电子合同主要条款范文

导语：如何才能写好一篇电子合同主要条款，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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电子商务是一种现代商业方法，这种方法通过改善产品和服务质量、提高服务传递速度，满足政府组织、厂商和消费者降低成本的需求。这一概念也用于通过计算机网络寻找信息以支持决策。

格式合同的意义

格式合同，也称定式合同、标准合同、附从合同。《消费者权益保护法》将其称之为格式合同。在一般的概念中，格式合同指全部由格式条款组成的合同，只有部分是以格式条款的形式反映出来的，则称之为普通合同中的格式条款。《合同法》第39条“格式条款是当事人为重复使用而预先拟订并在订立合同时未与对方协商的条款”,也有学者定义为“一方当事人或者政府部门、社会团体预先拟订或印制成固定格式以供使用的条款”。

格式条款的效力

网上购物合同中的格式条款如果违反了法律的禁止性规定、公序良俗、诚信原则以及同非格式条款相抵触时，应不具有法律效力。下面对常见的几种不公平格式条款试作分析：

在网上购物中的格式合同中经常有这样的条款“本站保留随时修改或中断服务而不需要告知用户的权利。本站行使修改或中断服务的权利，不需对用户或第三方负责”。“本站对任何直接、间接、偶然、特殊及继起的损害不负责任，这些损害可能来自在网上购买商品或进行同类型服务，在网上进行交易”。“用户应该对以该用户名进行的所有活动和事件负全部责任”等等这样的为自己提供便利，加重或免除消费者权利的条款。根据《合同法》第40条提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

“XX网的全部责任，不论是合同、保证、侵权(包括过失)项下的还是其他的责任，均不超过您所购买的与该索赔有关商品价值额”， 这种条款当属无效。

我国《民法通则》第107条规定“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失”。根据上述法律规定，如果网站造成用户损失的，不仅要照价赔偿而且还要赔偿用户因此而受到的其他重大损失。

“我们并不保证产品说明或XX网网站上的其他内容是准确的、完整的、可靠的、最新的或无错误的。如果XX网提供的产品本身并非如说明所说，您唯一的救济是将该未经使用过的产品退还我们”。 该条款与《合同法》第40条背离，因此无效。

格式合同存在的问题及其根源

第一，电子格式合同本身的性质容易产生不公平的条款。首先，电子格式合同具有不可协商性，相对人对电子格式合同只能是要么同意，要么不同意。合同提供方事先拟定好全部合同条款，相对人毫无协商的余地，只有选择接受或不接受的权利。

第二，追求利益最大化的私心欲望容易导致合同提供方制定利己不利人的不公平电子格式合同。合同的任何一方都希望能在合同关系中取得最有利的地位，电子格式合同提供方自然会想尽办法使自己获利最多，大多数情况下，合同提供方都会利用电子格式合同条款的内容与相对人争利，如规定许多不公平的免责条款，推卸自己的责任，对造成相对人的损失概不负责。

第三，没有完善的法律、法规及电子商务诚信体系。目前我国对电子格式合同没有专门的立法，对电子格式合同的规制主要适用《合同法》第39、40、41、53条的规定，《消费者权益保护法》第24条的规定，《互联网电子公告服务管理规定》以及一些地方性法规。另外，我国没有完善的电子商务诚信体系，电子合同提供方的诚信意识和法制观念淡漠，社会对失信行为的惩戒不够严格，也是导致电子格式合同不公平条款产生的原因。

第四，行业自律性较差。从事网上电子商务交易的经营者团体，特别是同行业的经营者团体，没有从消费者或相对人的利益出发设计交易规则，没有建立惩处业内坑害消费者利益行为的机制，容易产生不公平条款。

加强网络购物的立法建议

网络购物的特殊性和与其相关的法律的缺失使网络销售者的身份不便确认或者销售者处于其他地区而无法或不便寻求救济。而且过高的诉讼费用、举证的困难性、网络交易纠纷的管辖权与法律适用的不确定也导致消费者容易放弃救济权。网络购物的发展速度越来越快，如何更好地处理销售者和消费者之间产生大量的纠纷是当前急需解决的问题。因而这成为了立法面临的新问题。

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[关键词]保险电子商务;保单条款;条款通俗化;条款修订;e客户服务

一保险电子商务及其特点

电子商务是指运用电子通信作为手段的经济活动,通过这种方式人们可以对带有经济价值的产品和服务进行宣传、购置与结算。保险电子商务是电子商务在保险行业的应用,是指保险公司或保险中介机构以互联网和电子商务技术为工具来支持保险经营管理活动。

保险电子商务的主要特点包括:(1)虚拟性:它没有现实的纸币或金属货币,一切金融往来都是以数字化在网络上得以进行。(2)直接性:客户与保险机构的相互作用更为直接,解除了传统条件下双方活动的时间、空间制约。(3)电子化:在经济交易中采用电子单据、电子传递、电子货币交割,实现无纸化交易,避免了传统保险活动中书写任务繁重且不宜保存、传递速度慢等弊端。(4)时效性:保险公司随时可以准确、迅速、简洁地为客户提供所需的资料,客户也可以方便、快捷地访问保险公司的客户服务系统,实现实时互动。

综上所述,保险电子商务具有诸多优点,应当在保险行业大力发展。与发达国家相比,我国的保险电子商务还处于起步阶段。2000年3月9日,国内推出首家电子商务保险网站——“网险”,随后各中外资保险公司都开通了自己的保险电子商务网站,但目前这些网站大部分都没有实现网上实时投保。

二保险条款与保险电子商务

1.保险条款及其通俗化

保险条款是列明保险合同双方当事人权利义务的重要文件。保险条款的内容明确了投保条件、保险责任起止时间、保险责任、交费办法、宽限期间和合同中止、除外责任、受益人的指定和变更、索赔时效等内容。它是保险公司对所承保的保险标的履行责任的依据,在保险合同中占有重要的地位。目前市场上的保险条款,往往专业性过强,条款中很多词语晦涩难懂、专业术语过多。保险条款应当具备专业性并确保用词严谨,但专业术语太多太深奥,会影响客户的阅读与理解。

2.保险电子商务对条款通俗化的需求分析

在保险电子商务中,主要是保单网络销售环节和条款通俗化问题有密切关系,下文讨论的保险电子商务主要指保单网络销售。保险条款不通俗将对保险电子商务产生以下不利影响:

(1)保险条款的不通俗将使客户阅读困难,无法执行保单购买流程。传统销售中,营销员可以为客户解释条款中的难点,指出条款的重点关键所在,克服保单过于专业的问题。而网络销售中,客户将面对电脑屏幕和条款中冷冰冰的文字,在网络上几乎“一条龙”地完成保单购买。条款不通俗将使客户无法理解险种中的各种约定、说明,不得不放弃保险购买计划。

(2)保险条款的不通俗将使客户难以理解条款中细节,以致害怕被误导,不敢购买保单。客户在签订保险合同时会往往存在警惕心理,保单中过于专业的字眼会让客户深恐遭到误导,从而放弃保险购买计划。

(3)保险条款的不通俗将削弱网络销售渠道的竞争力。网上保险条款不具备传统销售渠道中营销员对条款“人性化”的解释与辅助说明能力,所以客户在同等条件下,可能宁可放弃操作便捷的网上购买,而去选择对条款解释的更清楚的传统购买模式。

条款通俗化是保险行业各个销售渠道所共同面对的课题,但由上面的分析可知,保险电子商务的特点使其更容易受到条款通俗化问题的影响,对保险条款通俗化有着更强的需求。为了促进保险电子商务的发展,必须积极消除条款不通俗这一“瓶颈”。

三、面向保险电子商务的条款通俗化建设的原则讨论

保险条款的通俗化建设,可以分为直接和间接两种思路。直接的通俗化建设是指对条款本身的修订、加工、优化,是狭义的通俗化;间接的通俗化建设是指采取客户服务等其他手段让客户能够通俗地理解条款,是广义的通俗化。

1.直接通俗化建设的原则

首先,无论在国内还是国外,无论在传统销售领域还是网络销售领域,条款本身的通俗化修订都是大势所趋。作者认为,因为保险网络销售是对条款通俗性要求最苛刻的销售渠道,所以我们应该以保险电子商务的苛刻需求作为目标推动全行业条款的修订工作。又因为保险电子商务中销售着与传统渠道相同的保险产品,所以可以随全行业的通俗化进程享用修订的成果。其次,要优化建设方案,使通俗化建设达到合理的速度、效度与精度。为此,笔者依据控制论的数学思想设计了条款修订的系统模型,并设计了反馈测试方案,力求使建设工作数学化、解析化。

2.间接通俗化建设的原则

保险条款本身不可能无限度地通俗化,因为这样既会丧失必要的专业性,影响合同的严谨,而修订工作也永远无法满足所有人的理解能力。于是条款的间接通俗化建设,即建立解答条款的客服系统,显得非常必要。

笔者认为,保险电子商务中条款间接通俗化建设的核心原则是建设出针对性的配套e客服系统。e客服是保险电子商务的特色服务项目,后文中作者将论证:e客服较之营销员的解释可以更有效地辅助客户理解。

四、直接通俗化建设与负反馈测试工程

1.保险条款通俗化修订的大环境

20世纪70年代起,英国、美国等西方国家根据市场的需要,都对保单进行过通俗化、简明化的修订。近年,提高条款可读性和推进条款通俗化也引起了中国行业监管部门、保险公司的重视。中国保监会从2003年开始酝酿此项工作,积极研究国外情况,同时密切关注国内保险条款存在的问题和发展动态。2004年,保监会在人身险领域出台了《推进人身保险条款通俗化工作指导意见》,条款一共八条,旨在“使保险条款通俗易懂,方便购买”。这一文件出台后,各公司开始大规模进行通俗化工作。

2.条款修订的模型分析

依照第三节设计的条款修订的两条原则,笔者首先依据数学中的控制论分析建立了条款修订的系统模型。图1表示的是条款修订模型的系统结构,括号中标出的是各个环节的控制学含义。其中,通俗化建设的目标是系统的给定,修订工作是系统的控制器(调节器),保险条款是受控对象,修订结果是系统输出,测试工程是系统的变送器(传感器)。

图1

此处的受控对象——保险条款可以被近似地抽象为一个一阶系统,其复频域表达式为Ke-τs/Ts+1,K为系统增益,T为时间常数,τ是滞后时间。那么,系统时域响应曲线可以绘为图2。归一化的单位1表示保险条款修订的期望目标,曲线的震荡表示测试过程中对修订的正负纠正。

虽然保单通俗化的问题不能绝对数量化,但解析化的模型能够更有效地指导我们的修订工作,从程度与趋势上考虑修订的效果。

3.负反馈测试工程的设计

按照控制论的思想,调节一个系统要追求“快、稳、准”,条款修订亦可以遵循这些原则,即兼顾修订的速度、效度与精度。首先要确定通俗化的目标(给定),保险电子商务面向的是无人性化辅导的客户,所以要追求尽可能的简单明了。其次要设计修订工作(控制器)的策略(算法)和测试工程(变送器)的协同工作。即找到有代表性的测试人群,一边修订一边组织可读性测试。在这一过程中,需采用控制论中最通行的负反馈控制思想(负反馈纠正偏差,正反馈引起震荡):当给修订后的条款通俗程度不能达到保单网络销售的要求时,继续进行通俗化修订;过于通俗而在专业性程度上有所不足时,反向地向专业化修改;直到最终达到要求时再中止。这其中修订的力度可以遵循控制学中PID(比例-积分-微分)系列算法中的P控制(比例控制)思想。

五、间接通俗化建设与配套e客服系统

1.配套e客服系统的作用与意义

控制学在工业中应用时,经常不苛求系统模型的精确性,不苛求系统受控后的性能指标,节省下成本并用其他辅手段弥补。保险电子商务的条款通俗化建设中也可以借鉴这一思想,在保险条款不可能无限度通俗化的客观条件下,适当采用e客服系统帮助客户理解条款,降低直接通俗化建设(条款修订)的复杂度和难度。

