知识产权保护的理解范文

导语：如何才能写好一篇知识产权保护的理解，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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不久前，海关总署有关负责人就新修订的《实施办法》的主要内容进行了解读：

(一)扩大了实施办法的适用范围，增加了有关奥林匹克标志和世界博览会标志保护的规定(见第三十七条)

《实施办法》在附则增加了“海关参照本办法对奥林匹克标志和世界博览会标志实施保护”的规定。

(二)关于知识产权海关保护备案制度的调整(见第二章)

1　为鼓励知识产权权利人通过“知识产权海关保护备案系统”提出备案申请，第六条对备案申请书的内容按照工作需要进行了细化。

2　为便于《实施办法》与修订后的《专利法》相衔接，第七条规定申请实用新型专利或者外观设计专利备案的，应当提交由国务院专利行政部门作出的专利权评价报告。

3　为解决目前因知识产权权利人未及时变更和注销备案造成的合法货物被延误通关的问题，第十二条将知识产权权利人未能在规定期限内向海关总署申请变更备案也作为海关总署主动注销备案的情形之一，同时规定海关总署主动注销备案应当以“绘他人合法进出口造成严重影响”为前提条件。

(三)调整、完善了依申请保护制度，强化了其被动保护的特征(见第十六条、第十八条等)

《实施办法》第十六条取消了权利人在海关扣留货物前可以查看货物和撤回申请的规定。

此外，第十八条明确要求知识产权权利人针对海关扣留的货物向人民法院申请采取责令停止侵权行为或者财产保全的措施时要将司法扣押列入请求事项。

(四)关于启动依职权保护的条件(见第二十一条)

为减少海关中止放行货物造成合法货物通关被延误的情况，第二十一条规定了海关可以要求收发货人在规定期限内申报货物的知识产权状况，海关中止放行货物应当以收发货人未在规定期限内申报货物的知识产权状况和提交有关文件或者海关有理由认为货物涉嫌侵犯在海关总署备案的知识产权为前提条件。

(五)关于知识产权权利人与收发货人和解后的处理(见第二十七条)

鉴于知识产权的性质属于私权，海关查处侵权案件应当尽可能考虑知识产权权利人的意愿，鼓励当事人通过协商解决侵权纠纷，同时节约海关的执法成本。为此，《实施办法》增加了权利人与收发货人就海关扣留的侵权嫌疑货物达成协议后海关可以终止调查的规定。

(六)关于当事人放弃涉嫌侵权物品的规定(见第三十一条)

根据海关旅检、邮递监管现场的实际情况，为提高海关的执法效率，简化有关程序，加强在旅检、邮递渠道保护知识产权的力度，第三十条设置了进出境旅客或者进出境邮件的收寄件人放弃涉嫌侵权物品的规定。

(七)关于在当事人无法查清时收缴侵权货物或物品的规定(见第三十二条)

考虑到在当事人无法查清时，海关要作出没收侵权货物或物品的行政处罚的难度较大，为解决案件办理的实际问题，切实打击有关侵权行为，第三十二条规定了进出口货物或者进出境物品经海关调查认定侵犯知识产权，应当由海关予以没收，但当事人无法查清的，自海关制发有关公告之日起满3个月后可由海关予以收缴。

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摘要：经济全球化的发展对知识产权的保护既提供了统一的规则又提出了更高的保护要求。知识产权保护的全球化规则和国家利益属性存在着矛盾，特别在加工贸易中，由于加工贸易两头在外的特点决定了这一问题的复杂性。重新界定加工贸易中知识产权的保护原则和范围是解决这一问题的重要逢径。

关键词：加工贸易；知识产权保护；侵权界定；商标侵权

随着经济全球化和生产国际化的发展，国际分工呈现出以价值链为基础生产的强劲趋势。在这一变革过程中，许多发展中国家依靠其劳动力比较优势，加工贸易得到迅速发展，但由于发达国家知识产权保护的加强而引起的知识产权争端也越来越多。我国作为加工贸易大国，在知识产权方面也遇到了许多困难和障碍，与发达国家产生了许多摩擦。这给我国加工贸易发展带来了许多问题。实际上，知识产权保护主要是为了通过维护知识产权所有人的权益，保护和鼓励创新。但同时，知识产权保护的滥用也有可能损害公共利益，损害市场竞争。知识产权保护存在一个“适度”问题。本文主要以耐克滑雪夹克商标侵仅案为例，以适度保护为基础，对加工贸易中知识产权保护的范围及侵权行为的界定作一些分析。

一、耐克滑雪夹克商标侵权案简述与问题的提出

2000年6月，浙江嘉兴市银兴制衣厂接到浙江省畜产进出口公司一笔4000多件夹克衫的来料加工订单，加工费为每件26元。在不到半个月的时间里，银兴制衣厂加班加点准时完成服装的加工。夹克衫成品被送到了深圳文锦渡海关的仓库。2000年8月12日，进出口公司通过深圳文锦渡海关报关出境，拟经香港转口出口到西班牙，在2000年9月10日交付给委托加工方——西班牙CI—DESPORT公司。2000年8月19日，耐克公司以这批服装侵犯了“NIKE”商标权为由，向深圳文锦渡海关申请扣留这批服装；2004年8月24日，深圳文锦渡海关对这批商品进行了扣留。随后美国耐克国际有限公司以银兴制衣厂、浙江省畜产进出口公司、西班牙CIDESPORT公司侵犯商标权为名，状告到深圳市中级人民法院。2002年l2月，深圳市中级人民法院最后判定：CIDESPORT公司、浙江省畜产进出口公司、银兴制衣厂构成共同侵犯美国耐克公司的商标权。判决赔偿损失30万元人民币。

这一判决引发了在加工贸易中知识产权保护，特别是商标权保护的问题。给我国许多以定牌加工或贴牌加工的企业带来了许多困惑。这是以美国为基础的国际有关知识产权保护的国际规则和发展中国家在加工贸易中经济发展、市场竞争和公共利益之间如何协调的问题。

二、加工贸易中知识产权保护的范围：全球规则与国家利益协调

(一)加工贸易特点及其知识产权保护

加工贸易是指从境外保税进口全部或部分原辅材料、零部件、元器件、包装物料经境内企业加工或装配后将制成品复出口的经营活动。加工贸易主要包括来料加工、进料加工和结转深加工三种形式。来料加工是指进口料件由外商提供中方加工，企业既不需付汇进口，也不需用加工费偿还，制成品由外商销售，中方加工企业收取加工费的加工贸易。进料加工指料件由经营企业付汇进口，制成品由经营企业外销出口的加工贸易。来料加工和进料加工的区别在于，来料加工中外商和中方加工企业是委托加工关系，料件和制成品的所有权并没有转移，中方只收取加工费；而在进料加工中外商和中方加工企业是买卖关系，料件和制成品的所有权转移。结转深加工是指进口料件在经过隶属于两个不同海关管辖，加工企业初次加工和深加工之后复出。

加工贸易实际上是生产国际化的产物，是跨国公司生产环节的国际延伸，是企业组织方式和生产结构的国际重构，是生产活动的外部契约化。其生产各环节的联系方式虽发生了变化，但其生产的本质没有变化。在加工贸易中，不论是哪种贸易方式，加工方都是接受委托方的委托进行生产，加工方实际上相当于委托方的一个临时性加工车间，只是这时他们之间是通过契约方式连接起来的。加工贸易其销售市场都是委托方所制定的国外市场。因加工贸易是在不同国家、不同企业之间进行，所以在加工贸易方式下，经常使用国外客户的商标或品牌并要求印上其他国家生产的宇样并且产品的造型、生产技术可能会涉及专利、商业秘密等。这必然涉及有关委托方或其他方商标、专利等知识产权问题，涉及到知识产权的保护问题。在加工贸易中，由于加工贸易的特点决定了加工贸易知识产权保护的复杂性和侵权认定的困难。这一问题处理不当将会给加工方以及以加工贸易为主的国家带来较大的利益损失。

TRIPS协议是目前有关于贸易有关的知识产权方面的最权威的规定。他对各国在有关知识产权保护方面主要遵循的内容作出了较为详细的规定。但TRIPS协议没有针对加工贸易作出特别规定，下面我们将在TRIPS协议一般性规则的基础上，结合以上案例，探讨加工贸易知识产权保护的范围及侵权行为的界定。

(二)加工贸易知识产权保护的原则

由加工贸易的特点可以看出，加工贸易知识产权保护的范围应该是传统知识产权保护范围的企业间延伸，重点应是知识产权侵权利益所在地或最终产品目的地。从生产环节来看，应该是加工贸易委托方。从进出口角度来看重点应是进口。但我国现行的《知识产权海关保护条例》在加工贸易知识产权保护方面存在某些过度保护问题。其结果是严重影响了我国的出口贸易。因此，我们认为，加工贸易知识产权保护应该遵守以下几个原则：

1．终端市场保护原则。从这一原则出发，海关对进口货物可以行使扣留权，对出口货物不能行使扣留权。我国的现行的《知识产权海关保护条例》是以WTO《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)为基准修订的。但是一般人并不知道的是：TRTPS协议只要求成员国(地区)海关对有知识产权问题的进口货物进行扣留，但并没有要求对有类似问题的出口货物进行扣留。比如TRIPS协议的发起人之一美国，就并没有在制定其本国《知识产权海关保护条例》时将对出口货物的盘查、扣留包含进去。美国的规则是，认为自己的知识产权被侵犯的权利人可以谋求通过司法程序来表达自己的诉求，但若这批有侵权嫌疑的产品申请出口，知识产权权利人却不能要求美国海关对其加以扣留，美国海关没有这样做的义务。但是中国海关却有这样的义务。在这个案例中深圳文锦渡海关忠实地履行了这一义务，于是银兴制衣厂加工的这批服装被扣留了。从事后的结果来看，正是因为货物被扣留，才使原告方耐克公司在法院的和举证获得了优势。若货物没有被扣留，那么耐克公司要想获得充足的证据，则要等到这批服装运出国门再调查取证，还需要立案、侦破、审讯，需要一个漫长时间的过程。耐克公司的诉讼几乎无法完成。在这个案件当中，耐克公司充分地利用我国的海关制度让自己的利益得到了保护，而我国的企业却因为这样的制度的约束，根本没有缓冲的余地。”这样的一个条款给中国企业带来了巨大的损失。

2．加工方无过错责任原则。受托企业作为委托方的生产加工方，其行为应以委托方的委托为依据。如果加工企业在履行其合同时有明显的过错侵权行为，则它应承担相应的责任，否则侵权责任只能以委托企业为准。如果加工企业无过错，则不应承担任何责任。

3．损害的公平赔偿原则。首先，加工贸易侵权赔偿应以损害为前提，如果侵权行为已造成损害，则侵权方必须向受害方给与赔偿。其次，损害赔偿的大小应以损害的程度与大小和侵权方获利的可能大小为基础来进行计算。

三、加工贸易知识产权保护及侵权范围界定

从以上所述加工贸易知识产权保护的原则可以看出，加工贸易侵权行为的界定范围应该既有其一般性特点，也应该有其自有特点。就一般民事侵权而言，传统理论认为民事侵权行为应当有四个构成要件：损害事实的客观存在、侵权行为的违法性、违法行为和损害事实之间的因果关系以及行为人的主观过错。但是随着我国司法实践的发展，传统民事侵权理论被逐渐简化甚至抛弃。例如，2001年重新修改的《商标法》规定，销售假冒注册商标商品的行为属于侵权行为，实际上删除了旧商标法以行为人主观故意作为侵权构成要件的要求。对于在生产过程中使用他人商标的行为，《商标法》及其细则一直没有把行为人主观故意作为认定侵权行为的标准之一。从现有法律法规看，行为人的主观过错已经不再是商标侵权行为的构成要件了。甚至有人主张，“明知”和“故意”是刑事制裁的标准，而不是确认民事侵权的标准。这一主张和我国《民法通则》对过错责任的一般规定是相悖的。对于损害事实，我国与商标有关的法律一直没有将其作为判定民事侵权行为的构成要素提及。与传统民事侵权理论相比，我国商标司法实践已将构成商标民事侵权的要素简化到了极点，即只要实施法律界定的商标违法行为，即构成侵权。但是，这种法律规定上的粗略可能给法院认定商标侵权带来问题。

