电子合同民法典范文

导语：如何才能写好一篇电子合同民法典，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

在原有债法缺陷的诱导以及欧共体指导条例、国际条约的推动下，德国民法典完成了自1900年实施以来的最大一次变革。以强调消费者保护思想与吸收对电子商务的规定为标志，于2002年1月1日生效的新民法典重新走在了21世纪的法典化运动的前沿。这次改革对于同样在酝酿制定民法典的中国而言，其启示就是必须要有国家的领导与组织、娴熟的立法技术、充分的法典编撰以及恰当的时机。

Abstracts(英文摘要)

Basedonthedefectsoftheformerlylawofobligations(Schuldrecht)undpushedforwardbydirectivesoftheEUandinternationalconventions,theGermanCivilCode(BürgerlichesGesetzbuch)hasfulfilleditslargestReformsinceitsenforcementin1900.IneffectfromJanuary1,2002,thenewlypromulgatedCivilCodeplaysaleadingroleinthecodificationmovementofthe21stcenturythankstoitsemphasizingonconsumerprotectionandabsorbingtheregulationofE-commerce.TheEnlightenmentoftheGermanReformforChina,whichisconsideringtodraftitsowncivilcode,shouldbeastrongpoliticalwillandorganization,skilledlegislativetechnique,adaquatepreparationfordraftingthecodeaswellasapropertime.

关键词

民法典法典化债法德国中国

Keywords

CivilCode,codification,lawofobligations,Germany,China

目次

一、民法典债法改革之目的

1、德国国内法的缺陷与债法改革

2、欧共体的指导条例对德国债法改革的影响

3、国际条约对债法现代化的要求

二、民法典债法改革前后的主要变化

1、概览

2、诉讼时效法的变化

3、新的履行障碍法（违约法）

4、解约权

5、在买卖以及加工合同中对瑕疵责任的新规定

6、交易一般条件法（"格式合同法"）

7、营销法与消费借贷法的变化

三、债法改革的历程与法学界的批评

1、债法改革历程回顾

2、德国法学界的批评

四、德国民法典之债法改革对我国的启示

1、法典化的作用与应变能力

2、法典化的内容与条件

3、法典化的政治动因与政府作用

一、民法典债法改革之目的

德国《债法现代化法》[1]已于2002年1月1日生效。这次的债法改革根本性地改变已经有100年历史的德国《民法典》的面貌。尽管这次由德国司法部掀起的改革遭到了法学界的部分批评，但是这次改革注定是必然的，因为不仅有德国加入的国际条约以及欧洲共同体的有关指导条例的要求，而且也有民法典自身缺陷方面的原因。下面分别介绍。

1、德国国内法的缺陷与债法改革

这次债法改革的主要目的在于彻底地克服民法典之债法部分的结构性缺陷。原有债法的最大缺陷在于，许多有关债法的规定零星地体现在一些特别法以及由联邦法院的判决形成的新型制度中，而这些规定与判例制度长期以来没有被纳入民法典之中[2]，形成了"体外循环"现象。从这个意义上说，债法改革之前的民法典已经名不副实。正如德国著名民法学家梅迪库斯所指出，"民法典已经腐朽"[3]，原因在于改革前的民法典已经不能适应变化了的经济关系，而不得不借助于联邦法院的判决来完善。改革前的民法典已经无法肩负作为私法制度的基本法的重任。

例证之一就是民法典之一般债法中的"履行不能"[4]制度（类似不可抗力）的失灵。作为履行不能的表现形式之一的"履行障碍"[5]制度本来是德国民法典设计的核心制度之一，但是在实践中却没有发挥应有的作用。取而代之的是德国法学界以及联邦法院发展起来的"积极违约"[6]（或"积极侵害债权"制度）以及缔约过失[7]制度，通过这两项制度，才真正解决了买卖合同以及加工合同法中的品质担保瑕疵问题。例如，在买卖法中，积极违约以及缔约过失制度就扩大了合同当事人的损害赔偿请求权，而按照原民法典的规定，仅当在存在欺诈并且对品质无具体约定的情况下，才可以主张损害赔偿。此外，借助于这两项制度还解决了原民法典第477条以及第638条规定的诉讼时效过短所带来的实践问题[8]。不过，这样一来，在确定请求权的诉讼时效时，就要区分所谓"瑕疵责任"[9]和"因瑕疵而带来的后果责任"[10]；对瑕疵之后果责任又要区分"有瑕疵的后果责任"和"无瑕疵的后果责任"以及区分"直接的瑕疵责任"与"间接的瑕疵责任"，不同的责任的诉讼时效是不同的。如此复杂的规定已经使得合同的当事人无法合理地预计其请求权到底是在6?鲈率Щ故窃谧畛さ?0年失效[11]。如果说6个月的诉讼时效太段的话，那么30年的一般诉讼时效相对于今天快节奏的经济生活而言则显然太长了。所以全面地改革债法中的时效法规定已经成了当务之急。

例证之二就是德国民法典的其他缺陷，例如在法定的或者约定的退约权（或解约权）[12]方面的各种"谨慎义务"[13]标准问题。同样，原民法典第325条、326条规定的解约权与损害赔偿请求权之不可兼容性[14]在实践中也产生了问题，因为过去不允许将解约权转化为损害赔偿请求权，因此如果当事人事先根本没有预计到可能解约，一方声明解除合同将给对方产生十分不利的后果。在买卖合同法的实践中，一般是赋予合同当事人要求修理或者重新履行之请求权[15]，而民法典中原来的以特定物买卖[16]为原型而设计的债法制度显然已经不合适宜[17]。

2、欧共体的指导条例对德国债法改革的影响

除了德国民法典的自身缺陷外，欧洲共同体的指导条例也使得有改革债法的必要，因为按照欧洲共同体条约[18]的规定，成员国有义务在规定的期限内转化欧洲共同体颁布的指导条例。这次民法改革一共涉及到欧共体颁布的13个指导条例[19]，其中最重要是下面的三个。

首先，欧共体议会及其理事会于1999年5月25日所颁布的《消费物买卖以及消费物担保指导条例》[20]规定成员国应当将本条例的规定最迟于2002年1月1日之前转化为国内法。该条例只涉及到消费者与经营者签定的动产物买卖合同，包括签定合同时买卖物尚不存在时的买卖（条例第1条）。因此纯粹私人之间、企业之间签定的买卖合同或者不动产买卖合同不受该条例的调整。条例第2条规定了所谓买卖物的"适约性"[21]，因此，即使是种类物买卖，买方也有权主张得到无瑕疵的货物。条例第3条规定了在违约情况下买方的权利。如果出现了货物品质瑕疵[22]，消费者首先享有要求修理以及后续履行的请求权。其次，消费者享有解除合同以及减少价金的权利。不过，该条例对损害赔偿没有规定。此外，条例第4条要求成员国在国内法中规定，如果消费者向经营者主张了货物质量担保的权利，则经营者有权向产品的生产者行使追索权[23]。条例第5条则规定，消费者行使其请求权的一般诉讼时效为2年；此外，如果消费者在购买货物后6个月内发现货物的瑕疵，则应当由经营者承担证明责任（即通常所说的"证明责任转换"[24]）。条例第7条规定卖方免除其品质担保义务为非法。而德国在债法改革之前的时效规定与条例的时效规定不?淮送庠穹ǖ渲幸裁挥泄娑ň叩淖匪魅ā8锰趵谴偈垢母锩穹ǖ渲ǖ闹苯釉蛑唬蛭偃舻鹿瞥僮锰趵幕埃颜呔陀腥ㄒ谰荽?002年1月1日签定的买卖合同向德国联邦政府主张损害赔偿。

其次是欧共体议会及理事会于2000年6月29日所颁布的《交易中的支付迟延指导条例》[25]。该条例旨在保护企业作为债权人的正当权利。条例所称"交易"[26]是指企业之间或者企业与公共机构之间的有偿的商品或者服务贸易（第2条）。条例第3条规定了支付迟延的条件以及法律后果。第3条1款1项对支付迟延做了一般规定，即凡是超过约定的支付时间均构成迟延。按照第3条1款2项，如果买方收到卖方的发票或者卖方的付款请求后满30天仍然不支付价款的，也构成迟延。迟延支付的法律后果是在基准利率的基础上加算七个百分点的价款利息，而基准利率则是指欧洲中央银行每半年执行的、最近半年公布的主要融资利息（条例第3条1款4项）。此外，债权人还有权主张赔偿因迟延增加的经营成本（第3条1款5项）。为此，德国已于2000年3月23日颁布了《加速到期的支付法》[27]并提高了迟延支付的利息。显然，还应当在原民法典第284条的基础上规定发票出具后30天作为辅助的支付到期日。尽管如此，在债法改革之前，德国的相应规定仍然很不完善，并没有实现加速支付的立法目的，批评家将该规定戏称为"促进违约与迟延支付法"[28]。

第三是欧共体议会及理事会于2000年6月8日颁布的《电子商务指导条例》[29]也需要由德国进行国内立法。该条例规定了电子商务的民事法律的基本筐架。从债法上看比较重要的是该条例第10条。该条规定了以信息技术从事货物与服务贸易贸易的公司的信息公开义务。第10条3款规定，经营者必须将其缔约条件以及交易条件公布出来，以使得顾客可以随时获取或者通过互连网络下载。第11条则规定经营者必须及时地确认顾客通过互连网络下的定单，经营者还必须明确地说明下定单以及撤消定单的技术手段。为此，德国于2000年6月27日颁布了《远程销售法》[30]。但是，该法仍然不能满足该条例的要求，因为该法只适用于企业与消费者签定的合同（第1条）。而该条例第10、11条所规定的信息公开义务也适用于企业之间的合同关系。因此，德国有颁布法律以进一步转化电子商务条例的必要。

3、国际条约对债法现代化的要求

这次债法改革也有德国加入的国际条约的影响。与中国一样，德国也是《联合国国际货物销售合同公约》的成员国，然而德国的买卖法在改革之前与该公约的规定差别比较大，主要体现在违约责任、不安抗辩[31]、风险转移等制度上。这就给从事对外贸易的德国企业带来了不便。改革后的债法中的新增加的核心概念"义务违反"[32]与该公约中的"违约"[33]概念更加接近了。

二、债法改革前后的法律规定的主要变化

1、概览

总的来说，这次债法改革涉及到四个核心的法律领域，即诉讼时效法、一般的"履行障碍法"（即违约法）、买卖以及加工合同中的（品质）担保法、交易一般条件法以及消费者保护法。

从改革的方式看，又可以分为三类。第一类是纯粹的新规定，包括以新的"义务违反"制度（即违约制度）为中心的履行不能、履行迟延、积极侵害债权、缔约过失规定（新民法典第280条以下）；在因不履行造成的损害赔偿基础上新确立的"费用赔偿请求权"[34]（新民法典第284条）；取消了"自始不能"[35]带来的合同自始无效的法律后果（原民法典第306条），取而代之的是违背有效合同的责任（新民法典第311条之一）；新的、独立于必须归咎于对方当事人责任的法定解约权（新民法典第323条以下）；将一般诉讼时效缩短为3年，从债权人应当知道时效开始时起算；在买卖以及加工合同中的品质担保法中明确地引入了所谓"主观缺陷"[36]概念，同时将品质担保的规定合并到一般的履行障碍法中；进一步统一了对买卖合同与加工合同的规定。

第二类则是对司法实践形成的法律制度的吸收，因此不是实质性的新规定，包括：缔约过失以及"人责任"[37]（新民法典第311条）；对"交易基础丧失"[38]的规定（新民法典第313条）；对在特殊情况下解除长期债务合同关系的规定（新民法典第314条）；在新的统一的"义务违反制度"中对"积极侵害债权"制度的成文化；将履行不能时的履行自由从必须归咎于对方当事人责任之要件中独立出来。

第三类则是对现有的专门法律的系统性吸收，包括将原来的《交易一般条件法》的实质性规定纳入了新民法典（第305条以下）；将与消费者保护有关的专门法律（如《上门销售法》[39]、《远程销售法》、《电子商务法》）纳入民法典；将《消费者信贷法》[40]纳入民法典（第488条以下），并同时将原民法典第607条以下的规定限制在实物借贷范围内。

2、诉讼时效法的变化

诉讼时效法最重要的变化就是将一般的诉讼时效从30年缩短为3年（新民法典第195条）。时效从请求权成立以及债务人知道的年度末起算（新民法典第199条1款），不过，与善意取得制度（民法典第932条2款）一样，当事人因重大疏忽不知道时效已经开始的，视为已经知道。知道的标准仍然与原民法典第852条2款的规定一致。为了防止因为当事人的认知状况不确定而损害法的安定性，新民法典仍然规定了最长的诉讼时效：因侵害生命、身体、健康以及自由权形成的损害赔偿请求权的最长时效为30年（第199条2款），其余的损害赔偿请求权的最长诉讼时效为10年（第199条3款）。此外，以前关于不动产的请求权的时效也很不统一，有2年的，也有4年的，现在则统一规定为10年（第196条）。而其他没有规定较段诉讼时效的请求权的诉讼时效为30年（第197条）。

担保法的诉讼时效则有特殊规定。与原有的规定相比，新法最大的特点在于取消了买卖、加工以及旅游合同中的过于短暂的时效期间。原民法典第477、638、651条中的6个月的时效期限分别被2年的诉讼时效取代。建筑工程的诉讼时效则统一规定为5年。因此，消费者的法律地位得到了实质性的改善。

3、新的"履行障碍法"（违约法）

新的履行障碍法（或者通俗地说：违约法）的核心内容就是对"义务违反制度"（或违约制度）的统一规定，它将"履行不能"、"履行迟延"以及"积极侵害债权"制度结合起来了，从而有利于损害赔偿请求权的行使。除了新民法典第311条之一对明知合同自始不能履行而仍然订立合同的特殊情况外，合同当事人可以直接依据对方当事人违背合同义务主张一般的损害赔偿请求权（新民法典第280条1款），当事人违约也包括货物或者服务的品质瑕疵。反之，如果债权人依据对方不履行合同而提出损害赔偿，则除了必须有债务人不履行合同的事实外，还必须满足以下条件：债权人原则上必须为债务人设定了合理的宽限期[41]，而债务人在宽限期内仍然没有履行（新民法典第281条），除非宽限期因为第275条免除履行义务的规定而变得多余（新民法典第283条）。这就是德国立法者所谓的"以损害赔偿代替履行"的设想[42]。违背义务的第三个法律后果就是费用赔偿责任（新民法典第284条），这是原民法典所没有的。也就是说，债权人可以依据他对合同的信任以及已经完成的履行主张赔偿因此带来的费用损失，而在新法颁布之前，只有在法院认定合同具备收益性质（即所谓收益回报推定[43]）的前提下?ㄈ瞬庞锌赡苤髡欧延盟鹗肭笕44]。

尽管有了新的违约制度的规定，但是原有的"履行不能"以及"履行迟延"制度仍然没有失去其意义。按照新民法典第275条1款的规定，只要对债务人或者任何人而言已经不可能履行，则免除了债务人的履行义务。而按照第275条的规定，债务人自己以"不可归责于自身的事由"抗辩仍然具有意义。因此新的标准更加客观。另外，新的275条2款还明确地承认了所谓"事实上的不可能"[45]概念，即考虑到债务关系以及诚实信用原则，如果履行合同将给债务人带来的费用与债权人获得的利益不相称，则可免除债务人的履行义务（例如大海捞针）；当然还必须考虑到履行不能是否是由债务人自己造成的。此外，在原第242条的诚实信用原则与善良风俗原则的基础上，新的第275条第3款还规定，如果债务人亲自履行将损害到债务人的人格与信仰，则免除履行义务。与原第306条的规定相反，新民法典第311条之一规定，自始不能并不导致合同无效，而将导致无过错损害赔偿责任[46]。

同样，迟延履行制度仍然得到了保留。依据新民法典第280条2款，如果债权人因为债务人迟延主张损害赔偿，则必须满足第286条规定的条件，即债权人原则上要对债务人进行催告（第280条1款），但如果约定了明确的履行日期或者债务人已经明确地表示不会履行，则可以不经过催告主张权利（第280条2款1、3项）。履行迟延的法律后果主要是承担利息。新民法典第247条规定的基准利率为3.62%；因履行迟延而支付的利息可能高于基准利率5个百分点，甚至8个百分点。不过，债权人行使因为债务人迟延履行产生的损害赔偿请求权仍然要以第280条1款为依据，也就是以债务人违约为依据。

4、解约权

在解约权方面，新民法典大量地简化了原民法典的规定。其中最重要的变化包括：取消了必须以债务人的过错行为作为解约条件；取消了以拒绝履行为威胁作为解约条件；对约定的解约权以及法定的解约权做了接近统一的规定（新民法典第346条）；取消了原第350至353条对解除权的限制性规定，因此当事人可以因货物的灭失解除合同只承担损害赔偿责任；取消了原民法典第327条2句中的付有返还义务的债务人的特权；取消了对民法典第989条以下有关返还占有的参照适用。从解约条件方面来看，原来的第361条因定期业务而解约的推定以及455条1款因所有权保留而解约的推定已经完全被取消。

新的解约条件应当说更加简明：即只要债务人不履行合同或者履行不符合约定，且债务人在债权人设置的合理的宽限期内仍然没有依据约定履行合同，则债权人有权解除合同（新民法典第323条1款）。此外，按照新民法典第324条，违背第241条2款所规定的保护对方当事人的权利、权利对象或者利益之义务（即所谓保护义务[47]）也构成解约条件，不过只限于再履行合同已经不符合债权人利益的情形。

同样，民法典对解约带来的法律后果也有新的规定。原则上，当事人在解除合同之后有返还履行以及不当得利的义务（新民法典第346条1款）。在无法返还的情况下，仅产生金钱赔偿之后果（新民法典第346条2款）。仅在例外情况下，即即按照所谓"领域说"[48]，品质瑕疵或者履行不符合约定之要求不是由债务人所引起的情况下才免除债务人的金钱赔偿义务；这时债权人仅有主张权返还不当得利（第346条3款）。因此，负有返还义务的债务人的法律地位得到了改善，因为如果他已经利用了应当返还之物，就只承担金钱赔偿责任。

5、在买卖以及加工合同中对瑕疵责任的新规定

这次债法改革也根本地改变了德国民法典已经实行了100年的买卖法制度。最重要的改革则是废除了专门争对买卖物品质担保的规定。原民法典第459条以下关于货物瑕疵担保的规定已经不复存在，因此对买卖合同要更多地参照适用一般债法的规定，这也导致了民法典对原有的一般债法规定的大量修改。总的来说，新的买卖法制度更加接近国际买卖标准，也就是说明显地扩大了卖方的责任范围。因此卖方的成本大大地增加了：制造者的广告也在品质缺陷责任的调整范围之内。如果在6个月之内出现品质瑕疵，则已经可以推定制造者的产品责任成立；应买方的要求，制造者应当重新履行。此外，货物品质担保期限是强制性的。相比之下，卖方的地位则大不如前：仅有与重新履行相联系的所谓"第二次邀约权"[49]以及"自始不能"时对无过错品质担保责任的免除。

具体而言，新的债法不再区分特定物与种类物买卖。对权利瑕疵与品质瑕疵也作了统一规定。按照新民法典第433条1款2句的规定，买方有权购买无品质瑕疵以及权利瑕疵的卖售物。接着，新民法典第434条、435条分别对品质瑕疵以及权利瑕疵作了定义以及推定，其中对品质瑕疵的详细规定则是前面提到的欧同体《消费物买卖条例》的要求[50]。新民法典第434条第1款1句规定：如果货物在风险转移时的品质符合约定，则视为该物不存在品质瑕疵。因此德国民法典采纳了所谓"主观缺陷"[51]概念，大约是指判断合同项下的货物是否存在瑕疵主要取决于当事人的约定，但是法律条文中并没有这样提，笔者认为不宜采用这样的提法，因为用所谓"主观缺陷"来形容货物的瑕疵是不合适的。如果对货物品质没有约定，则仅当在货物符合合同约定的用途或者符合该货物的惯常用途、具备同类货物的通常品质并且符合买方的期待的货物种类时才算无品质瑕疵（新民法典第434条1款2句）。至于这样才算符合买方期待的货物，可以依据制造者的广告说明来推定（新民法典第434条3句）。而第434条2款则规定，卖方或者其"履行辅佐人"[52]（或通俗地说：代表卖方或者卖方雇佣的人员）安装时不符合物的属性，则同样推定出现了?跷镨Υ茫话沧八得魇橛需Υ玫模游跷锎嬖阼Υ谩M舴剿桓兜幕跷锊皇呛贤钕碌幕跷锘蛘叱鱿质慷躺伲彩粲诨跷镨Υ茫ㄐ旅穹ǖ涞?34条3款）。

按照新民法典第437条，如果卖方交付的货物有瑕疵，则买方有权按照第439条要求后续履行（或者说重新履行）或要求进行修缮。买方还有权按照第440条、323条以及326条5款的规定解除合同或者按照第441条减少合同价金（但原则上必须设置合理的宽限期），还有权按照第440、280、281、283条以及311条之一主张损害赔偿（条件是损害是由归咎于卖方的原因造成的）或者按照第284条的要求赔偿支出的费用。当然，如果卖方重新履行已经不可能（参见第275条）或者重新履行已经不符合买方的利益（参见第440条），这时买方可以直接行使解除合同权、减少价金权以及损害赔偿请求权。当然，在卖方虽然可以重新履行但是将给他带来与重新履行不相称的（巨大）成本时，卖方可以拒绝履行（新民法典第439条3款）。如前所述，因瑕疵而产生的请求权的时效，权利瑕疵为30年；建筑工程瑕疵为5年；其余瑕疵为2年（新民法典第438条）。