2.间接通俗化建设中e客服的特点

(1)是电子商务客户的首选。保险电子商务的在线客户,在遇到条款方面的疑问时,可以选择电话咨询、找营销员咨询和向网站咨询等多种方法解决。但选择和网站咨询最为便捷、最为对口,所以,必须要建设起相应的网络e客服系统,及时解答客服问题。

(2)解释更权威,实现专家资源共享。网站上接收到的对条款的疑问,可以交由公司最权威的部门解答,一改以往营销员水平参差不起,对客户解答不够准确甚至误导客户的问题。

(3)以文字形式说明效果更佳。解释条款时,文字性表述比语言说明更加严谨、更加到位。

(4)回复效率更高。客户会问出大量重复的问题,使用电子答复系统。或者可以把问题集中建立FAQ(下转53页)(上接55页)栏目,或者用复制常用答复文本的方法,在一一答复时提高效率。

以上特点使e客服比人工客服能更好地解释条款,使客户在遇到较专业的条款时,能通俗地理解相关内容。

3.配套e客服系统的建设思路

笔者的思路是将其分为三个环节:

(1)问题提交系统。可以采用专设电子信箱的方法,也可采用问题在线提交界面的方法。

(2)专人解答环节。可以由经验丰富的人员每日集中解答问题,通过客户留下的电子邮件地址,回复客户。

(3)常见问题汇总。可以定期总结客户提出频率较高的问题,集中在FAQ栏目解答。

e客服除了要考虑上述服务硬条件,还要考虑服务态度、服务意识这些软条件,这些需要服务人员的努力和管理人员的重视。硬软兼顾,才可以真正建立起有效的配套e客服系统,服务于条款的通俗化建设。

主要参考文献

[1]陈文辉.2004中国人身保险发展报告[M].北京:中国财政经济出版

社,2005.

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[关键词]电子商务合同；法律效力；问题

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2014）33-0126-01

1.前言

电子商务合同，作为合同的一种新形式，是电子商务活动各方当事人以计算机网络为载体，为实现一定的经济性目的，通过电子数据交换而明确相互权利义务关系的协议。由于电子商务合同在计算机网络中传输的信息既不是文字，其载体也非人们所能直接感知意义的物质，其整个交易过程都需要一系列的技术标准予以规范和约束，从而确保其真实有效性。

2.电子商务合同的涵义

根据联合国《电子商务示范法》，结合我国《合同法》的有关规定，一般认为，电子商务合同是平等民事主体之间通过电子信息网络，主要以电子邮件和电子数据交换等形式设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。可以看出，电子商务合同是以电子方式所订立的合同，主要是指在网络条件下当事人为了实现一定的目的，通过数据电文、电子邮件等形式签订的明确双方权利义务关系的一种电子协议。

3.电子商务格式合同的表现形式

3.1 点击合同

“点击合同”是现在最普遍存在的一种网络协议，表现为在网络上的商家或者软件运营商经常预先拟定好一定格式的协议，当客户需要登陆网站或使用软件时，其预先设定好的格式协议呈现在网页上，客户只要点击“确认”、“我同意”或相类似按钮就直接确定合同的成立，或者引导进入合同签订的下一步。点击合同的内容往往是由商家聘请专业的法律人员进行合同的起草工作，其目的在于重点保护商家或者网络运营商的利益，规避其认为不必要的法律风险和责任。从一般意义上讲，合同由谁主导合同条款就更有利于谁的利益。点击合同也是如此。并且，专业律师起草的合同往往都是专业词汇堆积，有的晦涩难懂，拖沓冗赘，一般消费者很难完全理解，或者根本没有足够的耐心去阅读完整个合同的所有条款。大多数消费者都会跳过这些条款直接点击“我同意”按钮，这就使得一些不利于消费者的条款能安然无恙地长期存在于合同之中。

3.2 软件拆封授权合同

软件拆封授权合同是市场授权合同的一种。拆封合同的形式演化为合同条款被嵌入到于软件中。用户只能在软件程序下载的过程中或者下载完成后才能了解合同的全部条款。一般在拆封合同条款的开头或结尾显示有如“若使用我公司的产品或服务，则视为接受所示全部条款”的声明。意味着用户购买后下载并使用该软件，即构成对授权许可条件的接受的声明，同意接受合同条款的约束。

4.电子商务合同法律效力的认定

4.1 电子合同具有书面形式合同的法律效力

电子商务合同以其显著的优势越来越受到世人的青睐，为世界经济的发展做出了巨大的贡献。因此，电子商务合同的法律效力得到了各国的广泛认可。 电子商务合同的法律效力问题，实际上是电子数据信息能否构成传统法意义上的书面形式，能否取得与书面文件同等效力的问题，也即是电子商务合同的形式要件问题。联合国国际贸易法委员会在《电子商务示范法》第五条规定：因为数码信息具有以后被引用的可能性，足以担当书面文件的任务，不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性和可强制性。

我国的现行法律虽然没有明确规定电子商务合同属于哪一种类型，但根据我国《合同法》第十一条规定：书面形式是指合同书、信件以及数据电文等可以有形地表现所载内容的形式，明确将电子数据交换和电子邮件等网络通信方式纳入书面形式的范畴，这实际上已将传统的书面合同形式扩大到数据电文形式，赋予了电子商务合同与传统合同同等的法律效力。我国通过的《电子签名法》，规定电子签名具有与于写签字或者盖章同等的法律效力，同时承认电子文件与书面文书具有同等效力，从而使现行的民商事法律同样适用于电子文件。

4.2 电子签名的效力

参照传统签名在纸张环境中所具有的功能，电子签名需实现两个基本功能：一是确认文件作者的身份；二是证实该作者同意文件之内容。对此，《合同法》立法之时已注意到这一客观现实，采取了较为灵活的态度。《合同法》第二十二条规定：自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第三十三条规定：当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。按照上述两个条款理解：即电子商务合同当事人双方既可以直接使用电子签名，也可以根据实际情况，首先签订使用这种方法的确认书，使合同成立生效，间接地承认了电子签名的合法性和有效性。《电子签名法》第二条规定：本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。由此可见，我国的《合同法》、《电子签名法》赋予了电子签名的合法性。

5.完善我国电子商务合同有关立法的具体建议

事实上，电子商务合同之所以能引起如此普遍地运用与经济生活的各个领域，不仅在于其速度快，便于获得，还在于其交易主体的虚拟性与广泛性。合同要产生法律效力，获得法律保护，还需确定其是否符合法律的生效要件。根据我国《合同法》和《民法通则》的相关规定，合同生效的应具备如下几个法定要件：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”；“当事人订立、履行合同应当依照法律、行政法规、尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”；合同当事人的意思表示必须真实完整，且达成合意。笔者对此作出分析认为；一、对于电子商务合同主体能力的认定需要进一步完善法律认定手段；二、电子商务合同的购买标的合法化的判定需要加强技术手段与监督机制；三、对于电子商务合同双方是否达成合意需要完善相关规定。

5.1 电子商务合同主体方面的完善

合同法第二条规定，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。关于网上民事主体的行为能力问题，有以下两点建议：第一，对于有限制性条件的交易品或贵重物品的网上交易，需进行交易主体资格认证；第二，建立一个电子商务认证机构，当企业或个人进入网上交易市场时，由电子商务认证机构核实该用户的真实身份，并签发一份“鉴定协议”，其中包括身份真实证明、支付能力证明等，证明其作为网上交易主体的合法性。

5.2 电子商务合同的购买标的合法化的判定需要加强技术手段和监督机制

民事法律行为不得违反法律或社会公共利益。但网络交易对判定交易内容的判断缺乏具体的判断依据。我们只要有过网上购物经历的人，都知道网上购物相当便利，但是，东西一多，就泛滥。据调查，网上购买这种限制性或禁止性药品并不困难，甚至纵容了境外犯罪团伙在中国网站购买后进行出口。我们说网上购物是一种典型的合同行为，那么这种明显违法，并损害公共利益的合同是否能得到查处并宣告无效呢？更或者，是否有严格的电子信息技术能网上购物合法化，是一个很值得研究的课题。

5.3 电子商务合同意思表示方面的完善

表示行为应当与效果意思一致。当二者不一致时就会影响合同的效力，数据电文的意思表达不真实分为两种情况：一、表示上的瑕疵。二、意思本身的不到达。对于重大过失的错误举证责任应当在接收方，证明发送者存在过错。上述情形均因发送者活动范畴内的因素而产生，对方当事人若由此信赖所接收的电子数据内容，而且该信赖具有认为妥当的理由，应依照外观注意保护对方当事人。

对于双方是否达成合意，也是需要考虑的问题。前文说到大多数消费者对于点击合同，基本没有认真阅读过里面的条款，这样是否能代表合意呢？如果发生纠纷，当如何判定？电子化的速度使得承诺到达的时间大大缩短，有时误操作也会导致将错误的或未完成的报价点击发送出去。如果按照到达即生效的理论，是否存在可商讨的余地。

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招标采购的物资，应按照招标文件中约定的时间（一般为30天）完成合同签订，不得无故拖延。招标采购的物资，合同应以中标通知书、投标文件、专用合同条款、通用合同条款、招标技术规范书、已标价合同货物清单、招投标澄清文件和往来函件等招投标资料作为签订依据。非招标采购物资合同应以确定采购结果的相关信息作为签订的依据。招标采购的物资，签订书面合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应与招标文件和中标人的投标文件的内容一致，不得再行签订背离合同的实质性内容的其他协议。

二、合同管理模式

电网企业合同管理历经了3个阶段的变化。2004年以前，各网省公司负责各自业务范围内的物资采购，没有统一的物资合同管理；2005～2008年，电网企业实施两级集中规模招标采购模式，合同管理采取哪级项目单位出资，相应物资部门进行签约，履约结算；2009年至今，电网企业实施全面的物资集约化体系建设，按照物资集约化整体设计方案变革组织架构、创新管理模式、优化业务流程，全面提升物资集约化程度，实行“统签、统付”管理。即：省公司出资采购的物资合同全部由省公司进行签订、结算。随着物力集约化不断深入，目前，电网企业合同管理体系是以批次采购合同管理为主、协议库存及超市化采购框架合同为辅，全面覆盖公司基建项目、技改项目、农网项目、电能表及日常办公运维物资的全口径合同管理模式。电网企业对物资采购合同文本实行统一管理，目前应用98套物资采购合同文本，用以规范公司合同承办人员的合同签订、履行行为，防范法律、商业风险，增加社会效益和经济效益。合同签约全面应用ERP系统和电子商务平台，系统固化文本格式和签订流程，招标结果自动回传，合同文本自动生成。招标采购的物资，合同签订可采用简化签约文本，签订时只打印并签署合同协议书和附件，通用合同条款和专用合同条款以招标文件规定并经投标文件及澄清文件确认的合同商务和技术条款为准。