就本案而言，根据传统民事侵权理论，很难认定被告的行为属于商标侵权行为。首先，被告行为对原告造成损害的可能性就不存在。由于所有产品将在西班牙销售，被告不会损害原告在中国的任何商业利益。而在产品的销售地——西班牙，原告不拥有对某商标的权利，因此，原告在西班牙的相应利益(如果有的话)也不会受到损害，所以民事侵权构成要件之一项损害事实不存在。姑且不论被告是否存在侵权故意以及被告行为是否违法，损害事实之一项要素不存在，在传统民法理论上被告的行为就不构成侵权行为，反过来讲，当原告不可能因被告的行为而遭受损失时，将被告行为认定为侵权并判令其承担责任也违反了法律最基本的公平原则。除了传统民法理论外，商标法的相关理论也能支持被告行为不构成侵权这一判断。商标最本质的作用在于标示产品的来源，商标侵权导致消费者对产品来源产品误认，进而损害注册人的商业利益。

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摘要运用文献资料法、逻辑分析法，根据知识产权的有关法学理论及保护机制，结合民族传统体育的内涵与发展规律，探寻民族传统体育知识产权保护的现状及存在问题，认为民族传统体育应当受到知识产权的保护，加强我国民族传统体育知识产权的保护势在必行。

关键词民族传统体育民间文学艺术知识产权保护

一、保护途径

民族传统体育知识产权的保护有多种途径。其中立法保护和行政保护是首要途径，司法保护是前者的辅助手段，知识产权人的自我救助和集体管理组织的保护是保护体育知识产权的最直接、最有效的途径。到目前为止，在民族传统体育知识产权保护方面，我国并没有对保障民族传统体育权利人的合法权利，维护民族传统体育运动的尊严制定出具体的保护法规来，无论是全国性还是地方性的。我国现行的体育知识产权方面的法律法规仅仅是在奥林匹克知识产权上做出了具体的保护。我国成功取得奥运会举办权之后，由于奥运会的赛事级别较高，我国为了配合国际奥委会的奥林匹克知识产权的保护工作，专门制定了《奥林匹克标志保护条例》，在制定此条例此前，北京市也曾颁布了《北京市奥林匹克知识产权保护规定》的地方性法规。多项关于北京奥运会知识产权保护的法律法规分别就奥林匹克的客体、主体、侵权行为及处罚作出了明确规定，使北京奥林匹克知识产权做到了有法可依，这样就有效地遏制了侵权行为。在这种情形下，一旦当奥林匹克知识产权被他人非法利用时，中国工商行政管理部门则有权干预、制止侵权行为，甚至对侵权者作出处罚。针对我国公民体育知识产权法制意识淡薄、文化层次较低的情况，民族传统体育知识产权要想得到应有的保护，也应同奥林匹克知识产权一样，通过立法保护、行政保护等途径多管齐下，多措并举。

二、保护策略

（一）完善法律、法规体系使保护民族传统体育知识产权有法可依

如果一项权利不能得到相关法律的保护和救济，则该权利则不能称不上是真正的权利。从这种意义上说，无救济即无权利。另外，民族传统体育知识产权的私权特性使得其法律的保护和救济则显得尤为重要，除此之外，同其他传统的民事权利相比，民族传统体育知识产权更加依赖法律的保护[1]。完备的知识产权法律、法规体系是保护民族传统体育知识产权的基础，在保护体育知识产权方面发挥着核心作用。我国知识产权发展至今，己经形成了一系列完整的知识产权保护法律、法规体系。在诸多的法律体系中，民族传统体育知识产权方面的保护法规文件却几乎没有。所以，我国各级立法部门都要认真研究民族传统体育知识产权保护，尽快制定并完善相应法律、法规体系。一旦制定出完善的保护民族传统体育知识产权方面的法律、法规等有效保护措施，那么如果民族传统体育知识产权受到侵权后，权利主体就可以在申诉过程中做到有法可依，对保护民族传统体育知识产权发挥重要的作用。例如，国家知识产权局为了应对侵犯奥林匹克标志新特点，出台了涉及奥林匹克标志的外观设计专利申请审查规定。从而有力地保护了奥林匹知识产权。

（二）加紧发掘整理和发扬光大传统民族体育项目

全国少数民族运动会各地重视不够，宣传不力，不能够最大程度发掘民族传统体育项目。现在全国各地大小规模的武馆如雨后春笋般的开了起来，各种拳法鱼目混珠，对于正宗的拳种权利主体人带来了一定的侵害，暴露出我国在民间体育项目管理上的漏洞。中国式摔跤，在许多国家很受欢迎发展很快，而我国却不重视，很少开展比赛，如果政府出面进行推广，配合具体的法律、法规，我国的民族传统体育项目很快对散发光芒。

（三）加快我国民族传统体育知识产权保护的理论研究

加强民族传统体育知识产权保护的理论研究对民族传统体育知识产权保护具有重要的意义。理论研究的开展会为有关保护部门政策的制定、管理模式的确定提供有力的帮助，从而找到保护民族传统体育知识产权有效途径。对体育知识产权中具体问题展开深入研究，诸如知识产权的归属问题、保护客体的研究，国内重要体育组织与运动竞赛中的标志权与电视转播权归属问题等可以为进一步完善民族传统体育知识产权保护相关法律和立法提供事实依据。现阶段，我国乃至世界民族传统体育知识产权的理论研究还处于初级起步阶段，理论观点也存在较大的差异。因此我们更应该从总体上把握知识产权的本质，加快理论研究工作。

（四）从民族传统体育知识产权特点出发，树立全面保护观念

在如何保护知识产权的问题上，西方国家主要采取的是单一的司法保护形式，相形之下，中国则实行“双轨制”保护，即行政保护和司法保护双管齐下[2],实际上，知识产权的每个环节都会涉及法律保护，不仅仅是行政执法和打“官司”，而是全方位的保护，是一个系统工程[3]。民族传统体育知识产权作为知识产权的一个方面，在其保护问题上也应该采取“双轨制”保护策略，因此，对民族传统体育知识产权保护的概念要有一个全面、科学和深入的理解，应从知识产权特点出发，树立全面保护观念。

（五）完善组织管理机制，中央统一保护与地方个别保护相互配合

在民族传统体育知识产权的保护过程当中，单纯依靠中央或单纯依靠地方的力量都是不够的，二者的关系不是相互独立、互不相干的，而是相辅相成，协调统一的。中央与地方的各有关部门应当在各自的职权范围内，各司其职，分工合作，通过制定层次不同但又相互协调、相互配合的法律、法规及政策，对民族传统体育知识产权进行综合保护。

三、结语

我国有着极其丰富的民族传统体育文化遗产，应该对其知识产权保护引起重视并制定完善的保护法律。既要列人著作权法、专利法，还要制定专项法律，尤其要有配套的行政法规和规章，如管理制度、注册制度、命名制度、审核制度、责任追究制度等。

参考文献：

[1] 吴衍忠,张春燕.体育知识产权保护现状及相关问题论析[J].北京体育大学学报.2007(07):887.

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关键词：知识产权；农业知识产权；法律保护

中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）06-0-02

近年来，随着民主法治进程的不断加快，人们知识产权保护意识的逐渐增强，我国知识产权保护的法律体系不断完善。但是，随着我国农业领域参与国际竞争和合作深度、广度的不断增强，农业知识产权法律保护的滞后与农业生产、贸易快速发展之间的矛盾变得日益突出。因此，要应对农业领域日趋激烈的国际竞争环境， 提高农业科技竞争力，我国必须尽快建立完善的农业知识产权法律保护体系，并加强对有重大价值的农业科技成果的知识产权进行法律保护。

一、农业知识产权的概念

根据世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）、世界知识产权组织（WIPO）以及我国有关知识产权的法律法规的规定，知识产权限定为7种，即版权与邻接权、商标权、地理标志权、工业品外观设计权、发明专利权、集成电路布图设计权和未披露的信息权（即商业秘密）。

关于农业知识产权的概念，学术界主要有广义说和狭义说两种。广义说主要是认为只要涉及农业或者农村的知识产权都属于农业知识产权的内容，其中代表性的观点如认为：农业知识产权是指发生在农业领域的知识产权，主要包括民事主体对人们脑力劳动创造的涉农智力成果、特定标记和其他非物质信息等依法享有的专门权利[1]；农业知识产权是涉及农业经济和农村文化的知识产权，如农产品商标、农副产品地理标志、植物新品种、食品或药品专利、农民剪纸或版画或戏曲等民间文学艺术[2]，等等。狭义说则认为农业知识产权中的“农业”一词不应当被理解为“涉农”，农业知识产权应当仅仅指农业科学技术领域的知识产权。其代表性的观点认为：农业知识产权是指农业科学技术领域的知识产权，涉及到农业科技活动的许多方面，包括科技成果、专利技术、科学论文、高技术产品商标、农业商业秘密等[3]；农业知识产权是指人们在农业科技领域就其智力创造成果依法享有的专有权利，主要包括植物新品种权、农业技术专利权、农产品及其加工品的商标权（包括原产地域产品标志或地理标志）、商业秘密权（包括动植物育种方法、产品配方、生产工艺、技术资料、数据、管理技巧、价格信息等技术秘密和经营秘密）、农业著作权（含计算机软件著作权）、发现权、发明权、科技成果权及其他来自智力活动的权利[4]，等等。

二、我国农业知识产权保护的现状

早在17世纪，西方国家就开始了知识产权保护问题研究。目前美国、日本、韩国非常重视知识产权战略的研究和运用。我国从20世纪70年代末才开始知识产权制度的创建工作，20多年中在知识产权保护领域做了大量卓有成效的工作，走过了一些发达国家几十年甚至上百年时间才能完成的路程，建立了比较完整的知识产权保护法制体系。近年来，随着《专利法》、《植物新品种保护条例》、《商标法》、《著作权法》等一系列知识产权法律法规相继颁布实施，我国的农业知识产权保护工作取得了长足进步。我国农业知识产权法律制度的不断完善， 也有力地推动了农业科研、生产和改革的发展。但由于受到一些因素的制约， 我国还没有形成适应全球化的新经济环境的以植物新品种、农业技术发明创造专利权、农业新品种商标权、农产品地理标志以及农业商业秘密保护等为重点的知识产权保护战略，当前我国农业知识产权法律制度仍存在亟待解决的一些问题。

1.我国农业知识产权在立法上存在的缺陷

我国农业知识产权的范围界定还不明确，尚处于理论研究阶段，农业知识产权的范围没有被法律确定下来就很难受到切实的保护，其问题具体包括：一是植物品种保护立法亟待完善。依据我国《植物品种保护条例》中的规定，育种者除了可依专利法的规定申请生产植物品种方法的专利权外，还可以根据申请获得品种权，由于在实践中可能存在同一品种的生产方法专利权人与品种权人相异的情况，所以往往容易引发争议。二是动物品种保护未纳入立法范围。到目前为止，我国只对人工培育的动物生产方法授予专利权，并不对动物品种本身授予专利权 考虑到在现代化的温控技术和基因诱导调控技术手段下，重复生产出稳定的同一动物品种已经成为现实，这一规定已很难满足实践的需要。三是缺乏生物技术知识产权保护的专门法律。我国目前与生物技术知识产权保护相关的规定散见于 《专利法》、《专利法实施细则》、《人类遗传资源管理暂行办法》、《基因工程安全管理条例》、《植物新品种保护条例》等规范性文件中，缺乏对生物技术知识产权系统的、有针对性的法律规定。四是农产品地理标志的法律保护处于松散、混乱状态，保护力度较低。五是农产品商标保护立法不力。由于商标立法保护的权利主体限制及农产品的不易辨别， 农民凝聚在农产品上的科技含量、 投入和质量创新在现行体制下还不能通过拥有农业类的无形资产来体现。[5]同时农副产品商标的冒牌、 假冒问题严重， 正向和反向侵权屡禁不止， 不法经营者大行其道，目前以法律手段制裁还于法无据。

2.农业知识产权保护在执法上存在的缺陷

目前无论是农业知识产权管理部门，还是农业知识产权经营机构，仍然沿用的是计划经济模式，这种模式使得农业知识产权管理中普遍存在政企不分、部门分割、地区封锁、行业垄断等问题，这导致了对农业知识产权的保护不力。随着国际交往的日益频繁，人员流动性加强，要求有一个非常全面、系统的农业知识产权保护体系。这个体系应当包括知识产权局、工商局、海关、科研单位乃至个人，构筑一道坚固的防御网。但由于农业知识产权保护意识不足，各部门各自为政，国内一些现成的农业科学技术被某些国外的组织和个人借来华参观、考察或者进行学术交流之机，私自偷运出境的问题时有发生。由于对农业专利保护力度不够，造成假冒、侵权、技术违约现象严重，或用非法手段获取专利所有人材料和技术谋取私利，造成专利权所有人名誉及利益受损。[6]