至于加工合同（含我国合同法规定的承揽合同），新民法典则没有再单独规定加工承揽合同基本上适用买卖合同的原则。因此加工合同中定做人或者委托人的地位、履行障碍产生的法律后果、品质担保等规定均与买卖合同的规定统一起来了[53]。这样做的优点是进一步统一了法律规定、从立法技术上看还减少了不必要的重复，只有个别学者认为这样做未免太迁就买卖法[54]。

6、交易一般条件法（"格式合同法"）

德国原来的《交易一般条件法》[55]是规范交易一般条件的重要法律。所谓交易一般条件，用通俗的话说，就是指企业在民事以及经济交易中事先约定的交易条件或者说合同条件（合同条款），类似于我国法学理论中的"格式合同"。由于这些条件系经营者或者生产者指定，因此往往不利于消费者保护。这次的债法改革将原《交易一般条件法》的实质性规定吸收进了民法典，并按照新的时效法、一般债法以及买卖法的要求作了相应的调整。此外，新民法典第307条1款2句还明确要求交易一般条件必须具备透明度，换句话说，合同条款必须明确易懂，这同时也是原《交易一般条件法》第9条以及欧共体理事会《消费者合同中的滥用条款条例》[56]第5条1句的要求。而原《交易一般条件法》中的"协会诉讼"[57]制度则被吸收进了与新民法典同时生效的、新的《违背消费者法以及其他违法中的不作为诉讼法》[58]。该法允许经过政府批准的协会（如消费者协会）代表消费者对不公正的格式合同条款以及其他违背消费者保护法律规定的行为提起不作为诉讼（第1、2、4条），从而强化了消费者保护。虽然有少数学者担心将原《交易一般条件法》统一到民法典中也许会弱化该法在实践中的作用[59]，个别学者甚至认为民法典过多地吸收?饭蔡逯噶畹哪谌萁姑穹ǖ渖ナ浯程厣玔60]，但是法典化运动带来的好处也是明显的，这也是德国政府以及多数民法专家的意见[61]。

7、营销法与借贷法领域的变化

除原《交易一般条件法》外，还有许多其他与消费者保护有关的特别法也被吸收进了民法典之中。其中重要的变化就是将原来的《上门销售法》、《远程销售法》（类似于我国的邮递销售或者厂家直销）以及欧共体《电子商务条例》统一起来，以"特别营销形式"[62]为专节（即新民法典第312条至312条之六）进行集中规定，其主要内容就是强化消费者的解约权（第312条）以及知情权（第312条之五）。将上门销售、远程销售以及电子购物等新兴的营销方式纳入民法典中，这可以说是德国的创举。这是否代表了未来民法典运动的走向，人们拭目以待。

四、债法改革的历程与德国法学界的批评

1、债法改革历程回顾

在这次全面的债法改革之前，德国已经颁布了许多的特别法（例如1976年12月9日的《交易一般条件法》）从而弥补了债法的不足。当时对这种法典之外的"小规模修补"的做法就存在争论，例如德国前司法部长于1978年就建议将《交易一般条件法》纳入民法典当中。时至1981年，司法部长又组织了一个"完善债法委员会"，该委员会于1984年提出了改革债法的详细建议[63]。1992年，债法委员会再次提出改革建议，这次建议的影响也部分地体现在这次债法改革当中。1996年，联邦政府又敦促各团体对债法委员会的建议进行表态。但是由于改革缺少内部动力与外部压力，这些建议最终都没有变成现实。

直到2000年8月4日，联邦司法部才公布了全面的《债法现代化改革讨论稿》，要求各州、各团体发表意见。在欧共体指导条例规定的期限的压力下，全面改革债法的呼声才渐渐响亮起来，不过由于不少民法学家反对全面改革债法而主张"小改革"，这次改革差点再次陷入流产的命运。但是联邦司法部支持改革的决心并没有动摇，司法部于2000年秋季组织了四个课题组来分析研究法学家的批评意见。在此基础上，政府内阁终于在2001年5月9日公布了《债法现代化法政府草案》[64]。在立法过程中，联邦参议院[65]，尤其是其下属的法律委员会[66]也提出了许多改革建议。在联邦法律委员会的推荐决议的基础上，联邦议会终于在2001年10月11日通过了《债法现代化法》，参议院也于2001年11月9日通过了该法。

2、德国法学界的批评

对于这次由德国政府发起的庞大的债法改革，各方面的反应是不同的。德国的经济界、律师界、新闻媒介对这次改革基本上持肯定态度。而德国法学界的反应就不同了，这次改革将德国的民法学家们分为两派：一派反对这次债法改革，另一派则基本上支持这次改革。按照德国学者通过互连网发起的问卷调查，在酝酿政府草案的过程中，大约有258名德国高校学者反对这次改革[67]。反对这次改革的学者担心，仓促的改革将损害民法典的系统性。因此，即使那些支持改革的民法学家也认为这次改革显得过于仓促，因为民法典运动需要大量的系统化工作，而系统化工作需要的正是充分的酝酿过程[68]。

不过，正是有了民法学家们的正反两方面的论证，这次债法改革基本上避免了批评家们所预言的系统化不足的缺陷。民法典生效半年多来的实践表明，批评家们的观点其实主要是一个主观的价值取向问题，例如对新民法典第275条2款的拒绝履行权的评价、对第311条之一2款放弃了对自始客观不能履行时的债务人责任进行规定的评价[69]，这些评价并不存在绝对的"对"与"错"的标准，而仅仅是一个立法者在设立或者放弃某个制度时将利益的天平更加偏重哪一方的问题。再比如新民法典集中地体现了消费者保护思想，因此在一定程度上限制了契约自由[70]原则，这其实就是一个社会保护思想与契约自由思想的权衡问题，而这样的争论永远是不可能完结的。

反之，债法现代化法生效之后，民法学家们则立即把重点放在对新民法典的系统化评论与实践指导上[71]，对这次改革的批评也就暂时告一段落。

四、德国民法典之债法改革对我国的启示

历经百年沧桑的德国民法典彻底地改变了自身的面貌。这次德国民法典之债法改革将证明民法典仍然是21世纪具有生命力的法律形式。对我国而言，德国这次的法典化运动也是具有启示作用的，下面从法典化的作用与应变能力、法典化的必备内容与条件以及政府作用三方面分别论述。

1、法典化的作用与应变能力

法典编撰的突出作用在于，它可以将象民法这样广阔的法律领域中涉及到每个人的法律关系统一起来。同时，法典的编撰也总结出了法律领域的基本原则并且将它上升为法律规范。法典化的另外一个作用是它促进了法律对公民的平等适用。伴随法典的清晰的条理和对每个公民的平等适法而来的第三个作用就是，公民更加容易认同和遵守法的秩序[72]。此外，法典化运动对于消除法律冲突，节约司法的社会成本而言也具有重要意义。

法典编撰的质量高低或者说成功与否，还得看法典是在现实关系变化之后还能发挥其作用并且适应变化，而不需要不断地颁布新的法律。由于法典的系统化编撰涉及的法律材料和现实材料十分庞大，耗费的时间长，所以法典化始终面临一个风险，即法典很可能只在某一个时代起作用，而一旦时过境迁，就不能适应新的现实需要了。德国债法改革之前的法律状况就是最好的例证。

但是在德国民法典诞生以来的一百多年中，它始终能够根据社会经济的变化不断地完善，这是由法典的应变能力[73]所决定的。法典之所以应变能力，是因为有如下的理由。首先，一部法典总有通用的法律制度或者基本原则，例如意思表示、民事法律行为、、诚实信用等等。就民法中极为重要的意思表示[74]制度而言，由于民法典对通过电子形式发出的意思表示进行了规定（新民法典第126条之一），从而使得意思表示制度能够适应现代化的交易形式。其次，法典中有一些通用条款，例如公平与善良风俗，这些条款作为法律的横平器使得具体法律制度能够按照立法目的在实践中得到完善。第三，司法实践与法学研究对一些重要理论的不断完善也有助于弥补成文法的不足，例如前面已经介绍过的缔约过失和积极违约制度。

这个结论对我国而言也是具有启示意义的。正如德国这次的债法改革所遭到的批评所表明，法学家们虽然批评改革稍嫌仓促，但是并不怀疑法典化运动的作用。我国改革开放以来，民事法律制度已经基本形成，其成就是不能低估的。但是，我国民事法律的不统一也是众所周知的，法律间的不协调甚至冲突比比皆是。即使反对目前制定中国民法典的学者们，也基本上不怀疑法典化所带来的好处，他们与德国的法学家们一样，主要是在制定民法典的恰当时机或者说条件上出现了认识分歧。下面接着论述。

2、法典化的必备内容与条件

就民事法律的法典化而言，一部法典只有最低的内容要求而无固定的内容限制。德国民法典共有5部，即总则、债法、物权法、家庭法和继承法；而法国民法典则只有三编。也就是说，在内容的取舍上，民法典并没有绝对的标准。但是无论如何，一部民法典不能缺少总则，因为总则对所有民事法律制度具有统领作用，缺少总则就意味着法典不具备应变能力。此外，一部民法典还应当规范民事主体（即民事主体法），因为民事主体的权利义务恰好是民事法律的出发点与归属。在这次债法改革中，民法典中的民事主体法也得以完善，即在自然人的基础上增加了消费者与经营者（业主）概念（新民法典第13、14条），以适应现代民法加强消费者保护的需求。最后，债法作为规范交易规则的基本法以及财产法（物权法）[75]作为调整财产关系的基本法也是一部民法典法典所不可缺少的。

总之，一部民法典应当具备总则（含民事主体法）、债法以及财产法（物权法），缺少这三大部分内容将不符合法典的逻辑与应有的作用。至于要不要把知识产权以及国际私法规范（冲突法规范）纳入民法典之中，这只是一个可否选择的问题，不存在绝对的"对"与"错"。笔者认为，由于知识产权法以及冲突法的内容的广泛性以及独特性所决定，至少在目前不适合纳入民法典中，因为即使法典化也得考虑到法典内容的多少，法典化不等于穷尽化。反之，虽然继承法与婚姻法也是民法典的可以选择的内容，但是继承法、婚姻法与财产法（物权法）毕竟存在一定的内在联系，即继承与婚姻均涉及到财产的归属，加之现代的婚姻法与继承法相对比较稳定，所以笔者认为应当将继承与婚姻纳入民法典中，德国民法典的做法是值得借鉴的。

笔者认为，从我国目前的法律状况来看，我国制定民法典的条件仍然还不是很成熟。首先从民法典所必须的总则来看，我国虽然颁布了《民法通则》，事实上起到了民法典"总则"的作用，但是民法通则所暴露出来的缺陷也是明显的，它与许多后来颁布的法律相冲突。所以，完善《民法通则》才是当务之急。其次，我国虽然颁布了统一的《合同法》，基本上实现了交易规则的统一，但是我国尚未形成调整财产关系的法律体系，物权法或财产法尚未出台。即使在最近几年内颁布《物权法》，也还有一个实践经验的反馈与完善问题。从这个意义上说，即使是已有的《合同法》也需要等待实践的验证、尤其是经过司法实践的完善之后，才适宜被吸收到未来的民法典之中。

笔者当然不反对以直接颁布《民法典》的方式来克服我国现有的民事法律存在的上述缺点，但是其前提条件也是非常高的，即必须对现有法律进行全面而系统化的清理。法典的编撰需要高度发达的法学研究。法学家们必须有综观那个时代的社会的、经济的和技术发展的现实状况的能力，以总结出现实社会的基本法律原则，并且随着现实的不断变化来调整和发展法律关系[76]。德国的债法改革表明，如果没有法学家们的参与，债法的现代化可能继续流于分散法律的形式。

此外，编撰法典离不开娴熟的立法技术。德国民法典中大量的法律推定的运用以及对每个请求权的证明责任的分配（用我国通俗的话：举证责任）的精确规定对我国未来制定民法典无疑具有借鉴意义[77]。

而这样复杂的系统工程缺少政府的统一组织是办不到的。为此，有必要接着探讨法典化的政治动因与政府作用。

3、法典化的政治动因与政府作用

正如萨维尼所说，法典编撰虽然是法律文化中的一件大事，但是并非随时可以追求的[78]。德国的债法改革也同时表明，政府编撰法典的愿望和行动也是十分重要的。

法典编撰的动机和动力是多种多样的，不同的动机对法典化的推动所起的作用也是不同的。德国最初的法典编撰的政治动因主要是维护统一的国家的需要，因为在民法典诞生之前，德国私法制度极不统一，法国的、普鲁士的、巴伐利亚的、奥地利的、丹麦以及日尔曼的法（即罗马法）均在德国的版图内起作用[79]。所以，尽管著名法学家提保特于1814年就呼吁德国法制的统一[80]，但是在德意志帝国建立之前，编撰民法典还缺少真正的政治动因。可以说，德国民法典真正的准备工作还是在德意志帝国建立后开始的，因为宪法的变化使得德意志帝国有权对所有的民事领域进行立法。之后很快于1874年成立了第一个法典编撰委员会，该委员会于1888年提出了第一草案。该草案出台后所遇到的主要批评就是该草案缺乏社会公平性因素（缺少社会之油），所以1890年又组成了第二个起草委员会，该委员会中除了法学家外，还增加了国民经济学家和经济团体的代表。该委员会于1895年准备好第二草案。与前一个草案相比，它并没有多大变化[81]。在经过了数次的公布和公开化之后，该草案于1896年提交到德国议会并与同年被批准。它在帝国法律公报中被命名为民法典，并且于1900年1月1日生效。而这次的债法改革则是统一欧洲法律制度的要求，间接地说，这是统一欧洲的必然要求。100年前后的政治动因是何等的相似。

我国政府对民事法典化的工作也非常重视，这显然有利于中国的法学家们在可以预见的将来制定出中国自己的民法典。可以遇见，中国未来《民法典》的诞生将是政府的积极推动与法学家们集体贡献之合力的产物。

[1]即德文Schuldrechtsmodernisierungsgesetz。按照该法，德国民法典也于2002年1月2日重新公布。为了叙述与对比方便，本文将重新公布的《民法典》称为新民法典；而将此前的《民法典》称为原民法典。债法改革前后的条款顺序，除变动部分外，基本上被保留了下来，也就是说，新民法典仍然尽可能地保留了1900年德国民法典的风貌。特此注明。

[2]参见Diederichsen(Hrsg),DasBGBimWandelderEpochen,G?ttingen,2002,S.1f.

[3]参见Medicus,inGrundmann/Medicus/Roland(Hrsg.),Europ?ischesKaufgew?hrleistungsrecht,2000,S.219.

[4]德文Unm?glichkeit。参见德国民法典原第323、324、325条之规定。

[5]德文Leistungsst?rungen。参见德国民法典原第324、325条以下之规定。

[6]德文positivVertragsverletzung,也称"积极侵害债权"（positivForderungsverletzung）,简称p.V.V.

[7]拉丁文culpaincontrahendo,简称c.i.c.

[8]德国民法典原第477条1款规定："解除合同的请求权或者减少价金的请求权以及在所保证的质量有瑕疵时的损害赔偿请求权，对动产而言于交付后六个月内不行使而消灭；对土地而言在转移后一年内不行使而消灭，但卖方故意隐瞒其瑕疵的除外。"原第638条1款规定："只要加工人（承揽人）未故意隐瞒瑕疵定做人（委托人）对排除加工（定做）瑕疵的请求权以及因瑕疵而拥有的解约权、减少报酬或者损害赔偿请求权因六个月不行事而消灭，对土地上的工作因一年不行使而消灭，对建筑工程因五年不行使而消灭。"

[9]德文Mangelhaftung。

[10]德文Mangelfolgeschaden。

[11]比较德国民法典原第195条至197条关于时效期间的规定。

[12]德文Rücktrittsrecht。

[13]德文Sorgfaltspflicht。

[14]德文UnvereinbarkeitvonRücktrittundSchadensersatzforderung。参见Henssler,überblicküberdasSchuldrechtsmodernisierungsgesetz,ZAP,2001,S.1392.

[15]德文Nachbesserungs-undNacherfüllungsanspruch。

[16]德文Stückkauf,也称Spezieskauf。

[17]参见债法改革之政府草案说明，BegründungzumRegE,BR-Drucks.338/01,S.181ff.

[18]即现在的欧盟条约第249条。欧共体/欧盟颁布的条例（Verordnung）与指导条例(Richtlinie)是两个不同的概念，前者在成员国直接发生法律效力而不需要转化为国内法，后者则必须经过成员国的立法机构转化之后才能在国内实施。

[19]参见2002年1月2日公布的新民法典的官方说明（AmtlicherHinsweis）,BGBl.S.42。

[20]即Richtlinie1999/44EGzubestimmtenAspektendesVerbrauchsgüterkaufsundderGarantienfürVerbrauchsgüter,载：ABL.EG1999Nr.L171,12.

[21]德文Vertragsgem??igkeit。

[22]德文Sachmangel。

[23]德文Rückgriffsrecht。

[24]德文Beweislastumkehr。关于证明责任、举证责任的"转换"问题，详见笔者翻译的《现代证明责任问题》，[德]普维庭著，法律出版社，2000年版。

[25]即Richtlinie2000/35/EGzurBek?mpfungvonZahlungsverzugimGesch?ftsverkehr,载：ABL.EG2000Nr.L200,35.

[26]德文Gesch?ftsverkehr。

[27]即GesetzzurBeschleunigungf?lligerZahlungen.

[28]参见Brambring,DNotZ2000,245,253.

[29]即Richtlinie2000/31/EGüberbestimmterechtlicheAspektederDienstederInformationsgesellschaft,insbesonderedeselecktronischenGesch?ftsverkehrs(E-Commerce-Richtlinie),载：ABL.EG2000Nr.L178,1.

[30]即Fernabsatzgesetz.

[31]德文Unsicherheitseinrede,新民法典第321条；比较国际货物销售合同公约第71条。

[32]德文Pflichtverletzung。

[33]英文breachofcontract。

[34]德文Aufwendungsersatzanspruch.

[35]德文anf?nglicheUnm?glichkeit.

[36]德文sunjektiverFehler。详见下文分析。

[37]德文Sachwalterhaftung.

[38]德文WegfallderGesch?ftsgrundlage.

[39]即GesetzüberHaustürgesch?fte.

[40]即Verbraucherkreditgesetz。

[41]德文Nachfrist.

[42]参见新民法典第283条的标题：SchadensersatzstattderLeistungbeiAusschlussderLeitungspficht.

[43]德文Rentabilit?tsvermutung，类似于我国法学理论中的"预期利益"。

[44]参见联邦法院的三个判决：BGHZ71,234,238;99,192,197;NJW2000,506,508.

[45]德文FaktischeUnm?glichkeit.

[46]德文schuldunabh?ngigerSchadensersatzanspruch。参见政府草案说明：BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.164ff.;也见Canaris,JZ2001,499,506.

[47]参见Canaris,JZ2001,499,509.

[48]参见Henssler,ZAP,2001,1399.

[49]即德文Zweitandienungsrecht.

[50]参见立法者对新民法典第434条的官方说明（AmtlicherHinweis）。

[51]参见Henssler,ZAP,2001,1400.

[52]德文Erfüllungsgehilfe.

[53]参见Roth,JZ,2001,543,546.

[54]参见Seiler,inErnst/Zimmermann(Hrsg.),ZivilrechtundSchuldrechtreform,2001,S.263.

[55]即1976年12月9日颁布的GesetzzurRegelungdesRechtsderAllgemeinenGesch?ftsbedingungen(AGBG)，载：BGBl.I.S.3317.

[56]即1993年4月5日的Richtlinie93/13EGdesRatesübermissbr?ulicheKlauselninVerbrauchervertr?gen,载：ABL.EGNr.L95S.29.

[57]德文Verbandsklage。

[58]即2001年12月26日颁布的GesetzüberUnterlassungsklagenbeiVerbraucherrechts-undanderenVerst?ssen(UKlaG)，载：BGBl.IS.3173.该法也于2002年1月1日生效。

[59]参见Ulmer,JZ2001,491ff.;Wilhelm,JZ2001,861,868.

[60]参见Henssler,ZAP,2001,1402.

[61]参见政府草案说明：BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.164ff.

[62]德文besondereVertriebsformen.

[63]参见Engelhard（德国前司法部长）,NJW1984,1201ff.

[64]该草案同时也是联邦议会（即所谓"下议院"）的草案，分别刊载于BT-Drucks.14/6040以及BT-Drucks.14/6857。

[65]即德文Bundesrat.

[66]即德文Rechtsausschuss。根据德国基本法，联邦议会通过的法律必须经过联邦参议院批准之后才能生效。而参议院中，又以法律委员会以及经济委员会的影响最大。所以联邦议会在通过法律之前，一般都要事先征求联邦参议会，尤其是下属的法律委员会与经济委员会的意见。

[67]问卷的调查人是德国的两位民法教授即Altmeppen与Wilhelm。参见，Altmeppen,DB2001,1821,1822;Wilhelm,JZ2001,861.

[68]参见Canaris,JZ2001,499,523f.

[69]。参见政府草案说明：BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.165ff.

[70]德文Vertragsfreiheit.

[71]新出版的评论很多，仅举几例：Dauner-Lieb(Hsrg),DasneueSchuldrechtinderanwaltilichenPraxis,Dt.Anwaltverl.,2002;Schmidt-R?ntsch,DasneueSchuldrecht:AnwendungundAuswirkungeninderPraxis,Heymann,2002;Bartsch(Hrsg),Beck''''scheSynoposezumneuenSchuldrecht,Beck,2002.

[72]参见德国著名民法学家M.Wolf教授于2001年3月22日在西南政法大学中德法学研讨会上的报告"论民法的法典化"（DieKodifikationdesZivilrechts），载《研讨会论文集》（会议资料）。

[73]德文Anpassungsf?higkeit.见前引，M.Wolf,论民法的法典化。

[74]德文Willenerkl?rung.