三、合同管理流程

系统流转：合同管理人员根据电子商务平台的中标结果，以需求单位或者工程项目为单位根据合同模板起草物资合同，供应商通过电子商务平台在线对合同草稿进行确认，电子商务平台将合同结构化信息（即合同协议书、供货范围及分项报价分析表等）传递给ERP系统，生成采购订单。同时，合同在经法系统中流转，完成审批程序。纸制合同签订：供应商携中标通知书等相关资料至供应商服务大厅签订商务合同。合同承办人应仔细核对供应商提供的相应资料是否齐备。供应商授权代表应对合同正本逐页小签或加盖合同骑缝章。合同履约流程。建立物资供应台账管理机制：在合同台账的基础上，对计划、招标、履约、配送、结算等环节进行补充，形成从计划到结算的“物资供应一本帐”管理。建立两级物资调配机制：在省公司层面建立物资调配中心、在地（市）公司设立物资调配室。按照管理范畴，省公司调配中心负责全部基建项目、农网工程及业务范围内部分检修类的物资需求和统一安排物资供应，对外统一安排供应商资源；地市公司负责其业务范围内的物资调配管理，分析和监控本地（市）物资供应关键节点执行情况，积极协调项目现场和供应商履约，主动落实物资到货情况。建立月计划、周协调、日调度工作机制：物资调配中心（室）每月编制物资供应计划，统筹安排供应商生产和现场到货计划；每周召开履约协调会，协调计划执行中的问题；每日调度供应商发货和现场接收，跟踪掌控物资到货情况。建立监控预警机制。按照物资供应过程中的不同阶段和环节，统筹安排合理需求计划、招标计划、供应计划和结算计划的时间，根据各时间节点，监督物资供应执行，提前预警、跟踪督办、主动履约、保障供应。在ERP平台开发监控预警功能，设置四级预警参数，监控物资供应链全过程，主动发出预警信息，并通过督办单跟踪解决预警信息。合同结算管理主要分为保函管理、发票管理、付款申请管理三个内容，合同款项主要主要根据履约的过程分为预付款、到货款、质保款、投运款四阶段款项。预付款申请由供应商在电子商务平台登记履约保函信息，生成预付款申请；到货款申请由供应商在电子商务平台登记发票信息生成到货款申请；完成投运管理与质保管理后可分别生成投运款与质保款申请。

四、下一步合同管理重点

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关键词：网上银行；权利与义务；免责

中图分类号：F713 文献标识码：A文章编号：1009-3044(2008)27-2026-02

Study on Law Relation of E-bank

WANG Guo-cun

(Department of Law & politics, Anhui Institute of Architecture & Industry, Hefei 230601, China)

Abstract: Study on right and duty relation bewteen bank and customer, from legal responsibility, have practical or immediate significance on norming e-bank business, protecting customer legitimate rights and interests.

Key words: e-bank; right and duty; exempt from legal responsibility

1 引言

网上银行交易关系的主体是银行及其客户（可以是个人，也可以是法人或其他社会组织）。有的国家在一些专门立法中是针对特别的客户来规定，如美国于1978年制定的以保护消费者为主要目的的《联邦电子资金移动法》（联邦EFT法）就规定：该法的保护对象――“消费者”是指个人，而法人不包括在保护对象之列。我国的有关立法也可以根据具体情况对消费者的范围进行限定。

银行与客户之间的关系都可归结为合同关系。这里的合同关系有其独特之处：其一，合同的形成是无纸化的过程，即当事人之间通常不需要纸化的要约与承诺形式；其二，当事人之间交易契约形成往往以一定的“预先交流”为前提，因为银行通常要求客户履行一定的申请手续或要求客户预先授权；其三，要约与承诺生效的瞬时性，即客户向银行发出的指令及银行接受指令并按指令行事都可能在瞬间完成，客户很难撤回自己的指令；其四，银行与客户之间的权利义务关系具有较强的恒定性和明确性，因为客户在与银行确立关系时，双方之间的基本权利义务就已经大致明确，具体交易中的权利与义务有许多类似之处；其五，在交易关系中，银行始终处于主导地位，这主要表现在银行掌握交易规则的制订权、控制了交易设施及交易的有关信息等。

2 银行的权利与义务

以电子工具为交易基础的银行业务中，银行的义务主要是根据客户的指令要求完成一定的行为如划拨一定的资金，代为收费等。与传统银行业务相比较，网上银行业务中银行对客户的义务的特殊之处有：第一，交易义务之外的附随义务，即银行履行客户指令要求时，必须使用了交易上合理的安全手段(例如，采用了合适的密码技术来确认等)；第二，义务的时限性，由于网上银行交易的速度极为快捷，为使风险分配合理，银行对接受指令前的风险不承担义务；第三，义务履行不当的责任限制，如果银行延误资金的入账给客户带来损失，赔偿的范围限于资金移动费用、因不恰当处理发生的附加费用以及利息，对于损失产生的结果不负赔偿责任（即结果损害除外）；第四，对无权限交易的责任限制，即如果银行对支付指令的确认已经使用了交易上合理的安全手段，则该无权限交易由客户负责；第五，预先声明的义务，银行对于服务提供者的责任、客户的责任、交易工具丢失的责任、错误的纠正的程序、交易记录的领取方法、交易工具失灵时的对策、电子货币可否兑现、采用的安全技术、交易条件变更的通知等均应作出预先声明。第六、网上银行业务中的电文数据真实性的维护义务。银行有义务谨慎保护好记录交易信息的电文数据，因为银行在电子化交易中对数据电文的占有，起着主导作用；对有关服务的信息处理过程的整体负有管理责任。而且它直接占有着有关交易的各种重要电子化信息，特别是我国现阶段的网上银行业务的服务提供者仅限于传统的商业银行，法律更有必要要求银行维护好有关数据电文的真实性。这不仅对未来发生的纠纷之解决有重要意义，而且对监管机构、税务机关、审计机关的执法也是极为必要的。这一点在《电子签名法》中已得到体现。银行的权利则主要表现为收取一定的服务费用。

3 客户的权利与义务

对客户而言，其权利主要是要求银行按其指令及事先约定的要求提供服务，并可因银行过错而遭受损失时向银行追偿。客户除有义务向银行交纳一定的服务费用外，还有以下义务：第一，电子资金移动工具遗失或被盗以后的及时通知义务；第二，保护和控制好电子交易所需的密钥，如果密钥已被披露，应及时地通知有关当事人；第三，谨慎地按照交易规则向银行发出交易指令。

网上银行业务中银行与客户间的关系，是建立在委托关系基础上的合同关系，当然受合同法、法的规范，尤其是在当前有关电子交易立法缺失的情况下，更应以传统民商法为基础，首先完善传统法意义上的授权，如在客户开户时设计标准条款，将授权银行开通网上银行业务作为开户条件，经客户选择签署后，即成立客户对银行的基础授权。通过吸收美国《统一商法典》第4A篇“安全程序”的概念，解决网银中欺诈风险承担问题。在拟订网上银行合同时，与客户约定认证机构，共同确立一种技术先进、合理的安全程序，约定凡通过认证的支付命令即视同客户的真实授权，除非有相反的证明，客户应对该支付命令的结果承担责任，并具体约定银行在多大的范围内有强制执行该支付命令的权利。

4 免责问题

网上银行业务合同多由银行统一拟制标准文本，因此将涉及到“格式条款”的法律效力问题，特别是银行出于保护自身利益的考虑在合同中最常使用的“免责条款”与“不可抗力条款”。通常称为霸王条款。《电子签名法》出台的初衷就是要解决电子商务发展中面临的各种法律问题，但与国外相关立法比较，该法规没有对电子合同的格式作出规定，特别是没有对电子签名的认证程序以及认证机构与受认证方的合同作出明确规定，这可能导致未来相关侵权行为和消费投诉的大量出现，甚至可能又是一种霸王条款。

为了尽量避免大量投诉和纠纷的出现，银行在拟制此类条款时，需要特别注意两个问题是：第一，对不可抗力事件的约定应尽可能明确、具体，避免过于笼统。在传统交易合同中，不可抗力多指自然灾害、战争 、政府禁止行为等事件。但在网上银行业务这样的新型服务模式中，出现了许多新情况，如供电系统停电、通讯系统故障、全球性网络共同遇到的技术难题等，再如银行计算机系统遭到网络黑客的袭击，致使银行无法完成客户的指令时，是否可以视作不可抗力？一般认为，在这种情况下，如果银行方面能够证明在自身系统方面采取了应尽的防范义务，仍然被网络黑客袭击，是可以视为发生了不可抗力。因此，在网上银行服务协议里，可以将上述情况以及类似事件明确列入“不可抗力”事件。协议中未明确不可抗力事件范围的弊端在于：一旦某些事件发生，各方当事人可能对“不可抗力”词义的解释产生纠纷，而根据《合同法》第41条的规定，对格式条款有两种以上解释的，在司法或仲裁裁决时将采用不利于格式条款提供方即银行的解释。第二，免责条款应避免绝对化，如网上银行服务协议中常约定：遇不可抗力或其他不可归因于银行方面的情况，银行如未执行或未成功执行客户的指令，可以免责。这样的条款的瑕疵在于：一方面，按照我国《合同法》，在发生不可抗力时，不能履约的一方并不一定能够全部地免除履约责任，需要根据不可抗力的实际影响 ，在受影响的实际范围内免除责任。另一方面，根据《合同法》第40条的规定，这样的条款还可能会因格式条款的制定者减轻了自己的责任、加重了对方责任而在法律上归于无效。

“其他不可归因于银行方面的情况”也是一个经常被网上银行业务合同引用的说法，尽管其含义一直未有定论，但笔者以为，银行方在使用这一说法为执行错误寻求免责时，至少应遵循以下两个前提条件：一是银行提供的系统（指银行提供的用于操作网银业务的交易平台）本身不存在程序缺陷；二是已提供检测、纠正或避免错误的合理方法。

参考文献：

[1] 张楚. 电子商务法初论[M]. 中国政法大学出版社, 2000.

篇6

关键词：电子合同、电子签名、电子认证、电子合同监管

一、电子合同

随着电子技术的发展，电子合同得以出现，其虽然也通过电子脉冲来传递信息，但是却不在以一张纸为原始的凭据，而只是一组电子信息。电子合同，又称电子商务合同，根据联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》以及世界各国颁布的电子交易法，同时结合我国《合同法》的有关规定，笔者认为电子合同可以界定为：电子合同是双方或多方当事人之间通过电子信息网络以电子的形式达成的设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。通过上述定义可以看出电子合同是以电子的方式订立的合同，其主要是指在网络条件下当事人为了实现一定的目的，通过数据电文、电子邮件等形式签订的明确双方权利义务关系的一种电子协议[1].电子合同的特征主要表现在以下几个方面：

1、电子合同是一种民事法律行为。电子合同这种民事法律行为是双方或者是多方民事主体的法律行为，当事人之间以电子的方式设立、变更、终止财产性民事权利义务为目的，当事人之间签订的这种合同是合同的电子化，是合同的新形式。根据《电子商务示范法》中有关规定，电子合同是以财产性为目的协议，该示范法列举了大量商业性质的关系。[2]

2、电子合同交易主体的虚拟化和广泛化。电子合同订立的整个过程所采用的是电子形式，通过电子邮件、EDI等方式进行电子合同的谈判、签订及履行等。这种合同方式大大的节约了交易成本，提高了经济效益。电子合同的交易主体可以是地球村的任何自然人和法人及其相关组织，这种交易方式当然需要提供一系列的配套措施，如建立信用制度，让交易的相对人在交易前知道对方的资信状况[3]，在世界经济全球化的今天，信用权益必将成为一种无形的财产。

3、电子合同具有技术化、标准化的特点。电子合同是通过计算机网络进行的，他有别与传统的合同订立方式，电子合同的整个交易过程都需要一系列的国际国内技术标准予以规范，如：电子签名、电子认证等。这些具体的标准是电子合同存在的基础，如果没有相关的技术与标准电子合同是无法实现和存在的。

4、电子合同订立的电子化。我国《合同法》规定合同的订立需要有要约和承诺这两个过程，电子合同同样也需要具备这些要件。传统的合同的要约和承诺采用的方式不同于电子合同，电子合同中的要约和承诺均可以用电子的形式完成，它主要输入相关的信息符合预先设定的程序，计算机就可以自动做出相应的意思表示。

5、电子合同中的意思表示电子化。意思表示的电子化，是指在合同订立的过程中通过相关的电子方式表达自己的意愿的一种行为，这种行为的表现方式是通过电子化形式实现的。《电子商务示范法》中将电子化的意思表示称之为“数据电文”。