3.农业知识产权在司法上存在的缺陷

我国《民法通则》、《专利法商标法》、《著作权法》、《刑法》等法律法规中规定的都只是概括了知识产权的救济措施，并未针对农业知识产权的特殊性制定专门的救济措施，这样的规定，使得农业知识产权具体产权受到侵害后，不能通过明确的措施来得到救济。在完善本国法律法规的同时，我国还加入了《植物新品种保护公约》、《保护工业产权巴黎公约》、《制止商品产地虚假或欺骗性标记马德里协定》、《保护原产地名称及其国际注册里斯本协定》、《与贸易有关的知识产权协议》、《国际承认用于专利程序的微生物保存布达佩斯条约》、《专利合作条约》等一系列国际条约，加强了同其他国家的交流以达到对我国农业知识产权进行保护的目的。

三、加大农业知识产权保护的必要性

1.加强农业知识产权保护对我国农业发展具有战略意义

如今在国际农业经济竞争中，农业知识产权的竞争可谓是占据着重要地位。相当一些国家已经将农业知识产权的保护放在了战略高度，它是决定整个国家农产品市场发展的重要驱动力。从2001年的中美“转基因大豆”大战开始，我国大豆产业就一直走下坡路。1995年以前，我国一直是大豆净出口国；2000年我国大豆年进口量首次突破1000万吨，成为世界上最大的大豆进口国，此后几年，我国的大豆进口额连续攀升；2005年我国进口大豆达到2650万吨，这个数字是国内产量的1.6倍，而这些进口的大豆绝大多数都是转基因大豆。美国成功的运用农业知识产权将转基因大豆送入我国，并抢占了我国市场。可见，农业知识产权的威力不可小视。我国要想在农产品市场中占据重要席位就不得不重视对农业知识产权的保护。[7]

2.加强农业知识产权保护有利于提高农业生产的综合竞争力

加强农业领域的知识产权保护是提高农业综合竞争力的重要途径。在加入WTO 之后，我国农业企业将不可避免地受到国际农产品贸易的影响和冲击。在这种情况下，要发展现代农业，建设社会主义新农村，提高我国农业生产的综合竞争力与核心竞争力，必须重视加强对农业科技创新过程中所产生的知识产权进行合理有效地保护，才能使农业生产在激烈的市场竞争中处于优势地位。

3.加强农业知识产权保护是刺激农业科技创新的必然选择

农业的发展靠科技，这已经是被实践检验的真理，尤其在科技日新月异的今天就更是如此。农业科技的创新主要是依赖于农业科技创造者的辛勤劳动和智慧，农业科技是他们辛勤劳动的成果。我们在尽情享用农业科技带来的益处的同时，更应该给予农业科技创造者以尊重，而对他们最好的尊重就是通过法律将农业科技成果纳入法律的保护范围，加强对农业知识产权的保护。在产权日益清晰的今天，对农业知识产权的保护力度不够，将会降低农业科技创造者们的积极性，没有他们的创造，农业科技的创新和发展就无从谈起。所以，加强农业科技的创新，加强农业知识产权的保护是其必然选择。

四、加强农业知识产权法律保护的对策

1.加强农业知识产权统一立法

目前关于知识产权的法律有很多，多部知识产权法律都存在或多或少的冲突，从法律层面来讲，制定一部统一完整的农业知识产权法律， 能够使公众更全面、准确地了解自己和他人权利的范围及救济手段，避免法律规范之间的交叉冲突。其中应包括动、植物进出境检疫法及其配套法规，以保证我国人民和动植物的安全， 并限制其他国家的产品进入我国市场，保护我国农业生产者的利益；在技术专利保护方面，抓紧制定农产品、食品和农业生产资料的进口技术标准，形成合理的贸易壁垒；在传统农业保护方面，抓紧制定与地理标志和民间工艺有关方面的规定及动、植物品种保护方面的规定等，根据我国实际的承受能力，逐步放开我国农业生物技术中转基因技术、基因克隆技术等的保护。

2.加大农业知识产权的执法力度

在我国，农业知识产权管理机构包括国家商标局、版权局、专利局、工商行政管理局以及各级工商行政管理机关。各级机关处理知识产权权利人向其投诉的各类知识产权纠纷案件， 行政机关依职查处违反知识产权法律规定的案件，各级管理机构应明确其职能， 在管理中各司其职。

3.完善司法保护中的各项制度

司法保护是知识产权保护的中心和关键环节，是最重要的知识产权法律实施活动。司法机关担负着处理刑事案件、民事案件和行政案件的任务。刑事案件由公安机关侦察，检察机关批捕、，法院审判。民事诉讼案件和行政诉讼案件由法院审判。我国已加入WTO，随着一些领域的市场宽限逐渐到期，处于弱势地位的中国农业将受到严峻挑战，因此，除了要具备完善的法律制度外，还要有高水平的司法体系，采取有力措施，提高办案质量和效率，进行典型暴光、正面宣传，扩大社会影响，维护法制尊严。由于审理知识产权案件专业性强、技术含量高，各省、直辖市、自治区的高级人民法院和中级人民法院，要根据需要设立知识产权审判庭或在有关审判庭里设立专门审理知识产权案件的合议庭。这样集中审理知识产权案件，有利于保证执法的统一性，也有利于积累经验、提高知识产权案件的司法水平。

参考文献：

[1]宋秉斌.试论我国农业知识产权的法律保护[J].安徽农业科学，2008（1）：358.

[2]赵艳.关于农业知识产权保护的思考.现代农业科技[J]，2009（12）：196.

[3]施晓琳.加强我国农业知识产权保护探讨.安徽农业科学[J]，2007（1）：218.

[4]王晓勇.论我国农业知识产权的法律保护.中州学刊[J]，2009（3）：03.

[5]欧剑.中国知识产权保护手册[M].北京：知识产权出版社，2007.

篇5

3年后，中美两国围绕知识产权再生争端，并又在美国规定的谈判最后期限即1995年2月26日，达成了《中美知识产权磋商协议》，结束了第二次中美知识产权的争端。

历史仿佛是在重演。但是中美两国的贸易关系随着历史的发展不断改善。中美两国第一次知识产权争端是围绕着“立法”问题，这次争端是围绕着“执法”问题。两次争端的中心问题不同，但都是通过谈判协调来解决，反映了在国际形势从“冷战时代”转为“冷和平时代”的情况下，全球科技经济走向一体化，各国科技经济既存在相互依存，又存在相互竞争的关系，一切国际争端都可以通过谈判协调来解决，可以避免彼此间采取贸易制裁和其它形式的制裁行为。

在新的国际形势下产生的第二次中美知识产权争端又结束了，但给我们留下众多启迪。

一、我国知识产权保护的国民意识亟待提高

我国改革开放实行已经15年了，知识产权保护制度已初成体系。我国在1983年实施了商标法，1985年实施专利法，1991年实行著作权法，在短短的10年中颁布了知识产权保护领域的三大法规，完成资本主义国家花费几百年做完的工作。同时，我国在1989年加入了“世界知识产权组织”。1984年加入了“保护工业产权巴黎条约”，1989年加入“关于商标注册的马德里协定”，也初步实现了同国际知识产权制度的接轨。另外，我国最近又制定了“反不正当竞争法”等法规，采取了通过法制管理、行政管理知识产权管理协调机构的三种管理形式来增强保护知识产权的执法力度，取得相当有效的作用。

尽管我国知识产权保护的立法制度和执法制度以跨世纪的速度取得了巨大的进展，但是我国知识产权保护的国民意识却未能同步发展，而呈现滞后发展的现象，同发达国家相比还呈现较大的差距。知识产权保护的国民意识是由历史传统、文化教育水平和科技经济的发展水平所决定的。

1．从历史传统来说，虽然我国具有长达数千年的悠久文化和历史，拥有世界“四大发明”等古代的先进科学技术。但是长期以来，却没有产生和形成知识产权保护的制度，许多发明创造或是通过“祖传秘方”“世袭”沿袭下来，或是随着时间的发展而湮没在历史的长河中，或是大公无私地奉献给世界各国，始终未能形成激励创造发明的竞争机制。虽然到廿世纪初期在我国曾经出现知识产权保护制度的萌芽，但是直到80年代改革开放以后，我国知识产权保护制度才逐步建立起来。这种历史传统，自然而然地在国民意识中长期呈现知识产权保护的思想空白。因此，一旦从政府立法制度上完成我国这个跨世纪的进程，但是国民在知识产权保护的观念上却非一朝一夕所能改变的，不仅需要有一个认识和教育的过程，还需要相当长一段时间的转变过程。

2．从文化教育来说，我国解放以来长期灌输一种“技术公有”、“知识共享”的思想，从小学到大学都没有将“知识作为有价值的商品”的观念加以教育，几十年来都接受了无偿使用他人的技术发明，无偿使用科研成果的作法。直到我国实行社会主义市场经济以后，技术作为商品、知识作为有价值的资本财富，才逐步地为社会各界所接受。但是对于政府制定的有关知识产权保护的法规和条例，由于缺乏广泛深入地宣传和教育，广大群众尚不能具备应有的国民意识，不能积极主动地保护本国或外国的知识产权。例如在改革开放中，我国部分企业领导和技术人员，为了引进外资和技术，在接待外宾来访和进行外事谈判中，不自觉地泄露了我国传统产品的技术给外方人员，使我国的景泰蓝、宣纸、唐三彩等传统产品技术流入国外，造成在国际市场中我国这些产品面临强有力地竞争对手；另外我国许多名牌产品出口到国外，由于商标保护意识不强，被国外当地商人抢先注册商标，影响了我国这些名牌产品的继续出口。同样，我国部分地区企业也在国内仿制外国的产品，造成对外国知识产权侵权的现象屡见不鲜地发生。

3．从经济和科技发展水平来说，我国作为发展中国家，经济和科技水平同发达国家还存在一定的差距。1993年我国人均国民生产总值为2600多元（合310美元左右），而美国人均国民生产总值却达到2．4万多美元。发达国家的国民生产总值增长的70％部分是依靠科技进步来实现的，而我国却只有20％左右是依靠科技进步来实现的。显然我国在改革开放10多年中科学技术取得了巨大发展，但是我国总体科技实力还远远低于发达国家，我国公众的科学水平也比较低。按照有关公众科学素养衡量标准的指标体系，具备理解科学知识、理解科学过程、理解科学技术对社会的影响等3个条件，则被认为是具备科学素养的公众。中美两国的有关数据可见下表。

中美公众科学素养衡量指标比较中国（1992）美国（1990）

理解科学知识30．1％35．7％

理解科学过程236％13．3％

理解科技的社会影响1．9％26．4％

具备科学素养的公众0．3％6．9％

在高技术产业方面，我国同发达国家的水平也相距甚远。据统计，我国高科技产品出口只占我国外贸出口的5％左右，1993年我国高新技术产品出口46．8亿美元，进口159．1亿美元，进出口逆差达112．3亿美元，占全国进出口商品逆差的92．2％。我国外贸出口总体商品的结构，也表现出技术含量高的商品出口比例低，随着国际市场上技术商品的比重越来越多，竞争越来越激烈，我国的外贸商品在国际市场上的占有份额就不容乐观。

在我国实行社会主义市场经济条件下，由于市场经济的激烈竞争，低技术含量的商品竞争不过高技术含量的商品，一些地方和企业为了本地方和本企业的利益，有意识或无意识地忽视国家的法律，不顾国家整体经济利益，防止和假冒国内外的名牌产品，特别是高技术、高投入的商品，损害了国内外厂商的利益，轻则引起国内外的民事纠纷，重则引起国际关系的摩擦，两种情况均给国家、地方和企业带来了严重的经济损失，造成了极坏的社会影响，引起了政府和国民的重视，告诫我们务必加快提高知识产权保护的国民意识，适应国际发展需要。

二、科技发展不断更新知识产权保护对象和形式

现代知识产权保护制度是从第一次产业革命以来，伴随着世界工业化的进程，在商品贸易特别是技术贸易发展的基础上逐步形成、发展和完善起来的。《保护工业产权巴黎公约》和《保护文学艺术作品伯尔尼公约》奠定了传统产业革命时代的知识产权保护体系，其保护对象主要为机械、化学发明与文学艺术著作。专利权、商标权、版权等保护形式能够较好地适应这一时期知识产权保护的要求。

本世纪中叶以来，随着新技术革命的兴起，以信息技术、生物技术和新材料技术等为代表的高新技术迅速走向商品化、产业化和国际化。例如60年代末，美国IBM公司率先使计算机软件这种新型的知识产品在世界上走上独占销售道路；70年代后，半导体芯片在美国商业化，并进入世界贸易的行列；而生物技术的发展，使其在医药，食品、农业等领域得到广泛应用，高新技术领域已成为国际间技术竞争的热点，高新技术产业的发展水平成为衡量一国科技经济实力的重要标准，高新技术产品是占领国际贸易市场份额的重要竞争力量。正因为高新技术竞争的激烈以及在国际贸易中地位日益重要，有关这个领域的知识产权国际纠纷层出不穷，冲突的激烈胜过以往任何时期，表现出与传统领域显著不同的特点。这是由于：