[75]根据笔者所了解，国内目前对制定《财产法》还是制定《物权法》还存在一些分歧。笔者认为，从发展趋势来看，似乎以《财产法》为妥。不过，由于财产关系法领域仍然是国内立法领域，因此选择制定《财产法》或者《物权法》都是可行的。即使在欧盟内部，也允许各成员国自行就财产关系立法。

[76]见前引，M.Wolf,论民法的法典化。

[77]详细的论述，可以参见吴越，从举证责任到客观证明责任的跨越（代译序），原载笔者译：普维庭，现代证明责任问题，序言，法律出版社，2000年。

[78]参见Hattenhauer(Hrsg),ThibautundSavigny:ihreprogrammatischenSchriften,München,Vahlen,2002,S.115f.

[79]参见，K?hler,EinführungindasBGB,载：BGB,51Aufl,Beck-TexteimDTV,2002.

篇2

内容提要: 从民法典的内在构造和外在功能两个角度，可以将民法典的特征分为内在特征和外在特征两个层面。民法典的内生性优势包括法律容易为普通人所知晓、法律的确定性和法律的灵活性三个层面。民法典的外在优势有法律渊源方面的开放性、双方权利义务平衡性和争端解决方面的经济性。因此，从中国近代以来的传统和当前的现实出发，法典化是当代中国实现法治目标的最优选择;而中国民法典在未来的最终出台也必将为中国法体系的“质地”增添现代性。

大陆法系与普通法系的分野，构成比较法学的基础性划分。在当代，两大法系在某种程度上的趋近已是一个不争的事实(例如判例在大陆法系中的地位与作用明显上升[1];而二者之间甚至出现了“混合”和“交融”的现象[2]，这使得同一法律体系内部可能同时并存两大法系的因子。此外，两大法系之间的相互借鉴也是十分普遍的现象[3]。但是，这些变化并不能使得两大法系的划分失去意义，在相当程度上二者仍然保持着差别甚至形成对照。这些差别中，法典化现象就是大陆法系的本质性特征之一，它是大陆法系特质与优势的集中体现;也正因为如此，大陆法系也往往被称为“法典法系”。在众多的法典之中，又尤以民法典为典型。作为深受大陆法传统影响的中国，当前正在进行制定民法典这项历史性工程———其最新成就当然以2007年3月所制定的《物权法》为代表。研究民法典所具有的特征和优势，对于我们全面认识法典化的价值，具有重要意义。

从民法典的内在构造和外在功能两个角度，可以将民法典的特征分为内在特征和外在特征两个层面。

一、

内在特征

民法典的内生性优势，包括三个层面:法律容易为普通人所知晓、法律的确定性和法律的灵活性，这三个因素被某些大陆法学者称为“民法法系的新格言”。

(一)法律容易为人所知晓

拥有众多的成文法典是大陆法系的重要特征。法典化，就是根据某些标准对于某一部门的法律规范进行理性化、有序化和等级化的整合，使之能为所有普通人所知晓。比较法学家指出，法典本身就是作为对抗法律产生的任意性、神秘性和秘密特征[4]。曾热烈主张在普通法系统中引入法典化立法技术的英国法学家边沁指出了正义和法律为所有人知晓之间的关系:后者是前者的必须条件之一;而为了使得法律为所有人所知晓，采纳法典化手段就是绝对必需的[5]。

法律易于为人所知晓，很大程度上归功于法典本身内在的体系性。这种体系性也影响到普通法。英国比较法委员会主席、肯特大学教授Geoffrey Samuel指出:英国学者关于合同法的著作也呈现出系统化的特点，习惯于以一般性命题的方式去阐述合同法原理。但是，这是19世纪自大陆法系“进口”的产物[6]。

法典化的重要功效之一，就在于改善主体对于法律的认知。以拥有两百多年生命力的法国民法典为例，法国国民议会法律委员会副主席Xavier de ROUX曾这样指出:“民法典首先带来了法律安全，它懂得适应社会的变迁。它易于读懂，论述清晰，就其本质而言它是民主的。它所使用的方法不仅显示出了它自身的杰出，对于立法者而言它也应该是一个典范。此外，民法典的英文版和西班牙文版本在网上也可以读到。对于法学家们来说，在相当长的时间内它是被优先考虑的首要法律工具。”[7]

法典集中了某一部门的所有法律规范，具有体系性和完备性，从而容易为人所知晓其全部内容。这也解释了中东欧国家在转型的初期，在法律战略上选择了法典化的道路(有意思的是，这些法典化的举措还得到了部分英美法学家们的协助)。比较法学家们对此的解释是，法典化更容易实现法律的变革和对传统的“断裂”;而在普通法系中，遵循先例原则、尊重司法经验在长时期内的积累等传统，使得法律变革通常要难得多。这也很好地解释了其他国家在法律变革中采取法典化战略的原因:譬如作为海洋岛国的日本，在明治维新时代进行大规模法律改革的时候，并没有借鉴同样是岛国的英国(当时是最强大的殖民主义帝国)的法律体系[8]。

由此可以看出，法律易于为民众所知晓，这在大陆法系成为一项与政治民主相关的原则:法律是否是“民主”的?法律民主不仅是指法律制定和通过的程序必须是民主的(根据民主选举而产生的代议机构，基于民主原则对法案进行辩论，最后经由民主程序进行表决通过);更为重要的是，它还要求所通过的法律本身必须能为民众所知晓和被读懂。大陆法系对于后一点的重视，在部分比较法学者看来具有历史原因:在各自成形和传播的过程中，大陆法系———尤其是法国法处于共和体制，因此对于后一种意义上的“法律民主”尤为看重;而普通法系的成形和传播处于王权时代，因此对于此点并不甚在意[9]。

值得注意的是，民众对于法律的知晓的权利，在某些国家如法国，被上升到宪法原则的层面。法国宪法委员会1999年12月16日的一项判决指出，“法律易于为公众所知晓和读懂”这是一项具有“宪法价值的目标”，主要理由有:“如果公民对于适用于他们的法律缺乏充分了解，1789年人权宣言第6条所阐述的法律面前人人平等原则和第16条所要求的‘保障权利’都无法实现”;“对法律的了解对于人权宣言第4条所保障的权利和自由的行使也是必要的”，因为第4条规定行使权利的界限只能由法律加以确定，第5条则更为明确地指出“法律所未禁止的行为都不得被阻止，任何人都不得被强迫做法律未要求他做的事情”[10]。法国学者对这项宪法判例的分析是，法律易于为公众所知晓和被读懂，这不仅牵涉到公民在法律面前平等的原则，还涉及到“公民资格”是否能真正具有实效这一宪法问题[11]。法国宪法委员会在2005年12月29日的另一项判决中更明确指出:措辞和内容过分复杂的法律草案有可能被其宣布为违宪，这就意味着，从宪法要求的高度来看，法律本身应该是简单易懂的[12]。

法律易于被民众所知晓，这又包括两个层面:从物质层面上，法律的载体法典极大的“拉近”了法律和民众的距离;从精神层面上看，成文法典的条文本身具有清晰和易于读懂的特点。毫无疑问，法律文本中所包含的法律规范比起冗长的判决的摘要来说，要好懂得多。这些判决中所包含的规则通常还很少明确其适用领域和范围;而且，某些判决通常会引发法院嗣后的一系列解释，这更加重了其复杂性。对于一个不是专门研究法律的普通人而言，普通法系其实是很难懂的:为了从众多判决中提炼出一项法律规则，这是只有法律专家才能完成的工作。由此，如今普通法系所必须应对的一项重要挑战，就是法律信息的过分繁复给整个普通法体系的平衡带来了威胁———这比成文法系中的“立法膨胀”更为严重。牛津大学著名学者Peter Birks教授在其“英国私法”中指出:“在这个新世纪之初，普通法系所面临的最大问题是信息的过分冗余(information overload)。”[13]另一普通法学者指出:如今的法律著作和判决都充斥着大量的、不必要的判例和学术性论述，结果是“细节比比皆是，原则却消失了……生活变成了一堆司法机构的丛林，人们却无法知晓这些机构所秉持的目的和原则。”[14]

以近代第一部民法典———法国民法典为例，其在行文风格上非常简明易懂，大量的条文可谓脍炙人口:第146条规定“如不存在合意则无婚姻”;第544条规定“所有权是对物的、绝对的享有和处置的权利，只要法律和条例未加以禁止”;第815条规定“任何人不得被强迫处于共有状态”;第1134条规定“依法成立的契约在当事人之间具有相当于法律的效力”;第1382条规定“任何因过错致人损害之人应对他人负担赔偿之责”。法国民法典的这一风格在上世纪初被瑞典民法典之父欧根·胡贝尔(E. Huber)称为“大众型法典”，与以德国民法典为代表的“学者型法典”形成对照[15]。直到今天，法国民法典的许多条款仍然堪称立法艺术的典范:如第1375条和2805条关于诚实信用的规定，第1405条关于不动产买卖中的损害(lésion)的规定，第708条关于未成年人遗嘱能力的规定等等。法国民法典的风格深深影响了同为法语地区的加拿大魁北克地区民法典，后者在1994年修订时，起草者仍然坚持“要使法典为所有人所知晓，尽可能避免使用专业术语”。

(二)法律的确定性

法律的确定性，是法律作为一种行为规范，本身能够给法律主题提供某种明确的预期，使其在事前能够清晰地知晓其行为的法律后果。在成文法体系中，行为与后果之间的关系以明文的方式加以规定，主体由此可以清楚地知道其行为的责任，他(她)可以根据可能承担的责任来选择或者控制其行为模式。

1·事先通晓规则。法律的确定性要求法律主体在事前能够预知法律规则或者其原则。英国学者John Bell认为，在法律渊源上，大陆法系的特点在于:一方面法典和其他成文法占有相当比重，另一方面理论和概念扮演了重要角色[16]。就大陆法系而言，一方面，判例在法律渊源中的地位不断上升，如今已毫无争议的称为辅的法源，但是，根据大陆法系的一般原则，法官被禁止创造一般性的法律规则(典型者如法国民法典第5条的规定)，法官仅在必要的时候介入，运用法律解释的技术手段来应对法律无明文规定的情形;另一方面，创制一般性法律规则的前提条件是，法学理论已经提炼出了作为成文法核心的范畴和概念。

2·预防争端。就法的精神层面而言，大陆法系将争端的预防和争端的解决视为同等重要。就理念层面，法律固然应该组织一套对抗机制以实现其纠纷解决功能，更为重要的恐怕是确定一种和平的秩序;从这个意义上来看，诉讼的大量出现不应该被视为法律辉煌之所在，而应被视为法律本身的某种失败[17]。从法社会学的角度来看，如果大量的、本应由其他社会规范(如道德、宗教等)所规范的关系涌入法律所调整的领域，大量的、本应由其他规范体系消解的纠纷转化为诉讼争端，这本身也标志着社会有机体吸收和化解纠纷的功能在相当程度上的“失灵”。这在许多人极力主张“为权利而斗争”的中国，是尤其需要注意的一点。

(三)法律的灵活性

灵活性是法律本身适应纷繁复杂、变动不居的社会生活的能力。由于新的科技和交流手段的革新，社会演进的节奏明显加快，社会复杂性不断增加，社会利益的分化日益加剧，法律规则也激增，这样尤其表现为法律渊源以及冲突解决途径的增加。“法律”和“时间”的关系成为当代法哲学研究的重要主题[18]。需要探讨的问题是:在法律规则变换越来越迅速的今天如何保障“法律安全”?法律如何能回应社会的快速演进?

(四)法律渊源的开放性

渊源方面的开放性是指法律本身对于其他法律渊源的进入保持开放态度，允许在适当的条件下适用其他这些法律渊源;这些除了成文法之外的其他法律渊源包括:判例、习惯、法律一般原则、学说等。就民法典本身，它必然会随着时代的前进而发生变迁。以法国民法典为例，它所历经的修订是十分壮观的:这个规范的“大全(Corpus)”被保留下来了，它被“反复修订和重组，但是并没有被破坏”[19]。民法典的人法和家庭法部分(包括婚姻制度)，以及继承法的相当部分内容已经被完全重新制定。就此而言，尤其需要指出的是，在1964至1977年间，由巴黎大学Carbonni-er教授所主持起草的九部法律，实现了家庭法和人法领域“静悄悄的革命”。为了应对同性恋团体的压力，民法典于1999年纳入了颇有争议的“民事互助协定(PACs)”制度，承认了同居(无论异性或者同性间)这一法律形式的合法性。另外，法国民法典中有关经济生活的内容的改革，也早已开始，其中部分原因是为了履行对于欧洲联盟的承诺—譬如为了转化欧盟1985年关于瑕疵产品责任的指令，法国民法典增订了第1386—1至1386—18条。这些改革还将持续下去:关于担保法的改革在Michel Grimaldi教授的主持下已经完成，2006年3月28日的法令在民法典中增加了一个新的第四编“担保”，扩大了担保设立的标的(例如在库存商品stock上设立的担保)、简化了担保实现的程序(譬如承认所谓“流质”和“流抵”的合法性)、增加了新的担保形式(安慰信、独立担保、可更新抵押等);债法改革的专家报告已经完成(Pierre Catala教授领导的专家小组已经向司法部提交了报告)。由此，法国民法典在最近的半个世纪以来，纳入了从人工辅助生殖、生物证据到电子文书等在内的多项变革，如今的民法典在内容上与1804年诞生当初的民法典相比，已经大不相同了。

此外，在法国，民法典之外的许多单行法也得以通过，其中部分法律被纳入到其他法典之中，譬如商法典、消费法典或者货币与金融法典。譬如，就法国合同法而言，所谓的“普通法”当然是民法典，但是还有许多的判例和特别法，适用于某些群体的特殊需要或者特定地位(消费者、经营者、经销商、劳动者等)。

1·判例的重要作用。判例作用的日渐突出是大陆法系国家所出现的共同现象。以法国为例，自19世纪末期以来，判例在私法中的作用越来越突出。法国最高法院对民法典的许多解释，既表现出相当的实用主义精神，又不乏前瞻性和想象力。在初期，最高法院通过对部分条文的解释，赋予了其以立法者的意图之外的意义(譬如对第1384条第一款的解释);后来，最高法院揭示出部分条文具有某些通常被忽视的意义:譬如，最高法院对第1134条第三款的解释(第1134条第三款要求在合同的履行阶段必须秉持诚信(bonne fois)，最高法院则扩大解释为在合同的所有阶段特别是缔结阶段，当事人负有诚信义务，以及对第1135条的解释(该条对于当事人课设了“根据其性质”、基于公平原则而产生的义务，据此法国最高法院推导出了当事人所负有的许多未曾明文约定的义务)。此外，最高法院还通过对一些过时条文进行解释，使之适应社会的发展和新的需要:譬如，民法典第1121条对于为他人所缔结的合同设定了一些条件，这对于人寿保险合同的发展明显不利;第1129条要求债的标的必须特定或者客观上可以确定，这对于承认单方面决定价格的供货合同或者服务合同在理论上造成了障碍;第1142条的规定引发了债务的强制实际履行是否能适用于不作为之债的争议。法国最高法院通过其解释，都圆满消除了这些理论障碍，使得民法典能够适应经济社会条件的变迁和需要。

2·一般性条款的弹性。民法典的许多条款都具有一般性和普遍性特点。这种一般性表现为表述上的抽象，省略掉具体化的细节性描述。不过，这种一般性规范本身也具有灵活性，这使得判例可以通过它们来实现对民法典的调整，使之适应于现实生活。长期以来，德国民法典中的一般性条款广泛为中国研究者所注意;相反，对于法国民法典上的一般条款问题，中国学者则基本未有涉及，实际上，法国民法典也存在诸多的一般条款。譬如，从法国民法典第1384条出发，在19世纪末，法国最高法院发展出了“因物所生之责任”的一般性原则;在20世纪末，又从此发展出了“因他人行为所生之责任”的一般原则。同理，法国民法典第1134条第一款(将契约类比为当事人间生效的法律)从意思自治原则出发，强调合同的绝对性效力，因而在合同效力问题上坚持严格主义立场;其第三款要求在合同履行阶段秉持诚信原则，这一条款后来成为一系列判例革新的“温床”，尤其是诚信义务被法院扩展至合同的全部阶段，由此实现了合同关系的人性化。至于长期为人们所忽视的第1135条，后来被用来补充合同的内容，尤其是为合同增加那些基于公平原则和合同惯例所衍生出的义务。

3·任意性条文的补充性功能。民法典同时包含强制性规范和任意性规范。强行性规范不得由当事人的合意加以排除;而任意性规范则可以当事人选择适用。强制性规范往往是为了保护某种社会整体利益和公共秩序(譬如某些特别合同法对于消费者、承租人等特定群体的保护)。任意性条文则是民法典的主体规范，它具有以下功能:首先，它本身也是法律规范，由立法者基于公共利益所制定，如果当事人选择适用它，则本身也是对于社会公共利益的促进———当然，当事人完全有权排除它们的适用;其次，在确有必要的情形下(譬如当事人约定的条款被宣告为无效或者被撤销)，法官可以以任意性条款来直接取代当事方最初所约定的条款;再次，任意性条款可以使得当事人在缔结合同的阶段免于进入过分细节化和技术化的讨论，它也使得当事人省却必须预见到一切的负累;最后，如果当事人认为某些任意性条款并不适合或者不再适合他们之间的情势，则他们可以以合意排除这些条款的适用。由此，任意性条款为当事人留下了充分的创造和想象空间。

二、

外在特征

由于与社会经济条件的密切联系，合同法是民法典中最富有活力的部门，因此，合同法的发展变化很大程度上是民法典发展变迁的缩影。合同法的开放性、平衡性和经济性，尤其反映出民法典的优势。

(一)开放性

1·针对其他法律渊源的包容性。民法典中的合同法是这方面的典型:合同法作为调整经济交易关系最为重要的法律，面对永远处于不断发展和创新中的交易实践，当然也不应该“凝滞”或者僵化。以法国为例，首先是单行法的修改，譬如，1975年7月9日和1985年10月11日的法律分别修改了其民法典第1152和1231条，授权法官对于约定过高或者过低的违约金条款进行修改。其次，判例有时候可能会构建出合同法某一领域的规则(例如，前契约阶段)，或者在民法典之中或之外发展出某些具有重要意义的规则和概念(譬如，前契约阶段的信息义务，安全义务，销售者和制造者的产品责任，合同的协议转让和解除等)，或者将某一局部适用的规则扩展为一般性规则(譬如同时履行抗辩规则，exceptio non adimpleti cont-ractus)。再次，交易实践为不断丰富合同法的内容，使得合同法不断接纳和确认新的交易形式(如解约条款、责任条款、安慰信、独立担保)。最后，学理界也不断将许多理论和概念体系化(合同的对抗性，实质性义务、合同群理论[20])，并不断突破旧有的制度框架(如方法之债和结果之债的区分)。

2·对于其他法律体系的开放性。在如今各国的立法活动中，比较法无疑扮演重要角色;通过对各主要国家的法律进行比较分析，从中寻求最适合本国的制度安排，这已经是各国在立法中的一项普遍做法。对于外国法的借鉴，这也是法国这个拥有悠久民法传统的国家的经常性做法。仍旧以法国法为例，譬如，在价格的确定方面，法国最高法院在审判中就曾参考了德国法和罗马统一私法国际委员会(UNIDROIT)的《国际商事合同通则》(当时还尚未公布)中单方面确定价格的有关内容[21]。在法国最高法院近年的一些关于合同诚信义务的判决中，还可以看到普通法尤其是美国法的影响，譬如所谓的“信赖理论”[22]。

3·对于政治、经济和社会环境变迁的敏感性。作为调整主体行为的社会规范之一，法律不可能自外于其他领域，不受其他领域变革的影响，或者不考虑自身对于其他领域的一项———尤其是经济领域内可能引发的后果。合同法更是如此:对于交易关系的促进、对于经济生活的良性影响，这是合同法的出发点和归宿之一。由此，不难理解的是，法国民法典的起草者们拒绝将一方遭受的“损失(lésion)”作为宣告合同无效或者变更的原因之一，因为起草者们“对于大革命时期的多次金融危机所引发的大量交易因一方遭受损失而被撤销的麻烦记忆犹新”[23]。在当代，立法机关在制定法律的时候，显然需要考虑法律的经济和社会效果:譬如，法国负责研究担保法改革的专家小组中，除了法学教授和法官以外，还有银行家、公证人和律师等实务界专家。此外，法院在做出判决时，通常也会考虑判决的经济影响，譬如，法国最高法院在为某些投资性的人寿保险合同进行定性的时候，就曾大量征询了公证人、保险公司、经济和金融部、司法部等部门的意见。另外，最高法院的某些判决的动机也可以从经济学层面得到解释。此外，法学界对于经济分析方法也并不陌生:在合同法中，法国一些学者反对情势变更理论，也正是基于经济上的分析。据他们看来，如果经济情势的变更能经常性地导致合同的变更的话，这会危害经济秩序的稳定，损害当事人的合理预期[24](当然这一看法也受到其他一些学者的批评)。

(二)平衡性

平衡性是指法律在制度设计上注重各方当事人之间权利和义务之间的平衡、各种基本价值之间的平衡。那么就此而言，是否存在关于合同的一个普遍性的定义?比较法研究发现，关于合同这个最基本的法学范畴之一，存在着多种定义和视角。例如，在深受自由主义思想、重商传统和新教伦理影响的英国，关于合同的观念就更多的体现出经济维度的考虑;而在天主教影响深厚、重视合同伦理的法国，其关于合同的看法就呈现出相当的道德主义的特点。如果把视野进一步扩大至伊斯兰法体系，我们会发现，伊斯兰教法关于合同的理念又与前述两大法系存在着很大的差别。这些都说明，即使是关于最为基础、为各大法系所共有的基本法学范畴，关于其内容的理解，各个法系可能并不相同。