二、电子合同订立与成立

电子合同的订立，是指缔约人做出意思表示并达成合意的行为和过程。任何一个合同的签订都需要当事人双方进行一次或者是多次的协商、谈判，并最终达成一致意见，合同即可成立。电子合同的成立是指当事人之间就合同的主要条款达成一致的意见。电子合同作为合同中的一种特殊形式，其成立与传统的合同一样，同样需要具备相关的要素和条件。世界各国的合同法对合同的成立大都减少不必要的限制，这种做法是适应和鼓励交易行为，增进社会财富的需要，所以说在电子合同的成立上，只要当事人之间就合同的主要条款达成一致的意见即可成立。关于合同中的主要条款，现行的立法是很宽泛的，我国的《合同法》第12条做了列举性的规定，但是该列举性规定是指一般条款。笔者认为，就合同的主要本质而言，在合同主要条款方面如果当事人有约定，要以双方约定为主要条款，如果没有约定的可以根据合同的性质的予以确定合同主要条款。

合同的成立与合同的订立是两个不同的概念，两者既有联系又有区别。电子合同的成立需要具备相应的要件。首先，订约人的主体是双方或者是多方当事人，合同的主体是合同关系的当事人，他们实际享受合同权利并承担合同义务的人。[4]其次，订约当事人对主要条款达成合意，合同成立的根本标志在于合同当事人就合同的主要条款达成合意。最后，合同的成立应该具备要约和承诺两个阶段，《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”

（一）要约和要约邀请

要约是指缔约一方以缔结合同为目的而向对方当事人作出的意思表示。关于要约的形式，联合国的《电子商务示范法》第11条规定：除非当事人另有协议，合同要约及承诺均可以通过电子意思表示的手段来表示，并不得仅仅以使用电子意思表示为理由否认该合同的有效性或者是可执行性。要约的形式，即可以是明示的，也可以是默示的。要约通常都具有特定的形式和内容，一项要约要发生法律效力，则必须具备特定的有效要件：1、要约是由具有订约能力的特定人做出的意思表示。2、要约必须具有订立合同的意图。3、要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。4、要约的内容必须明确具体和完整。5、要约必须送达受要约人。[5]

要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。在电子商务活动中，从事电子交易的商家在互联网上广告的行为到底应该视为要约还是要约邀请？[6]在该问题上学界有不同的观点，一种观点认为是要约邀请，他们认为这些广告是针对不特定的多数人发出的。另一种观点认为是要约，因为这些广告所包含的内容是具体确定的，其包括了价格、规格、数量等完整的交易信息。笔者认为，虽然电子商务是新型的商业活动形式，但是其与传统商业活动的区别只是使用的中介媒介不同，其法律特征应当是相同的。因此，就该问体的区分仞然要回到《合同法》中去解决。根据法律的规定，判断网络广告是否属于要约邀请的标准是：1、意思表示的内容是否具体确定，2、其发出人是否有受该意思表示约束的意图。

要约一旦做出就不能随意撤销或者是撤回，否则要约人必须承担违约责任。我国《合同法》第18条规定：“要约到达受要约人时生效”。由于电子交易均采取电子方式进行，要约的内容均表现为数字信息在网络上传播，往往要约在自己的计算机上按下确认键的同时对方计算机几乎同步收到要约的内容，这种技术改变了传统交易中的时间和地点观念，为了明确电子交易中何谓要约的到达标准，《合同法》第16条第2款规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间，未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”[7]

（二）承诺

承诺，又称之为接盘或接受，是指受要约人做出的，对要约的内容表示同意并愿意与要约人缔结合同的意思表示。我国的《合同法》第21条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示”。意思表示是否构成承诺需具备以下几个要件：1、承诺必须由受要约人向要约人做出。2、承诺必须是对要约明确表示同意的意思表示。3、承诺的内容不能对要约的内容做出实质性的变更。4、承诺应在要约有效期间内做出。要约没有规定承诺期限的，若要约以对话方式做出的，承诺应当即时做出，要约以非对话方式做出的，承诺应当在合理期间内承诺，双方当事人另有约定的从其约定。

承诺的撤回，是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回承诺。根据《合同法》第27条的规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知达到要约人之前或者是承诺通知同时达到要约人。”因此，承诺的撤回通知必须在承诺生效之前达到要约人，或者是与承诺通知同时到达要约人，撤回才能生效。如果承诺通知已经生效，合同已经成立，受要约人当然不能在撤回承诺。对承诺的撤回问题学界有不同的观点，反对者认为电子商务具有传递速度快，自动化程度高的特点，要约或者承诺生效后，可能自动引发计算机做出相关的指令，这样会导致一系列的后果。赞同承诺撤回的学者则认为不管电子传输速度有多快，总是有时间间隔的，而且也存在网络故障、信箱拥挤、计算机病毒等突发性事件的存在，似的要约、承诺不可能及时到达。笔者认为，撤回承诺同要约的撤销同样重要，这种民事权利不能剥夺，否则会破坏我国《合同法》的体系与精神。

三、电子合同成立时间与地点

电子合同成立时间，是指电子合同开始对当事人产生法律约束力的时间。在一般情况下电子合同的成立时间就是电子合同的生效时间，合同成立的时间是对双方当事人产生法律效力的时间。一般认为收件人收到数据电文的时间即为到达生效的时间。联合国《电子商务示范法》第15条和我国的《合同法》第16条的规定基本相同。[8]如收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统，该数据系统进入该特定系统的时间，视为收到时间。如收件人没有指定某一特定信息系统的，则数据电文进入收件人的任一信息系统的时间为收到时间。对于什么是“进入”，笔者认为，一项数据电文进入某一信息系统，其时间应是在该信息系统内可投入处理的时间，而不管收件人是否检查或者是否阅读传送的信息内容。

认定发送和接收电子合同的时间对于判断交易成立和生效具有重要的意义。我国的《合同法》对此只是做了原则性的规定。根据《合同法》和民事法律关系基本原理和电子合同的实际情况，认定发送和接收电子通讯时间的默认规则为，在双方没有相反约定的情况下，某个电子信息进入某个输送人无法控制的信息系统就视为该信息已经被发送，如果信息先后进入了多个信息系统，则信息发送的时间以最先进入其网络服务提供者的服务器，在发送到接收人的计算机系统，那么该信息被发送的时间就是先进入网络服务提供者的服务器的时间。[9]在判断信息接收时间方面，如果电子信息的接收人指定了一个信息接收系统，则电子信息进入该系统的时间即为信息接收的时间。

电子合同的成立地点，是指电子合同成立的地方。确定电子合同成立的地点涉及到发生合同纠纷后由那地、那级法院管辖及其适用法律问题。我国《合同法》第34条规定，承诺生效的地点为合同成立的地点，采用电子意思表示形式订立合同的收件人的主要营业地为合同成立的地点，没有主要营业地的，其经常居住地为合同成立的地点，当事人另有约定的从其约定。我国立法对电子意思表示采取的是“到达主义”，所以规定以收到地点为合同成立的地点，其原因是考虑到当事人意思自治原则和特殊性问题。我国《合同法》第34条之所以这样规定，主要是因为电子交易中收件人接收或者检索数据电文的信息系统经常与收件人不在同一管辖区内，上述规定确保了收件人与视为收件地点的所在地有着某种合理的联系，可以说我国《合同法》这一规定充分考虑了电子商务不同于普遍交易的特殊性。

四、电子签名与电子认证

电子合同成立是双方当事人意思一致的结果，在传统的合同订立过程中，国际上通行的做法是用双方当事人的签字来确定双方的意思表示。我国的《合同法》第32条规定：“当事人采用合同形式订立合同，自双方当事人在合同书上签名或者加盖公章时合同成立。”当事人的签字或者盖章，意味着自然人或者法人在合同书上签名或者是加盖公章合同才发生法律效力。在电子商务合同中，要在这种合同书上签字或者盖章是很困难的。所以，在实践中用何种技术来解决签名和盖章问题是电子合同成立与生效的关键。

美国是世界上最先授权使用数字签名的国家，他规定了用密码组成的数字与传统的签字具有同等的效力[10].从技术的角度而言，电子签名主要是指通过一种特定的技术方案来赋予当事人一个特定的电子密码，确保该密码能够证明当事人身份的作用，而同时确保发件人发出的资料内容不被篡改的安全保障措施。电子签名的主要目的是利用技术的手段对数据电文的发件人身份做出确认及保证传送的文件内容没有被篡改，以及解决事后发件人否认已经发送或者是收到资料等问题。[11]因此，验证解密得到的结果与经过计算后的结果必然不同，从而保证了电子信息的真实性与完整性[12].

电子认证与电子签名一样都是电子商务中的安全保障机制，是由特定的机构提供的，对电子签名及其签署者的真实性进行验证的服务。电子认证，是指由特定的第三方机构通过一定的方法对签名及其所做的电子签名的真实性进行验证的一种活动。电子认证主要应用于电子交易的信用安全方面，保障开放性网络环境中交易人的真实与可靠。电子认证是确定某个人的身份信息或者是特定的信息在传输过程中未被修改或者替换。[13]电子认证即可以在当事人相互之间进行，也可以由第三方来做出鉴别。电子商务活动常常是跨国境的，各个参与方就需要有不同的国家的认证机构对各自的身份进行认证，并向电子商务活动的相对方发放认证证书，这在实践中就需各国相互承认对方国家认证机构发放的电子认证证书的效力。

摘要：电子商务是未来商务发展的一个必然趋势，电子合同其独特的订立方式向现有的纸面交易提出了法律、技术和监管等方面的挑战。电子合同是电子商务的基础与核心，电子合同中的法律问题制约了电子交易的发展，阻碍了交易的进行。我国应加快电子商务立法工作，建立电子合同监管体制，完善电子合同交易法律制度。笔者就电子合同中的法律和技术问题进行了探讨和论述，并对电子合同立法及电子合同监管提出相关对策与建议。

关键词：电子合同、电子签名、电子认证、电子合同监管

一、电子合同

随着电子技术的发展，电子合同得以出现，其虽然也通过电子脉冲来传递信息，但是却不在以一张纸为原始的凭据，而只是一组电子信息。电子合同，又称电子商务合同，根据联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》以及世界各国颁布的电子交易法，同时结合我国《合同法》的有关规定，笔者认为电子合同可以界定为：电子合同是双方或多方当事人之间通过电子信息网络以电子的形式达成的设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。通过上述定义可以看出电子合同是以电子的方式订立的合同，其主要是指在网络条件下当事人为了实现一定的目的，通过数据电文、电子邮件等形式签订的明确双方权利义务关系的一种电子协议[1].电子合同的特征主要表现在以下几个方面：

1、电子合同是一种民事法律行为。电子合同这种民事法律行为是双方或者是多方民事主体的法律行为，当事人之间以电子的方式设立、变更、终止财产性民事权利义务为目的，当事人之间签订的这种合同是合同的电子化，是合同的新形式。根据《电子商务示范法》中有关规定，电子合同是以财产性为目的协议，该示范法列举了大量商业性质的关系。[2]

2、电子合同交易主体的虚拟化和广泛化。电子合同订立的整个过程所采用的是电子形式，通过电子邮件、EDI等方式进行电子合同的谈判、签订及履行等。这种合同方式大大的节约了交易成本，提高了经济效益。电子合同的交易主体可以是地球村的任何自然人和法人及其相关组织，这种交易方式当然需要提供一系列的配套措施，如建立信用制度，让交易的相对人在交易前知道对方的资信状况[3]，在世界经济全球化的今天，信用权益必将成为一种无形的财产。

3、电子合同具有技术化、标准化的特点。电子合同是通过计算机网络进行的，他有别与传统的合同订立方式，电子合同的整个交易过程都需要一系列的国际国内技术标准予以规范，如：电子签名、电子认证等。这些具体的标准是电子合同存在的基础，如果没有相关的技术与标准电子合同是无法实现和存在的。