1．这些领域智力劳动创造出知识高度密集型产品，如一枚数毫米的半导体芯片上可集成数十万个元件，使用的原材料只占整个生产成本的1％左右。计算机软件的价值与其有形载体软盘、磁带等关系也不大，但它们的开发都要耗费大量的心血，如半导体集成电路的开发涉及新的工艺技术和复杂的设备，要投入大量的人力和巨额资金；新材料产品可靠性检验，要花费庞大的费用，需要较大的试用时间；计算机软件开发凝聚着发明者呕心沥血的智力劳动等；激光唱盘和电影制片的载体材料虽然并不昂贵，但是灌输唱盘和拍摄电影过程中却要付出巨大的资金投入和高级编导、演员的无价的文艺创作劳动。

2．与研究开发成本不断上升，风险不断增加形成强烈反差的是，新技术领域的产品一旦投入市场，仿制、复制却相当便利且成本低廉。任何有相当技术背景的人都可以用很少的时间和资金复制出集成电路芯片、计算机软件、激光唱盘、电影制片和原版书籍期刊、医药品等。正因为如此，在国际贸易中，上述高新技术及其产品的仿制、侵权屡见不鲜，一旦这类现象发生，投资者和发明者在这个领域的损失又是传统领域所不能相比的。例如，据美国官方估计，仅由于计算机软件的盗版复制，就给美国每年造成5亿美元的损失；而据欧洲电脑软件出版协会（SPA）统计报告显示，欧洲15国使用盗版软件的情况严重，每年因此损失大约10亿美元以上；美国指责南方29家工厂每年生产7500万张盗版激光唱版，使美国每年蒙受8亿美元的损失。

高新技术领域由有关知识产权的摩擦在作为竞争对手的发达国家之间，发达国家与日益富有竞争力的新兴工业化国家（地区）之间表现特别激烈。对高新技术领域的知识产权保护，意味着保护技术开发国的世界市场和国家利益，保护开发者在世界技术竞争中的领先地位。而这个领域知识产权保护的加强也将促进技术开发者与社会、公众者之间的利益协调，有利于投资者信心的增强，从而加速高新技术的国际间转移，推进全球科学技术的发展。

高新技术领域的迅速发展，使世界产业结构、贸易结构发生重大变化。生产力的突破性发展使人们从思维到社会生活诸方面都产生一系列突破旧传统的变化，也给知识产权保护带来新课题，对高新技术新领域、新产品给予某种新形式的知识产权保护的观念，已经为越来越多国家所接受。但是高新技术发展带来的生产力的突破性发展，并没有给许多国家、特别是发展中国家的国民意识带来跳跃性的思维变化。受到传统观念的约束，阻碍了他们对新技术革命中的新技术、新发明、新产品的知识产权给予保护的认识，从而跟不上本国知识产权保护的立法步伐和世界知识产权保护立法的进程，出现与知识产权保护国际准则相悖的行为和作法，更谈不上具备主动性地和前瞻性地预测下一阶段时间，随着世界科学技术发展而涌现出新的知识产权保护新对象、新形式，这是一种观念滞后的效应。无论在发达国家和发展中国家，这种观念滞后效应都或大或小的存在，而总体科技水平发达的国家的观念滞后效应则显得相应小些。

三、引进技术不能成为本国的知识产权

在科学技术迅速发展的今天，无论是发达国家要处于科技领先地位还是发展中国家要赶上世界科技发展水平，都需要“两条腿”走路，一是依靠本国的自主科研与开发，二是引进外国先进发达的科学技术。对于发展中国家，技术引进是节省本国研究开发资金和时间，在短期内缩小同发达国家科技差距的重要手段。我国自1978年至1990年的13年间，引进先进技术设备17000多项，使用外汇360亿美元。1991年技术引进359项，金额34．6亿美元；1992年经审批的技术引进合同502项，合同金额为65．9亿美元；1993年经审批的技术引进合同493项，合同金额为61．1亿美元。我国技术引进的方式可以分为以下几类：成套设备引进、关键设备引进、技术许可引进、合资生产引进、合作生产引进和技术服务引进等。长期以来，我国引进技术的主要方式是以进口成套设备生产线和关键设备为主，引进软件技术为辅；以企业引进为主，缺乏科研设计和生产单位联合引进；近来又为了吸引外资而以合资、合作生产引进技术居多。例如我国在化肥工业、电视机制造业、汽车制造业、电冰箱、洗衣机、空调生产及食品饮料生产、激光唱盘生产等大量重复引进外国的生产线，这些生产线中的成套设备虽然对我国而言尚属于先进设备，但在技术母国而言，已经是处于下降阶段的技术设备，因为技术母国绝不会将刚刚研制开发且处于上升阶段的科技转让他人，为自己树立起市场和商品的竞争对手，而只是希望延长那些已经处于下降阶段技术的商业生命周期和市场效益，将其转移到综合科技水平相对落后的发展中国家。但是，在发达国家以各种形式向发展中国家转让技术时，出现的一些问题越来越引起我们的严重关注。这些问题表现为：

1．引进外国的先进技术并不能拥有外国的知识产权。当先进技术国家向技术接受方国家转让技术时，并没有将知识产权（专利、技术诀窍、商业秘密、商标等）给予完全转让，被转让的技术和设备的原配件还要在相当长的一段时间内依靠转让方的技术服务和配套生产，技术接受方国家并不能拥有转让国的知识产权。例如我国引进的化肥、石油化工、电视机、汽车、电冰箱、饮料、激光唱盘等生产线，都是由于对引进的技术不能实现国产化而重复引进。其原因在于一方面本国的设计能力弱、生产制造水平低、原材料质量差，不能实现创新改造；另一方面则主要是并未拥有外国的知识产权，许多关键技术、专利、商业秘密不能得到，导致不允许仿制，而只能重复引进。例如我国引进的可口可乐、雪碧等饮料生产线，就根本无法拥有其外国的商业秘密（配方）和商标；另外前几年我国引进日本许多条彩电生产线技术，但其中有的专利是属于美国的，致使我国生产出的彩电出口到美国和西欧时，就造成对美国公司的侵权等。如此种种，不胜枚举。

2．为了吸引外资和引进技术而损失本国的知识产权。近几年我国在吸引外资和引进技术中出现一种不良倾向，就是只要吸引外资和获取经济效益，而不惜以损失本国的知识产权（如商标、专利）和产品市场为代价。尤其是在汽车、电冰箱、化妆品、饮料等产业，为了吸引外资、引进技术、合作生产，不惜“改名换姓”，摘下本国的商标，而使用外国的商标，什么“大众”、“奥迪”、“夏利”、“标致”、“依维柯”等外国商标的汽车到处可见到在国内大街上“奔驰”，而我国原有的“红旗”、“上海”、“解放”、“跃进”等等商标的国产汽车消声匿迹。上海“美加净”产品在与外方合资后，其商标被外方以300万元买断，岂料改用商标后，厂方仅在第一年就损失了300万元。这种作法，不仅损失了本企业的声誉，严重地是以我国的知识产权和民族工业作为代价，长此以往，中国的自主技术和民族工业还要不要发展？南京“熊猫”无线电集团公司就弘扬了民族精神，宁可不与外商合资生产，也不愿更换该公司无线电产品的“熊猫”牌商标。

3．引进技术是为了提高本国的技术水平和产品结构，而不是为了暂时的经济利益而侵犯别国的知识产权。近几年我国南方29个厂家引进了许多条激光唱盘生产线。由于在文艺创作著作权、技术制作水平和原材料生产的种种制约因素，这些生产线不能生产拥有本国著作权的激光唱盘，而被国内外的一些不法厂商，为了暂时的经济效益而复制生产侵犯外国知识产权的激光影视、唱盘，侵害了外国公司的经济利益，引起了知识产权所有国的指责，成为中美两国知识产权的新一次争端导火线。为了维护我国的政治声誉，保护知识产权者的利益，我国政府不得不下令查除和关闭这些生产激光唱盘的盗版的工厂，以杜绝这类现象再次发生。

4．引进外国先进技术的同时，要注重保护本国的幼稚工业及其产品。随着信息技术、新材料技术和生物技术等为代表的高新技术的发展，我国同发达国家在这些领域还存在一定的差距，因此我们在引进这些高新技术及其产品时，要注重保护本国的这些高新技术产业及其产品市场。但是最近有一项统计反映的情况值得引起我国各界的重视。该统计表明，目前国外生产的许多高新技术产品几乎垄断了国内市场或占据国内市场的50—80％的份额：外国产传真机和摄像机分别占98％和99％，移动电话机占80％（主要是摩托罗拉公司和瑞信公司产品），大中小型计算机占75％，微型计算机占60％，录象机占60％，电子元件占70％，轿车占70％，机床占63％，局用数字程控交换机占50％。这些严峻的数据给我敲响了警钟。

我国的对外开放度在不断扩大，并不等于我国科学技术的发展对外依存度越来越大，而是应通过对外开放，通过引进技术、引进外资和各种形式的合作，学习、了解和借鉴外国先进和发达的东西，运用外国的资金和先进技术，促进发展本国的科学技术和工业，研究开发本国的知识产权及其产业。否则我国广大的市场就会在引进外资、技术，寻求中外合资、中外合作的情况下，舍弃本国产品的商标，在本国生产和使用外国商标的产品，出现万国牌汽车、万国牌冰箱、万国牌饮料食品、万国牌电视机。如此下去，我国的民族工业就会衰落，我国的科学技术就会永远落后于发达国家，我国的产品就缺少竞争力，我国的市场就成为外国产品市场。

四、维护国际贸易中科学技术的公平竞争

处于“冷和平时代”的世界各国经济技术的发展，主要取决于各国科学技术及其产品在国际贸易中的竞争。在国际贸易中各国商品占有国际市场份额的大小，取决于商品拥有的技术含量。商品的技术含量越高，其附加价值就越大，商品的竞争力就越强。因此科学技术既是第一生产力，也是商品拥有的第一竞争力。要保护商品在国际贸易中的竞争力，就要保护商品负载的科学技术的先进性及其知识产权，但另一方面，还要维护国际贸易中科学技术的公平竞争。

无论是科学技术领先的发达国家还是科学技术落后的发展中国家，为了在国际贸易中争夺商品市场，都会采取不同形式的不公平竞争方式。这些形式表现为：

1．技术贸易标的物（即知识产权：专利、商标和技术秘密）的所有人滥用法律上享有的独占权或垄断权，而在技术转让中采取限制性贸易惯例。这些限制性贸易惯例表现为：①限制对引进技术的研究、修改；②不平等地回授改进技术；③限制技术买者的产量或销售量、产品价格和品种；④限制技术买方出口产品；⑤限制买方获得类似的或竞争性技术；⑥强制技术买方从技术供方或指定方购买原料、设备或零部件；⑦搭卖行为；⑧限制技术买方在转让合同期满后继续使用先进的技术；⑨对专利权的不等议条款，⑩要求引进方支付失效专利的费用；⑾过长的合同期限；⑿对技术买方的经营和管理的限制。发达国家往往采取这种不公平的竞争方式。

2．技术贸易标的物的非所有人采取侵权、盗版、窃取商业秘密、假冒商标等不正当竞争行为，侵犯技术贸易标的物的所有人合法权益的作法。这些不正当竞争行为，在发达国家和发展中国家均会发生。

3．第三代实质或潜在的贸易扭曲措施。由于世界各国科学技术的差距，对知识产权保护表现不同的利益取向，以美国为首的发达国家要求对知识产权提供全面、高标准的保护，以维护其经济、科技的领先地位和本国的贸易利益。而发展中国家则反对这种作法，更多地强调促进科学技术的国际转让。而无论是对知识产权缺乏有效的保护还是实行过度地保护，均会损害各国的贸易利益，阻碍经济、科技的进步和国际贸易的正常发展。对知识产权过度保护已被视为：继第一代关税壁垒、第二代非关税壁垒相继撤除之后的“第三代实质或潜在的贸易扭曲措施。”

4．将知识产权保护同贸易利益、经济实力挂钩，以贸易手段、外交手段将一国的知识产权保护政策和法规来取代国际贸易准则法规，和世界公认的知识产权保护惯例和条约。

美国在80年代后期，为保护本国的知识产权利益，通过了一系列政策和法规，不仅将知识产权保护纳入科学技术的政策，而且使其在外交政策和贸易政策上也置于重要地位。美国几经修改的《综合贸易和竞争法案》中的超级301条款和“特殊301条款”，就是将贸易政策和知识产权保护政策结合起来，在国际贸易中向许多国家采取了“葫萝卜加大棒”的政策和作法。