就合同的有关分析框架而言，存在着诸多不同的方法论:经济学分析方法、社会学分析方法、哲学分析方法、个人主义方法、道德主义方法、连带主义方法等。就此而言，巴西的最新立法值得关注:其2002年的新法典要求“契约自由必须以理性的方式，在合同的社会功能的限度内行使”。早在一个多世纪前，普通法学者梅因就揭示出所谓“从身份到契约的运动”是一切“进步社会的发展趋势”;而在当代，许多大陆法学者在更为深入地谈论所谓“法律的契约化”现象(如前所述，这一趋势已经扩展到家庭法、物权法等领域);从法律社会学的角度来看，这些并非偶然:它反映出社会生活的组织方式的重心从“法律”向“契约”的转移;法律为当事者所直接规定的联结逐渐减少，而当事者通过契约所构建的联结渐次增加;法律的调整模式逐渐从“强行性法律”向一种“协商性法律”转变。

在理念和方法论层面，大陆法系关于合同的观念与普通法系仍然存在某些差别。譬如，就合同的效力而言，尽管两大法系都会强调古老的拉丁法谚Pactasunt servenda(承诺应当严守)，这一合同法的奠基性原则却在两大法系中有不同的理解。英美法将合同视为“bargain”，强调双方利益或者好处的交换，两种允诺的交易，因此，合同一方可以主张“或者我选择履行，或者我选择赔偿”，任何一种方法是均应被视为可以满足对方的利益;显然，交易秩序中并不涉及道德层面的问题，可见，此中处于支配地位的考虑是经济上的安排。由此，普通法体系中，居于主导地位的责任形式是损害赔偿:根据Holmes的著名论断，原则上，选择支付损害赔偿是当事人的自由;强制实际履行只是一项例外性责任形式。总之，合同法需要考虑的是交易的迅捷、便利、效率。法律经济学派的“有效违约”理论即是典型:如果违约能创造出更大的效率，则应允许一方选择以支付违约赔偿而解除合同。这明显反映出一种个人主义和自由主义的道德观;履约还是违约在这里被纯粹解读为一种利润最大化的算计，并无道义诚信等方面的考虑。

这正是许多大陆法学者明确反对将合同简约为“bargain”的原因所在。在合同效力的问题上，大陆法更倾向于合同只有在完全履行之后，才算达到圆满状态。例如，受到法国法的影响，智利法律规定“如一方未履行其义务，另一方有权选择强制其继续履行合同，或者选择解除合同并要求对方支付损害赔偿”。许多大陆法系国家的某些合同法制度———诸如非违约方解除合同前的催告、约定违约金条款、合同解除只能通过司法程序、拒绝承认情势变更理论等———都反映出对于合同效力的重视:法律为债权人同时提供了多种选择，以使合同能得到履行;从债务人的角度来看，法律为促使其履行合同提供了多种制度框架，以使合同不至于终止。在许多大陆法学者看来，强调对己方先前做出的诺言的信守、对于对方的合理期待的尊重，这显然涉及道德等诸多层面:中世纪教会法和宗教教义的影响，和他的交互性特征，信守承诺的骑士精神，基本的自然正义观念……由此，强调进入合同关系的双方应保持某种“连带关系”(善意、忠诚、合作和相互扶助等)，这只有用经济分析方法之外的其他分析框架才可以解释(道德、伦理、宗教、社会学等)[25]。法国当代影响甚大的“合同连带主义(solidarisme contractuel)”思潮，是沿袭了杜尔凯姆、撒莱、德莫格和约瑟朗等人的法社会学思考路径，反对纯粹从商业和经济学的角度去看待和分析合同。

(三)经济性

经济性是指法律的制度安排有助于降低交易成本，减少各个环节包括争端解决环节的成本。在成文法体系中，合同法律规则本身就是交易关系的抽象，这些规则在内容上可以成为一般性的交易条件。由此，在大陆法系中，由于完备的法律规则的存在，对经济当事者而言无需就合同的所有环节和所有事项，均制定繁简无遗的庞杂条款———这与普通法的情形有所不同;从微观角度看，这极大地节省了经济当事人的时间和成本。

从宏观角度看，以法典为核心的成文法体系还具有预防和避免争端的功能。根据一些统计，在美国，司法和诉讼程序的总运作成本(公民、企业、公立机构为律师、法院、司法专家等所负担的所有费用)约为650亿美元，大约占美国的国民生产总值的2.6%;这一比率在瑞士为0.8%，在法国为0.6%，而在西班牙仅为0.4%。此外，在美国，平均每300名居民中就有一名律师(美国的律师数量据称占到了全球总数的70%);这一数字在法国是1700。在美国，每年每10人中就会有一人牵涉到讼争;这一数字在法国是300[8](P106)。根据一些比较法学者的分析，这其中存在着结构性的原因:在普通法中，当事者无法服从于成文法典，而是受制于法官创造的规则，这使得当事方对于律师具有更大的依赖;而由于当事人预先无法完全知晓规则，由于普通法的诉讼构造和法律文化，当事人也会具有更大的冲动去诉诸法院。

结论

颇有意思的是，根据位于普通法区域的加拿大的渥太华大学所做的一项统计:在全世界，超过150多个国家占全球60%的人口采用的是大陆法体系;以制定众多法典为其标志。虽然数字并不具有更多的意义———我们显然不能因此简单推导出成文法体系就一定优于普通法系，但是，这起码使得我们更有理由在实现依法治国的伟大进程中，坚持大陆法传统，理解法典化是适合于中国的传统和现实的最合理选择，从而坚定地继续已颇有建树的法典化之路;而中国民法典的最终出台也必将为中国法体系的“质地”增添“现代性”。 注释:

[1] Nicolas Mlfessis (sou la dir.)，. La Cour de cassation et l’élaboration du droit [C]， Economica， 2004.182

[2] B. MALLET-BRICOUT， Libres propos sur l’efficacitédessystèmes de droit civil [J]， Revue international du Droitcomparé， 2004 (4).865

[3]譬如，普通法系上的支票、融资租赁或者信托等制度，就都为大陆法系所吸收;而作为普通法系的英国在2004年通过的“住房法HousingAct)”，就借鉴了大陆法系的法国法的经验，要求住房在出售前必须由房屋监察员(home inspector)签发一份“房屋信息报告”，详细报告待售房屋的法律、环境、安全等方面的信息。在美国，部分州受到了法国等国的经验启发建立了“民事公证人”制度;而作为普通法系国家的以色列也正在准备制定一部民法典。

[4]Pierre Legrand， The strange power ofwords : codification situ-ated[J]， Tulane European and Civil Law Forum， 1994 (1).12

[5]J. Vanderlinden， Le concept de code en Europe occidentale duXIIe au XIXe siècle， Essai de définition (M)， Bruxelles，198

1967.

[6]Geoffrey Samuel， English Private Law in the Context of thCodes， in Mark Van Hoecke， Francois Ost (dir.)， Harmonsation of European Private Law (European Academy of LegTheory Series) [C]， Hart Publishing， 2000.58

[7] Xavier de ROUX， Le Code civil reste un outil privilégié[J]，La Tribune， 2004. 3-18.

[8] Michel GRIMALDI，“L’exportation du Code civil[J]， in LeCode civil， Pouvoirs ， 2003 (107).80

[9] Association Henri Capitant， Les droits de tradition civiliste enquestion， A propos des Rapports Doing Business de la BanqueMondiale (C)， Sociétéde Législation comparée， 2006.182

[10]法国宪法委员会1999年12月16日作出了第99-421号判决，针对的是即将颁布的、通过政府法(ordonnance)所完成的九部法典。

[11]V. M.-A. FRISON-ROCHE et W. BARANES， Le principeconstitutionnel de l’accessibilitéet de l’intelligibilitéde la loi[J]， Dalloz Recueil， 2000 .

[12]法国宪法委员会2005年12月29日作出了第2005-421号判决，此项判决所针对的是2006年的预算法草案。

[13] Peter Birks， English Private Law [M]， Oxford UniversityPress， 2000.10

[14]E. McKENDRICK， The Common Law at work: the Saga ofAlfred McAlpine Construction Ltd v: Panatown Ltd[J]， Ox-ford University Commonwealth Law Journal， 2003 (3).145

[15] A. MARTIN， Le Code civil dans le canton de Genève[C]in Livre du centenaire， 1904.

[16]John Bell， French Legal Culture [M]， Oxford， 2001.7

[17] Association Henri Capitant， Les droits de tradition civiliste enquestion， A propos des Rapports Doing Business de la BanqueMondiale (C)， Sociétéde Législation comparée， 2006.89

[18] Anne GUINERET-BROBBEL DORSMAN， Le temps et ledroit[M]， Presses universitaires de Franche-Comté， 2003.28

[19]Jean-Louis Halpérin， Le regard de l’historien[C]， in LeLivre du Bicentenaire， Dalloz/Litec， 2004.43

[20]合同群(Groupes de contrats)指基于同一总体性目的而缔结的、相互具有关联的多项合同的集合体。

[21] Cass. Ass. Plén.， 1er déc.， 1995， Dalloz Recueil [J]，1996 (1).153

[22] Cass. civ. 3ème， 13 oct. 1998， Dalloz Recueil (J)， 1998(2).172

[23] F. TERRE， P. SIMLER et Y. LEQUETTE， Droit civil， Leobligations [M]， 8eéd.， Dalloz， 2005.209

篇3

首先来看纂民法典的重大意义。这第一部分大家就只了解一下就行，第二部分学习民法典的重要作用，我们先从一个案例来入手，

项某（52岁）和徐某（54岁）于1990年3月24日登记结婚，婚后生育女儿徐一、儿子徐二，均已成年。2018年3月项某发现徐某于何某（34岁）存在不正当男女关系，并且徐某多次向何某赠送钱财。2018年10月16日，三方当事人签署《协议书》，载明：徐某于何某自2014年开始发生婚外情；自2018年10月14日起，le'jiu徐某和何某双方断绝情人关系，从此互不来往，互不联系；因徐某多次向何某赠与大额资金，金额累计80多万元，何某同意向项某返还10万元，此款何某于本协议签订之前一次性付清；如果今后何某仍与徐某任何方式联系，或者何某做出其他破坏项某和徐某夫妻感情的行为，项某有权要求徐某返还80万元。协议书签署后，项某发现何某仍在与徐某联系交往，且徐某赠送何某的钱财价值超过80万元。鉴于此，双方发生了纠纷，而且在纠纷中，项某和徐某于2020年4月22日诉讼离婚了。

问题一：徐某赠送给何某的钱财是什么性质？是否有效？项某如何维权？

问题二：两人离婚了，这个钱怎么算？

这个问题我们先放这里，等我们把下面的内容学完了，大家再来回答这些问题。现在我们就重点学习民法典第一编-总则主要内容。

这一部分共分为十章，二百零四条。内容主要有基本规定，民事法律关系的主体，自然人、法人、非法人组织、和民事权利、民事法律行为，，民事责任，诉讼时效，期间计算。

关于基本规定，主要规定了民法典的立法目的和依据。民法的基本原则。民法典第四条至第九条规定了有平等、自愿、公平、诚实信用、公序良俗、绿色原则。这里面我们重点讲一下公序良俗、绿色原则。民法典第八条　民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。意思就是说从事民事活动不能违法公共秩序和善良风俗。不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德道德习俗。绿色原则，是在　第九条　民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。这个原则是我们中国独有的，比如说这个光盘行为等。比如说自助餐厅里面的你拿多了出不完要罚钱，不要浪费节约资源。

关于民事法律关系，我们说民法调整的是平等主体之间财产关系和人生关系。这个关系在法律上就叫民事法律关系，它的构成要素主要有主体、客体（行为、权力、物、智力成果等）、内容（民事权利和民事义务）。

民事法律关系产生的原因就是法律事实。也可以说是民事法律行为造成的事实。民事法律行为后面我们再讲，现在主要讲民事法律关系的主体。民事主体是民事关系的参与者、民事权利的享有者、民事义务的履行者和民事责任的承担者。民事主体的范围是（自然人、法人、非法人组织）。

一、自然人从三个方面来讲。

自然人的民事权利能力。（也就是民法赋予的参与民事活动的资格）自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。这里面有两个特例。就是胎儿和英雄烈士。我们说胎儿还没有出生不能称为人，，英雄烈士已经死亡了也不是活着的人。他们应该说不具有权利能力的，但是在民法典第第十六条　涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。　第一百八十五条　侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。

死亡-自然死亡和宣告死亡。下落不明满4年，意外事故满2年的，利害关系人（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、外祖父母、祖父母、孙子女、外孙子女、以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人）向法院申请。这里面大家注意，和以前法律相比，厉害关系人没有了顺序限制。也就是说谁都能到法院申请，不要求必须按照顺序。

宣告死亡后的法律效果有1、人格消灭。2、事实人未死所为的法律行为有效。3、婚姻关系解除4、继承发生。5、单方可以决定送样子女。

“死去活来”的后果。撤销死亡宣告，本人或者利害关系人均可申请，无顺序限制。婚姻关系，自行恢复，已婚的，不能恢复，未婚的，书面表示不愿意恢复的，不能恢复。收养关系，不能以自己没有同意为由主张无效。财产关系。被撤销死亡宣告的人有权请求依照本法第六编取得其财产的民事主体返还财产;无法返还的，应当给予适当补偿。

利害关系人隐瞒真实情况，致使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应当返还财产外，还应当对由此造成的损失承担赔偿责任。

自然人下落不明满二年。利害关系人（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、外祖父母、祖父母、孙子女、外孙子女、以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人）向法院申请。宣告失踪， 民法典第四十、四十一条讲时间和起算，四十二、四十三、四十四讲代管人以及职责、代管人变更。四十五条讲宣告失踪的撤销，大家可以自己看一看。

二、自然人的行为能力。（民法确认通过自己的行为参与民事活动之能力）判断标准：年龄和精神状态

1、行为能力的类型。

完全民事行为能力（18周岁以上且精神完全正常例外，16周岁以上的未成年人以劳动收入为主要生活来源的视为完全民事行为能力）、限制民事行为能力（8周岁以上未成年或者不能完全辨认自己行为的成年人）、无民事行为能力（不满8周岁或者其他完全不能辨认自己行为的人）。

三、监护。

民事行为能力受到限制，那么就要由监护人来帮助事实。民法上的监护分为四类。法定监护，指定监护，兜底监护，委托监护。重点讲一下法定监护，它是由顺序的。1、未成年人。监护人的顺序，一、父母。第二十七条　父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：

(一)祖父母、外祖父母;

(二)兄、姐;

(三)其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

2、无或者限制行为能力的成年人。监护人是第二十八条　无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：

(一)配偶;

(二)父母、子女;

(三)其他近亲属;

(四)其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

监护人的职责撤销与恢复、终止等问题再民法典第二节大家可以自己看以看。

四、法人。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。法人有独立人格，独立承担责任。法人民事权利能力和民事行为能力都与自然人不同。这一点今天就不作为重点，重点讲一下法人的分类，我国对法人分为营利法人、非营利法人和特别法人。咱们重点说特别法人。机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。机关法人从成立之人起，具有法人资格，无需登记。

保护民事权利是民事立法的重要任务。第一编第五章规定了民事权利制度，包括各种人身权利和财产权利。

民事法律行为的概念民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。、1、以意思表示为要素。设立变更终止为目的。同时不再强调“合法”

民事法律行为可以分为六大类。如单方法律行为、双方法律行为、财产行为、身份行为、实践行为、诺成行为等等。

民事法律行为的成立。一般成立有主体、有意思表示、有标的即可。不要求当事人具有行为能力。民事行为的核心就是意思表示。意思表示的方式有明示（例句，比如我要买衣服）。明示包括口头形式、书面形式、身体动作（肢体语音）等等。和默示（行为推定，默示只有法律明文归档或者当事人双方有约定时）。意思表示的生效时间，无相对人 自意思表示完成时生效。有相对人 1、即时生效，对话的意思表示，自表示为对方了解时生效。2、非对话。自到达相对人。电子系统接收，数据电文进入特定系统，未指定的，知道或者应当知道该数据进入起系统的。

民事法律行为的生效。具备下列条件的民事法律行为有效：

(一)行为人具有相应的民事行为能力;

(二)意思表示真实;

(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

成立是生效的前提，多数情况下，二者是同步的。重点讲一讲民事法律行为的效力类型。

无效民事法律行为。1、行为能力缺失，无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。2、标的违法。违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效、恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。因欺诈胁迫订立的损害国家利益的合同无效。3、以虚假意思表示实施的民事法律行为，虚假行为无效。

全部无效和部分无效。第一百五十六条　民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。（举例24页）

可撤销的民事行为。撤销前，成立并且生效的，撤销后，自始无效。主要类型有1、重大误解。误解方自身的过失导致，不是对方欺诈，也不是误解方自身的故意或者中重大过失2、显示公平3、欺诈、胁迫。

效力待定的民事行为。1、限制民事行为能力人。限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效;实施的其他民事法律行为经法定人同意或者追认后有效。2、无权处分人。主要是无权、超越、表见等。3、无处分权的行为。当事人一方以出卖人在缔约时对标的物灭有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持，出卖人未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人 承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。2012年买卖合同司法解释第3条）1、无权处分合同有效。2、处分行为(交付或登记）效力待定。物权法里面会有学习。

相对人可以催告法定人自收到通知之日起三十日内予以追认。法定人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

在第七章内容比较多，基本原理 分类 、无权 表见 今天就不学了。

是指人基于被人之委托为被人之利益以被人之名义而于第三人之间为一定的法律行为。属于法律行为。

权的发生。第一百六十五条　委托授权采用书面形式的，授权委托书应当载明人的姓名或者名称、事项、权限和期限，并由被人签名或者盖章。

第一百六十六条　数人为同一事项的人的，应当共同行使权，但是当事人另有约定的除外。

中的连带责任

1、通谋。　人和相对人恶意串通，损害被人合法权益的，人和相对人应当承担连带责任。

2、涉嫌违法事项。向第三人承担　第一百六十七条　人知道或者应当知道事项违法仍然实施行为，或者被人知道或者应当知道人的行为违法未作反对表示的，被人和人应当承担连带责任。

无权。　行为人没有权、超越权或者权终止后作出的行为。 效力待定。1、追认。权得到补正。明示和默示。2、催告权。

相对人可以催告被人自收到通知之日起三十日内予以追认。被人未作表示的，视为拒绝追认。3、撤销。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。4、拒绝追认。

行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被人追认时相对人所能获得的利益。（无过错责任）

（恶意）相对人知道或者应当知道行为人无权的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。）9过错责任）

表见。行为人没有权、超越权或者权终止后，仍然实施行为，相对人有理由相信行为人有权的，无权+权外观+带三人善意且无过失的相信。（1、持有盖公章空白的合同书和介绍信。2、无权人权限尚未结束，权实际已经终止。

法律后果。第三人可以主张有权，直接要求被人承担后果，被承担后果后，可以向人追偿。

复转。自己，

民事责任是民事主体违反民事义务的法律后果，是保障和维护民事权利的重要制度

重点学一下诉讼时效

1、诉讼效力：是以抗辩权为中心的。

2、使用范围，仅使用于请求权，一般主要是债权请求权。但是民法典第一百九十六条规定　下列请求权不适用诉讼时效的规定：

(一)请求停止侵害、排除妨碍、消除危险;

(二)不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产;

(三)请求支付抚养费、赡养费或者扶养费;

(四)依法不适用诉讼时效的其他请求权。

3、时效期间。

普通诉讼时效：3年。自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。这个应当知道就是针对躺在权利上睡大觉的人来说，因为自己重大过失不知道也推定你知道。

最长诉讼时效：20年。自权利受到损害之日起计算

特殊诉讼时效：4年。国际货物买卖合同和技术进出口合同纠纷。 5年 人身保险合同的被保险人或者受益人请求保险支付保险金的债权。

4、起算。一般表达或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算特殊表达 再次请求分割夫妻共同财产的，从发现财产之日起计算诉讼时效。

1、定清偿期的，清偿期届满之日。 2、未定清偿期的 ，宽限期满之日，但债务人在债权人第一次主张权利之时明确表示不履行的，自表示不履行义务之日起计算。3、分期履行的债务：最后一期届满之日。4、合同被撤销后返还财产、赔偿损失请求权，自合同被撤销之日。5、人身侵权赔偿，当时发现，侵害发生之日。当时未发现，伤势确诊之日。知道伤势和侵害人之日。6、不当得利返还请求权， 知道或者应当知道不当得利的事实以及对方当事人。7、无因管理。管理人的费用损失请求权， 无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日。被管理人的损失请求权知道或者应当知道管理人以及损害事实之日。8、未成年人遭。 自受害人年满18周岁之日起。9、无或者限制行为能力人对其法定人的请求权，自该法定人终止之日起。

5、诉讼时效的中止和中断。

中止是由原因是，不可抗力，其他是由。发生的时间是在最后六个月。诉讼时效中止，从中止时效的原因消除之日起计算。

中断，是时效进行时，因一定事实发生，时已经进行的时效期间归于消灭，代该事实结束后重新计算时效。

权利人请求 ，权利人向义务人提出履行债务的请求。义务人承认。义务人同意履行义务（，包括全部、分期或者部分履行。义务人提供担保。义务人请求延期履行，制定清偿债务计划。）权利人起诉 ，提起仲裁。申请调解或者其他途径向有关机关主张权利的。

5、时效届满的后果。

抗辩权。实体权利不丧失。第一百九十二条　诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。

诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩;义务人已经自愿履行的，不得请求返还。

篇4

Abstract: Strengthens in the judicial practice to the civil custom utilization and the respect, even integrates the civil custom the code civil, becomes the legal origin, can cause the law to make the contribution to the harmonious society's construction, can also cause the Chinese law the national character to be more obvious, tallies with the legal development direction and the tidal current. In the code civil revision process, the civil custom needs to earn the respect.

