知识产权保护的合理性范文

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是否有后劲，是否具有旺盛生命力的标志。因而，在这种经济环境下，企业对知识产权的管理关系到企业的存在与发展，知识产权管理在企业中正扮演着越来越重要的角色，这就要求企业必须把对知识产权的管理提高到一定的高度。作为企业的经营者、决策者，应将企业的知识产权战略同经营战略结合起来，一同考虑，建立健全知识产权管理机构、管理制度，挖掘知识产权中蕴含的巨大商业价值。须知，知识产权已经成为当前激烈的国际竞争的利器和制胜的“法宝”，加强企业知识产权管理和保护，对于我国任何一家企业来说都是一项迫在眉睫的任务。

一、企业知识产权管理和保护的作用

企业知识产权管理和保护的作用集中体现在以下两个方面：

一是促进企业自主创新。现代企业的一个很重要的特点就是持续不断的创新，创新是现代企业发展的“原动力”。知识产权制度是推动和保障企业技术创新成果的基本制度，它与企业存在着不可割裂的内在联系：一方面，自主创新产生了新的成果，为维护企业自身的权益，就有了知识产权保护的需求，建立一套完整的知识产权管理制度既能满足这种需求，还可以使企业牢牢把握成果的独占权，放心地利用创新成果从事生产经营活动；另一方面，由于知识产权制度保护企业技术创新的成果，使其获得较高的经济收益和社会效益，这将有利于技术创新的进一步投入，形成良性循环，促进技术创新的持续发展。

二是增强企业的竞争力。企业的竞争体现在市场上，市场的竞争体现在商品上，商品的竞争体现在技术上，技术的竞争体现在知识产权的保护和利用上。企业的生存和发展，同其拥有的知识产权，特别是专利的数量与质量有密切的关系。在现代企业中，技术是生存的前提，技术保护是维持其生存的保证，只有不断研制出拥有自主知识产权的技术，依靠知识产权的独占性占领市场才能取得竞争优势，而这一切又应当以企业的知识产权有效管理作为依托。知识产权管理和保护通过对企业智力成果的有效组织和利用，与企业其他的运营、管理相结合，选择最适合企业发展的方式来保护和利用企业的智力成果，从而提高企业的竞争力。

二、企业知识产权管理和保护中存在的问题

由于我国知识产权制度建立较晚，企业的知识产权意识还比较薄弱。这主要表现在以下几个方面：

一是大多数企业还没有认识到知识产权管理和保护的重要性，还没有从战略高度上对知识产权管理进行规划。企业关注的多是有形资产及其管理，而对无形资产重视不够，甚至对研发工作的一些环节，包括选项、立项、专利申请、专利保护和研发成果的产业化没有一个总体的规划，没有研究制定专利战略。由于缺乏战略高度的规划，许多企业的自主创新成果往往只申请了我国专利而没有到国外去申请，有些企业专利申请后不大力宣传，致使专利成果推广利用率低，产业化、商品化程度也不高。

二是许多企业不了解利用专利文献的重要性，很少进行专利文献检索，造成低水平重复研究现象较为严重。专利的申请量少，整体质量不高。

三是知识产权的管理大多停留在保护的层面上，还没有进入资本化运作。对知识产权概念和价值的认识模糊，广大科技人员用心血和劳动创造了智力成果，一些企业家并没有把它作为资产、作为拥有的产权进行有效保护并使之转化为生产力。

四是缺乏对知识产权使用寿命、时效性强等特点的认识，使许多科技成果一经鉴定便束之高阁。一些单位既无自我转化能力，又不积极申请专利，推向社会实现其价值，既降低了科研资金的利用率，也使创新成果的真正价值无形地损耗。

五是缺乏知识产权管理与运作的人才。良好的知识产权管理需要严密的组织和制度保障。然而，调查表明，我国企业目前涉及知识产权纠纷的问题大多是聘请律师帮助解决，没有设置相关的处理知识产权纠纷的专门机构，没有配置从事企业知识产权的管理研究及开发的专门人员，缺少严格的规章制度引导。

三、企业加强知识产权管理和保护的相关对策

一是要围绕自身发展战略，制定明确的知识产权战略。所谓知识产权管理和保护战略就是针对企业知识产权形成、保护、发展和价值运作而制定的长远的战略性规划。知识产权是核心竞争力，知识产权资源是第一战略资源。企业知识产权战略是从战略高度系统性、前瞻性地审视知识产权等无形资产的开发和运营，针对本企业的发展目标和定位、经营条件、竞争格局、市场发展趋势等，制定切实可行的中长期知识产权发展规划和目标，并通过企业的知识产权管理制度加以贯彻，以提升核心竞争力。企业的技术成果诞生后，如何得到有效的保护，是申请专利还是作为技术秘密保留，是仅在国内申请还是同时向国外申请，在实际申请中采取何种布局等都是必须解决的问题。企业知识产权战略不仅要研究知识产权的保护，还要把知识产权与企业的技术开发战略、无形资产资本化运作紧密联系起来，实现利润的最大化。将知识产权战略作为企业整体战略的一部分，而不是作为独立或孤立的战略；要加以综合、系统的考虑，并根据企业所在的行业特点，采用“强者攻、弱者守、攻守结合”的策略，确定知识产权战略

的重点，并根据形势的变化和发展及时进行调整；同时，还要制定明确的知识产权管理指导方针来保证知识产权战略的有效实施。

二是要建立健全行之有效的知识产权管理和保护制度。建立科学、系统的企业知识产权管理制度，是企业强化其经济实力的重要途径。企业应建立和完善既适应我国国情和企业发展规律，又符合国际惯例的企业知识产权管理制度，该项制度主要应包括：制定知识产权战略决策与发展规划的有关制度；有关知识产权管理的组织机构设置及其职权范围划定制度；研究开发人员工作变动时知识产权归属管理制度；研究与开发过程中的知识产权管理制度；职务与非职务知识产权界定管理制度；技术资料、技术秘密及其信息资源管理制度等等。

企业应将上述制度引入企业管理活动中，构建企业知识产权乃至所有无形资产的科学管理体系，加快推进企业的科技进步。

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总之，在当前阶段来看，国家重视对企业知识产权的保护不仅能够有效的实现技术进步和国家的快速发展，同时也有利于改善我国的经济发展现状，使得企业重视新型技术的研发，进而更好的进行资源的合理调配。因此，本文我们简要分析一下法学的相关方法论为其提供了有效的依据。

1 概念简述

1.1 法学

法学主要是马克思以及恩格斯所创立的一门法律学，理论的核心基础为辩证唯物主义理论，而这也为法学的建立奠定了坚实的基础。法学涵盖了法律当中的各个方面，从商学、刑法学到诉讼学等法学都有一定的涉猎。

法律是保障公民一切权利最根本的手段，对于知识产权的保护来说也不例外，只有重视利用法学的理论基础，最终才能够有效的保证企业的知识产权合理性和有效性。

1.2 方法论简述

方法论多种多样，但是所有的方法论都是基于辩证唯物主义而设立的。这个需要我们清晰的认识到：一切从实际出发、具体问题具体分析等方法论都是法学的精髓所在。

本文我们主要分析实证分析法以及规范分析法的有效作用。实证分析法主要重视以事实说话，在知识产权法律法规的建设过程中，通过实证分析法能够有效的保证法律的规范性，而且在构建的过程中结合归纳与理性的分析，通过一定的社会调查以及资料的分析，最终能够有效的促进相关法律的建立。

总而言之，法律法规的真实含义并不是为了限制人们的权利，其创设的根本并不是为了束缚人的思想，而其存在的根本意义是通过法律来进行相关行为的规范，进而保证人们的生活方式能够朝着更加标准规范的方向进行。

2 企业知识产权保护

前面我们提及对当前法学的相关理论基础以及理论概念进行了系统全面的分析，可以看出法学为我国构建全面系统的知识产权保护法提供了有效的理论基础。而且法学中有效的思想为知识产权法的规范性奠定基础。下面我们主要分析一下企业知识产权保护的相关意义。

2.1 知识产权保护的必要性

随着我国加入WTO世界贸易组织以来，我国的市场经济体制发展逐步进入到了成熟阶段，但是我国对于知识产权的意识和思想依然存在较大的局限性，国家以及相关部门缺乏对知识产权保护的意识。一直到最近几年来，我国相关新型技术的大量出现，知识产权的重要程度引起了国家相关部门的重视，随着新型技术的大量涌现也日益凸显了知识产权保护的必要性，需要我们尽快从各方面着手重视的。

相比较而言，在传统经济发展过程中，大部分的企业往往缺乏对专利权的重视，甚至有的企业往往缺乏这部分的意识，很多商标或者技术等都缺乏申请专利的意识，最终导致这些专利被不法分子利用并牟取暴利。

因此，当前这个阶段实施有效的专利产权保护法是非常有必要的。能够有效的保障我国的技术专利，促进企业更好更快发展。企业凭借自身的专利新型技术能够在日益竞争激烈的市场环境之下占有一席立足之地，更好的构建自身的核心竞争力，让企业能够更好的发展下去的。

总之，构建全面系统的知识产权保护法才能够提升企业的创新意识和创新观念，使企业更好的进行新型技术的研发工作，让企业能够在新型技术研发的过程中看到未来，最终也相应的促进了我们经济的快速发展。

2.2 知识产权保护存在的问题

我国在知识产权保护制度的实施过程中已经相对的落后于发达国家，并且我国目前企业对于专利权的重视程度还是远远不够的，需要进一步重视起来。

目前，针对这种现象在一定程度上会造成以下相关问题：有的企业与其他企业进行商标以及技术专利上的谈判过程中，虽然一方企业本身占据对技术或商标的专利，但是并未到相关专业机构中申请相应的专利，最终导致在谈判的过程中缺乏有效的证据，最终造成企业的相关损失。

另一方面我国在申请相关专利的过程中，有的企业虽然申请了专利但是只是申请国内相关技术以及知识专利，在很大程度上企业会忽视国外相关专利的申请，导致国内虽然有一定的法律保护，但是国外没有法律进行保护，使得知识产权外泄，造成了大量的技术外流，使我国的经济发展和综合国力的提升受到了极大的影响，这些都是我国企业目前针对知识产权保护所面临的相关问题。

3 法学视角下对企业知识产权保护的方法论策略

上面我们对当前阶段我国实施知识产权保护法过程中存在的局限性和问题进行了系统的阐述和分析，可以看出一方面??施基于法学的知识产权保护法是非常有必要的；另一方面我国由于起步较晚，在知识产权相关法律法规的构建过程中依然存在一定的局限性。下面主要是针对存在的问题阐述在当前阶段如何能够实施有效的知识产权保护措施。

3.1 以历史唯物主义加大政府扶持力度

首先，对于国家来说重视知识产权的保护法的构建，重视知识产权保护力度能够有效的提升企业的发展，促进企业的创新技术研发。

具体的做法首先应当对企业所开展的新型技术和新型外观予以鼓励，在新型技术研发完成之后，鼓励相关企业能够进行专利的申请，同时国家应该予以物质上的鼓励，进而促进企业更好的发展，保证企业形成有效的创新能力。

专利权保护制度主要是保护专利申请人的自身利益，能够使其他使用技术的人员在付出一定的代价之后才能够使用相关技术手段，换句话说专利权保护在一定程度上实现了技术的垄断作用，而这种垄断作用又反作用于市场经济发展，促使企业研发新型技术，实现了企业新型技术的整体发展。

在国家层面上我们能够看到历史唯物主义的身影，一方面需要用阶级眼光看待问题；另一方面需要坚持与时俱进的思想来看待问题，通过这两方面的重视以及历史唯物主义观念的落实，对知识产权的相关法律法规进行调整，保证知识产权法律法规能够与时俱进，跟随时代的潮流。

3.2 以经济分析法加强企业自身建设

其次，企业应当以法学当中的经济分析法来加强自身的建设。企业在进行知识产权专利的申请过程中，应当充分考虑到专利能够为企业带来的经济效益。同时企?I应当重视自身相关新型技术的研发，在内部建设过程中重视专业人才的培养机制，培养综合发展的人才，进而为企业研发专利奠定坚实的基础。

当前部分企业应当转变传统的思想观念，在目前市场经济体制基础下，看一个企业的发展前景以及市场竞争的优势已经不再是传统经济发展过程中观察企业的生产能力以及内部设备的数量，而是重视企业的核心竞争力，重视企业的创造能力，能否在新型技术的研发上贡献有效的力量。因此，当下我国企业家应当将企业发展的重心放在“创新”这方面的。

3.3 以实证法完善《商标法》

另外，国家应当通过实证分析法来进一步完善《商标法》相关法律法规的建设。我国当前企业商标问题不容乐观，很多企业由于商标没有及时的进行注册和专利的申请，导致商标被他人抢先注册。

我国在进行《商标法》法律的完善过程中应当充分结合实证法的相关理论基础，通过社会调查，文献统计以及对市场发展态势的总结等来得出有效的制度。《商标法》应当重视市场经济中诚实守信原则的推出、明确企业商标相关专利权的时间范围，最终才能保证企业的基本利益。

3.4 以经济分析法加大政府管理力度

最后，经济分析法提出在市场经济发展过程中，人们不能以单纯的经济发展形式来决定法律的创办形式，而应当结合市场经济发展中的各个因素促进法律的形成。[1]

从经济分析法的方向，国家以及政府应当重视对相关管理力度的加强，对侵权行为采取严肃的处理，保证企业的知识产权。另外，也应当加强相关知识产权的宣传工作，提高企业对知识产权的重视，当企业发生了被侵权现象时，应当在最短的时间内采取相应的补救措施，保护企业自身的知识产权。[2]