第二次中美知识产权保护争端之所以能够达成协议，一方面是由于我国政府在涉及我国民族尊严和立法、司法问题上坚持原则、决不退缩；另一方面在执法制度上，我们实事求是地看到我国存在的薄弱环节，接受了美方提出的那些有利于改善和加强我国执法制度和措施的合理建议，积极向关贸总协定TRIPS国际规范靠拢。同时从我国扩大对外开放的全局出发，有尺度地承诺为外国知识产权产品提供有限度的市场准入，从而使谈判取得进展，最终以经过九轮会谈达成协议。

而美国在第二次中美知识产权保护争端中，又以强大的经济贸易实力为后盾，采取以“特殊301条款”为胁制手段，与双边贸易挂钩的谈判作法，促使我方修改执法程序，严厉查处违法侵权行为，并提出为部分美国知识产权产品提供开放的市场准入；在双方达成协议后，美国承诺对我知识产权执法提供技术援助，宣布终止对我国的“特殊301条款重点国家”的调查和撤消实施贸易报复的命令。

由于美国通过双边贸易谈判强化知识产权保护的努力已经奏效，因此美国声称：杜绝侵犯知识产权方面的最大进展来自双边努力。那么，如何看待以“特殊301条款”为手段，在双边贸易中推行知识产权保护策略呢？

1．美国“特殊301条款”的威摄力建立在其强大的经济实力和国内市场接纳外国产品能力的优势上，同时也取决于各国产品对美国市场的依赖程度，两者缺一，就谈不上威摄力。中国正在实行对外开放政策，美国是中国的第三大贸易伙伴，中美贸易额（据我方统计）自1989年以来，连续几年以中国贸易顺差为主，因此若美国“特殊301条款”的报复机制一旦实施，对中方贸易的影响无疑是重大的。

2．美国以“特殊301条款”为手段的知识产权保护策略，实质是一种“美国利益至上”的、带保护主义色彩的贸易政策。表面上看起来“特殊301条款”，执行一套严格的程序，但实际执行往往取决于美国当年的贸易状况，对贸易伙伴因知识产权保护不力损害美国利益的判断，美国贸易代表有较大的自由裁量权。因此“特殊301条款”对美国贸易伙伴中富有竞争力的亚洲等地区新兴工业化国家往往给予特别的“关注”。不难理解，由于中美贸易长期顺差，从美国利益至上的角度，美国终于对中国挥舞“特殊301条款”大棒，以中国知识产权保护不力的突破口，力图达到重新调整美中贸易利益，改善美国贸易环境的目的。

3．美国运用上述策略虽然对维护自己有利的竞争地位取得了实际效果，但美国在此扮演了“国际警察”的角色：以美国标准评价各国知识产权保护状况；以“特殊301条款”贸易报复机制迫使贸易伙伴就范；不能令美国满意就单方调查、限期谈判、单方制裁，这种美国利益至上的作法并不符合当今知识产权国际公约的精神以及关贸总协定的自由贸易原则。

篇6

关键词:农业知识产权保护;浙江;科技

中图分类号:F32 文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)02-0028-02

农业科技创新是实现农业现代化的重要途径,而农业知识产权在农业科技创新中具有基础性和先导性的作用。研究农业知识产权保护体系,对于提高浙江省农业的竞争力、进一步完善浙江省知识产权保护体制、更好地利用农业高新技术、提高农民的收入,具有一定的现实意义。

一、浙江农业知识产权保护中存在的问题

随着农业技术的快速发展,浙江取得了大批农业科技成果,农业知识产权对农业经济效益的贡献率不断提高。已经形成比较完备的组织与农业技术体系,建成一批设备较为完善的农业科研实验室,培养了一支学科门类比较齐全、素质较高、科研能力较强的农业科研队伍。到2009年,全省已有农业科研院所54个,农业科技推广人员24 836人,涵盖农、林、水产等行业,形成了以省、市级科研院所和中央级专业研究单位等科研机构为主体的农业科研体系。但是,浙江省科技基础条件和自主创新能力相对薄弱,科技投入特别是企业研发投入仍然不足,高新技术产业化水平和外向度比较低,产学研协同攻关的体制、机制有待进一步完善[1]。根据浙江省农业厅网站(2009)的资料显示,作为农业科技创新的主体,科研院所数量不多,只有54所,农业园区基地只有67个,相对农村工业13 374这样大的终端单位,是远远不够的。农业推广人员中,正副高级农业科技人员相对很少,大量的是初级技术人员和其他人员,这个人员结构是不协调的,对提高农民的科技素质有很大的影响。目前,浙江农业知识产权存在的主要问题有:

1.政府有关部门对农业知识产权工作的重要性认识不充分。近几年来,随着经济社会的发展,许多政府部门领导市场经济观念明显增强,但由于长期以来工业偏好思想的影响,对在市场经济条件下知识产权对增强农业综合能力和农业经济安全的重要性认识不足,在农业科技与农业经济等重要领域的决策中未能充分考虑知识产权方面的内容,导致知识产权法律制度对农业科技与农业经济发展的调节和促进作用得不到应有的发挥。

2.侵犯农业知识产权现象还比较严重。由于知识产权观念不强,许多经营者和管理者在知识产权活动中有意无意地侵犯了他人的知识产权,引起知识产权的纠纷案件。资料显示,浙江省法院受理一审涉外、涉港澳台的知识产权民事案件数量呈现大幅度上升趋势,2003年至2007年五年时间就翻了5番。

3.对农业知识产权工作的认识存在偏差。目前,在工商业领域,人们已经充分意识到知识产权的重要性,但在农业生产领域,广大农民群众对知识产权还缺乏足够的重视。在农业知识产权保护方面,知识产权行政管理部门与公安司法保护部门的协调还有待加强。案件大部分来源于当事人的举报,知识产权行政部门在执法过程中主要处于被动执法状态,通过司法程序审理的案件比例小,部分知识产权纠纷长时间得不到解决,这与浙江省每年发生亟待解决的大量知识产权侵权或纠纷案件的需求相差较远[2]。

二、浙江农业知识产权保护存在问题的原因分析

浙江农业知识产权保护体系建设与现代农业发展的要求还不相适应,下面,我们来分析浙江农业知识产权方面存在问题的原因。

1.政府在对农业知识产权行政管理方面缺乏必要的工作体系,与农业知识产权工作做得较好的省份相比相差较远。浙江知识产权局担负全省知识产权管理和执法双重职能,机构虽已升格,但人员增编和事业经费增加等问题没有完全解决,未能形成完善的统一规划、协调运作的行政管理体系,高层次农业知识产权管理人才和研究人才严重缺乏。

2.政府对农业知识产权管理的激励政策存在偏差。有资料显示,1985年至 2005年 8月底 ,在浙江省的农业科研单位专利申请量为151件,授权量35件,专利所属单位为省农业科学院、中国水稻所、中国农业科学院茶叶研究所、浙江省淡水所等。专利申请数量管理机制不健全,许多专利都由个人掌握,许多技术资料也掌握在个人手上,一旦技术的掌握人调动,或者技术资料私下扩散,国家、单位、个人的利益就得不到有效地保护。另外,缺乏具有经济头脑的人才,专利的申请和利用制度存在很大的缺陷,致使科研成果大量流失。此外,缺乏公平的中介机构,也是造成高校和科研机构专利工作裹足不前的重要原因[3]。浙江注册农业或涉农商标的主要是农业企业和经济发达的市、县的有关农业团体组织,落后地区商标意识还比较淡薄。尤其是农业商标,重注册轻使用轻管理的现象还普遍存在,致使很多农业商标难以快速成长为名牌,更不用说成为驰名品牌。

三、推进浙江农业知识产权保护的对策建议

1.加强对农业知识产权保护的宣传、教育与培训

相对于工商业来说,农业知识产权的权利主体的维权意识比较淡薄,义务主体素质不高[4]。在传统的意识观念中,很难将知识产权与农业挂钩。而农业知识产权的义务主体大多是农业生产者(农民占多数),对知识产权的理解受自身素质和传统农业产业体制的制约,知识产权保护意识就更为淡漠。因此,必须加大《专利法》、《植物新品种保护条例》、《商标法》等相关法规的宣传力度,使农业科研单位尤其是农民群众充分认识到实施农业知识产权战略,提高权利、义务主体的权利意识和法制观念,促使他们提高知识产权意识并能内生农业知识产权保护需求,自觉地履行保护义务。

2.制定重视农业知识产权保护的激励机制

浙江省目前农业科技领域的激励机制,主要是通过各级政府、各系统部门和农业科研单位设立的奖励制度体现。这种评价制度,由于行政性与部门性分割而非体系化,水平标准有很大的相对性,特别是评价取向缺乏市场经济的内涵和效应。因此,必须构建适合本省实际情况的科学的完善的农业科技成果市场化的价位评价体系,建立公平合理、有效运行的激励机制。要科学地界定职务发明与非职务发明,依法规范科研人员在农业科学研究和技术创新活动中所应当享有的合法权益,激励和保障农业科研机构和农业科技人员进行农业科学研究、技术开发和技术创新的积极性。要合理调整与平衡农业技术成果转化中权利主体和义务主体之间的利益关系,为农业技术发明与创新成果的及时转化和获得最大的转化效益提供依据和保障。

3.建立健全农业知识产权管理制度

首先,在现行知识产权法律体系下,发明和技术成果要获得国家法律保护,必须经过相应法定程序。而获得专利权必须满足新颖性、创造性和实用性的要求,获得动植物新品种权也必须符合法定的技术条件。获得了知识产权后就有了国家法律保护下的排他独占权,可独占一方市场,从而获得丰厚的经济回报[5]。农业科研单位要抓紧建立完善的知识产权管理制度,根据农业知识产权本身的特点,建立起适应其发展需要的管理制度,将其纳入总体科研管理体系中。各级农业科研管理机构有必要积极引导、协调,建立完善的知识产权管理制度,要对本地区的一定时期的重点科研项目和重大专项科研项目进行科学规划,并对科研项目可能产生创新性技术进行分析和评估,对符合专利条件的科研成果督促发明人及时申请专利。进一步完善农业科技计划和农业成果管理等各项管理工作中的知识产权内涵,正确处理农业科技成果转化工作中有关的知识产权问题,以提升和加强农业科研单位科技知识产权的管理水平。

其次,把知识产权管理纳入科研计划管理的全过程。一是在立项前对课题进行必要的知识产权状况分析和评估,充分利用知识产权信息资源,力争选准“起点高的课题”,避免低水平重复研究;二是在项目管理中把知识产权的产出作为重要的考核指标,不仅把课题获奖成果和论文作为主要考核指标,而且考虑品种权、专利权等知识产权的产出量;三是在项目管理中根据知识产权状态及时调整项目的技术路线,避免作“无效劳动”;四是对引进技术项目在立项前要进行知识产权法律状况综合分析。

最后,要把知识产权管理纳入到单位人事管理工作中。研究开发项目的主要承担人员,在项目尚未完成或知识产权尚未申请保护前要求离职、辞职等,可能泄漏项目所涉及的技术秘密的,可在签订技术秘密保密协议后予以批准;职工因退休、离职、辞职等原因离开工作岗位前,必须对其业务工作和知识产权进行移交和说明,填写《工作移交清单及说明表》;引进专业技术人才应注意被引进人员持有的知识产权状况,防止被引进人员持有原单位的知识产权而发生侵权现象。

参考文献:

[1] 楼洪兴,端木斌,郑纪慈,骆少嘉. 浙江农业科研单位知识产权保护现状与对策建议[J].中国农业科技导报,2006,(3):73-78.

[2] 朱玉春.加入WTO后我国农业知识产权管理对策[Z].中国农业科学院博士后研究工作报告,2004.

[3] 课题组.广西农业知识产权发展现状分析与对策研究[J].广西财经学院学报,2008,(1):13-17.