关键词:民事习惯 和谐社会 法律现代化

key words: Civil custom Harmonious society Legal modernization

怎样构建一个和谐司法的体系,以期能够于在司法层面以及民法典制定中2为和谐社会的建设作出贡献;怎样在当代中国法律中使民族特点得到体现,推动法律民族化、现代化,这些都是当今法律发展的重要问题,而解开这些问题的钥匙,笔者认为即在于民事习惯的运用。

一、和谐司法的客观需求――国家法律的自律

和谐社会已经成为当今社会的主流发展方向,和谐已经成为解决各类的问题的核心准则,而作为调节社会纠纷,维持社会秩序的法律,也必然通过尊重更多可容忍法权的方式,更大程度的减少法律的刻板,以保护社会大众的利益并最大限度的维持社会的和谐与稳定,做到法律自我的更新和进步。

诚然,经过长久的司法宣传以及司法实践,法律在人们的日常生活中已经起到了绝对的权威作用――调查3表明,832名受访者,即75%的民众在法律和习惯有冲突的情况下都会无条件选择适用法律,认为法律能更好保护其利益――但是此次受访群众中有737名,即67%的民众认为在他们平日生活中,更多的以道德、民事习惯作为行为准则。更不容忽视的是,对于国家本身来说,为寻求法律的进步,则必须加强对习惯的尊重,以减少潜在性的冲突现象。而对于法官群体的调查4也呈现了相关的问题,其中28名法官,即93%的法官普遍认可了民事习惯其司法的重要意义,并且将民事习惯在商事等方面的运用作为重要的司法方面予以了肯定。由此可以看出,和谐社会对国家司法提出了要求。国家欲制定“良法”以维持社会的和谐秩序,则必然在日常更多的对民事习惯予以调查研究,并能够进行运用。

除此以外,民事习惯也有其特殊意义,其乃是在物质生活条件中生存的,先于“国家法”而存在并制约着法律创制,具有民族的特性。“习惯法权”蕴涵着诸多有益因素,尤其放之于今日和谐前提下,马克思曾经提及的“国家不能轻易地、轻率地限制和剥夺贫民及其它公民的习惯权利要求”5等保护弱势群体“法权”的论点,也成为尊重民事习惯,构建和谐社会要求的另一个佐证。国家“对于习惯、习俗以及所有那些产生于悠久传统和习惯做法的保障自由的措施缺乏真正的尊重,那么就很可能永远不会存在什么真正的对自由的信奉,也肯定不会有建设一自由社会的成功努力存在。”6国家要颁行符合物质生活条件法权要求的“良法”,必须尊重这一生成于社会物质生活条件的丰富资源。7

现阶段,民事习惯受到法律的强制力影响,大部分已经被同化。在除法庭调解以外司法审判中,民事习惯发挥的作用是微乎其微。但是经调查,在调节生活关系的方面它却依然起着主导作用。善良风俗是历经多年传承下来的,是地方群众普遍认可和遵守的行为规范,尽管一些民俗带有非科学的成分,但也不能简单地视之为“封建迷信”予以摒弃。在广大的农村地区,民间习俗仍然具有很强的生命力。

习惯是先于法律存在的,对于习惯的调研吸收,也是国家制定法律的一项重要任务,即使在矛盾并不明显的情况下,也能够进行自我进步以实现法律的现代化和民族化统一,是为国家法律的自律行为。如若民法典能够在其中将民事习惯的内容以及尊重精神贯穿,则在全国(尤其民事习惯尚大量存在地区),其必然能够减少冲突,使法律的灵活性增强,也使法律软性解决冲突的能力增强。在建设社会主义新农村过程中,司法和谐的进程中,要积极稳妥地运用善良风俗,在法律创设过程中尊重并融入民事习惯,搭起法理与民情相结合的桥梁。

二、民事习惯的存在性及存在作用

对民事习惯予以尊重,前提条件是在今日现代社会的发展情况下,其依然存在。“每一个时代的法律都是该时代社会生活中的矛盾和一般要求的反映;每一时代的法律观又都是基于对该时代的法的本质的认识而建立起来的。虽然,在同一时代往往有不相同的、甚至相互矛盾的若干种法律观,但是任何时代都必然存在一个占主导地位的、反映时代精神的共同倾向的法律观。”8而民事习惯一定程度上反映了此种法律观。民事习惯具有地域性及经济性:在云南、广西等少数民族聚集的省份,民事习惯大量存在,但对于长三角、珠三角等相对发达地区来说,民事习惯受改造较大,影响力日益下降,也是不争的事实。但是在这样的情况下,怎样才能加强对民事习惯的尊重,也成为了一个客观需要解决的问题。

旧说认为,究民事习惯其本,根植于乡土社会势力,当一地乡土力量强盛时,民事习惯的主导地位即突出,而在发达地区,乡土社会已然逐渐走向没落,而旧例所谓乡土势力,自然不可能成为主流,其直接导致了民事习惯已经完全没有力量和意义。9这是从客观角度进行分析的理论结果,但同时也是片面的和不完整的。在一些现代化大都市,缺乏民事习惯存在的社会物质文化基础,一般意义上的民事习惯的确少之又少,但是相反,商事活动频繁,商事习惯不可忽视,特别是在国际贸易和对外贸易方面的民事习惯,更是发挥着重要的作用。例如在这些商事活动中,双方有时会有这样的情况发生:双方没有订立书面合同,通过传真、电子邮件或电话等达成买卖合意,但是这些电子邮件之类的证据在庭审过程中,不能做为庭审时的法律依据。所以一但出现冲突很难依法办理。还有一些行业的行规也不受法律保护,但却仍然存在社会实际生活中。这些商事习惯并没有因为经济发展而逐渐消亡,反而在实践中不断运用,值得重视。

在发达地区的一般民事案件中,民事习惯也并不是全已消亡。调查表明,80%的民众认为民事习惯确实存在,并大部分存在于婚姻关系、继承关系等方面。2007年姜堰人民法院曾经对其管辖范围的风俗习惯进行过调查研究,并完成了长达九万字的姜堰地区民俗统计,其中涉及的领域包括生活关况、岁时礼俗、社会习惯、婚嫁、丧葬等等。在这样一个江苏中部的县城,关于婚姻、继承的等方面的民事习惯依然为数众多,并且其中不少均是符合当地客观情况的善良风俗。在此种情况下,虽然群众本身认同法律,但是对于习惯的认同同时也是不可忽视的。而案件审理的情况可以看出,大部分的此类案件均以调解结束,却也出现了案结事不了的复杂情况,群众服从法律,认同习惯,也成为了一个普遍的现象。在此种情况下,如果能够使民事习惯运用更加合法和规范,则能够使法官在司法实践中更好的维护法益,最终使和谐司法的目标得以实现。比如2004年,最高法院通过司法解释作出过规定,把婚约彩礼返还纠纷案件的自由裁量权交给了各地法院,各地法院可以根据本地的习惯,制定婚约彩礼返还纠纷案件的裁判规范指导意见。在此情况下,各地根据风俗妥善的处理了各种意见,使风俗与法律结合,最终使民事习惯得到了客观的运用并最终实现了和谐司法的目的。

三、民事习惯的民众认知与认同

有学者认为,法律在本质上是一种地方性知识10,因此民事习惯在司法实践中需要运用,则必须了解地方民众的认知,以了解民众的认同度,并对民事习惯的运用指明方向。民事习惯的认同程度因地域、人群构成等情况的变化而变化,由此造成了地域的差异,笔者主要着眼于发达地区,以此见微知著,对全国情况进行把握。

对民众的调研显示,民众对于习惯在日常生活中的作用,认可度非常高,大部分民众认为“习惯”规则还在支配着中国人漫长的生活,尽管它们在大多数时候与“国家”无关,未经国家承认,也不一定反映统治阶级的意志,但它们却都明确地规定着人们之间的权利义务关系,从而具备法的内在实体特征;同时,它们大多依靠社会认可的物质力量来保障实施,并可反复适用,因而也具备法的外在形式特征;习惯虽然未有国家强制力做后盾,但当地的人们认为它有法一样的拘束力,人们必须遵守,否则会被社会多排斥。正是通过这种社会心理上的“强制力”,从而使社会大众对它加以肯定或遵循,使习惯法被普遍接受、具有确信性,由此产生事实上的“拘束力”。11

但与此形成对比的是民众对于民事习惯在司法中的作用,初次认可度则相对较低。但是民众也普遍认为是可以进行适用的尝试。这是我国普法教育的良好后果,但是应当进行客观的分析和理解。民众他们看不到民法作为一种调整私人之间平等关系的法律相对于公法的本质的不同,看不到在民法领域更加强调意思自治,而民事习惯恰恰是一个区域内的大众意思自治的结果;他们看不到,民事习惯与民法在调整私人关系领域所起到的相辅相成的关系,民事习惯有利于克服民法规则作为成文法所不可避免的僵化性,能增加其灵活性和适用性;他们也不会去思考,民事习惯在司法中进行应用,是适用从外国移植过来的民法制度的同时,对于本国既存的社会秩序的尊重和对于公众情感的顾及。因此,社会大众对于民事习惯的理解不深,也就导致社会大众对民事习惯在司法中作用感到怀疑,对民事习惯在司法中适用的支持度远不及受过专业训练的司法机关工作人员。

而对法院、律师的调研也支撑了关于民众情况的分析。法官们对于民事习惯的效力问题实践较多,思考也比民众相对更加深入,他们认为民事习惯的合理运用对于和谐司法有很大的帮助,他们也更趋向于追求一种更加人性化的司法,能够使全社会的司法达到和谐的状态。对于律师的调查更倾向于事实情况的分析,即律师认为在能够帮助当事人的情况下,民事习惯可以进行运用,且其有运用的意义,因为很多律师都曾经遇到过民事习惯案件的处理,尤其是在商事交易方面,则更加应当发挥作用。12

民事习惯的意义在当今民法典制定以及创建和谐社会两个大背景下具有重要的意义,在民法典中贯穿民事习惯的精神以及对于民众法益的尊重,使法律具有民族特点,不仅是法律现代化的需求,也是和谐司法、和谐社会的需求,应当不断研究探索并付诸实践。

参考文献:

[1] 龚廷泰、睦鸿明:《“习惯法权”与中国民法典之编纂》,载《法学家》,2007年第1期

[2] 王利明:《中国民法典草案建议稿及说明》,中国法制出版杜2004年版

[3] 《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1956年版,第146页

[4] 梁慧星等:《中国民法典草案建议稿》,第九条,法律出版社2004年版

[5] 【英】弗里德利希・冯・哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,三联书店1997年版,第70―71页

[6] 谢鹏程:《法律本质论的历史发展》,载《烟台大学学报》(哲学社会科学版)1995年第2期,第31页

[7] 吉尔茨:《地方性知识:事实与法律的比较透视》,邓正来译,载梁治平编《法律的文化解释》,三联书店1998年增订版,第126页

[8] 罗筱琦:《交易习惯研究》,载《法学家》,2002年第5期

[9] 刘广安:《传统习惯对清末民事立法的影响》,载《比较法研究》1996年1期

[10] 苏力:《中国当代法律中的习惯―一个制定法的透视》,载《法学评论》2001年3期

[11] 张仁善:《尚未破解的“礼法之争”难题》,载《政法论坛》2006年5期

注释:

[1] 作者系南京师范大学法学院07级本科生,调研数据取自“南京师范大学法学院赴南京开展中国民事习惯的法律适用”暑期社会实践小分队(下称调研小组)。

[2] 梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》第九条,法律出版社2004年版,王利明主编:《中国民法典草案建议稿及说明》,中国法制出版杜2004年版等,均明确规定了习惯在民法典中的规范地位。

[3] 此为作者调研小组向南京分层取样的市民发放1190份问卷回收所得数据。

[4] 数据来源于调研小组在南京栖霞区、雨花区、秦淮区法院法官发放30份问卷回收所得数据以及在南京、上海、常州、无锡等地的律师访谈汇总。

[5]《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1956年版,第146页。

[6] 【英】弗里德利希・冯・哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,三联书店1997年版,第70―71页。

[7] 龚廷泰、睦鸿明:《“习惯法权”与中国民法典之编纂》,载于《法学家》,2007年第1期。

[8] 谢鹏程:《法律本质论的历史发展》,载《烟台大学学报》(哲学社会科学版)1995年第2期,第31页。

[9] 乡土势力一度被认为是民事习惯存在的基础,但是在法理学的分析下,进行国家自律的探讨,乡土势力的存在与否已经不能作为民事习惯存在的唯一基础。

[10]“法律就是地方性知识;地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题,而且也指特色(accent)即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。”吉尔茨:《地方性知识:事实与法律的比较透视》,邓正来译,载梁治平编《法律的文化解释》,三联书店1998年增订版,第126页。

篇5

论文摘要：物权法定原则是物权法的一项古老原则，曾被认为是我国制定物权法立法过程中最少争议的原则。但一段时间以来，对该原则的质疑多了起来，有人认为物权法定原则造成了物权体系的封闭和僵化，限制了当事人的意思自治。客观地说，在目前，坚持物权法定比允许物权自由创设更符合我国的实际需要，能够更有效地保证交易安全和交易迅捷，有效地控制交易成本，从而提高资源的配置效率。

19世纪的欧洲强调个人自由、平等和私有财产神圣，因此，欧洲各国的民法典无不体现出对意思自治的倍加推崇，使资产阶级启蒙运动中涌现出的个人主义和观念主义得以张扬。但是，当历史前进的车轮进入现代社会以后，由于经济和技术的发展，社会成员间的均衡态势被破坏，法律仅仅提供形式上的平等已经难以适应现代社会的需求。如果继续严格奉行意思自治，则会严重损害法律的公平和正义。为此，现代各国分别对相关法律制度进行了一定的调整，19世纪所强调的绝对自由已经不复存在。比如意大利在1942年重订的《民法典》就让大量的公法规范登堂入室，而其他坚守民法私法架构的国家在面临“典型契约”、“所有权社会化”等课题时，也不得不缩减当事人意思自治的空间。由此可见，在强调“公共利益”和社会正义的现代社会，意思自治不再是凌驾一切的最高准则。然而，令人诧异的是，正是在这样的一个大环境下，物权法反而出现了意思自治扩张的迹象。这主要体现在学界对作为“物权法构造重要支柱之一”[1]的物权法定原则的探讨上。部分学者或认为物权法定违背了意思自治原则，或认为物权法定过于僵化，极力主张对其进行改造甚至废止。在日本和我国台湾地区，这样的观点也是非常有市场的。物权法定原则的所谓“几宗罪”真的如学者所说确凿存在吗?物权法定原则真的必须从物权法中革除吗?

一、物权法定原则之内涵与社会功能

物权法定原则指物权的种类和内容由法律直接规定，当事人不得自由创设。该原则使当事人的意志自由受到一定程度的限制，故被认为是与奉行意思自治的债权法的一个重要区别。物权法定原则在19世纪欧洲各国制定民法典时已经确定，但当时并没有哪一部民法典将该原则明确写在法典中。比如德国就没有在《民法典》中而是在民法典的《立法理由书》中，提出物权不适用契约自由原则，当事人只得设定法律许可的权利，因此种类自然有限[2]；学说则一向认为此原则可从民法有关物权皆为“得设定”的用语反面推论而得[2]85，而德国民法典对此精神的体现则是通过对物权类型采列举主义来实现的。另外，瑞士、奥地利等国民法也未明确规定物权法定原则，但解释上均认为有此原则的适用。对此原则首先作出明确规定的是《日本民法典》，其第175条规定：“物权，除本法及其他法律所定者之外，不得创设。”由此开创了将物权法定原则法典化的先河，随后旧中国“民法典”(即现在的我国台湾地区“民法典”)也采纳了这一原则。我国于2007年3月16日颁布的《物权法》第5条亦规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”由此确立了物权法定原则在我国物权法中的基本原则地位。

通说认为，物权法定原则包括两个方面：一是类型强制，即不允许当事人自行创设法律没有规定的新物权；二是类型固定，即当事人不得创设与法定物权内容相悖的物权。有学者认为，对物权法定原则的阐释，类型强制足矣。因为类型决定内容，类型强制应即包括类型固定。将物权法定原则区分为类型强制和类型固定是十分勉强的。(苏永钦.私法自治中的经济理性[M].北京：中国人民大学出版社，2004：86.)若当事人违反物权法定原则，擅自创设法律未规定的物权，原则上此种设定不生物权法上的效力，即不会发生物权变动，也不会发生当事人期望的法律后果。但在特殊情况下，若当事人创设的物权内容与法律规定并无实质冲突，比如只是在时间期限等方面与法律规定不符，则仅需将不符部分按照法律规定予以变更即可。我国台湾地区“民法典”第192条就规定：典权期限不得逾30年，逾30年缩短为30年。一般认为，物权法定原则使物权法与债权法区别开来，并使物权法具有了有别于其他民事法律的“强行法”特征。但必须明确的是，这里所谓的“强行性”不同于公法上的强行性，它并不是完全排除当事人的意思自治而直接由法律规定法律后果。与债权法律关系的当事人相比较而言，物权法下的当事人受到限制的是对权利类型和内容进行创设的自由，但他们依然享有发生何种物权关系以及与何人发生物权关系的自由，有权按照自己的意志选择符合自己利益诉求的物权类型和内容。故物权法定原则并没有使物权法背离民法的基本精神，尊重当事人意思自治仍是其精髓所在。

对于各国采物权法定原则的原因，通说认为主要是基于以下理由：第一，整理旧物权，废除不符合社会发展需要的封建旧物权，消除封建财产权上的身份因素，以巩固资产阶级革命成果，防止封建复辟。这一原则在当时确实起到了阻止世袭贵族利用各种旧有物权继续维持其特权的企图，使自由市场经济得以确立；第二，财产支配关系是关系到一个国家和社会的基本经济制度的法律关系，由于各国的社会制度和历史文化传统不同，因而各国对具体的物权类型和内容的规定也会有所差异，这一点与具有诸多共通性的债权法有很大差别，故须将物权类型以法律明文规定下来；第三，保护交易安全和交易迅捷，物权法定使权利和财产秩序透明化，加上公示制度，当事人无需耗时费力地去调查交易对方的权利状况，这样的制度安排使得交易秩序井然并能促进交易的迅捷；第四，物权具有排他性，权利效力强于债权。债权的相对性特征使其歧路效力一般不及于第三人，故当事人可以自行约定。与债权不同的是，物权具有排他性，其具有排斥他人的效力，其效力并不仅仅及于物权关系当事人，因此，不能由当事人私自决定物权的类型和内容，而应该由法律对其进行规范。

物权法定原则自罗马已有之，但罗马法上的物权法定原则主要侧重于类型法定，即物权的数目和具体类型必须由法律明确规定。虽然当时的罗马法并没有形式意义上的物权，但法律却对所有权、地役权、用益权等均明确规定了权利类型和取得方式，非以法定方式取得这些物权者，法律不予保护[3]。物权法定原则在使财产关系得以稳定、交易秩序得以保障的同时，也使物权成为一个相对比较封闭的体系，任何民事权利只有经由法律的确认方能成为物权，否则不生物权效力。故从这个角度而言，一项民事权利是否属于物权，并不取决于权利本身，而是取决于立法者的选择，即是说，一项财产权利能否归类于物权将不得不仰仗立法者自身的判断和认知能力。正因为如此，物权法定原则在进入20世纪后受到了诸多的诟病。

二、学界对物权法定原则的批判

学者对物权法定原则的批判多为其冠以“保守”、“僵化”的帽子。物权法定原则使物权体系不像债权体系那样开放，而是呈相对封闭的态势，有学者认为这种做法忽视社会发展的现实，是概念法学思维方式的产物[4]。批评物权法定原则过于僵化和保守的学者的主要理由是：在19世纪的欧洲物权法定原则有存在的必要，因为其肩负反封建的光荣使命，并且，由于当时的市场交易相对简单，物权法定原则对交易基本没有产生什么不良影响；但在科技飞速发展、社会现实状况日益复杂的今天，没有哪一个立法者敢保证自己所确立的物权类型就能满足社会发展的需要；何况，即使立法者高瞻远瞩，由于法律自身的滞后性，不断发展的社会生活使市场交易中总是不断涌现出新的权利类型，而与此相对应的是，一些被法律所认可的物权类型却由于不能适应经济发展的需要而逐渐被市场交易所背弃，这样益发使得立法日渐落后于社会生活。已经被事实证明了的是某些传统的、曾经为法律所承认的物权类型已经被现实社会所抛弃，比如存在于我国台湾地区“民法典”中的永佃权就因为脱离于社会实际需要，而在民法修正的时候被废除[5]。学者们用以反对物权法定原则的另一个例证是法律所确认的物权类型在现实生活中被突破，同样以我国台湾地区“民法典”为例，法典上并无规范的动产抵押、最高额抵押以及让与担保等在现实交易中却是大量存在也有学者认为，英美法中并不存在物权法定原则，物权的创设原则上是自由的。转引自：谢哲胜.财产法专题研究(三)[M].北京：中国人民大学出版社，2004：122.据此，学者认为，物权法定不像合同自由共存于两大法系之间，说明物权法定主义不具必然性，仅为某个国家特定历史条件下的产物，并认为物权法定违反法决定法律的关系[4]76。法律应该反映社会现实，适应社会发展之需要，故我国物权法不应把物权法定作为其基本原则之一，而应像英美法那样，允许人们自由创设物权。

有批评者认为，物权法定原则之所以出现，完全是因为当时新兴的资产阶级为了巩固自己的统治，防止封建势力复辟而设立的。在当时，物权法定确实收到了很好的效果，有效地稳定了新兴的政权，自由市场经济得以确立；而反观封建制度更早开始瓦解的英国，因为未采取物权法定，封建制度的残余一直到20世纪中期才完全消除[2]86。但是，现代社会已无此需要，即物权法定原则所赖以存在的社会基础已经不复存在，其在现代社会已无用武之地，应该被废止。

还有学者认为，物权法定主义下，永远无法保证所提供之物权种类或内容能够满足社会需要。首先，人类的智慧有限，不可能为了对物权准确的预测，从而巨细靡遗地制定各种物权类型，满足现在以及将来的需要；其次，由于物权法具有传统性和民族性，一方面可能无法将习惯上的物权类型纳入物权法中，另一方面亦可能出现法律所提供之物权虽切合当时之社会需求，但随着经济发展却与社会需要脱节的情况[1]40。

日本学者我妻荣指出，物权法定原则在现代社会主要有两方面的缺陷：第一，无法适应现代交易发展的需要；第二，关于土地的耕作，很早以前就存在着极为复杂的关系，将其限于民法所承认的四种限制物权，并非妥适[6]。而针对物权法定原则的改良或废止，学者们提出了各自的解决方案，归纳起来有两种主流学说：一是承认习惯法为创制物权的直接根据，这其中又分为“物权法定无视说”、“习惯法包含说”、[1]46“习惯法物权有限承认说”转引自：陈华彬.物权法原理[M].北京：国家行政学院出版社，1984：76.三种；二是对物权法的规定作从宽解释，即认为新生之物权，只要不违反物权法定主义之旨趣，又有一定之公示方法时，应可自物权法定内容从宽解释之方法，将此类物权认定为非新种类的物权，盖此仅为物权内容得以变更之界限问题[1]46。

物权法定原则曾被认为是我国物权法制定过程中最没有争议的原则，物权法草案几易其稿，但物权法定原则是从一开始就被确认。然而曾几何时，学者的质疑声多了起来。随着讨论的深入，人们发现，物权法定原则的正当性似乎也不是那么“先在”。于是，部分学者主张在我国物权法中应摒弃或缓和物权法定原则。

三、对物权法定原则批判的分析与检讨

学者们否定物权法定原则而倡导物权自由的最重要理由就是：该原则造成物权体系的封闭和僵化，限制当事人按照自己的意愿处分财产的自由，故只有舍弃物权法定原则，允许当事人根据自身需要创设物权，才能适应社会经济发展的需要。事实果真如此吗?