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关键词:国际贸易;知识产权保护;知识产权立法;启示

一、知识产权保护对国际贸易的影响

(一)拥有知识产权对国际贸易的正面影响

第一,拥有较多高质的知识产权会提高国家的竞争力。从目前的国际形式来看,贸易出口对知识产权的依赖程度越来越大,由于各国所拥有的知识产权的要素禀赋不同,一国就可以根据自身的优势实施知识产权保护,从而使得在国际贸易中某些技术和产品的优势得以发挥。与此同时,它也可以迫使其他国家加强对知识产权的保护,就可以为其带来竞争上的优势,而在此过程中,它可以将企业的技术优势转化为市场优势和产业优势。因此,当一个国家拥有知识产权的数量多且质量高时,从一定程度上看,它就拥有了较强的市场竞争力,从而能够提高其产品的国际竞争力,最终通过产业链的传导机制将会增强一个国家的综合国力。

第二,拥有知识产权扩大了世界贸易的范围。就目前所知,与知识产权有关的行为不仅渗透到货物贸易和服务贸易之中,而且使其逐渐成为一种独立的贸易形式。知识产权保护的状况与知识产权有关的贸易尤其是技术贸易之间有着直接的联系。健全的知识产权制度能够向专利技术所有人提供权利保护,加大专利技术所有者对自身新产品保护的程度,在一定时期内遏制其他企业对其新产品的模仿和伪造,从而加剧企业产品市场规模的加剧扩张,加大了与知识产权有关的贸易,扩大了世界贸易的范围。

第三,拥有知识产权可以带来巨大的经济和贸易利益。发达国家的跨国公司将产品的组装转移到发展中国家中进行就是为了利用这些发展中国家的廉价的劳动力,使发展中国家的廉价劳动力成为他们产品的制造者,而将核心技术在本国自己开发,就拥有了自己的知识产权,从而可以利用知识产权拥有垄断优势———这样既可以降低产品的生产成本,又可以利用新产品的垄断优势扩大产品在发展中国家的市场份额,从而获得巨大的经济利益和贸易利益。

(二)拥有知识产权对国际贸易的负面影响

第一,过高的知识产权保护妨碍经济增长和技术创新。知识产权制度通常被认为是推动经济增长和技术创新的动力。然而,创新的根本动力来自竞争,而知识产权保护本质上是一种垄断,垄断能够向创新者提供奖励,但同样能够激励昔日的创新者依靠垄断获取高额收益,从而削弱技术创新的动力。知识产权保护的力度越大,昔日的创新者的垄断受益越高,进一步创新的动机就日益削弱,这样继续发展的最终结果必然是知识产权的过度保护会妨碍经济的增长,而且会打击企业的技术创新的积极性。

第二,知识产权保护在实施过程中存在利益转移问题。知识产权的主要持有者是现代产业,而现代产业的特点之一是大多数企业的销售市场跨越多个行政区域,由此导致知识产权制度实施过程中的受益者与成本承担并不完全重叠。受益者是企业,销售地政府则需要为此承担较高的执行成本,而受益企业因此而增加的税收未必都由支付执行成本的销售地政府获得,从而产生了利益转移问题。在国内各地区之间,上述问题可以部分地通过某种转移支付机制解决,但在国际之间并不存在这种机制。纵所周知,在我国主张严格保护知识产权,而从中受益最多的是西方跨国公司。这些跨国公司享受了高于内资企业的税收待遇,同时其偷漏税规模也相当可观;假如没有相应的配套措施,单纯强化令其收益的知识产权保护,势必在一定程度上造成有利于跨国公司母国的利益转移。

第三,过度的知识产权保护会导致贸易争端。将知识产权和国际贸易挂钩是国际的新动向,从而使得知识产权保护成为参与国际竞争的各成员国实行贸易保护的重要手段之一。由于知识产权形成的贸易壁垒的合理性、复杂性、隐蔽性和合法性,现在许多国家,特别是发达国家通过其本身所具有技术上和知识产权上的优势,加上他们对知识产权的重视和在贸易领域的巧妙应用,利用专利、标准等建立本国的贸易技术壁垒体系,使得其他国家非知识产权人就处于十分不利的地位,面临着诸如专利申请被设路障、已生产产品被诉侵权、产品市场进入受专利阻挠等困难,就如我们现在看到的一样,知识产权保护已经成为非关税壁垒的主要形式之一。

二、知识产权保护在中国的现状

(一)中国知识产权保护取得的进展

中国知识产权保护体系在中国起步是比较晚的,一直到20世纪70年代末80年代初才开始产生并发展的,但是中国的知识产权保护体系却在短短的二十多年的时间里走完了其他国家几百年的路程。

第一,知识产权保护的立法体系。我国知识产权保护的法律框架早在二十多年前就已经基本确定,到目前为止已经形成了以《专利法》、《商标法》、《著作权法》为主体,辅之以各项保护条例,如《植物新品种保条例》、《集成电路布图保护条例》以及《知识产权海关保护条例(修订草案)》。我国知识产权立法的成就还可以表现在《民法》、《刑法》中的对知识产权保护的专门条款上,以及新修订的《对外贸易法》中有专章保护知识产权的内容。

第二,知识产权保护的司法实践。我国的知识产权保护已经开始从只重视行政保护转为行政保护和司法保护并重,相关的法律法规和行政法规均由人民法院最终执行,同时也加大了执法力度。与此同时,企业也开始认识到知识产权保护的重要性,提高了企业自身的防范能力和保护意识。

(二)中国知识产权保护存在的问题

毋庸置疑,与其他发达国家甚至一些发展中国家相比,我国在知识产权保护方面仍然存在着巨大的差距,发达国家利用其掌握的大量专利等知识产权占领中国国内市场,并控制中国的海外投资和出口扩张,对中国的经济发展构成了严重的威胁。

第一,国家缺乏知识产权保护的整体战略。知识产权制度是保护智力劳动成果的一项基本法律制度,也是促进技术创新,加速科技成果产业化,增强经济、科技竞争力的重要激励机制之一。在世界各国综合国力竞争为主的今天,知识产权制度作为激励创新、促进科技进步、优化科技资源配置、维护市场竞争秩序的重要法律机制之一,它的作用越来越突出。而长期以来,由于我国缺乏知识产权保护的整体战略,使得知识产权在经济和对外贸易中的地位和作用得不到充分的发挥,从而影响了对外贸易的健康发展。

第二,国家和企业的自主创新的能力及研发投入不够。研发活动是一个国家、地区和企业获得和拥有知识产权的源头和基础。但是由于国家和企业对科技投入的力度不够,用于研究和开发的经费开支过小,致使我国企业对新技术的吸收和消化能力、特别是自主开发新技术的能力普遍偏低,很多企业走的是一条“引进———落后———再引进———再落后”的道路,这使得我国产业结构和对外贸易的结构很难迅速升级换代,因而始终处于一种十分被动的地位,在关键技术上人主要依赖进口,受制于人。

第三,中国企业的知识产权保护意识薄弱。目前,中国许多企业对知识产权保护的意识仍然不强,不能及时地自己的研发结果转化为知识产权,特别是在国外申请知识产权的意识严重不够,致使很多科研成果得不到有关国家和地区相关法律法规的保护,甚至使得一些国有品牌在国外许多地方被恶意抢注;即使一些企业拥有自己的知识产权,但是当他们的合法权益受到侵害的时候,不能及时的运用法律武器捍卫自己的合法权益,导致失败。

第四,中国知识产权立法与国际知识产权体系不相符。中国的立法体系虽然用比发达国家要短得多的时间就建立起来了,但是中国的立法体系中没有关于反垄断的法律,而与反垄断互为补充的反不正当竞争法,只是侧重于对知识产权进行保护,却没有确立限制知识产权的立法思想。到目前为止,中国现有的法律法规可在不同程度上适用于专利权的垄断行为,但是主要集中调整专利许可行为,对其他滥用专利权的行为尚无明确的规定可对其进行有效的约束,调整范围还不够完整。与此同时,中国没有建立完整的标准体系。我国与其他发达国家相比,在国际标准的参与程度和占据关键职位方面存在很大的差距。

三、中国应对知识产权保护应采取的主要措施

中国在加快融入全球经济的时候,知识产权保护同样也给我国的发展亮起了红灯。当越来越多的中国企业以及中国产品在全球市场上扮演重要角色的时候,知识产权危机给这一全球化进程蒙上了一层阴影,因此,在激烈的国际经贸竞争和深层的知识产权壁垒面前,努力为开发和拥有自己的知识产权创造有利的环境,不断提高有关企业运用知识产权的能力和水平。

(一)将知识产权保护策略上升到国家战略高度

中国是知识产权数量大国,但非知识产权强国,尤其是加入WTO后,市场的开放使我国面临激烈的国际竞争,发达国家对我国的经济发展在专利方面构成了威胁。我们只有将知识产权问题作为国家的重大战略加以重视,才能实现将知识产权危机转变为科技发展良机,才能从根本上消除制约贸易发展的障碍。

第一,完善我国的知识产权法律法规体系。政府要为企业构建一个知识产权的制度保障机制,完善知识产权法律法规体系,重视运用法律手段保护知识产权。只有这样做,才能调动有关企事业单位及其知识产权分子的积极性和创造性,又快又好地创造和产生更多的自主知识产权,才能保证我国企业在国际竞争中保持一定的自身优势。

第二,国家提供资金扶持企业的知识产权开发和形成。在开发和形成自主知识产权的过程中,很多企业面临着资金不足的困扰。因此,国家可通过各种途径和方式为企业的知识产权开发和形成提供资金支持以此来壮大企业的经济实力和在国际上的竞争力。如利用外贸发展基金、优惠信贷利率、政策性贷款和贷款贴息等多种方式加大资金扶持力度。同时,建立健全创收投资体制,充分利用社会资金支持自主知识产权的形成及其产品的出口。

第三,鼓励企业对自主创新能力和核心竞争力的培养。目前的知识产权危机从根本上说是中国企业缺乏技术创新、缺乏核心竞争力的结果。因此,企业应重视自身的技术创新,认识到在国际贸易自由化的条件下知识产权的重要性。加大对技术研发的投入,形成企业的核心竞争力。

(二)转变观念并加强学习

我国是WTO成员,企业进行国际贸易时应该注意WTO、TRIPS对我国知识产权的规定,同时对主要贸易国有关知识产权的法律、实践也应有所了解,掌握其主要法律规定、立法趋势及法院的判例,方可更大限度的避免撞入知识产权保护的陷阱,当然,我们在认真履行自己义务的同时,也要充分借鉴国外的经验,以便充分享受WTO成员国应有的权利,保护我国的产业和市场。

第一,转变观念来积极应对知识产权诉讼案。改变以往消极应对知识产权诉讼案的态度,积极应诉。有不少中国企业本身并不存在侵权行为,但由于害怕诉讼会影响到企业的发展而常常放弃应诉的机会,白白的丢失了维护自身权利的机会;而曾经有过侵权行为的企业,也由于这样或那样的原因而消极应诉,最后要支付超过正常水平的侵权费用;同时,中国企业界应完善商会的建立和使用,形成一个组织有效、协调一致、参与广泛的企业联盟,这样有利于增强寻求包括政府在内的各方面力量的帮助和支持。

第二,加快对人才的培养和管理。科技以人为本。开发、拥有和运用企业自主知识产权,首先是要要重视知识资本的作用,而知识资本最集中地体现就是在人的才能和价值上。目前,企业间甚至是国家间的竞争实际上就是人才的竞争,谁占有的人才多,谁就能够在竞争中获得优势。近年来,跨国公司已经加大了对中国的人才掠夺,中国企业如果还不加强对人才的重视,将会失去企业未来发展的动力源泉;同时,企业还应该加快深化自身的人才制度和结构的变革,建立和健全完善的激励机制和奖励机制,培养自己的人才队伍。加强学习,尽快熟悉和掌握知识产权方面的各种知识和规则,强化全民学习的氛围,使全社会人民都懂得知识产权保护的重要性。

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关键词：劳动价值理论；知识产权；困惑

一、问题的提出

根据劳动价值理论，劳动创造价值，商品价值决定于社会必要劳动时间，复杂劳动是简单劳动的倍加。那么，比尔·盖茨的社会必要劳动时间是多少?天才的比尔·盖茨的财富顶峰时期曾达3000多亿美元那么，盖茨的社会必要劳动时间是多少简单劳动的倍加?又是多少复杂劳动的倍加?

盖茨财富的获得与现代知识产权法律制度的保护是分不开的。在某种意义上，知识产权保护对盖茨的财富积累起着决定作用。那么，知识产权保护能够获得劳动价值论的支持么?这是我们必须解决的问题。理由如下：(1)我国立法以为指导，宪法中亦有明文规定；(2)我国的意识形态及教育机制决定，立法者、执法者都以马克思劳动价值理论为世界观和方法论，所以知识产权领域出现劳动价值理论的困惑，有必要进一步思考。

二、讨论的前提：知识产权活动是一种劳动

知识产权活动必须属于劳动的范畴，否则无法用劳动价值的理论进行考量。

知识产权是人基于自己的智力活动创造的成果和经营管理中的经验、知识而依法享有的权利“知识产权指的是专利权、商标权、版权(也称著作权)、商业秘密专有权等人们对自己创造性的智力劳动成果所享有的民事权利。

劳动指：“它是人类劳动力的耗费。尽管缝和织是不同质的活动，但二者都是人的脑、肌肉、神经、手等等的生产耗费。

比较以上概念，我们可得出创造性的知识产权活动属劳动的结论，这是我们讨论的前提。

三、劳动价值论的诸多困惑

“为天才之火添加利益的柴薪”，这是对知识产权保护的精辟概括。但问题是：1．为什么要“为天才之火添加利益的柴薪”?2．谁是天才?3．要添加多少利益的柴薪?“利益的柴薪”是越多越好，还是有副作用需要抑制?我们面临诸多困惑。换一种思路，以劳动价值论来考量，前述问题分别可以换成下列问题：

1．劳动价值理论支持知识产权保护么?