4、电子合同订立的电子化。我国《合同法》规定合同的订立需要有要约和承诺这两个过程，电子合同同样也需要具备这些要件。传统的合同的要约和承诺采用的方式不同于电子合同，电子合同中的要约和承诺均可以用电子的形式完成，它主要输入相关的信息符合预先设定的程序，计算机就可以自动做出相应的意思表示。

5、电子合同中的意思表示电子化。意思表示的电子化，是指在合同订立的过程中通过相关的电子方式表达自己的意愿的一种行为，这种行为的表现方式是通过电子化形式实现的。《电子商务示范法》中将电子化的意思表示称之为“数据电文”。

二、电子合同订立与成立

电子合同的订立，是指缔约人做出意思表示并达成合意的行为和过程。任何一个合同的签订都需要当事人双方进行一次或者是多次的协商、谈判，并最终达成一致意见，合同即可成立。电子合同的成立是指当事人之间就合同的主要条款达成一致的意见。电子合同作为合同中的一种特殊形式，其成立与传统的合同一样，同样需要具备相关的要素和条件。世界各国的合同法对合同的成立大都减少不必要的限制，这种做法是适应和鼓励交易行为，增进社会财富的需要，所以说在电子合同的成立上，只要当事人之间就合同的主要条款达成一致的意见即可成立。关于合同中的主要条款，现行的立法是很宽泛的，我国的《合同法》第12条做了列举性的规定，但是该列举性规定是指一般条款。笔者认为，就合同的主要本质而言，在合同主要条款方面如果当事人有约定，要以双方约定为主要条款，如果没有约定的可以根据合同的性质的予以确定合同主要条款。

合同的成立与合同的订立是两个不同的概念，两者既有联系又有区别。电子合同的成立需要具备相应的要件。首先，订约人的主体是双方或者是多方当事人，合同的主体是合同关系的当事人，他们实际享受合同权利并承担合同义务的人。[4]其次，订约当事人对主要条款达成合意，合同成立的根本标志在于合同当事人就合同的主要条款达成合意。最后，合同的成立应该具备要约和承诺两个阶段，《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”

（一）要约和要约邀请

要约是指缔约一方以缔结合同为目的而向对方当事人作出的意思表示。关于要约的形式，联合国的《电子商务示范法》第11条规定：除非当事人另有协议，合同要约及承诺均可以通过电子意思表示的手段来表示，并不得仅仅以使用电子意思表示为理由否认该合同的有效性或者是可执行性。要约的形式，即可以是明示的，也可以是默示的。要约通常都具有特定的形式和内容，一项要约要发生法律效力，则必须具备特定的有效要件：1、要约是由具有订约能力的特定人做出的意思表示。2、要约必须具有订立合同的意图。3、要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。4、要约的内容必须明确具体和完整。5、要约必须送达受要约人。[5]

要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。在电子商务活动中，从事电子交易的商家在互联网上广告的行为到底应该视为要约还是要约邀请？[6]在该问题上学界有不同的观点，一种观点认为是要约邀请，他们认为这些广告是针对不特定的多数人发出的。另一种观点认为是要约，因为这些广告所包含的内容是具体确定的，其包括了价格、规格、数量等完整的交易信息。笔者认为，虽然电子商务是新型的商业活动形式，但是其与传统商业活动的区别只是使用的中介媒介不同，其法律特征应当是相同的。因此，就该问体的区分仞然要回到《合同法》中去解决。根据法律的规定，判断网络广告是否属于要约邀请的标准是：1、意思表示的内容是否具体确定，2、其发出人是否有受该意思表示约束的意图。

要约一旦做出就不能随意撤销或者是撤回，否则要约人必须承担违约责任。我国《合同法》第18条规定：“要约到达受要约人时生效”。由于电子交易均采取电子方式进行，要约的内容均表现为数字信息在网络上传播，往往要约在自己的计算机上按下确认键的同时对方计算机几乎同步收到要约的内容，这种技术改变了传统交易中的时间和地点观念，为了明确电子交易中何谓要约的到达标准，《合同法》第16条第2款规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间，未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”[7]

（二）承诺

承诺，又称之为接盘或接受，是指受要约人做出的，对要约的内容表示同意并愿意与要约人缔结合同的意思表示。我国的《合同法》第21条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示”。意思表示是否构成承诺需具备以下几个要件：1、承诺必须由受要约人向要约人做出。2、承诺必须是对要约明确表示同意的意思表示。3、承诺的内容不能对要约的内容做出实质性的变更。4、承诺应在要约有效期间内做出。要约没有规定承诺期限的，若要约以对话方式做出的，承诺应当即时做出，要约以非对话方式做出的，承诺应当在合理期间内承诺，双方当事人另有约定的从其约定。

承诺的撤回，是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回承诺。根据《合同法》第27条的规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知达到要约人之前或者是承诺通知同时达到要约人。”因此，承诺的撤回通知必须在承诺生效之前达到要约人，或者是与承诺通知同时到达要约人，撤回才能生效。如果承诺通知已经生效，合同已经成立，受要约人当然不能在撤回承诺。对承诺的撤回问题学界有不同的观点，反对者认为电子商务具有传递速度快，自动化程度高的特点，要约或者承诺生效后，可能自动引发计算机做出相关的指令，这样会导致一系列的后果。赞同承诺撤回的学者则认为不管电子传输速度有多快，总是有时间间隔的，而且也存在网络故障、信箱拥挤、计算机病毒等突发性事件的存在，似的要约、承诺不可能及时到达。笔者认为，撤回承诺同要约的撤销同样重要，这种民事权利不能剥夺，否则会破坏我国《合同法》的体系与精神。

三、电子合同成立时间与地点

电子合同成立时间，是指电子合同开始对当事人产生法律约束力的时间。在一般情况下电子合同的成立时间就是电子合同的生效时间，合同成立的时间是对双方当事人产生法律效力的时间。一般认为收件人收到数据电文的时间即为到达生效的时间。联合国《电子商务示范法》第15条和我国的《合同法》第16条的规定基本相同。[8]如收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统，该数据系统进入该特定系统的时间，视为收到时间。如收件人没有指定某一特定信息系统的，则数据电文进入收件人的任一信息系统的时间为收到时间。对于什么是“进入”，笔者认为，一项数据电文进入某一信息系统，其时间应是在该信息系统内可投入处理的时间，而不管收件人是否检查或者是否阅读传送的信息内容。

认定发送和接收电子合同的时间对于判断交易成立和生效具有重要的意义。我国的《合同法》对此只是做了原则性的规定。根据《合同法》和民事法律关系基本原理和电子合同的实际情况，认定发送和接收电子通讯时间的默认规则为，在双方没有相反约定的情况下，某个电子信息进入某个输送人无法控制的信息系统就视为该信息已经被发送，如果信息先后进入了多个信息系统，则信息发送的时间以最先进入其网络服务提供者的服务器，在发送到接收人的计算机系统，那么该信息被发送的时间就是先进入网络服务提供者的服务器的时间。[9]在判断信息接收时间方面，如果电子信息的接收人指定了一个信息接收系统，则电子信息进入该系统的时间即为信息接收的时间。

电子合同的成立地点，是指电子合同成立的地方。确定电子合同成立的地点涉及到发生合同纠纷后由那地、那级法院管辖及其适用法律问题。我国《合同法》第34条规定，承诺生效的地点为合同成立的地点，采用电子意思表示形式订立合同的收件人的主要营业地为合同成立的地点，没有主要营业地的，其经常居住地为合同成立的地点，当事人另有约定的从其约定。我国立法对电子意思表示采取的是“到达主义”，所以规定以收到地点为合同成立的地点，其原因是考虑到当事人意思自治原则和特殊性问题。我国《合同法》第34条之所以这样规定，主要是因为电子交易中收件人接收或者检索数据电文的信息系统经常与收件人不在同一管辖区内，上述规定确保了收件人与视为收件地点的所在地有着某种合理的联系，可以说我国《合同法》这一规定充分考虑了电子商务不同于普遍交易的特殊性。

四、电子签名与电子认证

电子合同成立是双方当事人意思一致的结果，在传统的合同订立过程中，国际上通行的做法是用双方当事人的签字来确定双方的意思表示。我国的《合同法》第32条规定：“当事人采用合同形式订立合同，自双方当事人在合同书上签名或者加盖公章时合同成立。”当事人的签字或者盖章，意味着自然人或者法人在合同书上签名或者是加盖公章合同才发生法律效力。在电子商务合同中，要在这种合同书上签字或者盖章是很困难的。所以，在实践中用何种技术来解决签名和盖章问题是电子合同成立与生效的关键。

美国是世界上最先授权使用数字签名的国家，他规定了用密码组成的数字与传统的签字具有同等的效力[10].从技术的角度而言，电子签名主要是指通过一种特定的技术方案来赋予当事人一个特定的电子密码，确保该密码能够证明当事人身份的作用，而同时确保发件人发出的资料内容不被篡改的安全保障措施。电子签名的主要目的是利用技术的手段对数据电文的发件人身份做出确认及保证传送的文件内容没有被篡改，以及解决事后发件人否认已经发送或者是收到资料等问题。[11]因此，验证解密得到的结果与经过计算后的结果必然不同，从而保证了电子信息的真实性与完整性[12].

在认证机构的设立上，必须强调认证机构是一个独立的法律实体，能够以自己的名义从事数字服务，并且能够以自己的财产提供担保，能在法律规定的范围内自己承担相应的民事责任。他必须是保持中立，并具有可靠性、真实性和公正性。电子认证机构一般不得直接和客户进行商业交易，也不能在当事人之间的交易活动中代表任何一方的利益，而只能通过公正的交易信息促成当事人之间的交易。它必须能被当事人接受，也就是说，它应当在社会具有相当的影响力和可信度，并足以使人们在网络交易中愿意接受其认证服务。当事人对电子认证机构的接受可能是明示的，也可能是在网络交易中默示承认或者是基于成文法律的要求。另外，电子认证机构不能以盈利为目的，认证机构应当是一种类似于承担社会服务功能的公用事业，其营业的宗旨应该是提供公正、安全的交易的环境，保护第三人的合法权益，促进电子合同交易，加快电子商务的发展。

五、电子合同生效

电子合同的成立只是意味着当事人之间已经就合同内容达成了意思表示一致，但合同能否产生法律效力，是否受法律保护还需要看他是否符合法律的要求，即合同是否符合法定的生效要件。电子合同的成立并不等于电子合同的生效，电子合同的生效，是指已经成立的合同符合法律规定的生效要件。虽然我国的《合同法》没有对合同的生效做出具体的规定，但是电子合同是一种典型的民事法律关系。我国的《民法通则》第55条规定：“民事法律行为应当具备以下几个要件：1、行为人具有相应的行为能力。2、意思表示真实。3、不违反法律或社会公共利益。”这些条件是合同生效的一般要件，有的电子合同还需具备特殊要件，如有些特殊的电子合同还需到有关部门办理批准登记手续后才能生效。电子合同的生效需具备以下几个法定要件：

（一）行为人具有相应的民事行为能力。行为人具有相应的民事行为能力的要件在学理上又被称为有行为能力原则或主体合格原则。[14]行为人必须具备正确理解自己行为性质和后果，独立地表达自己的意思的能力。

（二）电子意思表示真实。是指利用资讯处理系统或者电脑而为真实意思表示的情形。电子意思表的形式是多种多样的，包括但不限与电话、电报、电传、传真、电邮、EDI、因特网数据等，具体通过封闭型的EDI网络，局域网与因特网连接开放型的因特网或传统的电信进行电子交易信息的传输。

（三）不违反法律和社会公共利益。不违反法律和社会公共利益，是指电子合同的内容合法。合同有效不仅要符合法律的规定，而且在合同的内容上不得违公共利益。在我在我国，凡属于严重违反公共道德和善良风俗的合同，应当认定其无效。