从表面来看，物权法定原则意味着当事人不能自由创设物权类型，也不能自主决定物权内容，当事人的意思自治确实受到了一定限制。这样的限制确实使得物权体系相较债权体系而言显得封闭一些。然而，这样的限制是否到了难以容忍的地步?物权法定原则是否真的就是物权体系僵化的罪魁祸首呢?在没有进行深入分析和认真检讨之前，任何仓促的结论都是不负责任和不妥当的。

首先要思考的是，物权法定原则为什么在传统民法国家得以确认?客观地说，19世纪的欧洲各国承认物权法定原则，并不仅仅是因为反封建的需要。物权不同于债权，它规范的是对财产的权利，尤为重要的是，物权涉及到对财产的支配问题。对财产的支配对一个国家和社会而言，从来都是一个异常重要的问题，关乎经济秩序的建立和稳定。因此，从这个意义上来说，国家也需要通过物权法定原则确认自己所认可的物权，阻止当事人自行设定与本国或地区的传统、交易习惯不同，且易造成交易纠纷和混乱的“物权”。而明晰的物权体系是交易秩序和交易安全的前提和保障，故物权的类型和内容必须明确，即在交易之前，当事人已经明确权利的内容以及通过交易能够获得的法益。在物权法定原则下，当事人对交易权利和类型内容的确定不必通过磋商与谈判，这无疑会节约交易成本、加快物的流转。

主张废止物权法定原则的学者必须面对的另一个问题是，在我国现行的民法模式下，废止物权法定原则后，如何设计新的制度，而这些新制度又如何与现有的制度相衔接。物权与债权的最大区别在于物权具有直接支配性。物权的直接支配性使其不仅影响特定当事人，还会对第三人产生排他效力，因此，物权需要公示。但是，对于由当事人自由创设的物权应该如何进行公示，学者鲜有论及。事实上，在我国现有条件下，如果由当事人自由创设“物权”，则这些所谓的物权根本不可能进行公示。以让与担保为例，让与担保是在商业实践中发展起来的一种新型担保方式，各国立法对其态度各异，理论上对其性质也存在分歧。由于让与担保是以让渡担保物的所有权作为债权实现的保障，这与传统担保物权禁止流质的规定相冲突，因此，难以见容于传统物权体系。如果法律不确认其为物权，而当事人自行通过合同约定来创设一个让与担保“物权”，根据物权变动原理，物权的产生必须进行公示；那么，这个“物权”应该如何进行公示?由于让与担保的目的隐藏于所有权“让与”中，故当事人仅能对所有权移转进行公示，或登记，或交付。但是，当双方当事人到登记机关寻求对担保目的进行登记时，其要求不会被满足。因为登记机关是根据法律规定的物权种类进行登记，法律规定之外的“物权”当然就不会获准登记。如此一来，让与担保这个所谓的新型“物权”，在第三人看来就是所有权的移转，而债权人与担保人关于担保的约定由于无法公示，是不能对抗第三人的。或许当事人可以选择公证，但是，法律并没有要求也不可能要求任何人在交易之前除了要查阅物权法定登记机关的登记簿外，还必须到公证处探究权利的真实情况。这样一来，当事人自行创设的“物权”就会因不能公示而缺乏对世效力，那么，这样的权利还能叫物权吗?

有学者认为，正是物权法定原则造就了物权法“强行法的性格”，“物权法严守法定主义的结果，使得私法自治只实行了前半段，规范财产流转的契约法标榜契约自由，规范财产分际的物权法则充满强制。”[7]据此，有人认为，物权法定主义破坏了民法的意思自治原则，限制了当事人的意志自由。毫无疑问，物权法定原则体现了国家意志对个人自由一定程度的干涉，但值得反思的是，这种干涉是否会导致物权法丧失民法的基本特征，从而成为私法自治的对立面?首先，需要检讨的是物权法定的出发点，即立法意旨。事实上，物权法定原则的旨趣在于保护权利，而非限制权利[8]。从权利人的角度而言，物权法定原则会为其提供更为周密的保护，而不是限制其权利。因物权的支配性，公示便成为物权的必然要求，而物权进行公示的前提是物权的种类和内容必须明确。物权的公示制度使物权关系之外的第三人明确知晓物权的确切状况，避免了由当事人自行设定所产生的混乱，为保障物权提供了必要条件。可以这样说，正是由于实行了物权法其次，值得注意的是，目前在我国学界，“物权法为强行法，债权法为任意法”似乎已成为学界通说。具体参见梁慧星等学者论著。(梁慧星.中国物权法研究[M].北京：法律出版社，1998：2；王利明.物权法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2002：51.)需要指出的是，这里所说的“强行性”非指公法上的强行性，而是相对债权的契约自由而言的。故物权法定原则对当事人意志自由的限制不同于公法上的限制。法律提供给当事人可供选择的权利类型和具体的权利内容，当事人可以在法律规定的范围内选择权利类型。故可以明确的是，物权法定仅仅意味着对权利类型和内容的限制，并不是对当事人的行为进行强制。事实上，债权法的意思自治也主要体现为当事人行为模式的自由。因此，物权法定原则只是限制了当事人创设物权的自由，而对于是否从事物权交易、与谁发生物权交易等方面并没有进行任何限制，当事人完全可以根据自己的意愿来选择物权。因此，认为物权法定原则抹杀了意思自治、使物权法丧失其权利法性格的观点是有失公允的。

再次，即使是最能体现意思自治的债权法，在现代社会也不可能一点都不受到限制。国家权力介入私的领域在现代社会并不少见，但这并不能说明私法的性质发生了任何质的改变。就是崇尚合同自由的合同法，也要求当事人的行为不损害他人利益和公共利益，并对特定的合同有要式要求，绝对的自由是不可能存在的。另外，立法者也往往会根据社会实践总结出数十种典型合同，提供给当事人以供参考。虽然当事人可以在这些典型合同之外另行创设合同，但从社会现实来看，交易中发生的绝大多数合同为立法者所列举的典型合同。这说明立法者有足够的预见能力保证立法适应当下社会生活的需要。何况，法律本身也是随着社会发展而不断进行调整的，有旧的制度被废止，也有新的制度产生。当社会生活中出现了某种需要定性为物权的权利时，可以通过修正有关法律规定将其确认为物权。事实上，立法永远不可能完全满足现实的需要，这是法律本身具有的滞后性造成的，严格说起来，这与物权法定原则并无直接联系。

在对物权法定原则的批判中，较为温和的观点是主张物权法定的缓和，即通过对物权法的规定作从宽解释或承认习惯法为创设物权的直接依据。这样的观点是否符合我国的实际，同样需要检讨和分析。习惯法能否创设物权?从实践来看，在日本，流水使用权以及温泉专用权，皆被认为是判例依据习惯所创制的[6]29-30。笔者认为，即使是存在于习惯法中的“物权”，一般也需要经过立法的确认或者通过司法裁判方能成其为物权，何况，在我国将习惯法作为物权创设的直接依据，实际意义不大，因为实践中少有通过习惯法创设类似物权之权利的情况。但对物权法定原则作某种程度的缓和，笔者并不反对，关键在于如何缓和，既要符合实际需要，又要与现行制度衔接，目前并没有特别妥当的办法。

总的来说，目前针对物权法定原则的批判中，泛泛而谈的比较多，而着眼于实际问题解决的则并不多见。比如学者提到要在我国的物权立法中废止物权法定原则，允许自由创设物权，但对于这些自由创设的所谓物权如何进行公示，如何保障交易安全、降低交易成本，却没有提出一个有效的解决之道。在笔者看来，物权法定原则并不意味着立法者的保守。因为立法者所选择的物权类型皆是在市场交易中已经定型化的物权，这些物权是物权交易的主要对象，明确这些权利类型和内容，则意味着绝大多数的物权交易无需当事人进行谈判和调查，从而使交易成本更加低廉，而交易亦会更加迅捷。另外，从我国实践来看，物权法定原则还发挥着阻止公权力过分侵入私的领域、强化私人权利的作用。以农村土地承包经营权为例，法律明确其物权性质并明确其内容后，则乡村干部就不能再像以往那样任意撕毁承包合同、改变承包内容；在承包期内，承包权人有权按照自己的意愿(在符合约定用途的前提下)对所承包的土地进行使用、收益，其他人包括乡、村干部不得进行非法干涉。因此，在我国现阶段，首先应该加强的是物权法定的观念以确认经济生活中需要确认的物权，而非急急忙忙地去否定物权法定原则。另外，立法与社会现实需要之间存在一定的脱节，这是法律自身的特性造成的，与物权法定原则并无必然联系。当某项财产权利还未被确认为物权时，完全可以通过债权法借助债权契约来解决这个问题。当此项权利在交易中定型后，再将其确认为物权更为妥当。事实上，现有的物权类型也是在发展中逐步积累而来的。总之，现有的反对物权法定原则的论述都不是十分令人信服，并且有脱离我国立法实践之嫌，我国刚刚颁布的《物权法》明确采纳物权法定原则是对此类论点的最好回击。

四、对物权法定原则的经济学分析

在我国刚刚颁布的《物权法》中，明确承认了物权法定原则具体参见我国新颁布的《中华人民共和国物权法》第5条之规定。，这样的规定是否合理?是否如有些学者所担忧的那样，违背了世界发展的潮流?笔者将换个角度，尝试用经济分析的方法来检讨这一问题。运用经济手段去分析和评价法律制度，是20世纪以来西方法学发展的一个潮流，当代经济学的理论和方法几乎应用于法律的每个领域。法律制度之所以能够引起经济学界的重视，关键就在于人类社会发展历史证明，对经济发展起决定性作用的不是技术性因素而是制度性因素。

在市场经济条件下，资源主要通过市场进行配置，因此，有效率的资源配置就成为交易的主要目标。财产权有第一次分配和第二次分配，第一次分配是通过法律、命令、习惯法、判例等形成财产权结构，第二次分配则是通过契约或法律行为对资源配置作进一步的调整。根据科斯理论，判断财产结构是否符合资源配置效率，不是从第一次的分配结构着眼，而是根据第二次调整来下结论。在每个人都是“理性的经济人”(reasonableman)的假设前提下，满足以下两个条件时，资源配置最优：(1)财产归属明确，其所包含的各种行为可能性均得自由移转，即处分自由；(2)有关权利移转的信息、协商等交易成本以及实现权利的请求、诉讼等成本为零。但是，交易成本为零只能是人们的一种美好愿望而已。当事人要进行交易则必须要获得有关交易的足够的信息、必须就交易进行磋商，这必然会产生交易成本，而交易成本的高低将直接影响当事人交易与否，如果交易成本过高，当事人就会放弃交易。因此，法律制度的设计应当着眼于尽可能地减少交易成本，促进交易以实现资源的有效配置。故对物权法定原则的经济学分析应从两个方面入手：首先，检讨物权法定原则是否构成了对财产处分自由的限制；其次，物权法定原则对交易成本有何影响。

如前所述，物权法定原则只是对物权的类型和内容进行了限制，即对当事人自由创设物权进行了限制，但对当事人的行为并无强制，对于选择什么样的物权进行交易以及物权人如何处分自己的权利依然尊重当事人的意思自治。另外，在物权法还未涉及和规范的财产领域，债权契约可以发挥作用。由于债权法奉行合同自由，则当事人可以就有关财产交易达成协议，法律对此并不禁止。由此可见，物权法定原则并不会构成对当事人处分自由的限制。

物权交易成本主要由当事人获取与交易有关的信息成本、磋商的成本、防止风险的成本和解决争议的成本构成。作为“理性的经济人”，当事人在进行交易前必然会精确估算自己通过此项交易所能够获得的收益，而这种估算是建立在对交易信息比如权利的状况、对方的情况等充分掌握的基础上的。如果物权可以自由创设，则在交易之前，当事人必须自己去调查权利的内容、对方当事人是否为真权利人等情况，以保证自己通过交易所获得的权利是为自己所期待的且该权利不受他人追及。而在物权法定主义下，当事人不必做这样的调查，其只需依公示出来的权利状况进行交易即可，这显然会大大降低当事人获取信息的成本。如果允许当事人自由创设物权，则在磋商阶段，双方为了设定有利于自己一方的权利而争执不下，导致成本的增加，一旦双方当事人各执己见，则谈判有可能破裂，使当事人此前为谈判而支出的费用付诸东流。这不但增加当事人的成本支出，对总的社会财富而言也是浪费。而在防险成本和争议解决成本方面，交易关系越复杂、层次越多，当事人支出的防险成本和争议解决成本越高。由于物权法定原则使交易关系趋于简单，交易的层次相对较少，故当事人为防险和解决争议而支出的成本自然就会减少。正是物权法定原则为交易双方提供了统一、公开、法定的信息，使得物权交易关系单纯化，促成了交易成本的降低，促进了交易的迅捷，从而有效地促进了资源的有效配置。

当然，物权法定原则在实现资源的有效配置目标时需要公示制度的配合，而公示自身是要产生成本的。物权的公示方法分为占有和登记，占有的公示成本较低，但其公示的效能比较低，除了能公示所有权外，对其他物权占有的权利标示效果极差，故占有常用于价值较低的动产交易。而对于不动产和价值巨大的动产，则采登记为其公示方法。登记的效能较高，它不仅能标示权利类型，还能标示权利内容，但相应地，其成本也要高一些。因此，尽量地降低登记的成本也就意味着交易成本的降低。随着技术的不断进步，各种新技术被应用到登记中，比如电子登记簿的大量使用；同时，随着新的管理措施的引进，登记机关的效率有所提高，这样的变化必然会带来登记成本的降低。而登记与公信制度的配合无疑将大幅度降低当事人的防险成本和争议解决成本。

就目前的情况来说，在实现资源有效配置，促进物尽其用方面，物权法定原则显然比物权自由创设更有优势。自由创设物权的最大弊端在于其造成当事人在获取信息方面成本的大幅度增加，并引发其他成本的相应增加。如果将来技术的发达使任何有价值财产的产权登记成为可能的话，或许我们可以不再坚守物权法定了。但是，这种变化并不是因为物权法定原则本身存在问题，而是技术的进步和社会的发展所带来的物权公示方法的突破所造成的。同时，这种可能的变化正好说明了物权自由创设论在物权的公示上所面临的困境。而在现阶段，我们的物权立法需要做的是如何根据物权法定原则来整理和确认实践中的物权类型，而不是急着去否定物权法定原则，主张物权的自由创设。

参考文献：

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[6]我妻荣.日本物权法[M].台北：五南图书出版公司，1999：23.

篇6

电子商务作为国际贸易不断深化与科学技术飞速发展相结合的产物,随着全球贸易竞争的日趋激烈,在国际贸易中所具有的重要地位将愈趋明显。同时,电子商务的应用也为国际贸易中法律规制提出挑战,电子数据交换(edi)利用计算机网络进行自动、及时的信息交流、数据交换和处理,开创了无纸贸易的新时代,使传统理论中要约承诺的形式、生效时间地点、安全性、能否撤销等规定受到质疑,值得探究。

一、传统承诺理论的规定

承诺是指受要约人按照要约人所指定的方式,对要约的内容表示同意的一种意思表示,在国际贸易中,也称接受或收盘。被要约人一旦表示承诺,则表明要约人、被要约人之间以达成协议,合同即宣告成立。《联合国货物买卖合同公约》第18条第2款规定:接受发价于表示同意的通知送达发价人时生效。如果表示同意的通知在发价人所规定的时间内,如未规定时间,在一段合理的时间内,未曾送达发价人,接受就成为无效,但须当适地考虑到交易的情况,包括发价人所使用的通讯方法的迅速程度。对口头发价必须立即接受,但情况有别者不在此限。传统理论中,关于承诺生效的时间,存在投邮主义和到达主义两种不同理论。

英美法系采用投邮主义,即在以书信、电报作出承诺时,承诺的通知一经交付邮局投邮立即生效,合同即告成立。即使是由于邮局的疏忽致使承诺的通知在作践耽搁或丢失,风险仍由要约人承担,而与受要约人无关,且不影响合同的成立。英美法系采用投邮主义的目的在于缩短要约人能够撤销要约的时间,从而改善受要约人在交易中的被动地位。但在要约人收不到受要约人承诺时,以投邮主义而强加给要约人的合同成立其不合理性也是显而易见的。

与之不同,大陆法系采用到达主义,如《德国民法典》第130条规定:对于相对人所做的意思表示,于意思表示到达相对人发生效力。我国亦采用到达主义,即遵循《合同法》第26条规定:承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

关于承诺的撤回,除当面表示承诺和采用投邮主义立法的国家不存在外,采用到达主义的国家规定了承诺撤回问题。根据《联合国国际货物买卖合同公约》第22条,接受得予撤回,如果撤回通知于接受原应生效之前或同时,送达发价人。我国《合同法》规定与之相同。

二、e时代国际贸易的新形势及问题

e时代,最初用来指电子(electronic)时代,电脑网络出现后email以其快速、简便、多功能等在很短的时间内颠覆了传统的手写邮寄信件。电子商务合同,是指以数据电文形式订立的合同,当事人通过数据输入进行要约、承诺,以网络传输进行送达。

篇7

关键词：日常家事  电子人  法定

日常家事

笔者在中国检察日报正义网上看到这样一个案例：2000年3月29日，宁某在中国建设银行某支行以自己的名义存入36万元人民币，存期3个月，并设置了密码。同年5月29日，宁某之妻金某持存单、宁某及金某的身份证来到银行，以遗忘密码为由办理了书面挂失申请。6月7日，金某从该银行取款26万元，其余10万元仍以宁某的名义重新存入。宁某认为，是银行的过错行为致使其26万元的存款被妻子冒领，从而损害了他的合法权益，故请求法院判令银行偿付其26万元及利息。银行认为，其在办理业务时均按相关规定进行，没有过错，不存在冒领事实。而且强调指出，宁某与金某是夫妻，该笔存款应为共同财产，损害结果没有实际发生，故不同意原告的诉讼请求。

法院经审理认为，宁某与金某是夫妻，被妻子领取的26万元属夫妻共同财产。但是，在我国实行银行存款实名制的情况下，银行在为金某办理代办挂失手续时，违反了中国人民银行中的相关规定即：“储户遗失存单的，委托他人代为办理挂失手续只限于代为办理挂失申请手续。挂失申请手续办理完毕后，储户必须亲自到储蓄机构办理补领新存单（折）或支取存款手续”。银行对代办挂失人实行了发款行为，应当承担赔偿责任。（杨立新教授在课堂上有讲到此案例）

对于该案，笔者无意具体分析，只是想以此案引出其中所涉及的日常家事问题。日常家事是指夫妻双方在日常家事范围内与第三人为民事法律行为时，可另一方行使相应权利。家事制度的产生通说源于古代罗马法，在古罗马，妇女婚后，在家的地位是家子，不具有完全民事行为能力，须受丈夫支配，也不拥有财产，其财产归丈夫所有。已婚妇女没有缔结契约自己承担债务的能力。后来，随着经济的发展，家长事必躬亲的制度逐渐不适应商品经济的发展要求。共和末年，大法官创设各种诉权，使得家属和奴隶家长从事交易成为可能。其中“奉命诉”规定，凡家属或奴隶奉家长或家主之命而与人定约的，其家长或家主应与其家属、奴隶共同对第三人负连带责任。据此，妻子取得了在丈夫委任之下为一定民事行为的能力，家事则包含在其中。⑴英美判例法上也有类似之制度。如果丈夫实际授权其妻子购买家庭必需品，则妻子无疑具有其丈夫所授与的真实权。但另一方面，如果丈夫没有实际授权，在丈夫与妻子共同生活的情况下，根据乔利诉里斯案*判例规则，法院可以根据当事人的生活方式和生活标准推定妻子具有其丈夫购买生活必需品的默示权利，也可以推定该妻子具有为取得生活必需品而其丈夫信贷和设立抵押的默示权利。不过这种推定的默示权并不是婚姻关系所产生的法律后果，而是来自丈夫已允许妻子利用其信贷管理家务的事实。⑵因此，关于家事权的产生根据有委任说和婚姻效力说两种。委任说认为妻子的权是根据丈夫的委任产生的。然而现代社会，认人人平等之观念，男女平等尤其注重，婚姻家庭是男女双方平等自愿之结合，享受同样的权利和承担同样的义务，因此委任说在现在已失去其社会基础。婚姻效力说认为夫妻之间因婚姻而生相互权。如德国民法认为家事权为法定权的一种；瑞士民法将此认定为婚姻团体的代表权。