2．谁可以参加知识产权成果的价值分配?

3．社会分配给创造者多少才为适度?

四、对知识产权领域劳动价值论的探析

(一)劳动价值理论支持知识产权保护

知识产权活动创造价值，符合劳动价值理论，这是对其予以保护的正当性理论基础，而且作为一种复杂劳动，应当从社会获得倍加于简单劳动的承认与保护。首先，价值由活劳动创造，理应由劳动者所有，否则为剥削。其次，知识劳动属于复杂劳动，根据政治经济学原理，少量的复杂劳动等于倍加的简单劳动，而最复杂的劳动就是从事科技发明和创造的脑力劳动。故其社会劳动时间的理论值应当高于非创造性劳动成果的社会劳动时间的理论值，创造性劳动成果理应受知识产权法保护。

综上所述，知识产权保护是符合劳动价值理论的，但是，困惑并没有全部冰释。

(二)知识产权成果的价值分配的参加者

按照传统劳动价值论的观点，价值完全是由劳动者创造，若把价值的创造与价值的分配等同起来，那么就会得出“谁创造，谁分配”的结论，其他人很难有分配的资格。

知识产权保护，无论是立法设计，还是司法实践都会面临劳动价值的分配问题。活劳动的实施者以外的人，如创造者、投资者、使用者有没有获取分配的资格?依据是什么?这也是我们必须面对的困惑。具体来讲，有两个问题：

1．投资者并未直接参与生产性劳动，资本也不创造价值，如何参与分配、取得收益?

按传统劳动价值理论，价值是活劳动的产物，源于生产要素中的劳动要素，于是传统劳动价值理论得出结论，“不劳动者不得食”。但是，马克思的价值分析的前提之一是假定劳动以外的要素都是无偿的，而这种无偿的前提只有在公有制条件下才能得以实现，而市场经济条件下生产要素的投入，除劳动以外，一般是有偿的，故有付出应有回报。在市场条件下，若不允许对财富创造做出贡献的其它要素如资本参加分配，就会形成一个悖论：劳动者通过活劳动创造了价值，取得全部价值，价值的物化形式——商品因在再一次的劳动中无法获得价值分配而无人投入，否则被视为剥削或不适当，社会生产将无法进行。

因此，可以得出一个初步的结论，投资者参与劳动价值分配有其合理性。

2．除了投资者以外，还有什么人可以参与价值分配?值得注意的是，劳动价值论诞生于工业经济初期，当时语境下的“劳动者”或说是“工人”主要是指物质生产领域的劳动者。沧海桑田，现代社会已经出现了大量的非物质生产领域，“劳动者”的内涵和外延都应有新的解释，以符合历史发展的实际情况。

随着社会分工的发展，第三产业知识经济的兴起，充分证明了非物质生产领域中的劳动者对社会所作的贡献。各种劳动实际上是一个总的社会劳动过程，产品的生产是“社会化大生产”，创造价值的劳动是“总体劳动”，包括五种形态：体力型、技能型、知识运用型、技术创新型和理论创造型。而从事这些工作的都是“工人”，当然有资格参加价值的分配。

另外，根据传统劳动价值理论，物质生产三要素为：劳动，劳动资料和劳动对象。但是随着社会实践的发展，人们发现，参与劳动创造价值的远不止传统的劳动价值理论的生产三要素，而是多要素，如劳动力、经营管理、信息、科学、技术、人力资本等等。如前所述，生产要素参与价值分配具有正当性。随着我们对生产要素的认识的不断深化，上述生产要素的提供者也应参加价值分配。

由此可以推出，投资者、注册商标所有人、委托发明人、相邻权人等等都应参与价值分配，他们并未直接参与物质生产劳动，但他们或提供了生产要素，或对生产要素的改进做出了贡献。作为“总体工人”的一分子，理应从“总体劳动”成果中获得应得的价值分配。

那么，知识产权作为绝对权，在权利人与社会之间，利益的天平应当倾向于谁?

(三)知识产品的公共性，决定着知识产权保护的“度”知识产品具有公共性，体现着个人与社会的辩证关系，那么，社会本身有资格参与其价值分配么?在权利人与社会之间，利益的天平应当倾向于哪一方?

传统劳动价值论没有给我们提供现成的理论，在此，本文试图作以下分析：

篇5

[关键词]知识产权　客体　无形财产　信息说

知识产权的客体即知识产权所针对的客观存在的事物。就知识产权的客体学说，学界有不同的理论争议，其重要性不言而喻。

一、知识产权客体的不同学说

关于知识产权的客体学说可谓纷繁多样，目前尚未形成一个较为统一的看法，目前学界对此大致有如下几种观点：“智力成果说”、“精神财富说”、“支配行为说”、“利益关系说”、“信息说”、“无形财产说”等等。

传统理论中有关知识产权客体的通说是“智力成果说”，那么知识产权保护就是一种“智力成果”，可见持这种观点的学者主要看重的是知识产权客体在精神上的无形性，但是却无法突出它们作为私权的一种，可以给主体所带来的财产价值，因此并不全面。

另一种观点是“无形财产说”，即知识产权的客体是无形财产。而这种学说又恰恰只关注了知识产权的财产利益，而忽视了权利主体极具价值的创造性智力活动，也就无法保护到权利主体人身权方面的权利。并且这种无形财产说在各个国家学者那里还不能形成统一认识。

目前在学界，有众多学者主张知识产权客体“信，自、说”的观点，即知识产权的客体是智力成果，而智力成果本质上是特定的信息，具有信息的一切属性，所以“信息产权”和“知识产权”含义是相同的，只是在中文里的表述不同，在最近几年“信息说”可以说是呈上升势头，为众多的学者所主张。持此观点的学者认为，知识产权的客体就是信息，但是这种观点恰恰犯了以点带面的逻辑错误，因为我们可以说知识产权的客体中包含有大量的信息，但却不能说知识产权的客体本身就是信息。这正如日月星辰、江河湖海、花鸟虫鱼都含有信息，但并非他们本身就是信息一样。

二、知识产权客体不同学说尚未统一的原因

知识产权客体的学说至今在学界没有形成统一的认识，笔者认为主要有以下两种原因：

1　从哲学角度，物质决定意识来看，人的认识能力是有局限性的，并且认识受人们所处的时代物质水平的决定，所以认识是一个不断提升的过程。从1474年世界第一部专利法诞生至今只不过数百年而已，那些有着上千年历史的债法、物权法等领域还存有众多争议，所以相对“年轻”蓬勃发展的知识产权领域存在此争议，是极为正常的现象。历史总需要不断向前发展。

2　从历史学角度来看，整个知识产权法的历史发展过程中无不伴随着科学技术的创新， 每一次科技革命都会影响到知识产权立法的变革。自知识产权产生以来的数百年间，知识产权的客体已经最初专利的“一枝独秀”的场景，发展到如今以专利、文学艺术作品、商业标识为主体架构，包含商业秘密等其他客体的“百花齐放”的繁荣状态。随着科技水平的不断提高， 知识产权的客体范围必将越来越广，会有更多的需要保护的客体不断的涌现出来。这也使得知识产权客体更具复杂性和开放性。

三、关于客体“信息说”

持这种学说的学者大多数从以下两个核心论点去论证第一，知识产权的对象是信息；第二，知识产权就是信息产权。笔者认为虽然知识产权的客体含有大量的信息，但是不能说知识产权的客体本身就是信息。现分析如下：

1　知识产权的对象是信息――这是该学说的第一个核心观点。但是在阅读中笔者发现，持这种观点的学者对“信息”这个基本概念并没有统一的界定，更有许多直接将科学技术领域中的“信息”概念直接援引入法学研究领域。信息科学领域中的信息概念是从各具体信启、科学的研究目的出发加以界定，不具有足够的普遍性和抽象性，以此作为法律分析的概念工具是不行的。基本概念的混乱，会使得上层的深入研究站不住脚。就是因为信息概念的模棱两可，使得“信息”成为一个万能标签，会被随意的援引，随意的用来论证任何问题，当然也会随意地造成混乱。

2　知识产权就是信息产权――这是这种观点持有者的第二个核心观点，但是以信息产权来取代知识产权――因为“信息”这个基本概念的模糊而使其合理性受到质疑，这是其一。其二，谈及信息产权的正当性，许多的学者都是以“世界是有物质、能量、信息三部分组成的”，而如今社会已经进入了一个信息社会，所以必须一部“信息产权法”来保护这之间的各种法律关系来进行论证的。笔者认为，这只能推论出，“信息”是知识产权客体的上位概念，也就是说知识产权的客体具有信息的一切属性或特征，而作为知识产权客体的信息并不包括所有的信息。知识产权的客体仅是有用信息的一个子集。这个子集是一个“特定部分”，而这个部分内的内容则应当由法律来规定。

综上分析笔者浅见，知识产权的客体无疑具有信息的特性，但是如果直接将信息界定为知识产权的客体，其理论漏洞是显而易见的。具体表现在：

首先，通常意义上所讲的信息指的是物质之问的痕迹和映射，是要通过光、电、声音、动作等才能表现出来的，而倘若要进入社会关系、成为权利义务对象的并不是那些流动的信息本身，而是因承载这些信息而具有特殊意义的一些具有价值的符号。

其次，信息这个概念的类型也是不同的，比如世界知识产权组织将信息分成可以被计算机处理的信息和只能意会的信息， 有学者将其分为财产性信息和非财产性信息。所以，主张“信息说”的学者对信息的理解并统一明朗，莫衷一是。

再次，主张“信息说”的学者多是混淆了客体和客体属性这两个概念。从哲学上讲，客体是独立于主体之外并且不受主体意识而转移的客观现象，是主体认识和活动的对象。而从法学上讲，法律调整的社会关系是法律关系，法律关系有主体、客体和内容三个构成要素，其中的客体又被称为权利客体，是权利主体的权利和义务所指向的对象。法律关系的客体和哲学意义上的客体的共同点在于，它们都应是客观存在的，是独立于主体却又能被主体认知、把握、支配的客观现象，即包括客观物质世界中的现象，也包括客观精神世界的现象，如政治制度、名誉和荣誉等。两者的不同之处是，法律关系的客体必须得到法律的确认，也就是说， 即使现实生活中人们在围绕某种现象发生着社会关系，但只要该种关系没有得到法律确认，或该种现象没有获得律认可，也不能形成法律关系，不能成为法律关系的客体。今天，我国法律认可的客体主要包括物、非物质财富、行为等。属性指事物内在、稳定的要素，这种因素和其他事物的区别，即是事物的特征。事物的属性， 应是在梳理清楚事物内部、外部要素的基础上，对其特性的描述。进入现代社会，人们对物质的理解更加广泛深入，能量、信息是对事物属性的补充。所以笔者以为，信息是对知识产权客体属性的描述。

因为除了知识产权的客体表现为信息，诸如隐私权、知情权、名誉权等权利的客体也表现为信息。

最后，“IP”对于中国来说是一个舶来品，“知识产权”在中国只是对“IP”的一个翻译，但就是这个翻译很有学问，曾有学者主张籽其翻译成为“智力财产”或“智慧财产”，但又都觉得不妥，因为对于这个概念拔得越高兼容性也就越差，还是低调一些比较好，但是最低也就只能低到“知识”的程度，倘若换做“信息”，保护的范围实在太广泛，那么就什么都进来了，结果什么都保护不了了!

四、知识产权的客体分析

通过以上分析不难发现，知识产权的客体的确有其复杂性在内，而且对于其客体的定义还同时面临着快速发展变化的知识产权制度的考验。所以基本上可以说知识产权的客体应当是一个开放的、包容性极强的概念。想弄清楚这个概念，笔者认为应当沿着以下几个问题分析：

首先，知识产权的客体究竟是主观的还是客观的，也即区分知识产权的客体和客体的载体。事实上，离开人这个客观实在的主体，认识是不存在的。可谓“无表达则无知识产权。”所以知识产权保护的客体既存在于人们的脑海之中，又存在于人脑之外，否则技术方案就不可能在不同的人之间学习和仿效，也就不可能代代相传和积累。那么这样当然有悖于知识产权的立法初衷：通过保护私人的知识产权，进而推动整个社会的文明进程。但是知识产权又绝对不同于一般的客体，简单的说就是不进强调它的客观性，也同时要强调它的观念性，即知识产权的主观性。

其次，知识产权客体的特征：首先必须具有创造性，知识产权所保护的不可能是现有产品的简单重复，而必须是有所创新，有所突破的。其次必须具有非物质性，再者，公开性也是必不可少的。最终，应当表现在社会性上，即：通过保护个体的知识产权，最终实现造福社会，推动全人类进步的目的。

最后，笔者浅见，知识产权法保护的是创新性智力成果。而那些利用信息的共享性将他人创造的成果装载到其他载体上，并不产生新的信息，不构成创新性智力成果。创新性智力成果作为知识产权的客体，具有合理性。首先，创新性智力成果具有“价值性”，人类的没一点进步都是经由人类自身的创造性智力成果才取得的。因此，创新性智力成果在现代社会时最为宝贵的资源，所以应当想方设法地去激励更多的创新性智力成果的产生；其次，创新智力成果具有稀缺性，原因在于，具体时空条件下，每一个特定的创新性智力成果所能产生的利益是有限的，无法让每个人都获得最大化的满足。再者，创新性智力成果具有共享性，可以被其他人享用。就是由于创新性智力成果拥有上述这些特点，使得法律对于这种私权的保护甚为重要，任何创新性智力成果所产生的社会收益尽管可能十分巨大但仍是有限的，而每个人对自身利益的追求又都是无限的，正是这二者之间的落差使人们意识到，创新性智力成果总是稀缺的，因而应当使创新性智力成果成为知识产权的客体。