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关键词：包装设计；创新；知识产权保护

中图分类号：J524 文献标识码：A文章编号：1005-5312（2011）24-0159-01

随着中国改革开放的进一步展开和加入WTO，中国的商品已经逐步走向世界，走向国际竞争的舞台。在这种情况下，只有适应循环经济和节约型社会的要求，努力转变观念,开拓创新，设计出新颖的包装设计，才能为产品创造更好的销售条件，才能使企业赢取更大的利润。当然，新颖的包装设计一旦推向市场，肯定会成为其它生产厂家竞相模仿的对象。因此，对于包装设计的创新及其知识产权的保护问题逐渐成了企业所面对的难题之一。要想解决这个难题，企业必须认真理解产品包装设计创新以及知识产权保护的相关知识，才能保护自己的利益，使企业利于不败之地。

一、包装、包装设计、包装设计的创新

包装是一门具有商品和艺术双重性的综合性学科，是品牌理念、产品特性、消费心理的综合反映，是实现商品价值和使用价值的手段。

商品包装设计是商品信息传达的媒介，是商品最直接的广告。通过独特的造型、新型的材料与精美的印刷，包装可以准确传达出商品的质感、形状、用途，有效地渲染出商品的特质和韵味，成功的包装设计更能塑造出品牌形象，以及传达企业独特的文化。

二、当前我国包装设计的现状

改革开放以来，我国的包装业得到了快速的发展，各式各样的装潢公司应运而生，各种装潢交流活动也日益频繁，所有这些，有力地促进了装潢事业的发展。

但是，由于现阶段的中国正处于旧体制、新体制、旧观念、新观念同时并存的时期，中国的包装设计市场缺乏明确的方向，这就造成了中国包装设计市场的混乱，过度包装、虚假包装、类似包装比比皆是，而具备中国传统风格和现代化风格的包装设计更是凤毛麟角，少之又少。

三、包装设计的创新

（一）要想完成包装设计的创新必须树立创新意识

树立创新意识是设计理念的重要环节，是完成包装设计的基础。有什么样的意识，什么样的理念，就会有什么样的作品。现代化的市场要求包装不但要清晰地传递产品的信息，而且还要传递产品的品质，更重要地是作为一种产品文化推向市场，使人们在欣赏产品设计的同时，被产品文化所吸引。

（二）要想完成包装设计的创新必须培养创新型人才

培养创新型人才是实现产品包装设计创新的条件。包装设计的创新是靠培养创新型人才来实现的，如果没有创新型人才，所谓的包装设计的创新就是一纸空文。目前我国的包装设计人才普遍存在着知识结构就、综合素质差、创新意识和创新能力弱等方面的问题。

（三）要想完成包装设计的创新必须打造创新型团队

创新型团队是完成包装设计创新的保证。团队的力量是无穷的。只有打造一支具备创新能力的团队，集思广益，将团队的力量凝结在一起，才能更好地完成包装设计的创新。

四、对于包装设计的知识产权保护

当前，我国包装设计领域存在着不同程度的侵权行为，几乎所有的优秀包装设计都面临着侵权行为。就拿承德露露来说，随着知名度的提高和市场销售份额的增大，仿冒承德露露包装设计的产品越来越多，目前所知道的仿冒企业就达到五十多家。这些仿冒企业严重影响了市场秩序，给知名企业带来了很大的伤害。因此，包装设计产业应该积极应对，采取相应措施进行知识产权保护。

（一）建立健全的知识产权保护途径

要相对包装设计产品进行知识产权保护，首先充分发挥行业协会的作用，制定相关产业政策、行业规范，加强行业管理；同时协助会员企业开拓国内外市场, 提高整体竞争力, 参与国际竞争。

（二）包装设计的知识产权保护方法

对于包装设计产业的知识产权保护来讲，最好的方法就是利用法律手段进行保护的方法。

利用法律手段进行保护，首先应该认真学习相关法律知识，研究法律知识在本行业中的适用范围，并在法律许可的范围内申请包装外观设计专利保护、注册包装商标专用权保护、包装装潢画面的著作权保护等各项保护，当包装设计受到不法侵害时，包装设计者可以使用知识产权的相关法律保护自己的权益不受侵害，比如《反不正当竞争法》的使用。

随着全球一体化水平越来越高，企业与企业之间的竞争也会越来越激烈。中国产品要想立于不败之地，就要加强创新设计，提高设计水平；同时还要大力加强知识产权保护，只有这样，才能更好地利用包装设计的创新来渲染商品的特质和韵味，塑造企业的品牌形象，丰富企业独特的文化。

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【关键词】知识产权 司法保护 完善对策 【中图分类号】D926 【文献标识码】A

完善知识产权司法保护的意义

加强知识产权的司法保护是我国建设创新型国家的要求。创新是我国社会经济发展转型的重要动力，而知识产权保护不力则成为阻碍创新发展的因素之一，很多创新者的创意被抄袭模仿，并且抄袭者大获其利，这严重损害了创新者的权益，降低了人们创新的积极性，而违法成本过低让抄袭者更加猖狂。为此，我国必须建立起严密的知识产权司法保护体系，提高侵权者的违法成本，维护创新者权益，这样才能够顺利推动国家创新发展战略，促进我国社会转型。

进行知识产权司法保护是落实我国各项知识产权法律法规的必然要求。改革开放后，我国逐渐意识到知识产权在转变经济增长方式、调整经济结构、提高我国国家核心竞争力等方面的重要作用，因此，我国一直十分关注知识产权法律保护体系建设。尽管在这方面我国起步较晚，但在借鉴西方经验的基础上，我国知识产权法律体系也在日趋完善。但我国在知识产权保护的法律落实上却还存在诸多问题，这些都阻碍了知识产权法律法规的落实，不利于我国整体知识产权保护水平的提升。

知识产权的司法保护在国家知识产权执法体系中处于主导地位。随着我国经济发展水平的提高以及知识经济时代的到来，人们的产权保护意识也越来越强，近年来的有关知识产权的纠纷案件也不断增多。随着国家对创新发展的支持，我国未来的知识产权诉讼纠纷将更加复杂，从这一角度上讲，必须要完善知识产权司法保护体系，提升社会知识产权保护力度。

当前我国知识产权司法保护现状分析

知识产权民事司法的保护现状。拥有知识产权的权利人通过法院向侵权人提起民事诉讼，向侵权者追究民事责任，便是知识产权的民事司法保护。民事司法保护在整个知识产权司法保护中处于基础地位。知识产权属于一种私权，它的权利产生、利用以及保护都由权利拥有者来决定处理，因此在民事司法上应由权利人自己启动民事程序，并获得相应的民事救济。在知识产权民事诉讼中，法院充当审判角色，并确定侵权人应承担的民事责任。

我国知识产权刑事司法保护现状。一般来说，知识产权纠纷由民事诉讼来解决，但当其情节严重或侵犯到公众利益时，需要刑事法律介入。我国自2004年起开展了打击侵犯知识产权犯罪的专项立案监督活动，要求行政执法机关将涉嫌犯罪的案件交由公安机关处理，而公安机关则要依法立案，让涉嫌犯罪案件尽快进入司法处理阶段。同时各级法院也加大了对知识产权犯罪案件的审理力度，这在短时间内迅速增强了知识产权刑事司法的威慑力。总体来说，与知识产权民事司法案件相比，知识产权刑事司法案件在数量上较少；知识产权的刑事犯罪多为单位犯罪和共同犯罪，而且犯罪手段复杂，这些案件有跨地区作案和连续作案的特点，一般来说侵权者被判处的刑期并不长，大都在3年以下。

知识产权行政司法的保护现状。对涉及知识产权的行政行为进行司法复审属于知识产权的行政司法保护，主要目的是纠正违法的行政行为，支持正确的行政行为。知识产权行政诉讼主要包括确权诉讼和执法诉讼两种。专利授权、商标授权，专利无效、商标撤销等引发的诉讼属于知识产权确权行政诉讼。行政执法机关主动查处涉及商标、专利侵权等案件，如若当事人对行政机关的执法行为不服，可向法院提起行政诉讼，这属于知识产权执法行政诉讼。

我国知识产权司法保护存在的问题

知识产权民事司法保护中存在的问题。首先，对知识产权权利人保护力度不足。目前我国在知识产权民事诉讼中，知识产权权利人的维权成本高，而侵权者的违法成本却较小。一般来说，知识产权权利人只能获得因侵权行为损失的金额或侵权人的违法所得，而不能全部获得这两方面的赔偿，而且在具体审判中，因侵权所获得的利润或造成的损失也很难计算出精确数额，权利人所获赔偿往往与事实不符。权利人在维权过程中所付出的物质成本、时间成本等也得不到补偿。其次，在侵权人惩处设计上存在缺陷。在知识产权侵权案件中，侵权者因侵权获利以及权利人因侵权所受的损失是很难具体界定的，因此一般应由法律来规定法定赔偿额，在我国的《商标法》《著作权法》中都有对侵权行为制定法定赔偿额，但在《专利法》中却没有相关规定，这使得专利侵权的具体赔偿额难以界定，增加了审判和执法阻力。

知识产权刑事司法保护中存在的问题。首先，我国知识产权刑事案件数量少。我国的知识产权保护还较多停留在民事司法与行政司法的层面，很少追究刑事责任，没有充分发挥出刑事司法在知识产权保护上的作用。其次，刑事司法与行政执法沟通不畅。由于行政执法机构与刑事司法机关之间缺乏衔接机制，这导致应该移交公安机关的知识产权犯罪案件被以行政处罚的方式结案。而经济利益则是造成这一现象出现的主要原因。

知识产权行政司法保护中存在的问题。首先，存在管辖权争议问题。知识产权的行政诉讼既具备知识产权案件性质，也具备行政诉讼性质，而我国的法院在审理分工上有知识产权庭和行政庭的区别，这便引发了知识产权行政司法的管辖权争议。为解决这一问题，2002年最高人民法院下发文件，规定有民事纠纷在前，不服评审决定提起的行政诉讼由知识产权庭来审理，对于无民事纠纷，仅不服委员会复审决定的案件由行政庭审理。但这一规定并未就民事纠纷的认定标准做出详细规定，缺乏可操作性。其次，在知识产权行政司法中，当行政执法机关被确定为被告人后，由于它在知识产权执法中并未真正获得民事权益，因此它的诉讼积极性并不高，并不配合庭审，这也导致知识产权相关利益方的权益不能得到切实保护。

我国知识产权司法保护的完善对策

强化社会的知识产权保护意识。近年来，我国知识产权诉讼案件增多的一个重要因素是人们越来越认识到知识产权的重要性。为此，要真正提升我国的知识产权保护水平，除了建立完善的知识产权司法保护体系外，还要强化人们的知识产权保护意识。尽管我国自进行法治建设以来，人们的法治意识有所增强，但在知识产权方面还有所欠缺，很多公民还没有建立起对知识产权的全面认知，所以，我国需要加大有关知识产权的法律法规宣传，让大众理解并尊重知识产权，在个体生活中拒绝盗版假冒产品，这能抑制知识产权的违法犯罪活动，为知识产权的司法保护营造一个良好的社会氛围。

不断完善知识产权司法审判机制。我国的知识产权司法审判是按照民事、刑事、行政诉讼规定而分散在不同的审判庭，加之各个部门之间缺乏协调衔接机制，这导致我国知识产权司法审判结果并不统一和稳定。我国可以尝试成立知识产权综合业务庭，整合现有知识产权审判资源，集中审理知识产权诉讼案件，这能保证知识产权司法审判标准的统一与审判质量。我国在知识产权司法审判中要逐步统一行政执法机关与司法机构的执法标准，各个部门间应就知识产权案件的移交完善衔接机制，防止个别部门为了内部利益而从轻处理知识产权侵权案件，损害知识产权权利人的利益。

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一、体育舞蹈和知识产权保护的概念 

（一）体育舞蹈的概念及功能 

1.体育舞蹈的概念 

体育舞蹈是一项体育与艺术高度结合，男女为伴的步行式双人舞的竞赛项目。按舞蹈的风格特点和技术结构，可以分为摩登舞和拉丁舞两大类，摩登舞包括华尔兹、探戈、狐步舞、快步舞和维也纳华尔兹五种；拉丁舞包括桑巴、恰恰恰、伦巴、斗牛和牛仔五种。它内涵丰富，融舞蹈、体育、艺术、音乐、服饰于一体，把体育的刚健雄壮之美与舞蹈的优雅多姿之美柔和到了一起。 

2.体育舞蹈的功能 

（1）健身功能 

体育舞蹈是一种经过组织、美化、节律化的人体运动，比一般运动更具有艺术性，具有独特的风格，参加者在优美的旋律和节奏鲜明的音乐伴奏下练习舞蹈动作，不但可以刺激人体内脏器官，还可增强神经、呼吸、消化、循环等系统机能，减缓生活和工作带来的压力，维持机体在新的情况下的平衡，使人朝气蓬勃，充满活力。 

（2）审美学培养功能 

体育舞蹈的盛会是进行社交活动和自我审美教育的场所，可以陶冶情操。参加者应把自己的仪表美、语言美和举止美和美的环境结合起来，将自己独特的审美标准和风格尽情地展现出来。摩登舞更加庄重典雅，华丽多彩，舞蹈动作流畅、旋转性强、重心起伏跌宕，男士表现绅士风度，女士尽现高雅气质。拉丁舞相比摩登舞，舞步更加欢快活泼、节奏更加热情奔放，体现出积极向上的精神风貌。[2]在这样的环境下，人们无形中进行了自我审美教育。 