（四）合同必须具备法律所要求的形式。我国现行的法律规定无法确认电子合同的形式属于那一种类型，尽管电子合同与传统上面合同有着许多差别，但是在形式要件方面不能阻挡新科技转化为生产力的步伐，立法已经在形式方面为合同的无纸化打开了绿灯。法律对数据电文合同应给予书面合同的地位，无论意思表示方式是采用电子的，光学的还是未来可能出现的其他新方式，一旦满足了功能上的要求，就应等同与法律上的“书面合同”文件，承认其效力。[15]

六、电子合同监管

网上广告、网上购物、网上合同、网上支付等新型网络交易活动给工商行政管理机关提出了新的要求。工商行政管理机关是国家主管市场监督管理和有关行政执法的职能部门，工商行政管理部门监管的市场是社会主义市场经济下的大市场，工商行政管理机关对电子合同进行监督管理责无旁贷，该项职能是由法律所赋予的。[16]工商部门对电子合同监管能促进网络市场交易的公平性、安全性、经济性，能有效的保护消费者和经营者的合法权益，能减少合同争议和违法合同，提高合同的履约率，维护市场交易安全，促进经济的发展。

我国现阶段的电子合同监管主要存在着以下几个方面的问题：一是电子合同的实体法和监管的程序法等立法不能适应现阶段的要求。对电子合同的监管是一个技术性很强的工作，没有相关的规章制度是无法开展的。二是相关的技术与配套工程没有确立，从而无法保证电子合同的监督与管理工作。电子合同交易的开展需要一系列的配套措施，是一个系统的工程，如市场主体制度的认证，电子合同效力、电子合同交易的安全性与真实性问题，电子证据、电子合同争议的管辖权等等。目前的立法严重滞后，严重影响电子合同的交易和监管力度。三是现有的工商登记制度无法对网络交易主体进行监管，没有统一的认证机构。四是工商行政管理机关执法人员的水平和能力有限，执法的手段单一。目前，我国基层工商机关自动化办公水平有待提高，计算机知识、网络技术有待加强。执法人员对网络交易行为不了解，不能快速的对网络市场信息进行有效的收集、分析和整理，从而影响了电子合同监管的力度。

工商行政管理机关对电子合同的监管是对电子合同交易的整个过程的监管，从电子合同要约，电子合同的订立、电子合同的交付、电子合同的签证、电子合同争议的处理等。[17]笔者认为根据等同法则电子合同具有书面合同的形式与性质，现阶段我们不能用原有的方法来对电子合同进行监管。电子合同的监管是对签约前、签约过程以及签约后电子合同的履行等监管。电子合同签约前的阶段主要是对买卖信息的检索，对整个交易行为做充分的准备工作，这就需要政府和只能部门提供一系列的配套措施。作为政府职能部门的工商行政管理机关，就应该对网络市场予以规范和管理，为电子合同的广泛使用提供良好的网络环境，保障网络交易的安全性、公正性，促进网络交易行为，提高履约率。[18]

笔者认为工商部门对电子合同的监管应注重以下几个方面：一是建立电子合同监管平台。工商行政管理机关应该按照所辖区域设立电子合同监管平台，各级工商行政管理机关应该对所辖区域的经济主体经济情况对公众公开，以备市场相对人进行查询和了解。这种信息包括对企业的信用、资金、企业产品质量，有无违规经营等一切公众资料，涉及企业商业秘密的没经权利人同意的不能公开。二、对电子合同的监管应该是对电子合同是否违反法律、法规、规章进行审查。纠正电子合同中违法行为，查处利用电子合同进行违法交易的行为，以及违约的处罚。三是完善我国物流配送体系，加强电子合同依法履行的监管工作，促进电子合同交易的成功率。四是建立电子合同签证网。电子合同签证是对合同签证的延伸，电子合同签证网的建立能有效的弥补书面签证的缺陷，减少人力、物力和才力方面的支出，提高工作效率。五是建立网上电子合同监管投诉中心，及时反映合同监管中的问题，保护消费者的合法权益。六是加强电子合同的法律法规的研究制定工作，建立有效的网络监管体制，维护市场经济的安全。七是加强执法人员的培训工作，提高执法人员的水平。电子合同监管是一项技术性很强的工作，他涉及的知识面广泛，需要不断的学习和更新知识结构。八是加强对工商部门职能的宣传工作，特别是要加强对电子合同监管的必要性和可行性的宣传力度。面对新的挑战，工商行政管理机关要认真的研习新《合同法》的基本原理和精神，熟悉电子信息技术，切实有效的对电子合同实施监管，维护市场经济秩序的健康发展。

OnTheBasicTheoryofElectronicContractTrade

Abstract：E-commerceistheinevitabledirectionofthecommercialdevelopmentinthefuture.Withitsdistinctwayofbeingmade，e-contractchallengesthetransitiononpapertermsoflaw，technology，supervisionandsoon.E-contractisthefoundationandhardcoreofe-commerce.Thelegalproblemsine-contractconstrainthedevelopmentandtheprocessofe-transition.So，itisnecessaryforourcountrytoacceleratethestepoflawmakingone-commerce，makeupthemechanisticofe-contractsupervision，andcompletethelegalsystemofe-contracttransition.Inthearticle，theauthorhasmaderesearchingandstatementonthelegalandtechnologicalproblemsofthee-contract，andalsohasmadeaproposalonthelawmakingandsupervisionofe-contract.

Keywords：electroniccontract；electronicsignature；electronicattesting；electroniccontractsupervision

注释：

1、齐爱民、万暄、张素华著：《电子合同的民法原理》，武汉大学出版社2002年版，第9页。

2、齐爱民、万暄、张素华著：《电子合同的民法原理》，武汉大学出版社2002年版，第17页。

3、吴汉东：《论信用权》，《法学》2001年第1期。

4、王利明、崔建远著：《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社2000年版，第123页。

5、王利明、崔建远著：《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社2000年版，第130—135页

6、张楚著：《电子商务法初论》，中国政法大学出版社2000年版，第273页。

7、蒋坡：《论我国电子商务法律体系和基本架构》，《科技与法律》2002年第2期。

8、于静：《电子合同若干法律问题初探》，《政法论坛》1999年第6期。

9、郑成思、薛虹：《我国电子商务立法的核心法律问题》，《知识产权》2000年第5期。

10、邱永红、魏丽：《国际贸易中应用EDI的法律问题新探》，《国际经济贸易研究》1998年第2期

11、蒋坡：《论我国电子商务法律体系和基本架构》，《科技与法律》2002年第2期。

12、唐春林、王颖、郭敏之著：《电子商务基础》，科学出版社2000年版，第37页。

13、刘满达：《数字签名的法律思考》，《法学》2000年第12期。

14、王利明、崔建远著：《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社2000年版，第240页。

15、蒋坡：《论我国电子商务法律体系和基本架构》，《科技与法律》2002年第2期。

16、吴怀福、张士茂：《电子商务中电子合同监管问题初探》，《中国工商管理研究》2003年第2期。

17、孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第35页。

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[关键词] 国有企业;如何签订;合同

一、在签订合同前,应审查签订该合同在法律或政策上是否有障碍,是否需要履行相应的审批程序

笔者认为,这是一个先决问题。如果不考虑此问题,而直接商讨或签订合同,最后因合同发生争议,国有企业的权益很难得到维护,甚至会造成国有资产严重流失。例如:签订投资合同,未按照《企业国有资产法》第三十六条的规定,做好可行性研究;签订投资或担保合同,未按照《企业国有资产法》第五章以及《公司法》第十六条的规定履行相应决策程序;签订建设工程施工合同,未按照《招标投标法》第三条的规定履行招投标程序;签订划拨土地使用权转然合同,未按照《城市房地产管理法》第四十条的规定报经有批准权的人民政府批准等等,均有可能造成国有资产严重流失。

二、确定合同应具有哪些条款

在确定了签订该合同在法律或政策上没有障碍后,需要考虑或起草签订该合同应该具备哪些条款。笔者认为,确定合同应具有哪些条款,对于预防国有企业的法律风险是非常重要的。有些法律风险的发生,就是因为没有事先确定好合同条款的内容。那么如何确定合同的条款呢?笔者认为,应具体情况具体分析。例如:一般的买卖合同,可以根据《合同法》第十二条的规定进行确定,即合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:1.当事人的名称或者姓名和住所;2.标的;3.数量;4.质量;5.价款或者报酬;6.履行期限、地点和方式;7.违约责任;8.争议解决的方法。但如果是正式资产收购合同,合同的条款应至少包括以下内容:1.解释;2.资产收购范围;3.资产收购总价款;4.付款方式;5.资产交付;6.债权债务承担;7.员工安置;8.资产出售方的声明、承诺及保证;9.资产出售方的其他义务;10.资产购买方的声明、承诺及保证;11.发票开具及税费承担;12.协议变更和终止;13.违约责任;14.保密;15.不可抗力;16.通知;17.争议解决;18.协议生效;19.其他规定;20.附件等等。

三、确定合同条款是否可行

(一)确定合同主体是否符合要求

1.合同相对人信息要全。除要准确写明对方的名称或者姓名和住所外,如果是自然人,还应有自然人的身份证号、联系电话、传真、电子邮箱、邮编、合同签订日期、合同签订地点;如果是单位,还应有开户银行、银行账号、税号、联系电话、传真、电子邮箱、邮编、法定代表人或负责人、经办人、合同签订日期、合同签订地点。

为什么信息要全:为了联系方便;履行合同的需要;可以减少争议;可以防范风险。

2.合同相对人的主体资格、相关资质、资信等情况应符合要求。合同相对人的主体资格是指:该主体是否具有签订合同的资格。如果是无民事行为能力、限制民事行为能力人、无权人、无处分权人,不能直接与其签订合同。

合同相对人的相关资质是指:签订合同必须具备的合法营业手续。主要是指:最近一期经过年审的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、开户许可证、卫生许可证、一般纳税人资格证或资质证书、生产许可证、安全生产许可证、特种设备许可证以及其他许可证。

合同相对人的资信是指:该主体的商业信誉、资产、负债情况。合同另一方应具有相应的履约能力;国有企业应尽力对合同另一方的注册资本、资产负债、商业信誉等进行调查,并提供相应文件。如果需要由对方提供担保的合同,应调查了解担保人的担保能力和担保资格,并提供相应文件。

为什么合同相对人的主体资格、相关资质、资信等情况要符合要求:如果对方不符合要求,可能影响合同效力;如果对方的资信不符合要求,将影响公司的权益。

(二)确定合同内容是否符合要求

1.合同条款应清晰、完备。例如:买卖合同或资产收购合同的条款应符合前述要求。

2.合同条款内容的表述应准确。例如:在广告委托合同中,国有企业是委托方,对方是广告公司,合同中应表述“广告公司应审查广告内容是否合法,委托方应对广告内容的真实性负责”,不应表述为“广告公司有权审查广告内容是否合法,委托方应对广告内容的真实性和合法性负责”等等。

3.权利义务应适当。例如:合同相对方提出的标准或义务,国有企业能否做到;权利义务是否公平;违约责任是否公平等等。

四、合同签字盖章

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我国成功加入世贸组织后，国际贸易也有了更明显的发展。相应的，在国际贸易中，合同欺诈行为也逐渐增加，直接对国际贸易的稳健运行造成影响，并且降低了国际贸易运营商的信誉。在众多国际贸易欺诈事件中，通过买卖合同进行欺诈的现象是非常多的。因此，系统地研究国际贸易中合同欺诈的方式及其对策，具有重大的经济意义和社会意义。

 

一、国际贸易中合同欺诈的识别

 

(一)合同主体的欺诈形态识别

 

1、识别合同主体的虚构

 

虚构合同主体，即以虚构的单位或者冒用他人的名义签订合同的行为。比如：“皮包企业”，这样的当事者是没有法人身份的，通常也没有资格签订合同;签订合同的相关者属于某个大型企业的下属机构，母企业的规模大、实力强，不过下属机构的实力差，并且经济上相对独立;相关者完全是商业欺诈，利用假信息、假名字、假材料等，通过多种方式来欺骗对方。