五、知识产权客体概念的重要性以及发展前景

知识产权客体概念在知识产权领域甚为重要，主要是因为知识产权的客体制度对于整个社会的知识产权发展意义重大，从实践情况看，一方面知识产权制度能够通过其特有的激励、调节、保护、公开、平衡等作用来推动新技术革命和经济发展，以求推动整个社会的发展。所以在本质层面上清晰、正确地回答客体制度的基本问题，有利于我国的知识产权学术研究健康、正常地展开，有利于知识产权制度充分发挥作用，有利于与有关国际经济法律规范接轨，适应快速多变的社会发展。另一方面，新技术革命和经济发展又对知识产权保护提出了一系列亟待解决的新课题。是知识产权客体领域所要面临的崭新的问题，这主要表现在：

1　微电子技术的发展特别是计算机硬件和软件的发展，对知识产权保护带来重大影响和挑战。

2　复印技术和音像制品复制技术的迅速发展，大大增加了版权保护的难度。

3　现代生物技术特别是基因工程技术的发展，带来一系列知识产权保护问题。

4　信息传播技术的发展特别是国际互联网的应用，给知识产权保护带来了一系列棘手问题。

5　经济发展特别是经济全球化、数字化、网络化趋势，对知识产权保护提出了更高的要求。

这些随着社会的发展而不断涌现出的新领域新问题也是知识产权所要面临重大问题。

知识产权的现代化呈现为文明模式的进化，表现出对社会公共福利和幸福的追求。我国的知识产权现代化发展，既要摆脱移植英美话语，也要不拘于遵循大陆法系的规则。知识产权对于我国是一个外来移植概念，还很年轻，无论是吸收借鉴还是本土化改造，都处于启蒙阶段。知识产权的现代性基础，必将是在启蒙之后，在市场发育中形成的社会理性。知识产权的开放性决定了知识产权客体必将是一个开放和发展的体系。而我国的发展任重而道远。

参考文献

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[2]马晓莉《知识产权客体“学说”的比较分析》，载《中国知识产权报》2003年

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[8]齐爱民，朱谢群主编《知识产权法新论》，北京法学出版社，2008年版

篇6

1997年及在这之前的几年里，中国与巴西的知识产权立法（包括有关国际条约的加入或缔结）几乎是同步的。两国几乎同时开始了对外国专利的行政保护，几乎同时开始了给计算机软件似特殊又非特殊的保护，几乎同时开始了对现有版权法修订的考虑。1997年3月， 两国不约而同地各自颁布了在各自国家均属第一部的植物新品种保护法规。不过，到1998年，情况改变了。1998年2月，巴西通过了修订后的版权法， 并于6月实施。其中引人瞩目地包含进了世界知识产权组织1996 年两个新条约的内容，即增加了网络环境下知识产权保护的内容。这比同年10月通过了《跨世纪数字化版权法案》的美国还先行了8个月。而同年11 月18日中国新闻媒体通报已初步成形的中国著作权法修订案，则仍旧丝毫没有触及网络环境下知识产权保护的内容。

那么，是巴西立法过于超前了，还是中国落后了？我想可能是后者。因为，网络上“侵权”（依法有些尚不能称侵权）的纠纷，在中国当时已经实实在在地出现了。未经许可的“网络书屋”、未经许可的“音乐节目上网”等等，已使人感到大大高于书刊盗版、录像制品盗版的威胁摆在中国版权人面前。而我们修订中的法律则对此丝毫无反应。我国的“解密公司”已在报刊上公开刊登广告，收费破解国内从事软件创新开发的任何企业所专有软件的加密措施或其他技术措施，而我们却仍在讨论把“禁止解密”纳入版权是否太“超前”，是否会妨碍国内软件产业发展！当然，这类显然已滞后的问题，本来是应在进入2000年之前解决的。已经在立法中将互联网络上的知识产权保护纳入版权法的发展中国家已有一批，如菲律宾、新加坡等等，决不止一个巴西。

那么，从我国已滞后的实际出发，结合国际上的发展现状与趋势，在下一世纪到来之后，我们在知识产权领域应研究哪些热点及难点问题呢？可能有三个方面的问题。

一、新技术，尤其是数字技术与网络给中、外带来的共有的新问题

这类问题中的多数，对中外知识产权界都是新的，其中至少包括下面几个问题。

1.网络特点与知识产权特点的冲突如何解决

正如80年代有关“信息社会”论的“热”是由计算机广泛应用带动起来的，目前“知识经济”论之热，则是由计算机网络及数字技术的广泛应用带起来的。当人们谈及，传统的农业经济及工业经济的特点是有形资产起决定作用，而知识经济则是无形资产起决定作用时，均会想到：知识产权恰恰是无形资产的重要（或最重要）组成部分。

有人认为在知识经济中，商品生产“隐形化”。事实上，网络环境还使商品流通的一部分也“隐形化”。这就是人们常说的“直接电子商务”活动。例如，通过网络出售软件、多媒体、数据库等等，均已与传统的市场上出售有形磁盘、光盘等销售活动大相径庭了。

知识经济必然，而且已经带来知识产权保护上全新的问题。而这些新问题，又集中在网络的应用上。

知识产权的特点之一是“专有性”。而网络上应受知识产权保护的信息则多是公开、公知、公用的，很难被权利人控制。

知识产权的特点之一是“地域性”。而网络上知识传输的特点则是“无国界性”。

上述第一对矛盾，引出了知识产权领域最新的实体法问题。在国际上，有的理论家提出以“淡化”、“弱化”知识产权的专有性，来缓解专有性与公开、公用的矛盾。具有代表性的是日本法学家中山信弘和美国法学家戈德斯坦。而更多学者乃至国际公约，则主张以进一步强化知识产权保护、强化专有性来解决这一矛盾。最典型的例子就是1996年12月世界知识产权组织主持缔结的两个新的版权条约。其中增加了一大批受保护的客体，增列了一大批过去不属于版权的受保护权利。而美国已经在1998年、欧盟国家已准备在1999年，即进入21世纪之前，修订知识产权法，使之符合新条约的要求。此外，在商标保护方面，强化专有性的趋势则表现为将驰名商标脱离商品以及服务而加以保护。

这种强化知识产权专有性的趋势，应当说对发展中国家未必有利，但目前尚没有发展中国家表示出“坚决抵制”。主要原因是：在知识经济中，强化知识产权保护的趋势是抵制不了的。发展中国家应及早研究它们的对策。

上述第二对矛盾，引出了知识产权保护中最新的程序法问题，亦即在涉外知识产权纠纷中，如何选择诉讼地及适用法律的问题。过去，绝大多数知识产权侵权诉讼，均以被告所在地或侵权行为发生地为诉讼地，并适用诉讼地（法院所在地）法律。但网络上的侵权人，往往难以确认其在何处；在实践中，侵权复制品只要一上了网，全世界任何地点，都可能成为侵权行为发生地。这种状况，主要是由网络的无国界决定的。曾有人提议采取技术措施，限制网络传输的无国界性，以解决上述矛盾。但在实践中困难极大，或根本做不到。于是更多的学者，更多的国家及地区，实际上正通过加速各国知识产权法律国际“一体化”的进程，即通过弱化知识产权的地域性，来解决这一矛盾。

国际知识产权法律“一体化”，就要有个共同的标准。多少年来，已确认的专有权，一般不可能再被撤销。于是，保护面广、强度高的发达国家法律，在大多数国际谈判场合，实际被当成了“一体化”的标准。发展中国家虽然并不情愿，却又阻止不住。世界贸易组织成立时订立的《与贸易有关的知识产权协议》，就是违背发展中国家意愿，统一知识产权保护，又不得不被广大发展中国家接受的典型一例。

看来在这一问题上，发展中国家也应研究对策。这种研究，可能成为21世纪初发展中国家的一个重点。

2.电子商务中的知识产权保护问题

电子商务影响到的绝不仅仅是知识产权法。

它首先影响了各国的合同法及商法，1995年，美国最先考虑修改其《统一商法典》，随后提出了《统一电子贸易法》的议案，以适应电子商务的需要。1996年，联合国贸易法委员会了《电子商务示范法》、国际商会起草了《电子商务指南》，进一步解释该示范法。此后，不少国家及地区（如欧盟）纷纷开始了相关立法或修法。在发展中国家里，至少新加坡已于1998年颁布了它的《电子贸易法》我国立法机关在《合同法》草案中也加进了电子合同的原则性规定。但正象wipo的两个新条约只是解决问题的开始一样，电子商务中的合同法及商法问题的全面解决，仍要留给下一世纪。

有人把电子商务分为“直接电子商务”与“间接电子商务”两类。“间接电子商务”即网络上谈判、签合同、订购商品，但商品本身仍需通过有形方式邮寄或送达。“直接电子商务”则是签合同及最终取得商品，均在网络上完成。可以想见，“直接电子商务”会涉及更多的知识产权问题。

网络传输中既已涉及版权产品的无形销售（如上一题所述），就必然产生版权保护的新问题。自不待言。而更值得重视的是，它还必将产生（而且已经产生）在网上的商标及其他商业标识保护、商誉保护、商品化形象保护，乃至商业秘密保护等方面诸多与传统保护有所不同或根本不同的问题。

例如，我国《商标法》将可受保护的标识界定为“文字、图案或其组合”，它只能是“静态”的。而目前已出现把某一动态过程（如小鸡从蛋中破壳而出）作为商标，而且在网上有发展为“时髦”的趋势。这就不仅在版权法领域对于“版权不保护过程”的结论有了明显的反证（说明至少一部分“过程”不应被排除在保护之外）而且改变了传统对商标的认识。可能只有在这种网络上的商业活动，才能使人们感到用“视觉可感知”去界定、比起用“文字、图形”去界定商标更能适合下一世纪商业活动的发展。当然这类纯属形式方面的问题可能还不是最重要的。

正当国内并不鲜见的议论在断言“域名决不会被纳入知识产权保护范围”时，域名已实际上成为商誉、乃至商号的一部分受到了保护，甚至已经作为无形财产被实际交易着。这是无需到下一世纪再去弄清的问题。但域名与在先商标权、在先商号权的冲突如何真正妥善解决，则可能要留给下一世纪了。这一确实存在的（而不是如下文将讲的有意侵权者的辩护人臆想的）权利冲突，

在驰名商标范围内，本世纪已大致解决。一些国家的“反淡化法”及wipo准备缔结的国际条约，均立下了这方面的示范。但对于非驰名商标及商号，其与域名冲突的问题，仍无令人满意的答案。这里矛盾的焦点之一倒是在权利产生的程序上。商标权多经官方行政批准注册产生；域名专用权则多经非官方组织登记产生；商号权（按巴黎公约的要求）却仅仅依实际使用产生。下一世纪如果在技术上仍找不到解决冲突的出路，那么法学者的研究成果在这方面仍旧将发挥作用。

3.生物技术与知识产权保护问题

知识产权新问题并非全部与计算机互联网络有关。生物技术对知识产权保护的影响即是基本无关的一个。传统生物技术及其产品（如植物新品种）的保护即使到了20世纪末，仍不断在早已实施这种保护的发达国家争论着。例如1996年，当欧洲生物学家提出应取消农业生产者对植物新品种的“合理使用”亦即增强其专有权时，欧洲“绿色和平组织”则强烈要求根本取消对植物新品种的专有权。这类争论的余音，下一世纪在发达国家仍旧会听得到，而在中国这样的发展中国家，则争论可能会开始。

生物基因、新生物合成等发明中的知识产权问题，对中国这样的发展中国家可能就更重要了。在生物技术比较发达的澳大利亚，1998年本国两个政府研究机构，在以“自己的”植物新品种申请“准专利”（即“植物品种专有权”）时， 被指控为“生物盗版”（biopiracy）。该纠纷所产生出的这一知识产权新术语，是不应被轻视的。中国（至少在北京）已有过极类似的纠纷，但并未引起注意。原因是生物工程总体在中国的发展还较滞后。待到下一世纪更多国内企业与机构发现这是一个经济效益可能很好的领域，并加快在其中的投入时，中国企业与机构之间、中外相关企业与机构之间的这类冲突，比起20世纪文化市场上因盗版引起的冲突，不会更少。“生物盗版”与“独立创作”的区分及认定，也会成为使司法界棘手的问题。而20世纪内，当国外知识产权界已在研究以血样及其他人体标本为基础的新发明中，血样及标本提供者享有什么权利时，中国在生物技术知识产权保护方面的研究还极为薄弱，从事研究的人员也屈指可数。这种状况如果在进入21世纪仍无改变，将很难应付届时发生的纠纷，很难保护创新者的权益及保护与促进我国生物工程的发展，也很难跟上国际上民事权利保护的新发展。

二、国际上已基本解决，但中国国内仍须加强研究的特有问题

由于我国在知识产权研究方面起步较晚，又有一部分研究是在封闭状态下（即在未接受国外信息的状态下）进行的，所以有些国际上已基本解决、乃至我国参加的国际条约已有定论的老问题，在我们这里则还有进一步研究的必要。在下一世纪到来之后，更多的国内司法实践及更多的人逐渐打破封闭式研究，都将有助于这些问题在更高的层次上开展讨论，并基本解决。其中至少会涉及下面几个问题。