日常家事究其属性为民事在婚姻家庭中之一种特殊表现。然而传统民事理论中将分为委托、指定、法定三类，日常家事本质上应属于哪一类呢？就委托而言，其又称意定，是基于被人的委托授权而发生的。委托授权行为是被人以委托的意思表示将权授与人的行为。如果认日常家事为委托，则因婚姻生活涉及内容之繁杂，授权行为不免频繁行使或常常事后要求他方追认，导致日常生活之效率大为降低。就指定而言，是基于法定有关机关的指定行为而发生的，该种类型的通常是由于特殊之原因而产生如为失踪人指定财产代管人，而日常家事活动为生活之必需，非为突发之特殊事件，因而日常家事也不是指定所能包含的。就法定而言，是基于法律的直接规定而发生的。这种法定授权行为是国家立法机关基于保护公民和维护交易秩序的特别需要，而作出的关于具有特定身份的民事主体有权他人为民事法律行为的规定，⑶常见的如规定未年人的父母为其法定人。将日常家事规定为一种夫妻之间基于婚姻身份而当然享有的法定权得到了世界许多国家和地区的立法和学术支持。史尚宽先生认为“日常家务亦可认为法定权之一种，非有法定之原因不得加以限制”。陈棋炎先生认为“至于本条所谓夫妻互为，则非意定，实为家团日常事务之，是法定也，无庸由本人一一授权，人始能有所作为”。可见，在法律上将日常家事直接规定为法定，一可简化夫妻日常生活频繁相互授权之麻烦，二可减小与夫妻一方交易之相对人的风险。因此，日常家事应明定为法定。

日常家事属于民事之范畴，然而其与一般的民事又有所不同，其基本特征如下：

1、日常家事基于配偶身份关系而产生，源于配偶人身权，故如无有效婚姻之存续，则无该权可言。因此，当事人双方同居，或是夫妻一方死亡，或在有些国家规定夫妻分居期间等，任何一方都不能享有日常家事权。

2、日常家事权之行使与夫妻财产共有制密切相关。共同共有是指两个或两个以上的人基于某种共同关系而共有一物，在共同共有中，共有之物并没有份额，各共有人的权利和义务都是平等的。我国《婚姻法》规定“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻共同所有，双方另有约定的除外”，“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”。夫妻在婚姻关系存续期间，对于共有财产享有平等的占有、使用、收益和处分的权利。⑷对于共有财产作出处分时，应当双方协商一致。任何一方违背他方意志擅自处理共有财产，都构成对他方合法权益的侵害。然而由于婚姻生活涉及到衣食住行等大量琐碎的内容，⑸采法定之日常家事则可化繁为简，试想夫妻一方去市场购买一斤鸡蛋也要经过特别授权或予以事后追认无疑使生活之效率和经济荡然无存。在夫妻之间采约定财产制时，因是二人内部关系，第三人通常很难知晓，所以一般情况下不得对抗外部第三人。如日本民法第756条规定有：“夫妻订有同法定财产制相异的契约时，除非于婚姻申报前进行登记，不得以之对抗夫妻的承受人及第三人”。

3、通常之民事以显名主义为原则，即人必须明确的表示以本人的名义为行为。传统理论认为这是为了保护关系中相对人的利益。因为在私法自治原则下，任何人都有选择交易相对人等契约自由，而任何人在进行一项交易或为一法律行为时，首先就须弄清楚他的交易伙伴或他的法律行为的对方当事人是谁，其目的是为了了解对方的可靠性及有无财产保证，从而使自己的交易目的能够安全的实现。⑹而在日常家事，无需以被人的名义为之，盖因一是通常中，法律后果只由被人一人承担，而在日常家事，法律规定由被人和人共同承担责任；二是法定的日常家事范围应有较严格的限定，一般只能包括夫妻双方及其共同生活的未成年子女日常生活必要事项，有学者作出了较为科学的概括：①购买家庭必要的日用品；②医疗医药服务及必要的保健；③家庭娱乐、锻炼及文化消费；④个人发展及子女教育；⑤家庭用工的雇佣决定；⑥基于家庭社交需要向亲友为小额财产赠与或接受馈赠等。⑺但下列事项，无论如何不能界定为日常家事：①处分不动产。夫妻任何一方处分对方的不动产，通常不属于日常家事范围，但妻或夫非处分不动产不能维持家庭生活必要费用的行为，视为日常家事范围；②处分其他价值重大的财产；③处理与婚姻当事人一方人身有密切关联的事务，如领取劳动报酬、放弃继承权等。由此可见，日常家事涉及之财产通常不会太大，给相对人带来损害的风险较小。三是日常家事中如发生越权之情况，善意无过失的相对人仍可援引表见以获得保护。家庭日常事务由于各地经济状况、风俗习惯有所不同，对日常家事范围的理解也难为统一，特别是在夫妻双方内部约定更难为外部第三人知晓，因此一方发生滥用权或越权时，只要符合表见之构成要件，就可适用表见规则。

4、一般民事中人与被人之身份甚为固定，而日常家事中，人与被人的身份地位时常相互转换，夫可为妻的日常家事人，妻也可为夫的日常家事人。

对于日常家事制度，外国已有很多立法例。如德国民法典第1357条规定：①婚姻的任何一方均有权处理使家庭的生活需求得到适当满足并且效力也及于婚姻对方的事务，婚姻双方通过此种事务而享有权利和承担义务，但是如果根据情况得出另外的结论的则除外。②婚姻一方可以限制或排除婚姻另一方处理其效力及于自己事务的权利；如果此种限制或排除无充足理由，则经申请，由监护法院撤销，此种限制或排除仅依照本法第1412条的规定相对于第三人有效。③如果婚姻双方分居，则不适用本条第一款。第1412条规定：如果婚姻双方排除或变更法定婚姻财产制，则对于婚姻一方与第三人之间所采取的法律行为，只在婚姻合同在采取上述法律行为之时已在主管的初级法院的婚姻财产制登记簿上登记或已为该第三人所知的情形，婚姻双方得以此针对第三人对该法律行为提出异议。法国民法典规定：夫妻各方均有单独订立旨在维护家庭日常生活与教育子女的合同，夫妻一方依此缔结的合同对另一方具有连带约束力。但是视家庭生活状况，视所进行的活动是否有益以及缔结合同的第三人是善意还是恶意，对明显过分的开支，不发生此种连带责任。瑞士民法典第162条规定：夫为婚姻共同生活的代表。第163条规定：①妻对于家务中的日常事务，与夫同为婚姻共同生活的代表；②夫对妻的行为承担责任，但可被第三人辨识的超越前款代表权的除外。日本民法典第761条规定：夫妻一方就日常家事同第三人实施了法律行为时，他方对由此而产生的债务负连带责任，但是，对第三人预告不负责任意旨者，不在此限。**可见，日常家事作为制度中一个特别的分支，和婚姻家庭尤其是夫妻权利义务密切相关，而我国现行的婚姻法还没有明确规定，不能不说是一个缺陷，因此我国因尽早将日常家事规定入婚姻法中，从而完善夫妻权利义务关系之规定。

电子人

随着电脑与网络技术的迅速发展，国际电子商务法律中出现了一个与相关的新的概念－电子人。美国法学会在制定《统一计算机信息交易法》时第一次使用了这个概念。该法第102条定义部分将电子人定义为：“所谓电子人，指的是不需要个人加以干预就能独立地用来启动某个行为，对电子记录或者履行作出回应的计算机程序、电子手段或者其他自动化手段”。这部法律还在第10条、第202条、第206条以及第213条从不同部分对电子人作出了规定。后来美国在制定《统一电子交易法》时借鉴了这个概念并作出了一些修改，但实质上并没有太大差别。联合国国际贸易法委员会在起草《统一电子签名规则》时，也吸收了这一概念。⑻***这样看起来，好像法律上承认电子人为独立的民事主体，并且赋予了它一定的行为能力。然而事实并非如此，我们可以从下列几个方面来分析电子人与普通人的区别。

首先，人必须是具有独立人格的民事主体。能够成为民事主体的本质前提是能够形成自己意思的人。而电子人缺乏独立思维和判断行为后果的能力，没有自己的独立财产用来承担责任，并且行为所带来的利益它也无法实际的享受，所以电子人并不具有法律人格也无法成为民事主体。

其次，从定义中可以看出，电子人的实质只是一种计算机程序或者其他自动化手段，它在物理结构上是软件或硬件或者说是二者结合的产物。它所谓的反应行为是完全受程序制作人所编辑的程序所左右的。只不过从外部行为状态来看，电子人可以在不受任何人干预的状态下独立完成某些行为，具有普通人的某些外表特征。难怪美国《统一电子交易法》的起草者在解释为何使用该词时说：“原先为了不与的概念相混淆，使用的是电子设施（electronic device）一词，但由于美国《统一计算机信息交易法》率先使用了‘电子人’并且该词已作为一个专业术语得到了认可，为了与之一致，就舍弃了‘电子设施’一词而选用了‘电子人’。”这表示，人们并不认其为有人格之人，而只是为了术语统一而已。

最后，应当说电子人是作为提高人们工作效率，降低交易成本的一种发明创造的身份出现的，在科学技术意义上是人类远距离交互信息与通信的进步；在法律意义上就是一种新的行为工具，是意思表达和传播的现代化手段。

基于上述分析，我们再来讨论电子的效力问题。

1、电子是订立合同的一种方式。美国《统一计算机信息交易法》第202条规定：“合同可以任何足以说明存在合意的方式订立，包括要约和承诺、当事人双方的行为或者承认存在合同关系的电子人的运作。”该法第206条（b）还规定了通过电子订立合同时，合同成立的条件：“合同可以通过电子人和代表其自己或第三人的个人之间的相互作用订立。”可见，合同既可以由一方通过电子同另一方自然人或法人订立合同，也可以双方都通过电子人订立合同。我国合同法中虽然没有明确提出电子人这样的概念，实际这种订立合同的方式与合同法中规定的“采用电子数据交换形式订立合同”的方式之实质并无二致，只是电子具有突出的即时交互性。

2、以电子人订立合同时的限制。美国《统一计算机信息交易法》第206条（b）、（c）规定：“…如果个人所采取的措施或所作的意思表示是该个人可能拒绝采取或拒绝表示的，且该个人有理由知道下列情况，则合同成立：①此种措施或意思表示将导致电子人履行、提供利益或允许对合同标的的使用或访问，或发送为上述行为的指示；或②此种措施或意思表示有承诺的意思，而不论该个人是否作出了其有理由知道该电子人不能作出反应的其他意思表示或措施；③如果该自然人有理由知道电子人不能对其提供的条款作出反应的话，那么，由此订立的合同不包括自然人提供的条款”。只所以有这样的规定，就是因为电子人毕竟是一种人工的程序，它的反应完全是根据相对人的相关指令作出的，与自然人独立的思维和判断有着本质的区别，不能完全以自然人的要求来规制电子人。

3、电子人行为的归属。既然电子人只是一种智能手段，它只是民事法律行为人的手足之延长，因此由电子人作出的反应所产生的法律后果一般情况下自然是由提供电子人的民事主体享有或承担。

4、电子中的瑕疵问题。一种情况是作为电子人的计算机程序或者其他自动化手段本身存在瑕疵，应由提供电子系统的本人承担。另一种情况是交易一方自己因为疏忽大意或操作不熟练而导致错误，一般情况下应由错误本人承担，在显失公平时可申请撤销合同。

5、电子中的审查。通过电子订立合同时，存在电子人对相对方所提供的条款的审查和相对方对电子所示条款的审查问题。美国《统一计算机信息交易法》第112条（b）规定：“如果某一电子人在对某一记录或条款有审查机会的情况下为下列行为，即为对该记录或该条款表示同意：①对该记录或该条款进行了签章或确认；或②实施了在该情况下表示对该记录或条款予以接受的操作”。另一方面，能否给电子终端用户预先审查的机会决定了电子终端用户的抗辩权和救济权的多少。因此关于审查的机会有如下规则：①要使某人有机会对记录或者条款加以审查，就必须以醒目的方式作出；②要使电子人有机会对记录或者条款加以审查，就必须以合理的方式对电子人的审查作出安排；③如果在某个人有义务支付款项或者开始履行后，才能够对记录或者条款进行审查，那么，只有在记录对合同作出修改或在拒绝记录以后有权作出回复时，才认为该人有机会进行审查。⑼

未成年人与

在我国，未成年人通常是指未满十八周岁的自然人。根据法律规定，未成年人的行为能力有三种情况，一是不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人；二是十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人；三是十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。这里主要讨论有关前两种未成年人所发生的。

一、 未成年人与法定

民事制度中涉及三方当事人，即人，被人（本人）和第三人（相对人）。本人与人之间的关系可基于法定、指定或委托授权而产生。其中法定是基于法律的直接规定而发生的。《民法通则》第14条规定：“无民事行为能力人，限制民事行为能力人的监护人是他的法定人”。根据我国的监护制度，未成年人是应当受监护的人，所以自然可作为法定中的本人，而且这是未成年人在中地位之常态。法定之意义就在于补足不完全的民事行为能力，因为出于对智识不足的未成年人和交易相对人安全的考虑，法律规定进行一项有效民事法律行为的基本前提是行为人要有相应的民事行为能力，但这也并不意味着无民事行为能力人或限制行为能力人不能去参加民事活动，作为一个具有民事权利能力的人本身就具有不可剥夺的参与民事活动的资格，民法通过设置法定制度，通过法定人的行为，使民事行为能力不健全的人也可以实际地参与民事活动，从而取得与自己生活相关的利益。⑽

未成年人可否作为法定人？通说认为，法定非基于本人意思而产生，其目的是为了保护本人利益，而未成年人即使已有一定年龄和智识，但终究涉世未深，欠缺足够生活经验，因此未成年之无民事行为能力人和限制民事行为能力人无法达到法律设定法定之目的，因此不认未成年人可为法定人。

未成年人的法定人的选任与亲权、监护制度密切相关，但亲权、监护与法定的内容又各有不同。亲权是基于父母子女身份关系而自然发生的，而监护是亲权之延伸，二者内容都较法定权更为广泛。通常之法定权限范围，也一般只在财产上行为，原则上不得身份行为。由于父母与其未成年人子女之间这种自然之血缘关系，法律便首先规定未成年人的父母是未成年人的监护人从而有法定权。然后在未成年人无父母或父母没有监护能力的情况下，规定应由下列有监护能力的人担任监护人从而取得法定权：①祖父母、外祖父母；②兄、姐；③与未成年人关系密切的、愿意承担监护责任，又经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的其他亲属和朋友；④没有以上监护人的，由未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

法定人是否享有复任权？复任权是人选定他人担任复人的权利。一说认为法定人无条件地享有复任权，因为法定发生的基础不是特定当事人间的信任关系，而是法律的直接规定，同时法定的权限范围比较广泛，又不允许法定人任意辞任，而且被人往往缺乏为同意表示的意思能力。⑾另一说认为对于身份行为，应解释法定人无复任权，关于财产上之行为，可借鉴日本民法，依日本民法规定“法定人得以其责任选任复人，但有不得已之事由时，惟负前条第一项所定之责任，即仅就其选任及监督对于本人负责”。盖在法定人既非可任意脱离其职务，于有不得已之事由时也应许其有复任权。其他情形则应就复人之行为负全责，即本人苟因复人之行为而受损害，则不论法定人就复人之选任及监督有无过失，均应对于本人负损害赔偿责任。⑿两种说法应是后者更具道理。未成年人的法定，一方面该制度的设定为法定人加诸了比意定更重得多的责任，而法定人权限的广泛性和其能力的有限性必然会发生矛盾，为更好的保护未成年人的利益应当允许其有复任权。另一方面由于未成年人特别是具有限制行为能力的未成年人有一定的意思能力，同时为防止法定人复任权之滥用，对其复任权也不能是毫无限制的。

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【关键词】自然人诚信制度体系；诚实信用原则；司法适用；自然人破产制度

一、引言

\实信用原则，要求民事交易双方在交换物品时，必须坚守诚信，保证货真价实，负责任地履行对价义务，不得以任何理由欺诈对方。该原则是自罗马法以来在民商事领域逐步确立起来的一项最为基本和最为重要的民事交易原则。诸多民事交易原则与交易制度都由此原则繁衍而生。 因此，该原则又被称为民商事领域的“帝王原则”。可见该原则对于民商事理论领域之重要性。脱离了诚实信用原则，民事交易将失去生存的全部基础。[2]正是基于该原则诸多民商事法律制度得以建立并稳建运行，推动一国乃至全球经济滚滚前进[3]。

社会诚信如今已成为不容忽视的时代课题。然而，我国当前却出现了严重的诚信危机，从政府部门、商业企业、到自然人均面临着诚信危机。[4]建国特别是十一届三中会我国实行改革开放以来，随着民商事交易的不断发展，社会主义市场经济体制不断确立。随着市场经济发展的客观需要，法治经济亦提上日程，我国着手建立起企业信用制度，亦即企业征信制度。[5]然而对于自然人来说，其诚实信用原则的实施状况却是非常糟糕。除了有一些商业部门有一些限制贷款，如银行等金融机构，在民事领域，基本没有任何的惩戒措施，除非触犯刑法，构成犯罪。所以，民事领域自然人诚信机制目前尚处于制度相当不完备、运行机制严重缺失的现实状态。从诸多的社会现象我们可以看出，作为民商事交易主体的“人”――无论是自然人还是具有独立人格的法人或相对独立人格的其它社会组织，都必须将遵守诚信原则摆在其全部商事活动中最为重要的位置。否则，民商事交易将难以持久。从这个意义上说，民商事主体应该在其交易中把无论是单个的自然人，还是形成一定规模的公司或其它组织，都应将诚实信用置于其生存或生命的地位和高度，才能建立长久的信用，这是确保各方交易安全并得以不断维持的需要。如果不是这样，那么各种法律制度就需要相继出台，需以立法进行规制，甚至过后需以司法机制对其进行法律救济以实现司法矫正之目的，最终还是为了恢复社会之公平正义，达到保护交易安全的目的。但是，对于自然人诚信制度体系这一陌生的术语该如何架构？

然则我们必须认识到的是，即使有了诚实信用原则，在缺乏具体制度规定和运营机制的情形下，期待以伦理化指引的方式来实现在人们现实生活中的普及，是不现实的。时至今日，审判机关积累着大量的案件进行执行阶段，无法终极兑现司法正义，案款无从追回。我们正效仿香港“自然人破产”制度，限制自然人高消费，有债务在身拒不执行法院判决的“老赖”，可以被纳入“失信”人员名单。然而，这一当下我们在推行自然人破产制度尚未完全彻底的施行，整个的自然人的诚信体系该如何架构乃至准确设立？如何正确界定、区分哪些行为属破坏诚信的行为？如果将非诚信行为纳入社会化的个人诚信管理系统，建立或制约、或推动、或惩戒民商事行为，与作为自然人的公民隐私权又将如何划分呢？

二、自然人诚信交易是传统民事活动健康发展的基石

“言必称罗马”。学界认为，古罗马法中的市民法是现代民法之源。现代民事法律制度之诸多内容，大都是对古罗马市民法精义的继承和拓展。民法（Civil Law）之“民”，首先需为自由之主体，因为如果主体不自由，那就不能完成平等交易。而平等交易，则意味着交易的前提没有任何强迫性因素在内。这种强迫性的内涵，应该是既没有以外力（或武力）相威胁必须交易，亦没有欺诈来诱骗。平等、自由、诚实信用，成为罗马时代民事交易得以成功的基础，也是那个时代民事活动的基本特征。

最初的民事交易活动，主要是产生于自然人之间。因而，诚信交易也就主要产生于自然人之间，体现诚实信用原则的法律制度亦主要用来规则罗马时代的平民即自然人。可见，自然人诚信交易是推动民事活动健康发展的基石。如果没有诚实信用用为基础，那么根本就不可能存在民事交易，古罗马的民事交易亦不可能发展并传承至今。

在我国的封建社会里，由于主要奉行的是以“刑法为主、诸法合体”的法律制度，古代的民事活动并不发达。二十多个封建王朝充斥着整个中国的古代史，战争频繁，生产力屡屡遭到破坏。长期的皇权统治，造就出来“士、农、工、商”的社会阶梯文化，无法推动着民事活动健康、持续和稳定地发展。无论是战事频繁的年代，还是和平的时期，人类要生存，要谋取生活方便。生产、使用、分配与交换是每一个人类社会历史发展阶段所必须依赖的四个过程。交换，就需要规则。无论是官方的还是民间，规则始终是绕不过的，除了强取豪夺与欺诈骗取。为了社会的稳定，尽管统治者或许主观上只是为了让皇朝延续或增加国家收入，一些保护民众利益，抑制“奸商”发展的规则还是建立了起来。[6]

无论是西方自古罗马建立的民事交易制度，还是中国的抑制商业发展、严惩“奸商”害人的做法，都体现了自然人民事交易活动必须坚持“诚信交易”的原则。因为即便是在物质极度匮乏的年代，更需要遵守诚信交易，否则，“奸商”即可误国，甚至亡国，特别是在军事采购物资方面。