（3）生理学功能 

美国学者研究表明，适量跳舞能缓和肌肉、神经的紧张，达到安定精神、平静心态的效果，并且促使大脑更好地休息。选择在旋律优美、节奏明朗的乐曲中翩翩起舞，能使人的神经系统功能得到很好的锻炼。[3]进行体育舞蹈锻炼时，心率在 120 次 /min ～ 140 次 /min之间为宜，身体各组织能得到充分的血液供应，代谢状态最好。长期参加体育舞蹈锻炼，可以使人体心肌纤维增粗、心脏重量和容量增加，心肌收缩性增强，脉搏输出量增加，提高供血能力，为全身输送更多的氧和营养物质，促进人体新陈代谢。 

（4）形体塑造功能 

体育舞蹈锻炼的参与者必须重视人体的形态美，纠正各种不良习惯，才能充分体现舞蹈的艺术美，取得自身形态更加完美的效果，这与该项运动的风格特点有关。摩登舞和拉丁舞这两大舞种都有严格的技术要求：摩登舞着重强调男士应始终保持良好的身形，女士要求端庄含蓄，稳重典雅；拉丁舞在要求男女舞伴保持良好身体形态的同时，还着重强调动作洒脱轻盈，充满激情和活力。[4]经常参加体育舞蹈运动，可以使人体外型更加匀称和谐，脂肪含量减少，体态更加刚健优美。 

（二）知识产权保护的概念 

知识产权是指人们就其智力劳动成果所依法享有的专有权利，通常是国家赋予创造者对其智力成果在一定时期内享有的专有权或独占权。知识产权从本质上说是一种无形财产权，他的客体是智力成果或者知识产品，是一种无形财产或者一种没有形体的精神财富，是创造性的智力劳动所创造的劳动成果。它与房屋、汽车等有形财产一样，都受到国家法律的保护，都具有价值和使用价值。有些重大专利、驰名商标或作品的价值也远远高于房屋、汽车等有形财产。 

（三）体育舞蹈作品的知识产权保护的必要性 

当前，法学理论界主流还是认为对于体育舞蹈作品应该受到知识产权保护，认为体育舞蹈表演与戏剧、舞蹈、杂技等著作权客体相似，完全可以成为作品，并受《著作权法》保护。“孔雀公主”杨丽萍带领她的原生态舞蹈《云南映象》却又一次使舞剧“开屏”：该剧已在全国26个大中城市成功演出了201场，创造了中国舞台阵容最大、巡演时间最长、所到城市最广、演出场次最多、上座率最高、票房收入最好的6个第一，并摘得了中国舞蹈最高奖──“荷花奖”。最近《云南映象》艺术团又漂洋过海，出访南美多国，已经成功地走向世界。作为云南民族文化艺术标志性的精品──《云南映象》，正在遭遇知识产权保护的缺失与尴尬。随着它社会知名度的提高、市场效益的良性运转，各种直接或间接地借其品牌而谋利的行为涌现出来。目前，国内有10余家单位和个人已抢注了不同类商品的“映象”商标，“云南映象”通用网址早已被人捷足先登，表演形式也被其他舞剧竞相模仿。[7]虽然至目前为止，在我国暂时没有出现体育舞蹈作品的知识产权被侵权的案件，但是我国的体育舞蹈产业正在蓬勃发展之中，体育舞蹈从业者每年都会创作很多舞蹈作品，包括竞赛表演作品。而户外体育舞蹈运动竞赛表演“实质上也是著作权法中的作品”。一些作品刚一问世，马上就有若干个克隆作品出现，从而影响了体育舞蹈作品知名度的提升。体育舞蹈创作者也很少意识到自己的知识产权被侵犯了。正是由于舞蹈编导和演出者缺乏自我保护意识，使得我国体育舞蹈界知识产权保护滞后于舞蹈编导。影响了体育舞蹈这个课程甚至是这个产业的持续发展。因此，体育舞蹈作品的知识产权保护问题亟待解决。 

二、我国法律对体育舞蹈作品的知识产权保护的规定 

为了保护舞蹈作品原创者的著作权以及演出单位的表演权不受侵害，我国于1990 年 9 月 7 日颁布并实施《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）并于 2001 年 10 月 27 日进行了修订。《著作权法》中对舞蹈作品做出如下定义：“舞蹈作品是指通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品。”《著作权法》第 36 条中明确规定：使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行演出，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。《著作权法》第 46 条中明确规定：有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：第 1 款、未经著作权人许可，发表其作品的；第 2 款、未经合作作者許可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；第 3 款、没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；第 4 款、歪曲、篡改他人作品的；第 5 款、剽窃他人作品的；第 10 款、未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的。

       三、我国当前侵犯体育舞蹈作品知识产权的几种主要形式及主要原因 

（一）我国当前侵犯体育舞蹈作品知识产权的主要形式 

体育舞蹈知识产权保护相对音乐、美术等其他艺术表现形式来讲，相对比较滞后，特别是对体育舞蹈动作的认定缺少有效措施。目前我国对于体育舞蹈知识产权的侵权方式较为普遍的为以下几个方面： 

（1）原作完全不改变，或仅仅只改编其中部分技术技巧性较高的部分。 

（2）改编部分舞段及作品名字，但体育舞蹈动作及结构基本保持不变。 

（3）盗用原作音乐，并使用原作中的部分动作创作新的体育舞蹈作品。 

（4）形式上的改编，将原有的独舞、双人舞等改编成集体体育舞蹈。 

（5）组合型“编导”，这一类型一般是将几段风格相近的体育舞蹈重新编排，再配以新的音乐。 

（6）将高校体育舞蹈课堂教学或演出内容盗录下来进行翻版。[9] 

以上这些都没有得到原作者的同意，就对原创作品进行篡改，这样的篡改是有目的有意识的，并且有些篡改者并未意识到这样的行为是违法行为。体育舞蹈作品是一种无形资产，原作者很难控制和占有，体育舞蹈作品背后带来的巨大利益与利润就给了侵权者侵权动机。 

（二）体育舞蹈作品被侵犯主要原因是 

1.体育舞蹈自身具有一定模糊性和不确定性 

对舞蹈作品的著作权保护，在国际上一直存在争议，争论的焦点在于对舞蹈作品的保护是否以存在舞谱或其固定物为必要条件。也有争议体育舞蹈是否属于体育范畴，而认为“体育比赛不是作品”。[10]美国、英国、法国都规定，如果没有固定物，舞蹈作品便不受保护。日本的著作权法规定，没有固定物也同样受保护。我国对舞蹈作品的保护同日本类似[11]，舞蹈作品在我国受著作权法保护。但需注意，受我国著作权法保护的舞蹈作品并不是指现场表演的舞蹈，而是指舞蹈的动作设计和编排。对于舞蹈作品的知识产权保护，我国法律和国外法律基本都持肯定态度。但是体育舞蹈作品的知识产权保护问题属于一个新兴课题，体育舞蹈是否属于舞蹈范畴，是否属于体育表演范畴，体育表演是否应该受到知识产权中著作权法保护，这些问题在理论界尚存在一定争议。 

2.我国体育舞蹈作品的创作群体法律意识相对淡薄 

当代的体育舞蹈从业人员普遍持有一个心理，即自己创作的体育舞蹈作品如果能被人们广为传颂，是对创作者的一种肯定，而忽视了其中法律赋予权利人的合法权利。在此种情况下，创作者无法意识到其自身的正当利益受到损害，也就更无从谈及其应以何种法律手段来维护自身的权益了。法律意识是每一个公民都应该具备的基本知识，它贯穿于生活的点点滴滴，然而，我国当前的教育模式在某种程度上存在着一定的弊端，即各学科之间的联系较小，这也是舞蹈对自己作品知识产权的保护识淡薄的原因。也正因为这种相对淡薄的法律意识，造成了体育舞蹈作品知识产权很容易被侵犯。 

3.我国体育舞蹈从业人员创新意识的缺乏 

体育舞蹈作品容易产生雷同，而出现雷同现象的一个最主要的原因，就是体育舞蹈从业人员缺乏创新意识。创新是当前社会发展所倡导的主要趋势，任何行业都在进行创新改革、推陈出新。体育舞蹈作为一种文化艺术，以身体为载体，诉说着人们的情感，承载着故事和哲理，更应该是不断创新的。因为每个人的情感都是不同的，每个人的想法和经历、所处环境是不同的，每个人对历史的理解和对社会的看法也是不同的，那么所编出来的舞蹈作品也应该是不同的。只要编导按照自己的思路去编排，按照自己的理解去编排，就是独一无二的，就是创新。而之所以出现很多人模仿和抄袭其他舞蹈作品的现象和事件，最主要的原因，是有些人好逸恶劳、不思进取，把他人的劳动成果据为己有。 

4.我国高校体育舞蹈研究人员知识产权分配不明晰 

在高校中，有着大量的体育舞蹈教师和学生，由于教学的需要，高校从事体育舞蹈的教师和学生常常会自己编排一些体育舞蹈作品用于教学和日常练习。体育舞蹈教师在教学过程中编创的舞蹈作品是否构成著作权法上的“舞蹈作品”，编创的舞蹈作品是否属于教师的工作职责，舞蹈教师所编创的舞蹈作品是其个人的智力成果，属于个人作品还是职务作品。学生表演舞蹈作品是否享有相应的权利。学校在利用这些舞蹈作品时是否应该给予创作人员报酬，这些问题目前尚存在一定争议，造成高校体育舞蹈作品知识产权分配不明晰，影响了高校体育舞蹈创作的健康持续发展。 

四、加强对我国体育舞蹈作品的知识产权保护的路径分析 

为了适应艺术市场的新环境，促进体育舞蹈事业的持续，快速，健康发展，当务之急在于： 

（1）探索建立行业管理条例实施细则。我国知识产权法律体系的建构包括法律与相关条例规定的制定，这样既能够改善现状，又能够尽量追踪行业的违法行为。针对舞蹈作品知识产权的保护现状和艺术本身的特点，出台行业管理条例，制定行业内的行为规范。在行业管理条例的规定当中应包括知识产权的登记制度。知识产权的使用及许可制度。知识产权的版税收费标准及管理制度。知识产权侵权的惩罚措施。 

（2）普及法律知识。强化体育舞蹈从业人员的知识产权意识。可以从三个层次加强：其一，中国舞蹈家协会与各分会对舞蹈界的发展具有重要的应带作用。因此，在舞蹈家协会系统当中开展体育舞蹈作品知识产权保护的学习与集中培训，宏观把握和探讨舞蹈作品著作权现状问题的解决措施对优化法律环境有重要意义。其二，针对行业内部隶属不同类型艺术院团中的体育舞蹈团队进行普法培训。有针对性地开展有关合同签订、权利归属等方面的教育和宣传活动是具有实际意义的做法。其三，将知识产权保护課程纳入体育舞蹈专业教育课程体系中。这是提升知识产权法普及的重要实现途径。建议将体育舞蹈知识产权保护相关课程纳入到体育舞蹈专业本科教学的公共基础课程体系当中，设为选修或者必修课，并确保课程在教学当中的受众范围和接受程度。

       （3）探索成立体育舞蹈知识产权管理机构。要保护体育舞蹈的知识产权不仅需要对舞蹈本体的创新，还需要给予法律上的维护和保障。唯物辩证法认为，事物的变化发展是内因和外因共同作用的结果，内因是事物变化发展的根据，外因是事物变化发展的条件，外因通过内因起作用。舞蹈自身的创新和法律上对于舞蹈著作权的保护就是这样一对矛盾的对立体。由于国家版权局颁布的《著作权法实施条例》只是对总体的一个说明，而不是对个体的一个主要体现，所以很多行业出现了维护知识产权的团体，这些团体由一些专门的法律人士和相关行业的人士构成，是对该行业著作权保护的一个具体实施。音乐和舞蹈都是艺术门类，音乐是由音符的形式构成，舞蹈通过动作、姿态来体现，但是也可以用舞谱的形式来记录，所以说成立舞蹈作品知识产权保护的团体也是可行的。 

综上所述，体育舞蹈作为一种艺术门类，它的知识产权也在国家保护的范畴，对于体育舞蹈的发展要有宏观的调控，一味的放任只会让对体育舞蹈作品的知识产权保护更加混乱。创新是体育舞蹈健康向前发展的有力保障，结合着舞蹈自身的特点进行有意义的创作，再辅之法律上的保护和约束，体育舞蹈的发展前景是可观的。 

【参考文献】 

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[3]李龙梅.浅谈体育舞蹈的功能[J].山西师范大学体育学院学报研究生论文专刊，2011.6. 

[4]黄宽柔.体育舞蹈[M].北京：高等教育出版社，2006. 

[5]于忺.拨开舞蹈作品著作权重重迷雾[N].中国知识产权报，2007-12-14. 