1.侵害知识产权的归责原则

中国在20世纪80年代制定的《民法通则》，从原则上已将包括侵害知识产权在内的绝大多数侵权行为，归入“过错责任”。如果只以解释《民法通则》为限，这个问题是无可讨论的。不过，如果把眼界放开一些，就可以看到：绝大多数已经保护知识产权的国家的立法，均要求侵害知识产权的直接侵权人，负“无过错责任”。凡在国际上被认可的知识产权学者们（无论美英还是法德这些不同法系国家的学者），也无例外地认为对知识产权直接侵权的认定，只看客观结果，不看主观有无过错。这就需要我们在研究中，不能拘泥于通则的原则。同时，国内知识产权执法的实践，也要求我们重新认识这个问题。

其实，在法理上，侵害知识产权的归责原则，与侵害知识产权的诉讼时效，是非常近似的两个问题。由于知识产权保护的客体可以同时被相互独立的不同主体所利用（注意：这是有形财产权保护的客体所不具备的特点），侵权行为一旦延续超过二年（即我国《民法通则》规定的时效），这“二年”期限将只约束侵害赔偿之诉，不应约束知识产权的财产所有权之诉。而一般侵权诉讼中，这二诉是并存的。对此，我国最高人民法院已在20世纪内作了恰当的结论。因此时效问题即使在21世纪仍有争议，可能只是余音而已。

对直接侵权人的归责问题也是如此。只有支持被侵权人的权利归属及其范围之诉， 亦即认定客观上的侵入他人产权范围（即“in ”－“fringe”）的事实并加以禁止，才有助于避免侵权物进入流通领域或已进入流通领域后进一步扩散（而这正是《与贸易有关的知识产权协议》所要求的）。至于支持被侵权人的损害赔偿之诉，则确应视侵害者有无主观过错而定了。拿日本学者中岛敏先生的话说，即：侵害知识产权的物权之诉只以客观为据，而其债权之诉则应辅之以主观要件。当然，在这点上，国外也并非无例外。例如，依照美国法律，直接侵权人即使无过错，有时也须负侵权赔偿责任。美国的这种较少见的规定，经过其乌拉圭回合谈判的讨价还价，还居然反映在世界贸易组织的协议中。

到目前为止，我国不赞成象多数国家那样在知识产权保护中采用无过错责任原则的一个主要原因，在于不少人误以为知识产权的侵权诉讼中，被侵害人的“请求权”仅仅指对损害赔偿的请求，不包含诸如确认权利人的专有权之类的物上请求权，即认为侵权之诉中只有债权之诉而无物权之诉。于是，他们认为诸如德国版权法第99条的禁令、没收等等，不属于在确认侵权成立后的民事救济。针对这种误解，我国在90年代后期已有专著作过分析和论述。例如，王利明等所著《合同法新论—总则》，就是其中之一。此外，在《中国法学》1998年第一期魏振瀛的文章中，更进一步论述了“侵权责任”（liability ）与“侵权之债”（obligatio，亦即侵权的损害赔偿）的区别， 也有助于我们认识这个问题。

在我国，对于侵害知识产权的无过错责任，只有较少的专著或论文论及它的合理性，而大多数理论界与实际部门的议论，则停留在解释《民法通则》有关条文的合理性，论证应不加更改地一般适用于一切知识产权侵害活动。网络环境下的“在线服务商”作为“特例”，其侵权行为在国外适用“过错责任”原则；我国包括“在线服务商”在内的一切侵害知识产权的行为，则作为“通例”在适用着“过错责任”。这一类理论及实践上的差距，这种立法上的差距，是否应予缩小，肯定在21世纪还需要继续讨论。互联网络上的侵权行为，在国内外事实上都已经发生了。而对于互联网络上的侵权责任，国外已经讨论了几年，中国则几乎没有开始。

这个问题，无论在21世纪修订几个现有知识产权法之前，还是在制定民法典之前，都应深入讨论，以结国际上的已有惯例，在我国把它弄清。

2.知识产权的权利冲突问题

不应一般地否认知识产权的权利冲突的存在。无论中、外，两个或两个以上分别享有相同或不同知识产权的权利人，在行使权利中发生冲突的事，并不罕见。许多已有的及拟议中的立法及国际条约，正是为了解决这类冲突。问题在于，在我国，在20世纪末叶，一批被炒得沸沸扬扬的“权利冲突”知识产权案例，实际上并非真正意义上的权利冲突，而是地地道道的权利人与侵权人的冲突。这些冲突，依照原有的我国知识产权法，本来是可以顺理成章地解决的。而且，有关法院的判决、行政机关的裁决，也大都合理合法，或基本合理合法地解决了。只是理论界反倒觉得混混然，觉得似乎有关的侵权人实际只是法律不健全、从而产生出的权利冲突的牺牲品。因此，在21世纪修改原有知识产权法时，就会面临这样的问题了：是把已有的原本合理的规定改掉，还是保留原本合理的规定，进而去解决真正的（包括尚未在我国出现的）权利冲突。

例如，“先用权”性质的并无排他性的“在先权”，与具有排他性的在先权的根本区别。以未曾向社会扩散方式先发明、先使用某一他人专利保护客体之人，在“注册”制国家，未注册但已在先使用某一商标多年之人，等等，方享有相对应的、在其后获行政批准而握有专利权、商标权的“在后权”权利人。这在大多数国家均是明明白白的（确有部分国家不承认在先使用商标而未注册者有“先用权”-这里另当别论）。而发生在我国的许多议论，则是未经许可而使用了他人已经受知识产权（或其他民事权利，如姓名权（肖像权）保护的内容，是应当判仅仅为侵权，还是应当认为通过侵权便产生了“在后权”的问题。

这一类听起来很简单的问题，若不在理论上弄清楚（从现有的司法判决看，它们在实践中倒往往是清楚的），对我国下一世纪实施有效的知识产权保护，肯定会有妨碍。

3.知识产权法律中一些基本概念的含义

作为一门应用法学，知识产权法学并非没有“基础理论”。起步较晚的中国，在下一世纪仍需补其基础理论的课，是无庸置疑的。但应切记：离开了国际上知识产权理论的发展去闭门补课，则仍旧难免走弯路，乃至进入歧途。以往的事实表明：一些知识产权法律中的概念，正是由于闭门研究才越搞越不清的。

例如，版权法意义上的“委托”（commissioning ）显然不同于民法意义上的“委托”（transfer of power 或更直接一些：powerof attorney）但也决不能等同于加工、 定作合同意义上的“承揽”（contracting）。 这从律师有权再次使用（并禁止其他律师使用）其词的实质性部分，从检测人可能再次使用其检测报告的实质性部分等实例，均可看到。版权意义上的委托合同在无明确规定时，权利归受托人；承揽合同在无明确规定时，成果归定作人。仅从一般法律的对无形知识产权与有形定作物归属作出的这种不同规定，我们就可以看到把委托等同于承揽在实践中会出多大的差错。只有在极少数场合（如广告制作的承揽合同），委托与承揽才发生部分重合。对这些早已发生在实际生活中的整体区别及有限的重合，国际上早已归纳到理论的著述中。我们则经常以“有限”取代了“整体”，以自己可能较熟悉的有形财产方面的概念，往无形财产上套用着。

4.国有企业的改革与知识产权保护

这里讲“保护”，主要是指两方面。其一，企业的“自我保护”亦即geller讲的三级保护中的第一级。其二，国家采取措施制止和制裁侵吞国有无形资产的腐败行为（“侵吞”，在这里包括某些国企管理者有意使无形资产流失以换取私利）。

这是为数不多的、确有中国特色的问题。既然在“知识经济”中，无形资产的投入已经起决定作用，不讲究通过怎样的体制改革方能增加这种投入和减少流失，国企就很难有出路。这可能是下一世纪初，我国一个跨学科（知识产权法学、管理学、行政法学、政治学等等）的研究课题。

三、知识产权法与民法的关系问题

与传统民法若即若离的知识产权法，经常使人们遇到重重难题。在勉强以规范传统民事权利的准则去规范知识产权时，就往往本想解决难题结果却离了题。在下一世纪初，若算起草出中国自己的“民法典”，就不能不把知识产权与传统民事权利的异同搞清楚。研究二者之“同”，许多人已是感到轻车熟路；对二者之异，许多人则知之甚少，甚至视异为同。因此，研究二者关系的重点，似应放在二者之异上。

1.知识产权法与民法分立问题

法国19世纪初的《民法典》，为近、现代普遍的民法法典化之始。法国20世纪末、自1992 年起开始制定的《知识产权法典》是否会成为21世纪知识产权法与民法分立之始，是值得研究的。

法国《知识产权法典》之所以值得我们重视，首先在于它明确规定了知识产权保护在哪些具体问题上“不适用”现行民商法的条文，就是说，它明确了二者之异在何处（当然，其中也有规定哪些问题适用现行民商法的条文）。其次在于它在行文中，较清楚地反映出一些看上去似与传统民法相同的概念实质上有何不同。这后一方面最典型的，就是该法典第l.121—1条。它告诉人们：作者享有独立于其作品的“姓名权”，该权是作者精神权利的一部分而不属于民法中任何人均可享有的那种“姓名权”。

国际上已有的将民法法典化的国家不少，但以民法典包容知识产权的国家则较少；已有的各国民法典在不断修订时增加新内容者不少，但增加规范知识产权内容者则较少。这些现象并非偶然，也值得我们研究。对国际上的现状视而不见，我们就还会走弯路，恰如当年执意将知识产权合同纳入合同法、最终仍不得不拿出一样。

2.传统民事权利与知识产权似相重叠而实不重叠的问题

我国一些知识产权研究论述，往往把作者的人身权与传统民法中一般人的人身权相混淆。这固然在形式上与我国《著作权法》不适当地使用了“著作权人的人身权”这一来自日本及台湾地区表述有关，但更有深一层法理上的原因值得探索。

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[关键词]企业知识产权；问题；对策

[中图分类号]F270　[文献标识码]A　[文章编号]1006-5024(2009)01-0092-03

[作者简介]叶月萍，宁海县技工学校讲师，研究方向为经济法与营销心理学。(浙江宁波315600)

一、我国企业知识产权管理中存在的问题

1　我国企业知识产权管理缺少有利的外部环境。由于我国的经济市场化时间不长，无论是法律保护机制还是市场运作机构都还不完善，企业知识产权管理缺少有利的外部环境，主要表现在以下几个方面：

(1)保护制度自身的缺陷。1980年我国才加人世界知识产权组织，1984年才开始实施第一部《专利法》。目前，虽然已经制定了较为全面的知识产权保护法律，并应实际之需作过调整和修改，但是，我国的《专利法》、《商标法》、《版权法》在实际操作过程中仍表现出一些本身的不合理性。例如，专利法规定的专利审批期限过长，专利费用过高，导致企业往往因害怕在专利申请中投入过多的时间和精力而浅尝辄止。实践中，专利审查机构由于不受期限的约束，常有任意拖延专利实质审查时间的情况出现。专利的审查期限过长往往使得申请的专利技术丧失先进性，损害了申请人的利益，影响申请人的积极性。

(2)司法机关执法不力。法律的保护不仅在于立法的完善，更重要的是依赖于有力的执法。然而调查表明，企业对知识产权保护的指责更多地集中于司法机关的执法不力。法院与仲裁机构在知识产权纠纷案件的处理中无法达到及时、正确的裁断要求，使得侵权纠纷中无法及时确定权属，打击侵权行为。这里除了由于司法机构、组织制度原因造成的工作作风拖沓、办案效率低下问题，同时也有司法机关人员的专业知识欠缺的原因。

(3)行政机关没有发挥应有的作用。行政权力在我国社会有其深刻的文化心理优势，由此企业普遍对行政机关存在高期望值。然而，行政机关由于体制因素而效率低下，同时，行政机关由于在司法中的地位，对严重的侵权而致犯罪的行为，缺乏防止措施和指控的权限；法院在刑事责任的追究中，按分工习惯，又将此类审判交由刑庭，而普通的刑庭往往缺乏追究行为人刑事责任的能力。因此，企业经常反映难与管理机构打交道，而且很难适用刑罚手段来保护自己，打击侵害者。

(4)中介市场很不完善。市场经济中，中介机构发挥着十分重要的作用，尤其是在知识产权管理这种专业知识要求很高的市场中，专利机构、著作权集体管理机构等中介机构应发挥应有职能。知识产权机构不仅可减少企业申请或注册过程中所需要的时间，同时还可抓住侵权行为的要害，收集有利证据打击侵权。然而，我国的知识产权中介机构缺乏，人员素质难以满足相应需求。

(5)市场上知识产权侵权行为泛滥。由于知识产权法律保护体系不健全，加上过去我国实行成果管理的科技管理体制的惯性影响，导致我国知识产权侵权行为泛滥，甚至有时达到公开化。例如，有人就错误地认为“盗版”行为对我国的经济发展有利。企业的知识产权管理在这种市场环境下很多时候只能是无可奈何。

2　企业知识产权管理意识不强。我国知识产权制度建立比较晚，知识产权管理意识比较弱。这主要体现在三个方面：

(1)企业对知识产权重视不够。据调查表明，北京市高新技术企业有5.9％的企业“无机构也无人负责”，“有专门机构和专业人员负责”的仅占21.6％，其他地区及传统企业的情况就更严重了。

(2)专利的申请量少，质量不高。据调查，中国有70％以上国有大中型企业、95％以上小型企业没有专利申请。即使是著名的“863”计划，也仅有20％的成果申请了专利，多数成果尚以论文形式公布于众，有些成果是国外还没有的，处于世界领先地位，因为没有申请专利而拱手让人了，申请的专利和论文的比例大致是1：80。

(3)知识产权大多没进入资本化运作。研究发现，我国不披露无形资产构成的公司的无形资产对企业经营活动的贡献要小于披露无形资产构成的公司。同时，市场对披露无形资产构成的公司无形资产的定价要高于未披露的公司。这说明我国企业还没有认识到知识产权类无形资产对吸引投资的巨大作用。

