业示范法》第9条中规定：对于以数据电文为形式的信息，应给予应有的证据力。在评估一项数据电文的证据力时，应考虑到生成、储存或传递该数据电文办法的可靠性，保持信息完整性办法的可靠性，用以鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素。这一规定既考虑到了电子记录自身的特点，又赋予了其应有的证据力，是对传统证据规则的突破，有利于电子商务的安全运营。然而，在实际操作上，还是存在不少的不确定性。

（五）管辖权冲突的问题

电子合同虽然是在虚拟的网络空间签订，但法律关系的主体与客体是实实在在的人与物。并且，由于电子商务超越国界的特点，使得电子合同中的当事人与标的物，常常会是分属不同的国家，按照国际法中关于管辖权的规定，允许各国依不同的原则行使管辖权。

国际法上的管辖权是指国家对其领域内的一切人（享受豁免权者除外）、物和所发生的事件，以及对在其领域外的本国人行使管辖的权利。一般来说，管辖权包括领域管辖、国籍管辖、保护性管辖、普遍管辖四个方面。各国均可按照以上四个方面的国家管辖权，对有管辖范围内的电子商务行为行使管辖权。因此，在电子商务立法与司法管辖问题上，各国的管辖权冲突是不可避免的。

在电子环境下，住所地或营业地判断存在着一些困难。主要困难在于以下：（1）在出卖人没有固定经营场所的情形下；（2）在出卖人通过第三人交易平台或网络交易服务提供商的自动交易系统缔结合同的情形下，如何判断交易当事人的所在地。这在应用上和行使管辖权方面，带来了一定的麻烦。

目前电子商务的立法中关于国家管辖权的国际协调尚处于初级阶段，主要形式是通过订立条约或协商等方式。但是电子商务的特性决定了它的国际性，电子商务立法的国际合作、协调是很必要的。

三、分析和建议

法律本质上是为了调节人与人的社会关系和社会活动而存在的。鉴于人类涉及电子商务活动的历史相对较短，根据这类活动经验的积累所制定的法律，自然也很有限。在应用层面上还有很多法律空白。衍生自电子商务的电子合同基本上也面对着同样的问题。目前和电子合同相关的法律，大多是基于传统的民商法，由于电子合同和书面合同本质上的差异，在实际的运作上，会有不少不相容的细节和法律的空白，这可能造成法官的自由裁量权无限制的扩大。所以，对电子商务和电子合同进行专门立法是很必要的。

虽然《合同法》对电子合同的书面形式、生效时间地点等作了规定，《电子签名法》也有所补充。但是，这些规定远远不能满足电子商务发展的需要。例如，对于电子认证的有效性、虚假电子认证、国际冲突等重要的问题以及相关法律责任的问题，我国法律目前还都没有明确的规定，这对电子商务的发展很不利。因此，我国应大力加强电子商务法制化建设，制订专门的《电子商务法》，对电子商务当事人的权利义务、电子合同法律关系、电子签名、电子认证、网上知识产权的保护、电子支付等问题进行专门规定，使之适应电子商务发展的需要。在刑法中，对电子商务领域的犯罪进行规定。从而在法律上为电子商务提供一个良好的发展环境。

在实施层面上，电子法律的应用需要建立一个健全的电子商务认证机构体系。如果没有公平可靠的订立主体和内容认证，也就谈不上责任规范和法律的保障。在确定商务认证机构模式中，需考虑我国的实际情况，主要是很多普通消费者对电子商务还很不了解，根本无法在自由约定时，提出对自己有利的条件。而且，在交易双方力量对比悬殊的情况下，弱势一方很难通过谈判来取得公平的结果，所以，当事人自由约定的电子商务认证体系，在实施上会有一定问题。

此外，在技术层面，需要大力推展电子签名等技术，从技术上为电子合同提供安全保障，使技术满足电子合同的安全营运要求。只有在安全和可靠性上有了保障，才能成为立法上的依据，赋予法律上的效力。

在对外交接层面，需要加强国际间合作。通过技术上的国际合作，能提高电子交易的确定性和可预见性，这在立法上，减少了很多法律上的不确定性。在立法上，则必须充分考虑国内法律，国际条约，行业惯例，以及国家管辖权冲突的问题，以提高法律的实用性。

参考文献：

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2、薛凌云,杨坚争.国外电子签名立法现状与发展趋势[M].国际贸易问题,2004.

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