[6]汤卫东，于善旭.体育竞赛表演的作品属性研究[J].天津体育学院学报， 2004， 19（4）： 15 -17 

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[8]张杰.运动竞赛表演中的著作权保护[J].体育学刊，2001， 8（4）： 14 -16. 

[9]江毅.关于舞蹈知识产权保护的思考，艺术研究，2012（1） 

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自1992年国务院颁布《中药品种保护条例》以来，我国的中药生产企业一直把中药保护作为主要的市场“维权手段”。截至2007年6月，国家共颁发了2891张《中药品种保护证书》。其中，10家企业的6个品种获得了国家中药品种一级保护；1285家企业的1584个品种获得了国家中药品种二级(初次)保护；527家企业的624个品种获得了国家中药品种延期保护，中药品种延期保护率达到35.35%。另外还有1713个中药品种文号被中止。

《中药品种保护条例》实施以前，我国销售过亿元的中药企业很少。1993年实施《中药品种保护条例》后，截止2005年底统计，有45个获中药保护的单一品种销售额超过亿元，6个超过5亿元，3个超过10亿元。目前，在全国中药企业50强中， 45家都有中药保护品种。

1 中药知识产权保护已逐渐形成体系

《中药品种保护条例》的行政保护，1993年1月1日实施的《专利法》的司法保护，对中药品种形成了“两条途径，并行运作”的中药知识产权保护体系。按照不同的执法主体、保护人所享有的权利，笔者把这一体系分解为两种模式、7种工具(见表1)，然后对中药品种保护进行比较分析。表1 中药知识产权保护的“两种模式、7种工具”（略）

2 为什么企业首选“中药品种保护”

许多学者对《中药品种保护条例》的宗旨进行了研究，形成了两种共识：①中药品种保护制度不具有知识产权保护的性质特征，它所保护的客体“是某些中药的在先生产厂家的一定程度上的有条件的独占生产权”[1]，或者说是“中药品种保护制度设立的初衷并不是创设新类型知识产权，而是一种生产中药品种的市场准入”[2]，所以不能称其为“中药知识产权保护”。②中药品种保护实质上是知识产权中商业秘密的保护形式，应属于现在的商业秘密保护。

既然中药品种保护不是知识产权保护，为什么中药生产企业普遍把中药品种保护作为最重要的保护工具呢？

笔者认为，解析这个问题可以有两条不同的途径。或是站在政策制定者的角度，即政府的角度，从制度设计上去解析，叫做“俯视”；或是站在政策执行者的角度，即企业的角度，从政策应用上去解析，叫做“仰视”。多数学者是从政府的角度进行分析研究的。但是，“企业创造经济，政府创造环境”。企业是国家创新的原动力，政府设计制度的目的应该是引导、鼓励、促进和保护这种“原动力”。因此，关注企业对国家政策的理解，并巧妙地执行，正是政府制定政策时必须考虑的内容。所以，笔者拟从企业的角度予以探讨。

3 对企业保护需求的分析

高度依赖专利药品和对专利药品高度垄断，是现代医药工业最大的特点之一。同样，我国的中药企业对知识产权保护也有“与生俱来”的迫切需求。政府对这种利益的诉求是“鼓励创新”，企业对这种利益的诉求是，希望通过政府的行政或司法保护，获取最大的市场垄断空间。

政府和企业的立场不同，角度不同，利益诉求不同，决定了他们在知识产权保护问题上彼此之间的一种“交换关系”。比如，在回答什么是专利的问题时，有的学者解释为：“专利就是国家和技术发明人签订的一种合同。国家同意发明人在一定期间内拥有对该技术——包括产品和方法——排他的使用权。作为交换，发明人必须将其技术发明的内容详细地公诸于世，让他人有参考研究和进一步做出新发明的机会。”[3]清晰地理解这种“交换关系”，在政府的保护制度设计中是十分必要的。

随着国内中药产品市场竞争的加剧，中药生产企业越来越感到需要用知识产权保护自己的切身利益，越来越主动地谋求法律和政策的保护。这种谋求有两个特点：①企业在选择保护方式时具有主动权。在前述的7种工具中，除了“新药监测期保护”可以自然生成，中药品种“同品种保护”带有一定强制性外，其余都是非强制性的，都是由企业自主选择的。②企业在选择保护方式上，算的是“经济帐”，是“综合经济效益”。中药保护带来的市场利润必须大于企业投入的申请保护成本。

对企业而言，最理想的保护方式是：保护力度最大、保护时间最长、保护成本最低廉、保护操作最容易。企业会对政府所有的保护政策进行比较和研究，非常实用地去利用政策。当发现可供选择的工具无法同时满足上述4个条件时，就会找寻最佳的组合来实现企业利益的最大化。

4 企业选择保护工具时的4个因素

尽管现在企业可以利用4种工具保护中药品种(见表2)，但笔者仅拟对“专利”和中药品种保护2种工具进行比较，以分析企业在选择保护方式上的思维方式。表2 中药品种保护的4种保护工具比较（略）注：表示程度

4.1 “保护力度”因素分析

从司法角度讲，专利保护具有法律上的专有权和财产权特征，是典型的知识产权。从本质上讲，知识产权就是一种独占权，具有排他性[2]。所谓的独占权应具备4个要素：①权利人可以自己行使权利；②权利人可以禁止他人未经自己许可行使权利，一旦权利受到侵犯，可以向法院提起民事诉讼，获得民事救济；③权利人可以许可他人行使权利；④权利人可以转让自己的权利。因此，专利保护是中药品种保护中“力度”最大的工具。但是，为什么企业在选择保护工具时首选中药品种保护的方式呢？

药品是特殊商品，国家施行的是药品批准文号许可的管理制度。国家药品监督管理部门对企业生产药品的申请和相关资料进行审查(包括药品检验机构对样品进行检验)，符合规定条件的，发给该药品一个表示同意生产销售的文号。《中华人民共和国药品管理法》第三十一条规定：“生产新药或者已有国家标准的药品的，须经国务院药品监督管理部门批准，并发给药品批准文号……药品生产企业在取得药品批准文号后，方可生产该药品。”“批准文号”就好比是医药产品的“出生证”，没有“批准文号”，任何医药产品都是无法“诞生”的。同时，国家“对伪造、变造、买卖、出租、出借许可或药品批准证明文件的，没收其违法所得，并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款；没有违法所得的处二万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，吊销卖方、出租方、出借方的《药品生产许可证》、《药品经营许可证》、《医疗机构制剂许可证》或者撤销药品批准证明文件；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

药品监督管理的这一特点，使制药生产企业通过两条途径实现所谓的市场“排他”。①通过司法的手段——专利来实现；②通过行政的手段——批准文号来实现。在第一种途径中，尽管企业是通过申请专利、专利授权、专利维权的路径实现保护，但最终还是要落到阻止侵权产品“诞生”批准文号，取消侵权产品的批准文号。

国家食品药品监督管理局依据《药品管理法》和《药品注册管理办法》行政审批药品批准文号。涉及专利问题的，《药品注册管理办法》第十八条规定：“申请人应当对其申请注册的药物或者使用的处方、工艺、用途等，提供申请人或者他人在中国的专利及其权属状态的说明；他人在中国存在专利的，申请人应当提交对他人的专利不构成侵权的声明。对申请人提交的说明或者声明，药品监督管理部门应当在行政机关网站予以公示。药品注册过程中发生专利权纠纷的，按照有关专利的法律法规解决。”在中药品种保护问题上，《药品注册管理办法》第七十六条中规定：“省、自治区、直辖市药品监督管理部门对申报资料进行形式审查，符合要求的，出具药品注册申请受理通知书；不符合要求的，出具药品注册申请不予受理通知书，并说明理由。已申请中药品种保护的，自中药品种保护申请受理之日起至做出行政决定期间，暂停受理同品种的仿制药申请。”《药品注册管理办法》进一步鼓励和保护创新。明确规定：“中药保护品种申请受理之日起，暂停受理该品种的仿制申请。”这将从根本上杜绝保护品种被仿制。其次，停止中药产品简单的改剂型、侵犯他人知识产权等问题。规定：“对已上市药品改变剂型但不改变给药途径的注册申请应由原剂型批准证明文件持有者申报”，即改剂型的前提条件是，只能改变本企业相关产品的剂型，不能通过简单改剂型去仿制别人的产品。

总之，药品作为特殊商品的“排他”，可以不经过司法的途径，但却绕不开行政途径。因此，中药生产企业总是把中药品种保护作为首选工具。目前，许多企业在开发新的中药时已经开始注意使用专利工具进行保护，但对已经上市的中药品种基本还是采用中药品种保护工具进行保护。尽管很多中药品种不是独家的，但生产该品种的企业越少越好。所以，他们宁可容忍保护的受益者是一个群体(过去的规定是10个文号以内)，但必须阻止新的加盟者。对于药品这一特殊商品，专利保护中的“可转让”要素无实际意义，因为药品的批准文号是不容许随意“转让”的。

4.2 “保护期”因素分析

专利的保护期是20年，看似很长，但依据现行的《中药品种保护条例》，从理论上计算，最长可达到74年。

《中药品种保护条例》第十二条规定：“中药保护品种的保护期限：中药一级保护品种分别为三十年、二十年、十年。中药二级保护品种为七年。”第十五条规定：“中药一级保护品种因特殊情况需要延长保护期限的，由生产企业在该品种保护期满前六个月，依照本条例第九条规定的程序申报。延长的保护期限由国务院卫生行政部门根据国家中药品种保护审评委员会的审评结果确定；但是，每次延长的保护期限不得超过第一次批准的保护期限。”第七条规定：“符合下列条件之一的中药品种，可以申请二级保护：(一)符合本条例第六条规定的品种或者已经解除一级保护的品种……。”第十六条规定：“中药二级保护品种在保护期满后可以延长七年。”假如一个中药品种首先获得了30年的一级保护，则可在30年期满后申请一次延长保护，最长的期限也可以是30年。在第二个30年到期后，则可以降为二级保护，再次申请7年的保护。尔后，亦可以申请二级保护的延长保护7年，因此，理论上计算保护期为74年。

即使不按上述理论计算保护期，而按实际的二级保护来分析，企业在保护公告前6个月申请中药品种保护后，按照新的《药品注册管理办法》第七十六条规定：“已申请中药品种保护的，自中药品种保护申请受理之日起至做出行政决定期间，暂停受理同品种的仿制药申请”，这样，企业实际获得的保护期最少是7.5年，加上延长保护的7年，为14.5年。结合产品一般的市场生命周期，14年的时间也是足够长的期限了。而专利的保护期是从申请之日起开始计算的。对于新药来说，专利的申请始于新药的开发阶段，离获得药品的批准文号至少要3年以上的时间。同时，专利起效时间是在授权公告日之后，从专利申请日到公开日再到授权日要3～6年的时间。一个新药上市后得到专利保护的时间实际上也只有14～17年左右。

《中药品种保护条例》的第五条规定：“依照本条例受保护的中药品种，必须是列入国家药品标准的品种。”也就是说，对于试行标准的新药是不能采用中药品种保护的，所以，企业只能采用专利工具进行保护。但对于已经上市的、具有正式国家药品标准的中药品种，企业还是会首选中药品种保护进行保护，而对14.5年的保护期限也是基本“满意”的。

4.3 “保护成本”因素分析

“保护成本”分为申报成本、年交纳费和维权成本费三部分。专利的申请费用大约4000元，年交纳费在4000元左右，维权成本费不确定，但一定比较高。中药品种保护的申报费用在2003年以前是比较低的，有些几乎类似于“登记制”只做申报资料的审查。2003年中保办发[2003]013号文件是一个重要的转折点，要求申请中药品种保护的企业必须提交17个规定的申报文件。对许多没有进行过严格的药理药效学考查和临床试验的品种而言，申报费用最低也应该在50万元以上。中药品种保护的年费为7500元。因其维权行为主要是政府行为，所以维权成本费并不高昂。

总之，中药品种保护的前两项成本是远远高于专利工具的。但为什么企业仍然要选择中药品种保护方式呢？一是维权成本费的差异，另一个就是企业在中药品种保护申报成本削减上与“中保办”存在一场博弈。例如，“中保”要求的临床试验是参照中药新药三期临床试验的方式。一个“参照”二字就给企业提供了五花八门的削减成本的“机会”。毫无疑问，造假和伪造申报资料是成本最低的。

4.4 “保护操作”因素分析

从保护的技术操作上看，对于中药生产企业来说，“专利”操作显然比中药品种保护操作难度要高，其申请资料都在药业技术操作的范畴内，而专利的技术操作需要有法律的知识背景。所以，企业多数会选择中药品种保护的形式。

【参考文献】

[1] 于培明，宋丽丽，岳淑梅.现行中药品种保护定位问题探讨[J].时珍国医国药，2005，16(5)：434－435.