3　企业知识产权管理缺乏战略规划。据调查发现，我国大中型企业每年科研成果平均超过百项，但申请专利的却寥寥无几。例如，北京市仅有21.6％的高新技术企业“已制定”或“正在考虑制定”本企业的知识产权战略，大部分企业都处于未制定的状态。没有专利战略，就不能保证科研开发的各个环节，包括选项、立项、专利申请规模、专利保护及其策略和产业化顺利进行。许多企业不知道对专利文献的利用，很少进行专利文献检索，造成低水平重复研究。由于缺乏战略高度的规划，许多企业成果只申请了中国专利而造成技术流失，专利申请后利用率很低，产业化、商品化程度低。此外，还很容易导致陷入专利“陷阱”与“雷区”，侵犯了别人的专利权，不仅要支付高额赔偿，甚至导致企业破产。

4　企业知识产权管理缺乏严密的组织和严格的规章制度。调查表明，我国企业目前涉及知识产权问题时大多是通过聘请律师帮助解决，大多数企业还没有认识到专业机构的设置和利用以及配置专业人员，没有设置专业人员从事企业知识产权的管理研究及开发，同样也缺少严格的规章制度来对知识产权管理加以指导。许多企业商标档案的管理与企业的其他档案进行合并管理，而没有专门的商标档案制度和对商橱；的申请、印制、保管及续展进行规定。

5，缺乏知识产权管理与运作的人才。我国很少有企业有专门的知识产权管理机构，有关知识产权的管理均当作法律事务处理，缺少能把企业知识产权管理与企业业务紧密结合的专业人才，导致许多专利申请后无人管理，未能充分利用。我国过去科研与生产相分离，企业仅仅是生产基地，科研开发主要由大学、研究所承担，由国家进行计划分配，导致企业研发能力薄弱，而大部分科研成果累积在高校、研究所，不能产业化、商品化。同时，也缺少精通知识产权管理与运作和专利许可业务的专门人才，把企业与高校、科研机构联系起来。

二、原因分析

毋庸置疑，我国知识产权管理中存在的问题多而且复杂，有些问题恰恰又是其他问题存在的原因，综合起来可分为企业行为体现出的问题和制度缺陷导致的问题。

1　企业行为方面问题产生的原因分析。企业行为方面存在的问题，即企业在知识产权管理方面的行为方式及结果。例如，企业知识产权意识淡薄，缺少主动性，知识产权管理工作缺少战略等。在发达国家，知识产权的管理受到极大重视，

视为形成企业核心竞争力的重要因素。为什么我国的企业却不大重视呢?原因之一是过去体制的惯性影响。我国过去实行计划经济条件下的成果管理体制，转向知识产权法律保护体制的时间较短，人们还受过去成果管理体制的惯性影响，从而对知识产权管理缺乏了解和认识，取得的研究成果往往不是申请知识产权保护，而是以等方式处理。原因之二是企业缺乏知识产权管理的积极性。企业知识产权管理行为从无到有、从被动到主动的变迁，其动机是受行为变迁所带来的利益驱动。只有行为人分析到行为的结果能带来巨大的利益时，他才会采取行动，从而发生行为变迁。我们可把企业的行为变迁分为两种：诱致性变迁和强制性变迁。诱致性变迁是行为主体受巨大利益的诱导而产生的自发变迁；强制性变迁是政府制定法律规章，强制企业发生行为改变。一方面，诱导行为变迁是一个缓慢的过程，因为这要受行为主体现有知识与经验、认识能力和学习能力等影响：另一方面由于我国知识产权保护体系的不完善，削弱了企业实施知识产权管理取得的收益，导致企业缺少进行知识产权管理的积极性，从而又延长了企业行为的变迁过程。

2　制度方面导致问题的原因分析。制度不是天然就有的，制度的形成与完善是一个不断变迁的过程。制度变迁的路径要分为诱致性制度变迁和强制性制度变迁。前者是指一群(个)人在响应由制度不均衡引致的获利机会时所进行的自发性变迁；后者是指由政府法令引起的变迁；自发性制度变迁通常也需要政府行动来加以促进。诱致性制度变迁是在获利机会的诱导下利益各方长期博弈的结果，其变迁是缓慢的，而强制性制度变迁则可由政府直接颁布法令实现。而且，如果诱致性创新是新制度安排的唯一来源的话，那么一个社会中制度安排的供给将少于社会最优。因为自发性制度变迁通常也需要政府行动来加以促进。企业内部的知识产权管理规章制度的形成主要是诱致性制度变迁，它是一个缓慢的过程，这也是我国企业内部知识产权管理规章制度目前仍不健全的原因之一。而企业知识产权管理的外部环境则主要是强制性变迁，依靠政府颁布的法令。然而，我国政府过去阶段的任务重心是进行经济体制改革，推动现代企业制度的建立，而政府本身的机构改革有些滞后，这造成一方面立法不完善，另一方面政府机构效率低下，执法不力降低了强制性制度变迁的作用。我国企业当前正面临着加入WTO带来的激烈国际市场竞争，依靠缓慢的诱致性制度变迁不能适应当前需要，必须通过政府完善知识产权法令，加快政府机构改革，实现强制性制度变迁。通过强制性的制度变迁，实现企业知识产权管理行为的强制性变迁。

三、建议及对策

通过上述分析可以得出以下结论，要解决我国企业知识产权管理中目前存在的问题，首先就是要加强和完善知识产权管理的相关制度，形成强制性制度变迁和行为变迁；加大知识产权管理的知识供给；同时，企业自身也要采取相应的对策和行动。

1　政府在推动知识产权保护上要发挥更大作用

(1)政府应加强与发达国家知识产权管理方面的交流。政府应加强与发达国家知识产权方面的交流，了解世界知识产权法律、政策方面的新进展，从而加强和完善我国的知识产权立法，制定适应我国经济发展的知识产权政策和法律。完善知识产权制度的执行规范，一方面要加强知识产权行政管理机构的改革，制定严格的工作规范，提高行政机关的工作效率和人员素质；另一方面要加强企业知识产权管理的制度规范，制定企业知识产权工作的规定、企业进出口的知识产权保护规定、企业竞业禁止规定等。

(2)加强知识产权保护的执法。由于知识产权保护的执法涉及的法律法规较多，知识产权本身的专业性很强，使得这方面的执法难度较大，而我国执法人员的水平也有待提高。因此，司法、执法部门应注意加强与技术专家、知识产权法律专家的沟通，聘请他们担任专家咨询顾问并协助解决疑难案件。

(3)政府可引导和加强知识产权中介机构的建设。在初期，政府通过制定政策对中介市场加强管理和指导，并逐渐放开，通过行业自律和市场化运作，促进知识产权中介市场的完善。

(4)政府应加速我国专利信息网络的建设。政府应加速我国专利信息网络的建设，尽早建立开通相关的互联网络，向公众提供专利说明书全文、法律状态查询。选择一些有条件的省市建立远程可视审查会晤系统，方便和加速专利审查。建立多功能的知识产权文献馆，提供知识产权自动检索、知识咨询、专题培训等，加大知识产权保护的宣传。

2　企业应成为知识产权保护的主体

(1)企业领导要增强知识产权管理意识。企业领导要增强知识产权管理意识，加强知识产权管理的战略研究，并与企业业务战略和技术创新工作紧密相结合。所谓知识产权管理战略就是针对企业知识产权形成、保护、发展和价值运作而制定的长远的战略性规划。不仅要研究知识产权的保护，还要把知识产权管理与企业的技术开发战略和无形资产资本化运作紧密联系起来，创造更大利润，增强企业核心竞争力。

(2)企业要完善知识产权管理的组织机构和人员设置。企业要设立专门的知识产权管理部门，配备专门的人员，并受企业决策层的直接领导。这一部门的职能是制定企业知识产权管理的各项规章制度，并监督其实施情况；负责企业知识产权的申请、保护工作，开展知识产权管理的策略研究；负责企业员工的知识产权知识培训；建立企业内部知识产权文献“数据库”等。

(3)企业应加强知识产权管理知识的学习。一方面加强对员工知识产权管理知识的宣传与培训，把知识产权管理意识贯彻到企业各项工作中去；另一方面，企业还要学习和引进国外企业先进管理经验，充分利用专利文献，为企业知识产权管理与运作提供指导。

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一、知识产权哲学应该回答的问题

从知识财富到知识产权，不仅是一个制度设计与规范适用的法律问题，也是一个具有深刻理论内涵的学理问题。研究知识产权哲学，有四个问题需要首先得到回答:一是为什么要研究知识产权哲学，研究知识产权哲学的价值何在，或者说知识产权哲学自身的合理性何在? 二是什么是知识产权哲学? 三是如何进行知识产权哲学分析? 或者说知识产权哲学方法论问题。四是知识产权哲学中的主体问题，即“知识产权是为了谁”的问题。

1. 为什么要研究知识产权哲学。

知识产权哲学的价值何在，合理性何在? 是不是只是一种无用的添附，或者是学者闭门造车提出的新概念而已? 回答当然是否定的。知识产权哲学的价值或合理性，我们可以换个角度来说明，即如果不研究知识产权哲学将会出现哪些问题?

(1)不研究知识产权哲学，知识产权权利来源合理性的问题不能得到完整回答。知识产权本身无法回答这一问题，它只能是对各种权利的调整，但是，“它”本身的来源或合理性问题无法解答。知识产权哲学将有利于回答“元权利”的问题。

(2)不研究知识产权哲学，知识产权的对象—抽象物的概念得不到合理解释。关于知识产权的对象“抽象物”的讨论很多，但截止到目前为止，并没有一个公认的圆满答案。哲学在“抽象物”上的理论建树与发展将有利于解决这一问题。

(3)不研究知识产权哲学，对个人权利进行限制的合理性问题得不到完整解释。对事物的认识，总是难免追根究源。对人的权利加以限制，其合理性问题需要哲学的分析。

(4)不研究知识产权哲学，作为一种权利的知识产权在保护自由和限制自由之间的“悖论”难以得到圆满解决。知识产权对权利的保护，总是伴随着对另一种权利的限制，这一点，在自由也是一样的。因为各种权利并不处于静止状态，而总是变动不居，仅从微观角度分析，难免吃力。而较为稳定的相关法律条文更是不可能完全满足不断变化的微观需求。进一步说，如果追溯到根源，对一种权利给以保护的同时对另一种权利加以限制，或对一种权利有时予以保护，而在另一种场合则予以限制，这种类似于 “悖论”的困境都需要哲学。

(5)不研究知识产权哲学，容易陷于权利的自足状态。愿意知其然，守其然，而不愿问其所以然，知其所以然。即对知识产权权利的现状、保护水平等问题容易仅从现实角度考虑如何去保护，而不去追问为什么。哲学是一种反思的学问或状态。知识产权自身无法解决的问题，以哲学去反思，就会豁然开朗。尤其是“所以然”的问题，以哲学去回答，最为妥当。

(6)不研究知识产权哲学，就无法跳出知识产权本身，只有超出知识产权结构、话语本身，才有可能找到完整观察它的最佳角度。

2. 什么是知识产权哲学。

对于法律视野中的哲学而言，主要是效率、公平(或正义)两方面意义。所谓效率，其基本意义是:从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。至于正义，正如罗尔斯指出的:正义的主要问题是社会的基本结构，或更准确地说，是社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式。据此可以得出，首先，正义是一种分配方式，其次，正义是通过正当的分配达到一种理想的社会秩序状态。因此，正义具有手段和目的的两重性，正义的分配是达到理想社会秩序的手段，而理想的社会秩序则是正义所要达到的目的。效率与公平的冲突是哲学关注的恒久话题，处理好效率与公平的关系，正是正义之目标，也是正义实现自我的全过程。具体到法哲学而言，要求法律以最有效促进社会资源的配置以及最佳使用立法资源为标准。正义是法律的首要价值，良好的法律应该是正义的体现，司法程序则是正当地分配利益的过程。正因如此，无论在中国或西方语言中，法律都是正义的同义语。立法与司法的目的都在于促进正义的实现，不能实现正义的法律是背离了其本质的恶法。而“恶法非法”，只有体现正义要求的良法才能指望被全体公民共守。这也体现了法哲学自身固有的使命:“就是回答人类对法哲学提出的问题:公正与不公正的区别问题，一个国泰民安的社会条件问题，持久和平问题，每个作为其现实存在的个人应该获得的财富、机会和负担问题，对于我们人类可能予以实现的正义标准问题。”知识产权哲学也是如此。它必须回答知识产权的权利来源、构成，必须解决知识产权权利实现过程中的整体效率与局部效率、整体公平与局部公平、公平与效率的关系等问题。

3. 知识产权哲学的主体问题。

这是知识产权哲学始终应关心的问题。没有主体，就没有权利。所以知识产权哲学就必须解决好知识产权是为了谁的问题。也就是在具体的权利分配、平衡中，要考虑到不同的权利主体及其需求，并从哲学的角度给以调整。

4. 如何进行知识产权哲学分析。

这是知识产权哲学中的方法论问题，即哲学是如何在知识产权研究中具体应用的。哲学不仅是一种虚幻的体验，也不是完全形而上学的知识，它看似高高在上，与现实毫无关系，但事实上，它的原则、精神来自于现实，也能很好地解决现实问题。而且，正是因为它的相对超脱性，以此角度分析问题，可能会更全面、更客观。具体运用哲学分析知识产权，就是既要分析其现状，又要分析其历史;既要分析制度优点，又要分析制度弊端。要在看似成为公理的知识背后寻找合理性、合法性渊源，并重新进行审视。