 

2、识别合同主体的变更

 

利用主体整改进行欺诈。通常是合同签署一方认为自己不能够兑现承诺，为此表明让承诺标准更好的第三方来取代。在相关优惠政策的作用下，假如另一方并没有对有关第三方的诚信情况进行考察，并且冒然允许了第三方的取代，就可能会导致欺诈行为的发生。

 

3、识别合同主体的责任形式

 

合同主体涉及到的种类较多，所对应的责任与义务也并不相同，国际贸易中合同签署方是以企业为主。其具备的法律特征是企业通过所有注册资本来担负责任，股东也通过出资的方式来对企业担负有限责任，因此贸易欺诈者通常选择用最少资本注册一个企业的方法，即便欺诈行为被揭穿，最终法院的判决也是让合同签署方来担负责任，这样，欺诈方付出的也仅仅是较少的注册资本，而被欺诈方的损失却更加严重。

 

(二)国际贸易中合同赔偿条款的欺诈识别

 

通过赔偿规定进行欺诈，包括买方对卖方的欺诈，也包括卖方对买方的欺诈。买方对卖方的欺诈，一般是是由于卖方不够谨慎，买方对产品质量和设计标准进行诱惑，从而在合同约定上进行调整，让卖方认同并签署合同，但是其内容约定已经超过了卖方的实力，为此通过卖方违约这个理由，申请赔偿。

 

二、国际贸易中合同欺诈的防范

 

(一)合同订立中的防范措施

 

1、合同订立前的准备工作

 

在签署合同之前，想要更全面地预防合同欺诈，一定要提前制定一些预防措施。其一是对市场行情进行了解;其二是对交易方的资质及实力进行必要的评估。和国内合同的签署相同，签署一个国际贸易合同需要对市场状况进行调研。例如买卖合同中商品的售价、质量等等，都需要有关方面先做好市场调研，摸清国际市场状态，以此来选择最佳的产品及售价，从而确保合同约定能够顺利履行。

 

2、合同订立中的款项内容

 

买卖合同的内容都是通过各项条款明确具体地表现出来的，所以在确定国际贸易合同的各项条款时，双方当事人应当认真商讨、斟酌后再最终确定。订立时最好参照同行业的合同示范文本所提供的样式逐条逐款的斟酌，尽可能订得明确。对于那些与合同的履行及预期目的的实现有关系的条款，都应具体明确，做到条款齐备，词句严谨准确，内容合理合法。

 

(二)合同履行中的防范措施

 

1、对对方当事人履约能力情况的督促

 

国际贸易合作达成之后。我们需要分析、考核对方的实力情况，对对方有比较准确的判断。在合同内容担责阶段，要重点分析合同签署方的计划及其诚信、资格、实力等有没有发生改变，以此来制定相应的策略;在合同签署后，不单单要分析对方是否正打算履行承诺，并且还需要督促对方根据合同规定来履行承诺。此阶段，也需要确保自己能够履行承诺。

 

2、对对方当事人在履约过程中欺诈行为的应对措施

 

若想要国际贸易中合同约定正常的履行，一定要防范合同欺诈行为的出现，根据《合同法》的有关规定，在履行承诺期间需要遵守相关的制度、要求等，国际贸易中合作双方也需要了解这些制度及要求，确保合同内容能够顺利实施。根据确定的抗辩解体系及越位权、撤销权规则，及时预防与解决可能出现的合同欺诈现象。

 

(三)合同赔偿条款欺诈的防范

 

1、重视赔偿依据

 

赔偿依据涉及到法律政策及真实案例。法律政策属于签署方的合约规定;真实案例代表着违规事例。像买方设计的产品存在漏洞，卖方预防赔偿欺诈的主要方式是本身真正掌握合约内对质量表述的具体内容及本质。卖方一定要清楚合约内对质量的表达内容是否正规，自己是不是有能力兑现相关的责任。合约内需要选购一个方式来代表质量。

 

2、重视赔偿时效

 

赔偿效力，代表着受损者向违约者要求赔偿的时间规定。对于国际贸易合作而言，若要想让产品的争议一直处于稳定状态，一定要注意不可放置过长，避免收集及整理证据遇到障碍，并且为了让权益者及时维护自己的权益，让贸易争议迅速得到处理，一般都需要备注赔偿期限。在通常状况下，赔偿效力是在合约内详细备注的，合约里无承诺的，根据相关法律政策来明确。赔偿效力和受损者申请赔偿权益的时效性有一定的关系，如果这个时效结束的话，那么另一方是有拒绝的理由的。

 

三、结论

 

国际贸易中合同欺诈的防范是一项需要全社会参与的长期的系统工程。我们需要在不断总结经验的基础上，有效地防范今后变化多端的国际贸易买卖合同欺诈。在电子商务兴起的21世纪，电子合同将成为今后买卖合同的主要载体。目前防范电子合同欺诈的途径主要有数字签名和身份认证。如何进一步防范国际贸易业务中的电子合同欺诈，本文认为应从加强电子技术和计算机技术的科研和开发、健全电子合同立法、设置电子合同行政主管机构等多方面进行完善和改进。

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本文首次了英国的电子商务所产生的这些问题。它涉及电子商务违约行为的司法管辖权——包括生产者之间的合同和消费者与生产者之间的合同，以及侵权之诉的管辖权——尤其是诽谤、错误陈述和知识产权侵权纠纷。

在欧盟成员国家内部和成员国之间，民商事争议的司法管辖权是由1968年《布鲁塞尔公约》和1……

一、《布鲁塞尔——洛迦诺公约》

A.总则

公约的第二条至第四条都是有关司法管辖权的基本原则。公约第二条规定：“根据公约规定，缔约国居民无论其国籍都必须在本国的法院起诉”（重点强调）。

根据公约第三条，一缔约国居民可以（重点强调）根据公约第五条至十八条规定在另一缔约国起诉。至于非缔约国居民，根据公约第四条，由每一缔约国国内有关管辖权的规则决定该缔约国对这类案件的司法管辖权。对非缔约国居民，英国现行的管辖权规则将在下面第三部分详细介绍。

B.特殊司法管辖权规则

作为例外，一缔约国居民可以根据公约第五条、第六条的规定在另一缔约国起诉。根据第五条规定，可以在以下情况下起诉：

——争议与合同有关，则法院地为合同义务履行地（第五条第1款）；

——争议与侵权、犯罪或准犯罪有关，则法院地为行为发生地（第五条第3款）；

——争议涉及分支机构、机构或其他组织机构的行为，则法院地为分支机构、机构或其他组织机构所在地（第五条第5款）；

第六条规定，缔约国居民如果是多边争议的一方当事人，可以就反诉和不动产权的合同争议在另一缔约国起诉。这样，第五条、第六条赋予原告选择权，或选择在这些条款授权的法院起诉，或选择在更有利的被告住所地法院起诉。

c.合同争议的特殊管辖权

在合同争议中，一缔约国居民作为被告可以在另一缔约国起诉，只要该国是合同义务履行地（公约第五条第1款），除被告住所地法院管辖权外，大量的争议可以根据第五条第1款规定确定管辖权。

1.合同是否成立？

根据第五条第1款规定，仅因为被告否认作为诉讼基础的合同的存在而排除法院的管辖权是不充分的。该条规定，拥有管辖权的法院可以自我审查权限（即使被告自始未参加诉讼），同时有权审查合同是否成立。如此，欧盟成员国法院可以把《罗马法律适用公约》确定的法律适用于合同履行。

2.争议是否与合同有关？

争议是否与合同有关通常不是一个易引起争议的问题。然而，在缔约国之间对某些特殊关系是否是合同关系这一问题存有分歧。欧洲法院已一项《共同宣言》界定“与合同有关的争议事项”：包括与合同关系有密切关系的在合同当事人之间产生的所有关系。举例来说，在SPRL Arcado诉SA Haviland一案中，一比利理人在比利时起诉其法国籍委托人，要求其支付合同规定的佣金和因委托人拒付佣金而造成的损失。欧洲法院认为该诉请是与合同有关的争议，因为争议起源于委托人不履行合同义务，即没有向人发出合理的解约通知。

3.相关义务是什么？

在De Bloos诉Bouyer一案中，欧洲法院认为相关义务是组成司法程序基础的合同义务（不履行原告所信赖的合同义务），而不是整个合同或合同中的其他义务条款。

在不同的管辖法院受理的各类不履行合同义务的争议案件中，法院将根据行为依赖的主要合同义务确定管辖权（而不是根据构成合同特征的义务条款确定）。

如果争议与合同中具有同等效力的其他义务条款相关时（且这些义务将在不同的缔约国履行），那么，任何一缔约国法院都无权受理该争议。

4.合同义务履行地在哪里？

合同义务履行地通常在合同中有明确的规定，但前提是根据准据法该条款是有效的。如果合同未明确规定，法院必须根据法院地的国际私法规则，确定“相关合同关系适用什么法律，根据该适用法确定相关的合同义务履行地”。至于合同付款条款，例如英国规定付款地必须在受款人的营业地。而一些欧洲大陆法系国家认为，付款地必须是付款方的经常居住地。

在一些特殊类型合同中，《民商事管辖权和判决执行委员会规则（草案）》认为，应根据第五条第1款确定相关合同义务的履行地。如果未明确约定合同履行地，则合同履行地为：

——在货物销售合同中，合同履行地为成员国境内合同规定的发货地或应当发货的地点；

——在劳务合同中，合同履行地为成员国境内合同规定的提供劳务或应当提供劳务的地点。

D.管辖权协议

当合同双方希望合同争议由法院解决，而不是通过仲裁或其他可选择的争议解决方式，并且考虑由哪一国法院解决时，有必要考虑下列问题：

——合同义务将在哪里履行？

——拥有有效管辖权的法院的诉讼程序是什么？如需要提供哪些文件，涉及哪些方面？损害赔偿金有多少？

——选择的法院将实施管辖权条款吗？

——有效管辖法院需多长时间审结一个案子？

——与他国相比，该国的诉讼费用大致是多少？该费用由败诉方承担吗？可以针对对方诉讼金额进行责任保险吗？

——允许向有管辖权的法院申请在诉讼前采取的临时措施（如为防止转移财产而下达冻结令）有哪些？

——选择适用什么法律？这些法律将被适用吗？管辖法院将如何适用这些法律？

——书面证据存放在什么地方？有关证人会住在哪里？

——被告财产位于什么地方？

——选择法院的判决将会被其他国家执行吗？

1.第十七条的目标

公约第十七条的目标是为了确保有关当事方就选择法院真正达成一致，以便保护合同弱方，避免被合同另一方强加司法管辖权条款或忽视了司法管辖权条款。由此可见，这类合同只存在于合同双方都知道或应当知道国际贸易相关行业中存在的商业惯例时。但是仅仅将授予管辖权条款印在合同一方用专用纸起草的合同背面这一点，并不符合第十七条的要求。然而，由双方当事人起草的合同中，其直接援引一般条件，而一般条件又是包括授予管辖权条款，则是符合第十七条的要求的。

第十七条意图设置相应的条件，以形成管辖权条款确保法律的确定性和双方达成共识。该条款不允许缔约国设置附加条件。

根据第五条第1款，被告可以对合同的实质内容提出质疑。在Iveco Fiat SpA诉Van Hool NV一案中，欧洲法院认为合同的性质是由行为地国家的国际私法确定的准据法决定的。

在决定第十七条管辖权条款的范围时，唯一的问题是该条款本身是否包括了被告所赖以行为的理由。管辖权条款必须能涵盖合同请求权和与违约请求权紧密联系的非合同请求权，以便使双方当事人能意识到，他们将由同一法院做出判决。我们必须注意到管辖权条款的字面意思和内在本质，而且所有的诉讼请求必须与合同本身有关，而不是与非合同本身确立的其他关系有关。