三、自然人诚信交易是近现代民事活动发展的轨道

工业革命开辟了人类生产的新篇章，并促进了人类制作产品的大分工。由于分工合作的终极目的，仍然是交换，无论是物物交换还是货币与物的交换，是换得对方产品的使用价值还是价值，都将人类对于交换的需求推向了人类的最高峰。交换必须等值交换，或者至少用于交换的市场价格与产品的实际价值不能差距太大。否则，既构成不诚信。[7]这时，不但民事交易将归于无效，甚至还要赔偿由此给对方造成的损失。

电子商务克服并改变了传统交易的诸多瓶颈与特征，成为这个时代部分民商事交易的重要组成部分。网络交易的便捷，同时也壮大发展了诸如物流等业务，新的机构与人员不断加入，大大促进了经济的发展。然则，由于网络交易的虚拟性，民事交易双方的诚实信用大打折扣。一些机构为了获取公众更多的信任，不断做各种鉴定、认证，以提高自身诚信度。[8]可见，现代民事交易无论是发展到何种程度，对于发生于自然人之间的交易，必须秉承诚实信用的要求，始终都没有变，也不能变，没有办法改变。

四、构建自然人诚信机制是建设法治社会的必然要求

法治社会是规则社会，而讲求诚实信用是遵守社会规则的必然前提。很难以想象没有诚信的人会遵守规则。当前的经济社会是市场经济社会，要求在发展社会主义市场经济时，人人遵守市场交易规则，保证货真价实，童叟无欺。这应是市场经济的基本要求和本质属性，也是民事交易的基本前提。

当然，从另一个角度来看，诚信机制也需要法治社会的规制和保障。传统中国由于奉行君主专治，官阶一级压一级。加之社会动不动进入动荡不安的局势，广大民众的生杀予夺的权利不在自己手中，人与人之间的关系亦是相互防范，“行走江湖，不要轻易吐真言”成为人在外面漂泊必须要遵守的生存之道，否则随时可能招致杀身之祸。在战乱年代，为了吃饱肚子求生存，人在相互交换物品时，难免相互间为了多换取对方的物品而给予对方的交换物“短斤少两”。可叹的是，这些不良的“魍场倍疾恍冶幌执的一些人“继承”甚至“发扬光大”，无论在市场实体店购物还是利用网络环境购物，都要短斤少两，以次充好，以少充多。从长远看，这样的交易环境是有害的。它破坏了市场交易的相互信赖，会让人与人的关系重回到相互不信任的状态。当一个人被社会上其他人欺骗时，那他的第一反应很可能就会是如何把失去的“拿”回来，那他可能就要骗他的那个人算账。如果找不到骗他的那个人，他就有可能去欺骗其他的人，借以挽回损失，同时心理亦重归平衡。这样以来，市场交易就显然会进入“谁诚信谁倒霉”，“谁公平谁吃亏”的状态，公平交易难以为继，诚信规则被破坏，法治社会就难以建成。

可见，法治社会需要以诚信为本，就需要建立相应的法律机制对不遵守诚信的加以惩戒。诚实信用原则实施的关键，在于该原则的具体化。[9]诚信机制的构建，应是建设法治社会的必备要件。由于自然人是经济社会的基本细胞，自然人交易是社会交易的基础，那么当自然人能够遵守社会商事交易的规则是时，其它交易，包括法人和非法人组织之间的交易就会自觉地步入到遵守诚信交易的轨道上去。

修订后的《民事诉讼法》第 13 条第 1 款规定， “民事诉讼应当遵循诚实信用原则”。这说明，诚实信用原则是将对人们的道德规范植入法律规范之中，以提升法律规范的要求。无论是在日常民事交易还是解决社会纠纷的司法诉讼中，诚实信用同样已成为民事诉讼中不可或缺的重要原则。诚实信用原则已被明文化、法定化。[10]

五、结语

由此可以得出，自然人诚信制度体系以及具体运营机制如何构建，即违反诚实信用原则的情形往往得不到承接，而善意遵守诚实信用原则的人亦得不到社会上应用的肯定性评价，那就将严重影响我国民商事交易的基础和进一步发展，甚至进而影响社会主义法治的建成。正确界定、区分诚信行为与非诚信行为，并将非诚信行为纳入到社会诚信管理系统之内，建立或制约、或推动、或惩戒民商事交易中的不诚信行为，对于我国当前的法治现代化建设有着非常积极的实践意义。

参考文献

[1]1804 年《法国民法典》、1900 年《德国民法典》、1912 年《瑞士民法典》、1947 年的《日本民法典》都相继规定了诚实信用原则。

[2]试想一下中国现阶段的假货、假币现象对于中国民商事交易的破坏，一些不良商贩行为导致国际交易信用损失惨重就可以推断出。

[3]诸如《合同法》中的缔约过失责任，合同一方是基于对另一

方的信任因而造成已方的损失，故另一方需要承担赔偿责任；而以欺诈方式损害国家的行为无效，损害第三人的行为可以撤销，更是凸显了该原则在完成交易的各个环节是无处不在。

[4]唐秀英.社会诚信体系建设及其对策研究[J]，学术论坛. 2013（06） ：52

[5]如公司成立资本从审查到报备制度的建立，就是基于对公司创立者信用的信任。公司财务情况公示和披露，就是为了获取社会公众对公司财产的知悉，从而完成公司行为对社会的诚信。

[6]如《盐铁酒专卖令》等。

[7]关于这一点，我国《民法通则》与《合同法》中都有规定。无论是构成价格欺诈，还是缔约过失，都要承担合同无效或撤销合同、赔偿损失的责任。

[8]正如以前传统产业部门做的省优、部优、国优等。网络民商事交易环境下，一些开网店的民商事主体通过办“认证”业务，获取公众更多的认可度、信任度，从而推动自身经济的壮大与发展。当然， 这些主体中不乏开设个体工商户的自然人。当然， 这时，这些个体工商户的认证，主要还是字号的认证。

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摘 要 在线消费方式是近年来逐渐走红的一种新兴的消费形态，在普通消费者的日常生活中已经变得日益重要。正因为它是一种新的交易模式，由此必然出现的法律规范空白也暴露于大家的眼前。为了维护在线消费者的合法权益，反悔权制度的建立和完善已经迫在眉睫，反悔权的理论研究也有待于结合我国实际进一步的展开深化。

关键词 在线消费 消费者 反悔权

随着电子信息技术的高速发展，网络购物、电视购物等众多的在线（Online）消费方式在广大消费者的生活中已经变得越来越普遍。这种方便快捷且商品价格相对低廉的新兴的购物方式一经产生，已如野火燎原之势蓬勃发展起来。但是这种虚拟形态的消费方式，使得消费者在购物的过程中无法通过视觉、听觉、知觉等感觉对商品有一个综合全面的分析和客观真切的判断，更甚的是在线消费方式存在较大的交易风险，在线消费者的权益也很难得到保障，所以在线消费者的反悔权对于消费者权益保护来说显得尤为重要。

1994年起施行的《中华人民共和国消费者权益保护法》的修订如今已经提上了日程，现行的《消费者权益保护法》中的相关规定对于一些全新的消费模式，特别是在线消费这种普及率高，交易量大的消费模式，起不到其应有的规制作用，对在线消费者的权益的保护也显得颇为无力。所以《消费者权益保护法》第二次修改稿中明确提出：“非固定场所的销售方式购买的商品，消费者有权在收到商品后三十日内退回商品，并不承担任何费用。”至此，在线消费者的反悔权有望在新的《消费者权益保护法》中得到法律的确认。

一、在线消费方式下消费者反悔权概述

反悔权对于我国消费者而言尚属于一个十分陌生的概念。反悔权，又称撤销权、撤回权，是指消费者与经营者达成交易协议且双方履行协议义务后，根据法律规定赋予消费者一方的权力或者双方事前的约定，消费者在一定期限内可以无条件解除与经营者之间的协议，并无须承担违约责任。反悔权的必备要件应当包括以下几个方面：首先，反悔权只能由消费者一方所享有，与消费者相对应的经营者则不得享有该权利；其次，反悔权必须基于法律的明确规定或者交易双方事前的约定；再次，反悔权必须在一定期限内形式，享有权力一方的消费者逾期不行使该权利，则该权利归于消灭。

从性质上分析，反悔权属于形成权，一直以来被视为是一种“特殊的合同解除权”。在交易过程中，经营者与消费者属于私法范畴内意思自治、契约自由的平等主体。依照民法原理，合同交易双方互附给付义务，给付履行完毕则义务归于终止。而反悔权的行使期间为给付履行完毕后、法定或约定期限结束之前，在这一时段内交易双方所订立的合同可以认是一种“已经生效的待定状态”，合同生效尚未确定，需要消费者做出相应的意思表示进行“追认”。所以反悔权必须得以法律明文规定，才能真正成为保障消费者的合法权益的有利工具。

二、在线消费者反悔权之理念乃民法原则之升华

现代私法三大原则之一的合同自由原则要求在交易过程中合同双方主体意志独立、行为自主，依自己的内心确信设立、变更和终止民事法律关系。合同自由原则也是合同法最为核心、基本的内容。合同自由原则赋予了合同双方主体各种自由，其中就包括了撤销合同和解除合同的自由。

大陆法系合同法上的撤销权以重大误解和显示公平为前提，意在维护意思表示不真实的合同一方当事人的基本权益不受到损害。若一方当事人以欺诈胁迫之手段或者在乘人之危的情形下达成的合同，另一方受损的当事人则可以行使撤销权。在线消费形式下消费者的反悔权看似是合同法上的撤销权的特殊化，实则还是存在不少差异的。反悔权并不以一方的欺诈、胁迫或者乘人之危的行为为实质要件，它只是处于弱势地位的消费者一方在对商品信息掌握不完全的情况下基于消费冲动而仓促做出的购物决定。尽管经营者不一定存在法定的撤销事由，但是给予在线消费者类似的撤销合同的权利，也是为了减少经营者因消费冲动获得的不正当利益，挽回消费者因对商品信息掌握不够而造成的不必要的损失。

反悔权与合同解除权的区别则体现在权利的行使方面，解除权的行使途径必须通过人民法院或者仲裁机构予以确认，不得由当事人自行决定，而在线消费方式下的消费者如果以这种形式进行维权，无疑会付出高昂的代价，使得消费者们知难而退，权益很难得到维护和保障。反悔权一旦法定化，权利行使一方的消费者可以无任何理由向经营者一方于法定期限内要求解除交易关系，并不必承担除退货之外的相关费用。这样既保护了消费者的利益，又使得合同自由原则能在日新月异的交易形式中的灵活运用。

在线消费者享有反悔权是法律赋予在交易中处于相对弱势地位的消费者的一种特殊的权益，它表面上虽然有悖于传统民法理论上的公平交易原则，但是确立反悔权的目的却是为了追求实质的公平。消费者的弱势地位主要体现在交易信息、纠纷解决等方面，在线消费方式下，消费者的弱势地位尤为明显。经营者作为“经济人”，交易目的是追求利益最大化，与消费者具有天然的利益冲突关系，在交易中，二者掌握的信息严重不对称，产生交易纠纷时消费者的维权成本以及举证难度明显高于经营者。特别是在线消费形式下，消费者不能直观地认识判断商品信息，而在线营销的经营者们普遍存在“王婆卖瓜，自卖自夸”的特点，对出售的商品肆意夸张描述、虚假宣传，这本身就打破了传统意义上的平等交易。所以法律赋予在线消费者享有反悔权，实则是为了达到实质公平的目标，并不违背私法之精神。

三、在线消费者反悔权的发展与现状

法律赋予在线消费者享有反悔权最早出现于法国1988年7月6日的法律规定“远程买受人在收到其订货后7日内，有权将其购买的商品退还给出卖人并要求退还货款”。德国是消费者反悔权发展相对成熟的国家之一，《德国民法典》第355条规定了上门销售、远程销售、电子商务等集殊形式的在线销售的消费者可在法律明示的条件下可无条件撤回订立交易合同的意思表示，只要以在一定期限内以书面形式做出即可；德国《远程销售法》（含《网络及其余电子交易特别规定》）中同时也明确赋予了消费者解约权。1997年欧盟委员会制定的《第97/7/EC号指令》，也称《远程销售指令》，其中第六条规定了远程消费者无需任何理由可在7个工作日内取消合同且无须承担除撤回成本以外的费用。我国台湾地区的《消费者保护法》第十九条直接明确规定了邮购买卖或者访问买卖消费者的解约权，此类消费者对不愿买受所购商品可于收受商品7日内退回商品，或者以书面形式告知经营者解除买卖契约，且无须说明任何理由以及承担任何的费用。

在我国，部分地方性消费法规中已经对在线消费者的反悔权做出了明文规定，《上海市消费者权益保护条例》以及北京市的《电子商务监督管理暂行办法》均赋予了在线消费者们在合理期限内无条件退回所购商品的规定。如今，修订中的《消费者权益保护法》第二次征求意见稿第九条内容如下：“对通过电话销售、邮售、上门销售等非固定场所的销售方式购买的商品，消费者有权在收到商品后三十日内退回商品，并不承担任何费用，但影响商品再次销售的除外。”这无疑是对在线消费者的反悔权做出的明文规定。另外，我国的几大在线购物平台的交易条款中都或多或少对在线消费者的反悔权做出书面承诺。例如淘宝网加入“七天无理由退换货”的商家就必须遵循基于“买家的主观原因不愿意完成此次交易，买家有义务向买家提供退换货服务”这一规定。全国最大的电视购物平台――湖南卫视旗下的快乐购则向购买其商品的消费者承诺“十天鉴赏期免费退/换货”，消费者在收受所购商品十天鉴赏期内有所犹豫，只要保证商品全新且不影响二次销售以及购物单据完整，则享有反悔权。

由此可见，我国在线消费者反悔权的立法工作已十分迫切，通过建立完善的反悔权制度来保障在线消费者的合法权益也已势在必行。

四、我国有关立法之探析

如前所述，正在修订过程中的我国《消费者权益保护法》拟对在线消费者反悔权做出规定。消息一出，在社会各界引起了不同的看法与声音。据新浪网的专项调查显示，有六成参与投票的网友赞成新《消费者权益保护法》的这一变革，但同时也有半数以上的网友对此条款能否执行表示担忧，更有专家指出在线消费者维权难。应该如何建立完善的在线消费反悔权制度，要从如下几个方面去考虑：

（一）消费商品种类的明确化

纵观所有的在线消费方式，并不是所有的商品都适合采用反悔权制度得以解决。例如容易变质的食品、容易损耗的贵重商品等特殊种类的商品都不能适用反悔权制度。因为从实质公平的角度出发，经营者的正当利益也不得随意受到损害，如果过分倚重保护消费者的权益，则违背了市场经济发展的初衷，使得法律对市场的规制协调作用适得其反。

（二）反悔期限需在合理范围之内

修订中的《消费者权益保护法》第二次征求意见稿第九条所提出的三十天反悔权行使期限的设想，笔者认为有不合理之处。国际上普遍选择的合理期限为7天或者7个工作日之内为最佳。三十天的期限对于部分商品迅速的更新换代以及季节性需求变化而言，实属过长。为了不影响商品的二次销售的最佳时机以及减少消费者存留选择退货商品的难度、降低存留商品的成本，反悔权的期限必须经过合理的考究更计算。

（三）建立与之相对应的纠纷解决机制

反悔权设立的初衷就是为了高效率、低成本、通过交易双方自由协商的一个纠纷解决方式，无需通过法院、仲裁委员会、消费者协会等中立机构的协调。但是在双方未能就纠纷处理意见达成一致的情况下，有没有一种机制最终来做出平等的判断，有待立法机关的思考。

参考文献：

[1]张学哲.消费者撤回权制度与合同自由原则――以中国民法法典化为背景.比较法研究.2009(6).

[2]曹智.电子商务中消费者退货权之法律探要.消费经济.2007(6).

篇10

对于我国而言，在电子商务的全球化发展速度越来越快的背景下，我国的本土软件业迅速发展，国外软件业也已于我国加入WTO前后涉足我国，虽然我国目前并未出现拆封合同、点击合同等软件类合同诉讼，但在事实上，使用拆封合同进行软件销售、施行电子商务在我国已非常普遍，此类纠纷已经潜存于我国。鉴于此，我国深圳市刚刚出台的《深圳经济特区电子商务条例（草案）》中开始试图对拆封合同进行调整，然而该条例却未对拆封合同的具体规则作出明确，在缺少研究的情形下，唯一的定义条款甚至难以分辨拆封合同区别于其他合同的特点，这种欠缺也折射出学界对目前由技术促生出的新合同问题的忽视。因此，基于合同在市场交易中的重要地位，对拆封合同问题进行有向性研究，有助于从法律层面减少我国软件业以及电子商务发展中的不确定性，这对于研究合同法在数字时代的发展也具有基础价值。

一、异化的合同-拆封合同概述

（一）问题源起

计算机业自二十世纪九十年代以来，逐步成熟的技术降低了硬件生产成本，网络的平民普及化使用使计算机软件在公众市场上实行大规模销售成为必要，又由于从业者之间的竞争愈演愈烈，价格的随势走低又使业者在与个人购买者交易时难以通过对等协商来订立合同进行单独授权，[②]如果使用交易中惯用的默示合同，软件的无形财产性质又使之很难满足软件交易的必需，尤其是在依知识产权法不能对版权等施加令业者满意的保护的场合下更是如此。于是，软件业者利用契约自由主义，在格式合同之上发展出拆封合同来对自身利益进行保护。

使用拆封合同进行计算机软件销售现已成为各国软件业普遍的商业惯例：[③]有的直接将条款印制于包装之上，标明拆封即生效；有的在包装上加注提示，表明包装盒内存在一份合同书；有的在包装上没有任何说明，只是在包装盒内封入一份合同书。软件拆封合同内容则一般包括：软件版权声明、使用授权，用户限定，关于知识产权保护的约定，责任豁免等。拆封合同的使用迥异于传统，这构成了与传统法律相冲突的主要原因。

现代生活现已不能离开计算机须臾，而居于强势地位的计算机业者利用条款拟定者的便利，往往在合同中定有不公平条款或其他的与强行性规范相冲突的条款，一方面造成消费者对计算机软件的使用受到不合理掣肘，于消费者不利；一方面又会限制市场自由竞争，于技术进步、社会发展不利。拆封合同在计算机业中使用所招致的问题可能远远比使用于其他行业所可能引起的问题更多，很大程度上，这源于计算机与人们工作生活关系的密不可分，进而导致在对对立利益进行衡量时的难以取舍。

（二）问题所在

拆封合同是由一方当事人预先拟定，对方当事人只能凭包装上的条款、提示进行意思表示，付款接受标的物后方可知晓合同内容的格式合同。

作为一种格式合同，拆封合同由销售者预先拟定，通过在包装外或包装内进行提示，一旦拆封，则对方当事人须遵从合同限制，这种使用方式对于保护权利人的利益来说非常有利，但也正基于此而令其与传统合同在许多方面差之甚大，甚至与合同传统规则格格不入：首先，相对人无法就合同条款进行协商，在其付款之时甚至并不知晓合同详细内容；其次，拆封则生效似有违合同生效规则；再次，交易发生之时仍不为合同相对人所知的拆封条款是否构成有效的合同内容，这是拆封合同中最关键的问题；最后，如果承认拆封合同的使用合法，那么承诺行为、合同的成立、生效，以及条款的效力如何确认。

英美法传统的国家一般从软件版权授权角度而使用“拆封授权”（shrink-wrap license），来作为软件使用许可中的合同型授权的一种，有时也从合同角度使用“拆封合同”（shrink-wrap agreement），以表明与传统合同的区别。从英美法系的这种用语差别上，我们也可以看出拆封合同本身所呈现出来的非同以往的合同争议与知识产权属性。拆封合同使用的最主要的目的在于结合软件本身的特点，通过对合同作拆封使用来实行软件的规模销售、规模授权，降低成本、取得价格竞争优势，同时，通过契约自由主义设定债权相对权也可以收到知识产权保护的理想效果。由于拆封合同试图通过合同来对知识产权施加额外的保护，与作为强行法的知识产权法也时时产生冲突，从而体现了知识产权法与合同法的双重争议，同时又涉及到了市场自由竞争以及消费者保护等重大问题，这也是各国在面对拆封合同问题时颇费周折而争端不断的原因所在。

对拆封合同的研究肇始于英美法系的现实案例，此中研究又以居于全球软件业翘楚的美国为先。基于软件业以及电子商务在新经济的重要地位，欧洲各国以及南非、马来西亚、日本、澳大利亚等国家都已对拆封合同展开研究，争取在制度层面促进本国新经济的发展。自二十世纪九十年代起，美国便开始出现数例拆封合同案件，在这些案件中，拆封合同的效力问题成为案件的焦点。案件经由不同的联邦、地区法院审理，但在规则缺失的状态下，不同的法院却作出了区别非常明显的判决。拆封合同效力的认定在美国几经反复，即使是现在，伴随着对《统一计算机交易法》（the Uniform Computer Information Transaction Act ，UCITA）的争论，拆封合同又一次成为各界瞩目的焦点。在争论中，美国各法院对拆封合同曾经作出的判例被纷纷引用，以作为支持或反对的理由。所以，本文拟自美国的拆封合同判例以及UCITA中受到广泛争议的公众市场授权条款（mass-market license）开始对拆封合同进行研究，综合分析比较各国的相关规则，而后在我国法的背景下设计我国的拆封合同规则。

二、从判例法到成文法：拆封合同规则在美国的逐步确立

计算机业能够帮助美国占据新经济领先优势，原因之一便在于美国具有先进的计算机技术与全面的计算机法律制度，美国的相关判例、研究往往得到各国重视。对于拆封合同问题，在十几年的时间内，从判例法到制定法，美国逐步确定了相关规则。

（一）从否认到认可-判例法对拆封合同的接受