二、知识产权哲学若干理论问题

1. 有关知识产权哲学的理论判断。

关于知识产权哲学的研究，从目前已知的程度来看，是一项相当艰苦的工作。本文也尝试提出一些理论判断，力求为此研究进路作出自己的努力。

(1)不承认权利的差别，不承认专有利益，就不会有社会整体利益的增加，社会共有知识的发展。一方面，没有普天下皆可拥有的权利，这样的所谓的权利只不过是在玩弄概念，并只会最终摧毁人们对权利的尊重。另一方面，权利的差别才会推动人去努力争取权利，提高自身知识、技能，并最终推动社会整体利益和社会共有知识的增加。

(2)如果没有不断发展和更新的知识(新技术)，就不会有知识产权法(版权法) 。因此，知识产权的发展是与知识进步紧密联系在一起的。知识产权制度的产生、发展，最终要受到社会进步程度的制约。

(3)知识产权法(版权法)调整的对象是知识(新技术)引发的各种利益关系，而不是知识(新技术)本身。知识(新技术)发生变化，各种附着在其上的利益关系随着发生变化，才有知识产权制度的发展变化。

(4)任何行为、利益、原则一般均有例外和补充，任何权利均有限制。知识产权也不例外。这一点其实反映在整个民法中。现代民法的理念是追求实质正义，其价值取向是社会妥当性。以此为原则，各种制度的设计、权利安排均不能违背社会实质正义，损害社会妥当性。对权利的限制，以及对权利保护例外的规定，正是体现了这一要求。如对财产权的限制，对意思自治、契约自由的限制，对社会责任的强调等，以及知识产权权利保护的例外，如强制许可、合理使用等。

(5)法哲学必须是不仅只注重法权形式，概念和逻辑上的结构，而且还要关注其内容。哲学(法哲学、知识产权哲学)归根到底要关注、联系、解决现实问题，而不是空想主义的，虽然它可能以高于现实的形式表现出来。这一判断，正如德国人考夫曼说:“不能再有任何法哲学完全的局限于形式而却忽略其内容.……”“如果我们不再促进内容上的法哲学，则形式的理论或元理论(关于理论的理论)就会很快使人窒息。”“法哲学不是具有逻辑天赋的精英的玩具。”“法哲学必须不断地面对这样的问题，即它在多大程度上可服务于人类。.……法哲学追求的是，对人及人的世界承担责任。”

(6)如果人们想要求“可以证明一切”的东西，那么他们永远也得不到结果。这就是说，法哲学(知识产权哲学)研究应注意抛弃完美主义，认识到没有完美的理论体系，所有的认识只是一个过程或阶段，是追求真理过程中的一个驿站。

(7)要以历史的观点来研究法哲学。知识产权哲学的研究必须结合具体的历史条件。法哲学的研究，形成的规则从来都不可能是绝对的，而只能是历史的。“法权的历史性如今也是决定性的方面，只有处于具体的实在形式中的人得以享有的历史的法权，才是真实的人的法权。”这意味着，在一个特定的环境(国家、民族)研究知识产权哲学，就必须关注它所产生的土壤———传统和文化。

(8)合意并不确保真理。形式上正确的合意(如合意颁布的可耻法律)不能确保没有错误、误解和不公正。那种认为所有人的合意才有产生真理的力量，实际上是毫无用处的，因为这样一种全面的合意并不存在，而且也永远不会存在。 2. 平衡的概念是知识产权哲学中的重要组成部分。

在知识产权范畴研究平衡，主要是利益的平衡。根据不同的标准，利益可以有以下不同的划分方法:一是物质的，非物质的，可见的，不可见的;二是近端利益，远端利益。其中前者是法律保护的常态，容易观察到。但后者才是法的精髓，且不容易观察到。二者的结合，是法要调节的全部内容。本文探讨的利益，是广义的，甚至包括社会整体道德价值的得失—— 法在最终意义上，不能造成社会整体道德的丧失。这是基础、前提，是用哲学的眼光去考察，而不是经济或法律本身。

一般定义上的利益平衡是指私人利益与公众利益之间的平衡，就版权来讲，具体表现为两方面:一是作品创作层面，二是作品传播层面。就知识产权哲学而言，研究利益平衡，并不是要代替对具体制度设计细节的工作，而是要提供一种宏观的背景或者说指导，这是比具体的制度设计、比利益分配更高的层面，是哲学的层面，也因此，利益平衡的原则或方法，要比具体的版权制度更为稳定和持久。就知识产权自身来讲，各种利益平衡，最终表现为知识产权各种权利冲突的平衡。

如果我们把知识产权权利体系看作一个整体的话，构成这一体系的各权利保证了这一体系的整体平衡。而权利一方面意味着人的自主支配，另一方面又有一定的界限，也因此造成了各种权利的冲突——行使不当或超出界限。对这种冲突(或竞合)，法律必须作出调整、选择，以达到动态的平衡。不难想见，知识产权权利冲突的实际情形相当复杂。就宏观上来讲，应该坚持以下原则:保护在先权利原则，维护公平竞争、排除恶意取得原则，权利平衡原则，利益兼顾原则。从知识产权哲学角度来看，我们可以归结为一个:利益平衡原则。

我们应该特别重视知识产权权利平衡原则的社会效应。一般地，对某种权利的保护，或某几种权利之间冲突的调节，我们倾向于认为这是国家机器的任务。国家可以制定法律规则，投入相当的人力去做这些事情。当由此带来的权利保护、调整的社会成本，随着知识经济的高速发展而不断增加。主张权利平衡，就是要看到，它还具有这样一层作用:即通过保护和扶持一种利益，利用这种力量，形成各种权利在体系内的平衡。这一过程，就是通过一部分社会主体的守法行为，限制另一部分主体的非法行为，而在大多数时候不需要外部力量的持续介入。其结果是，一方面贯彻了法治精神，培养了社会成员的法律思维;另一方面降低了纯粹外力保护造成的社会成本;最后，实现了法律自身的价值。

3. 道德价值在知识产权中的作用。

知识产权首先是一种权利或关于此项权利的制度。因此，它首先关注的是权利及其利益，但是，在知识产权哲学的视野中，非利益因素，一样应当被高度重视。

关于利益，这方面的论述很多。澳大利亚国立大学法律系(Faculty of Law The Australian National University)的Peter D rahos就指出“对财产的工具主义的态度也使得经济因素的考虑及于法律”。这一点，如今已有越来越多的例证，对知识产权的经济分析已不是什么新鲜视角。诚然，经济分析的方法受到重视与计算知识产权保护的社会成本( the Social Costs of Intellectual Property Protection)是分不开的。经济分析的方法有利于使财产配置中分配结果的变化更加明晰，对成本—— 利润(从理论上来说)的分析容易使人相信这是公平的或合乎人的需要的。但这在造成因计算成本利润而带来的额外成本的同时，其实最终给我们的分析结果并不可靠。这一点，在OECD《以知识为基础的经济》报告中就已指出，知识资本化趋势给我们带来的难题之一，就是知识本身不可准确估价。很难有精确的知识投入—产出计算模式(或说几乎不可能) 。此外，尤其应提到的是，我们对成本关注较多，但对社会关注不够，而即使Peter主张的工具主义，也讲到了一方面要关注社会成本( social costs) ，另一方面要注意道德的问题，这其实正是“社会价值”的一个重要体现。他说:“但我们心中的工具主义不只是等于成本利润分析，或者是回答一个经济学上的效益问题..它们应当受道德感的推动和限制，而不是剔除道德上的价值。” Peter还指出:“我们心中的财产工具主义必须服务于道德价值。”可以认为，这已经为对知识产权的分析最终由哲学上的意义所决定，并由工具主义向平衡论发展铺平了道路。他也承认，“在工具主义财产理论上，财产不能作为一个基本的价值或权利发挥作用，因为这会促使该理论向独占主义方向发展。”“在工具主义层面上，财产可以说是服务于道德上的价值，并非道德价值之基础。”所以，我们说，知识产权哲学应把道德价值作为研究的重要基础。

4. 对垄断或知识霸权问题的认识。

知识霸权是近两年的一个新概念。是社会进步的一个副产品:虽以知识为核心，但又以霸权为标志。在反对知识霸权的喊声中，有一个倾向就是把矛头逐渐对准了知识产权，其理由是知识霸权(典型的代表是微软)正是利用知识产权制度来获取巨大利润，形成了自己的垄断地位，然后奴役社会和其他经营者。甚至就有人说，应与微软同时接受审判的还有知识产权法。

知识产权在某种意义上是一个垄断的权利。但是知识产权作为专有权利是有界限的，权利人完全是在法律的界限内享有和行使自己的权利。与所有的财产权一样，因为制度允许社会成员利用它来实现自我，聚积财富，就不可避免地有垄断的趋势，这种趋势在知识经济时代有强化的可能。

垄断本身并不当然地是违法的，通过提升技术降低成本等达到的，就是合法的垄断;滥用垄断的权利或通过非法途径获得垄断地位，则为非法，应当通过反垄断途径加以制止。

篇9

争端起于美国《版权法》修订案

2001年7月23日，根据WTO争端解决机制（DSU）第25条，欧盟与美国一致提请WTO予以仲裁。仲裁的核心议题是确定欧盟因美国《版权法》第110章第5条第B款不符合TRIPS规定所致的利益损害程度。该仲裁建立在此前WTO专家组的判决基础上,即认定美国《版权法》（Section110(5)(B))与TRIPS协定不相符合。专家组建议DSB要求美国修正该条款使之与TRIPS一致。

该争端起源于美国修订后的《版权法》损害了欧盟在TRIPS下应享有的利益。根据TRIPS第9条第1款，WTO各成员应遵守《伯尔尼公约》（1971）第1条至第21条及其附录的规定。而《伯尔尼公约》要求给予文学艺术作品作者独占权，授权范围为“通过扩音器或其它类似途径传播音乐、声音、图像、广播对相关作品的公共传播”，并给予戏剧与音乐作品独占权，授权范围为“任何与此相关的公共演出的公共传播”。

而美国于1998年对其《版权法》（1976版）进行了修订，大幅扩大了免除支付播放音乐等版税义务的餐馆场所范围。一方面，它免除了面积小于3750平方英尺的酒吧餐馆播放广播或电视音乐的版税义务，以及使用不多于六个音响设备或不高于四个视听设备的规模较大的酒吧和餐馆的版税义务；另一方面，对除酒吧与餐馆之外的其他零售场所，也给予版税免除待遇。

于是，欧盟针对美国《版权法》的合法性问题向WTO专家组提出申诉，诉称美国版权法修订案损害了欧盟版权所有者在TRIPS项下应有的权益。WTO专家组的判决支持欧盟针对美国《版权法》Section110(5)(B)款的这一申诉。双方对该裁决均无异议。

DSU第22条第1款规定，如果双方就违约补偿水平达成一致，违反WTO义务的成员可通过提供补偿解决争端。如果成员方未能就补偿水平达成一致，或被诉方仍继续违反WTO义务，WTO将可授权受侵害成员采取报复措施。在本案中，由于双方未能就水平达成一致，于是转而向WTO寻求仲裁加以解决，该仲裁属于终局性裁定。

争端核心：补偿水平

争端双方一致要求仲裁机关仅对美国应向欧盟补偿的水平进行仲裁，而不涉及其他事项。

欧盟向仲裁机关主张，美国必须支付全额版税，即等同于那些小于3750平方英尺的餐饮场所在原有《版权法》下播放版权音乐所必须支付的足额版税。欧盟采用“由下而上”的方法，估算出这一金额高达25486974美元。具体步骤如下：第一，它以符合美国《版权法》Section110(5)(B)款免除条件的经营场所的总数为计算起点，第二，剔除其中估算的不播放音乐的部分场所。对这个剩余部分，欧盟要求按照两个CMOs（美国联合管理组织）相应适当费率进行征收。

而美国计算出的对欧盟利益的损害赔偿远远低于欧盟的计算金额，不过446000美元到733000美元之间，仅为欧盟期待值的五十分之一。它采取“由上而下”的方法，其计算步骤如下：第一，它提到，并非所有可能被授权的餐饮场所事实上真的支付了版税。在美国，版税是由代表版权持有人的美国联合管理组织（CMOs）出面收取的。这些组织发现，如果将交易成本纳入考虑范畴，对所有潜在的版权使用者都进行版税征收并不划算。在该版权法案修订前的几年里，只有不到20%的餐馆对其音乐播放活动申请了授权许可，而事实上，几乎四分之三的餐馆都播放音乐。第二，美国称欧盟受损利益应当仅指，在所有小型餐饮场所都获得授权许可情况时，版权所有者可能从CMOs获得的版税净值，即抵扣掉交易成本后的余额部分，而不是CMOs所征取到的版税总值。二者之间的差额归CMOs获得。

具体而言，美国首先反驳道，欧盟损失的利益计算不应基于“潜在收益”基础上，而应当基于“合理期待”上。既是合理期待，欧盟版权所有者就不应不合理地期待获得与潜在可能的全部收益相等同的补偿，因为在征收版税过程中还附带着大量征收成本。这个成本当然不该由美国来“买单”。

美国进一步称，如果把征收版税所导致的实际成本搁置不论，仲裁机关将给予欧盟巨额额外利润，而这个给予是显失公平的。欧盟版权所有者应当仅“合理期待”小餐饮场所在未被免除上税义务的净收益，而非包括CMOs整个经营成本在内的总收益。事实上，CMOs等组织正是在对潜在收益与预期损失进行成本收益比较基础上决定是否就餐饮场所给予授权的。