2.第十七条的深层含义

在Kurz诉Stella Musical Veranstaltungs GmbH—案中，英国法院首次将第十七条运用于非排他性管辖权条款中。在这一案件中，原告向一德国公司提供赞助，在德国建了一家厅，作为回报，原告根据约定享有其净收入的部分份额。合同规定，非排他性地将争议交给英国法院管辖。原告声称根据合同钱款应归于他，因而在英国起诉被告。被告试图以英国法院无管辖权为由而终止诉讼，声称协议中明确写明的非排他性管辖权条款不符合第十七条的要求，因此原告必须在德国起诉。霍夫曼(Hoffmann)法官认为，第十七条第1段的“排他性管辖权”，并不意味着双方选择的管辖权对所有其他人都是“唯一的”，而仅意味着双方的选择有效地排除了根据公约规定应当适用的司法管辖权。Kurz一案的判决书中认为，第十七条适用于排他性管辖权条款，这一观点在随后的Gamlestaden Casa de Suecia诉Mercury案和最近的Communications Limited诉Communication Telesystems International案中被接受了。

一项针对《布鲁塞尔公约》第十七条的修正草案提出，由法院选择权条款赋予的管辖权是一项排他性的管辖权，只要公约明确允许各当事人可以协议该管辖权是非排他性的。如果英国选择了这一委员会规则草案，法院在Kurz一案中的艰难推理将是不必要的，因为它明确允许非排他性管辖权条款。

另外一项针对《布鲁塞尔公约》第十七条的修正草案确定，通过可多次复制的电子方式传递的信息，其效力等同于书面形式（书面形式为第十七条规定的首要形式）。

如果合同包含了非排他性的英国法院管辖条款，而其中一方当事人（非缔约国居民）在非缔约国启动了诉讼程序，那么，英国法院基于“非便利法院”原则而中止另一方在英国提起的诉讼，将会违反第十七条的规定。

E.消费合同特殊管辖权

公约第十三条规定，超出经营范围订立的合同或消费合同所引起的诉讼，应当（重点强调）依据第四章（第十三条至第十五条）规定。这些合同是：

——分期付款销售合同；或

——以货物销售融资为目的而订立的分期还款的借款合同（或其他任何信贷合同）；或

——以销售货物或提供服务为目的的其他任何合同。这类合同通过向所在地消费者发出邀请或广告宣传，而由消费者采取必要措施签订。

在上述各种情况下，消费者可以向居住在另一缔约国或与消费者所在地相同的缔约国境内的卖方／供应商就合同争议提起诉讼。然而，卖方只能在消费者所在地法院起诉消费者。

根据第十五条规定，第十三、十四条只有在达成下列约定时才可以排除适用：

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关键词： 合同签订； 合同主体； 合同内容； 法律风险； 防范

中图分类号： D922.291.91文献标识码： A 文章编号： 1009-8631（2011）08-0058-02

合同的管理及其风险防范对于企业而言非常重要，因为企业的风险一半来自于合同。实践中，因为企业或员工对合同重视程度不够，导致企业遭受重大经济损失的案例比比皆是，而因不可抗拒或不可预测的原因产生的纠纷只占很少一部分，大多数是基于合同当事人自身失误或考虑不周所致。因此，从源头上控制或减少合同法律风险是任何一个企业都需要面临或解决的课题。

一、合同主体法律风险和防范

合同主体既是合同的签订者、履行者，也是最终责任的承担者。同时，合同法以及其它相关法律对合同主体的限制性规定，是决定合同有效与否的前提条件，因此，在签订合同时，首先应对签订合同的相对人进行审查，审查的重点主要应集中在两点，即主体是否符合法律规定及主体是否有履约能力，而后者的审查难度相对较大。

（一）合同主体是否适格

合同法第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，可见合同主体包括三个方面，即自然人、法人及其他组织。但并不是说凡是自然人、法人及其他组织就具有签订合同的主体资格，这需要和合同的内容以及其他法律规定相结合。

1.自然人：分为无民事行为能力人、限制行为能力人和完全行为能力人，无民事行为能力人签订的合同属无效合同，民法通则第58条规定：“无民事行为能力人实施的民事行为为无效民事行为”，签署合同是典型的民事行为，故无民事行为能力人签订的合同应属无效合同。限制民事行为能力人，《合同法》第47条：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定人追认。

2.法人：是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的条件：依法成立；有必要的财产和经费；有自己的名称、组织机构和场所，能够独立地承担民事责任。重点关注的是企业法人和民间社会团体，核实营业执照或法人组织机构代码证。企业法人应核实其是否在存续期间，吊销或注销，以及是否超出经营范围，特殊行业的经营范围是受到严格控制的。

3.其他组织：最高人民法院《关于适用若干问题的意见》，其他组织是指依法成立，有一定的组织机构和财产，但不具备法人资格的组织，一共列举了8种形式，但基本上是以有无取得营业执照或经过核准登记为判断依据，与企业内设机构有本质的区别。

（二）合同主体是否得到有效授权

1.没有权、超越权、权终止的法律后果：《合同法》第48条：“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立的合同，未经被人追认，对被人不发生效力，由行为人承担责任”。

2.表见，指行为人没有权、超越权或者权终止后签订了合同，如果善意相对人有理由相信行为人具有权，那么善意相对人就可以向被人主张该合同的效力，被人须对此承担责任的。（合同法第49条：“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效”）。例如房屋买卖合同，项目经理签证上签字。

3.合同主体对合同标的物是否有处分权。对标的物没有处分权的合同，在没有征得权利人的追认后，合同无效。合同法第51条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”

4.合同主体是否取得签约资质。对于某些业务领域内的经营活动，国家法律、法规对其从业资质是有明确规定的，违反了相关规定则有可能导致合同无效。比如施工类企业，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。

5.合同主体是否具有履行能力。这一点是审查的难点，没有一个标准，只是在客观事实基础上的一个主观判断。在合同签订前通过各种方式和渠道对对方的资信情况进行调查，掌握和了解对方的履约能力，如调查该企业的行业地位，商业信誉、产品的销售渠道和市场份额，企业的履约记录、企业财务报表上体现的盈利能力、是否受到任何行政处罚或者处罚是否影响企业的商誉或履约能力等。对于金额大的合同，最好要求对方提供担保。如果对方履约能力不高，又不能提供任何担保，在非签合同的情况下，应注意采取分期发货的方式，实行按月结算，尽量降低呆坏帐风险。

二、合同形式的法律风险和防范

法律规定的合同形式包括口头形式、书面形式和其他形式。注意四点：一是口头形式的合同也是合同的一种法定形式；二是书面形式的合同不仅指合同本身，往来的传真、会议纪要、电子邮件等都可视为合同的组成部分；三是法律规定必须采用书面形式的合同（《房地产管理法》第四十条规定：房地产转让，应当签订书面转让合同；第二百七十条：建设工程合同应当采用书面形式）；四是其他形式的合同，如电子合同，国际贸易中常用的电子数据交换系统（EDI），电子商务中的B2B、B2C平台。电子商务的相关法律规定还不完善，电子合同存在被篡改的可能，篡改后如何找到被篡改的证据，举证比较困难，所以一般不主张企业对大型交易采取此种形式。

三、合同内容的法律风险和防范

在保证合同主体与形式的有效性后，合同内容就是保证合同签订主体之间实现交易目的以及在对方违约情况下实现救济的主要依据，因此，如何签订一份内容详尽，将各种风险考虑充分的合同就显得尤为重要。一份完整的合同从体例上应包括三部分：合同名称、合同签订主体、合同正文，那么我们按照这样一个体例来看一下合同内容中应注意的法律事宜。

（一）合同名称

签订合同应保证合同内容和名称的一致性，合同法一共有15种有名合同，如果属于这15种合同中的一种，应准确写明。例如超市租赁或保管、名为合作经营实为租赁等均会产生不同法律后果，对于无名合同的界定，可以参考最高人民法院《关于民事案件案由规定》，如果确实无法界定，可以就此写成协议书，以避免因名称问题引发的法律争议。

（二）合同签订主体

准确、详细的写明合同主体的基本情况，包括合同主体的名称或姓名（审核身份证，避免同名同姓）、地址、电话或传真等基本情况，这是很多企业容易忽视的，特别是地址，这不仅是在合同履行过程中送达往来通知或其它文件的需要用到，特别是在产生诉讼后需要向法院证明履行通知义务的情况下，显得尤为重要。此外，地址还是确定管辖法院的重要依据。

（三）合同的商务条款部分

1.标的，需注意两点：一是标的的唯一性（标的概念和类别）；二是标的在法律上没有瑕疵，即是能够履行的标的物、标的物不存在侵权、标的物所有权的转移。

2.数量，应注意计量单位。

3.质量，首先质量标准应明确（国家标准、行业标准），合同法第62条规定：“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行”，产品是按照什么标准生产的，在合同中应依照该标准确定质量是否合格；标准依据不明确或没有可依据的标准，同时合同中对质量的约定又不明确具体，容易产生纠纷；其次质量保证应有期限和条件的限制。

4.价款或报酬，要根据不同的情况确定价款或报酬支付的方式和时间，以及是否需要对方提供担保。

5.履行地点、时间和方式，在确定履行地点时应考虑两方面因素，一是履行地点涉及案件管辖问题，二是履行地点涉及标的物的转移风险 。合同法第62条第3项规定：“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。”

（四）合同的法律条款

合同的法律条款主要包括权利义务、违约责任、争议解决。

1.权利义务

应仅仅围绕保证交易的顺利完成来安排条款，主要应考虑如何通过合同条款详尽地体现相对方应尽义务，当其不履行相应义务时，自己通过合同的条款享有哪些抗辩权利，同时在权利义务条款中所设定的义务，在违约责任中都能实现一一对应。

2.违约责任

违约责任条款应注意：一是审查有无不平等的违约责任条款和加重己方责任的违约责任条款。二是关于违约金的约定，一般只能在违约金和经济损失中选择其中一种，如果既主张违约金又主张赔偿损失可能就得不到法院的支持。因此，如果对违约的损失能够预先估计，可以约定一定金额或一定比例的违约金，可以免除争议发生后举证证明损失额多少的问题。但是，如果损失无法估计，则应当约定违约方向守约方赔偿因违约实际造成的损失；三是违约责任条款要做到有针对性。

3.争议解决

仲裁或诉讼，仲裁机构的选择，名称要准确；诉讼，主要是地域管辖、级别管辖和专属管辖条款的约定。因合同纠纷提起的诉讼由被告所在地或者合同履行地人民法院管辖；合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。管辖约定不明“如果发生争议，可由双方所在地法院管辖”。

四、合同无效的法律风险和防范

根据合同法规定，导致合同无效的情形，包括无权、无处分权、无民事行为能力或限制行为能力人、法律以及行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。从内容上讲，合同法规定的法定无效情形一共五种：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。

（三）以合法形式掩盖非法目的；实践中的名为联营实为借贷即属于该情形，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定，认定“名为联营，实为借贷”必须要符合两个要件：一是投资一方不参加共同经营；二是投资一方不承担联营的风险责任，其表现为两种形式：（1）是不论盈亏均按期收回本息；（2）按期收取固定利润；联营合同中的保底条款通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。例如合同条款中约定：乙方负责甲方的资金安全，负责甲方的资金收益（利润不得低于投资总额30%作为回报应付于甲方），如亏损乙方负责归还甲方的本金。

（四）损害社会公共利益。

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

综上，合同签订应有效防范风险，法律风险是一种商业风险，商业管理人员有责任像管理企业商业经营风险一样管理企业的法律风险。

参考文献：

[1] 高言.民商法总则理解适用与案例评析[M].人民法院出版社.

[2] 栾兆安.合同陷阱及其防范[M].法律出版社.