简而言之，欧盟要求对所有应征收的版税进行补偿；而美国则认为只应对将可能支付的部分进行补偿。

仲裁结果：采纳美国计算模式

仲裁机关裁定，受《伯尔尼公约》（1971）第11条第1款保护的权利不应视为具有“自动实施”性质。既然实施活动本身包含着诸多成本，这一观点从欧盟版权所有者选择通过CMOs来帮助其征收版税行为本身就能得到证实，仲裁机关认为美国主张有其合理性，实施活动必须在成本－收益的比较分析基础上进行，CMOs授权仅对那些预期收益通过交易成本的经营场所进行征收。因此，仲裁机关裁定，交易成本对授权程度产生合理影响，而且，该交易成本的实际数额在计算版权所有者从TRIPS中可能获得的权益时不应被忽略。

然而，仲裁机关同时表示，这并不意味着TRIPS给予了WTO成员选择实施程序的自由权，那将导致各国知识产权保护的实施成本变得极端巨大。就知识产权而言，法律环境和与征收版税相关的特定交易成本共同决定了实施成本的数额。

综合上述考虑，仲裁机关决定采纳美国计算模式，并裁定欧盟受美国《版权法》Section110(5)(B)款侵害总计为1219900欧元，大大低于其诉求价值。

美国在本案中获得了胜诉。

中国也要“拜师学艺”

美国赢了，赢在一个国际法没有明确规定的领域，即“实施成本是否应当从知识产权费用中抵扣？”本案中，仲裁机关依据的更多的是有关经济学与法学原理。最终，美国主张的“由上而下”方法得以采纳，巨额实施成本终得抵扣，美国从WTO欢喜而归。而这对中国意味着什么呢？

让我们做一个简单的替换游戏：将本案中的“美国”替换成“中国”，同时将“欧盟”替换成“美国”。那么，美国对其胜利的判决是该笑，还是哭呢？

当美国引经据典证明A国为保护B国IPR所付出的“实施成本”应被抵扣并得到WTO认同时，中国是否还有必要继续为美国提供“免费午餐”呢？当美国理直气壮地表示，“美国有实施TRIPS的义务，但当初签订TRIPS时，却从未承诺过承担这些实施成本”，那么，中国何不“拜师学艺”，明白地告诉对方――中国有实施TRIPS的义务，但中国并没有义务承担保护美国知识产权的实施费用！

据研究表明，一旦TRIPS被完全实施，每年以版税、药品专利使用费、计算机芯片设计等形式从发展中国家转入美、德等主要技术持有国的知识产权费用总计将超过200亿美元。而所有这些转移都有赖于所在国的实施。如果中国合理主张我方实施成本，局面将会如何？假如实施成本与可征收的知识产权费用相当，局面又将如何？中国是否还应当在承担巨额征收费用的同时，将相关收益直接拱手相让呢？

阿里巴巴的咒语是神奇的，它打开了知识产权领域一扇从未开启的尘封之门。它提示我们，发达国家分文不予却指手划脚要求中国对其知识产权进行保护的历史可以终结，除非――对方――承担高额的知识产权实施费用。这扇门是聪明的美国人为自己开启的，然而，穿行此扇门的主要受益人却可能会是――中国！所以，我们应该感谢美国。

篇10

有关知识产权的基本属性新问题，我国理论界一直未予足够的关注。上个世纪80年代的教科书及相关著述，多将知识产权表述为一体两权，即认为知识产权具有财产权和人身权的双重属性；90年代的知识产权学说，一般从民事权利体系出发，将知识产权区别于财产所有权，对其作出无形财产权的定性分析。上述情形说明，我国学者有关知识产权性质的探索在不断深化，并趋于理论上的成熟。但是，有关知识产权的这种认知仍是不完整的。本文试以《知识产权协议》和《世界人权公约》为依据，以经典学说观点为参照，从历史考察和目前状况分析的角度，探索知识产权的私权和人权属性，希冀为把握这一法律制度的价值理念和社会功能提供有益的思想资料。

一、知识产权的私权本质

世界贸易组织的《知识产权协议》在序言中宣示“知识产权为私权”。在诸多知识产权国际公约中，《知识产权协议》第一次明确界定了知识产权的本质属性，即以私权名义强调知识财产私有的法律形式。这一规定不仅说明了知识产权在私法领域中的地位，而且厘清了知识产权和相关法律制度的差异。

“知识产权为私权”是近代社会法律革命和制度变迁的结果。知识产权制度的形成，经历了一个由封建特许权向资本主义财产权擅变的历史过程。封建特许权包括印刷专有权和产品专营权，它以君主教令或政府令状的形式，授予印刷商以出版独占许可证或赋予经营者进行制造、销售某种产品的权利。特许权的保护是一种“钦定”的行政庇护，而不是法定的权利保护。在中世纪欧洲的许多国家，特许权并没有制度化、法律化，换言之，特许令状仅限于个别保护、局部保护。17世纪时期，由于封建诸侯分立割据，一些国家的王室所赋予的特许权在许多地方失去效力。这说明，特许权不是基于智力创造，依靠国家法律而授予的一般意义上的私人财产权。尔后，由于封建王朝的衰落和私权观念的进化，市民阶级主张对印刷品、专营品应产生一种新的权利，即“精神所有权”。在英国，出版商试图以自然法思想为基础，对自己的专有出版权赋予新的理论光环，即出版物的垄断性保护不应由国王授予特权才产生，而应基于作者精神所有权的转让而取得。“精神所有权”理论认为，作者和出版商对作品以及将该作品物化的书籍均享有所有权，因而将这种权利视为所有权的一种。〔1〕在法国，所有权的绝对概念自1789年大革命时期得以确认后，其意义一直有扩大的趋向。这种概念扩张首先表现在知识产权领域，用以“适应其标的和其表现的法律关系及各种各样彼此间完全不同的大量的支配权类别”。在这里，“精神所有权被理解为一种排他的、可对抗一切人的权利，是所有权的一种”。〔2〕对于私权制度构建而言，所有权广义论或是“精神所有权论”不是一种制度创新，而是一种简单的概念模拟，其理论存在有明显的缺陷摘要：第一，将所有权的概念应用在非物质财富的权利形态上，导致“使它远远超出在技术上对它作准确理解的内容的范围”。〔3〕尽管所有权和有关精神产品的权利具有某些共同特征，但后者具有不同的性质，即非物质化的财产权利遵从的应是有别于所有权制度的其他法律规定。第二，从所有权的原来含义来讲，知识财产所有权并非传统意义上的所有权。它未设定于物之上，而是植根于创造性的知识产品，后者是非物质性的另类客体。因此，我们有必要“从单个人的简单物品所有权的财产权概念的束缚中解放出来”，“产生出和有形对象十分疏远的权利形式”。〔4〕这一权利形式就是知识产权。知识产权制度的确立，完成了非物质财产的权利形态从特许之权权到法定之权的制度变革，变革的结果使得知识产权嬗变为一种新型的私人财产权。

“知识产权为私权”，是以智力劳动为“源泉”，以法律确认为“根据”。在近代思想家的著述中，从洛克、斯密到马克思都建立了自己的“劳动价值学说”，这就为我们解释知识产权的合理性提供了必要的理论基础。洛克基于自然权利的理论，阐述了劳动是获得私人财产权的重要途径以及劳动使人们获得私人财产权的合理性。〔5〕正如有的学者所指出的那样，洛克财产权劳动学说的思想贡献表现在摘要：其一，天赋权利的学说倡导一种权利本质，成为财产个人主义、所有权绝对思想的基石；其二，劳动价值学说为财产权找到合理性基础，并确立社会发展的核心价值；其三，扩张了人格权（创造物是自己人格的扩张），使财产权具有了人权基础。〔6〕马克思的经典劳动价值论则进一步揭示了生产者运用生产资料在生产劳动中形成商品价值并导致资本增殖的奥秘，即商品价值论包括物化劳动将生产资料转移到商品上的价值，也包括活劳动新创造的价值。马克思的劳动价值论，虽然是从生产劳动创造有形商品分析中产生的，但其基本观点有广泛的适用性。〔7〕上述思想家的理论具有不同的社会意义，但都正确地说明劳动创造价值、劳动产物属于劳动者的重要意义。应该说，今天所主张的知识价值论，是近代劳动价值学说的新发展。对这一学说我们可以作出如下新的阐释摘要：社会劳动既包括体力劳动，又包括智力劳动；生产商品不仅是物质生产中的实物形态的商品，还包括精神生产中的非物质形态商品（如知识产品）；活劳动不仅创造物化商品价值，而且创造知识产品价值。根据上述理论，我们不难得出以下结论摘要：知识产品是智力劳动的产物，智力劳动者应对其知识产品享有财产权，即知识产权。强调知识财产的本源性，是对有关知识产权产生的传统理论的一种修正和补充。在20世纪80年代中国早期的知识产权著述中，许多学者（包括笔者本人）都把“国家授予性”或“法律确认性”作为知识产权的基本特征之一。这种说法是必要的，但却是有缺陷的。知识产权需要主管机关依法授予或确认而产生，缘由于其客体的非物质性摘要：第一，知识产品不具有传统财产的外部有形性特征，“诸如申请、审查、登记等程序能够发挥公示功能，可以使得知识产品的权利形态取得公信力”，即智力劳动者对无形的精神产品在法律庇护下也能享有财产权利；第二，知识产品并不当然就是知识产权的客体，确权程序在于判定“知识产品是否为创造，而有别于纯粹自然状态的东西”.〔8〕换言之，只有具备法律保护条件的知识产品，才能成为知识产权的客体；第三，知识产品轻易溢出智力劳动者的实际控制而为他人利用，在知识产品不能象有形物品那样进行管领的情况下，它有赖于国家法律的非凡保护，即通过法定程序授予智力劳动者以独占性权利，排除其他人对知识产品的非法利用。在知识产权取得的过程中，“国家授”或“法律确认”是必要的，这是因为知识产权的独占性特征，靠智力劳动本身是无法产生的，这恰恰是法律制度设计的结果。但是，将“国家授予”或“法律确认”看作是知识产权产生的直接原因是不科学的，它忽视了智力劳动对知识财产的本源性意义。为弥补这一理论疏漏，笔者近年来提出知识产权产生法律事实构成理论，即知识产权的原始取得，包括智力劳动者的创造（事实行为）和主管机关的确权行为（法律行为）.〔9〕这一说法似可从国外学者的相关著述中得到印证。美国版权专家Patterson等人在阐述著作权的产生时，将智力创造称之为权利产生的“源泉”（source），而将法律规定概括为权利取得的“根据”（origin）。〔10〕这种解释对于我们探索知识产权作为私权的本源性和合理性是大有比俾益的.

“知识产权为私权”，在制度层面上为私人提供了获取财产的新方式，这一财产权即是无形财产权。从古代罗马法到近代民法典，所创设的财产权利制度概以物为中心展开。在罗马私法体系中，罗马人以物作为客体范畴（主要是有形的物质客体一一有体物，也包括无形的制度产物一一无体物），在此基础上设计出以所有权形式为核心的“物权”制度，建立了以物权、债权为主要内容的“物法”体系。1804年的法国民法典和1896年的德国民法典，或承认无体物，但专指具有财产内容的抽象权利；或以有体物为限，没有无体财产的概念。上述物权制度都没有涉及以知识产品为对象的无形财产。这就是说，知识产品及其权利形态，是无法进入到罗马法以来所建构的物和物权的体系之中。换言之，知识产品是独立于传统意义上的物的另类客体，以知识产品作为保护对象的知识产权是和有形财产所有权相区别的崭新财产法律制度。马克思在叙述经济和法律的关系时说道摘要：“每当工业和商业的发展创造出新的交往形式……，法便不得不承认它们是获得财产的新方式”.〔10〕无需讳言，正是由于商品经济和科学技术的发展和推动，才产生了一种和有形财产不同的新型财产形式。这一制度，最先为近代资本主义国家所承认，尔后为现代各国普遍接受。我们说，知识产权是私权，这种私权实际上是一种无形财产权。将知识产权理解为无形财产权，对于我们准确把握知识产权的体系范围是有重要意义的，这主要涉及发现权、发明权的归属新问题。有的学者主张将一切智力创造活动所产生的权利列入知识产权，包括发现权、发明权，其理由是《成立世界知识产权组织公约》已有规定，且我国民法通则明确对上述权利给予保护。〔12〕有的学者甚至认为，不应简单地将知识产权定义为无形财产权，它应该包括无形财产权的知识产权和精神权利的知识产权。发现权、发明权即属于后者。〔13〕也有学者持相反意见摘要：有的认为，科学发现不宜作为知识产权的保护对象，世界上绝大多数国家的法律及国际公约都没有对科学发现授予私权性质的财产权利。〔14〕有的进而认为，诸如发现权、发明权以及其他科技成果权并非是对智力成果的专有使用权，而是一种取得荣誉及获取奖励的权利，该项制度应归类于科技法。〔15〕笔者认为，私权是财产私有的法律形态，从知识产权的本义而言，应属于此类知识财产私有的权利。〔16〕知识产品是人类在科学、技术、文化等精神领域的创造性产品的总称，并非采取整洁划一的私人产权“形式。就科技成果和某些技术成果（即发现和发明）而言，它们概为非市场机制的产权形式。发现权、发明权制度即是通过对科学成果或某些技术成果所产生的社会效益或经济效益进行评价，由国家给予奖励，即颁发发现、发明荣誉证书、奖章和奖金。和此相对应的是发现、发明成果的所有权名义上属于国家，但实际上任何人可以元偿使用。这即是以非市场机制的奖励制度来换取社会对科学成果的公有产权，假如将发现权、发明权等公有产权纳入知识产权体系，那么知识产权的私权属性、知识产权的独占性特征、知识产权的无形财产意义等将不复存在，这一制度架构及其学理基础也就面目全非了。

《知识产权协议》宣称知识产权为私权，强化了发达国家对知识财产进行私权保护的主张，但同时又兼顾了发展中国家提出的知识产权的公共政策目标。在西方国家，私权神圣是一项基本的法律原则。承认知识产权为私权，意味着知识产权和其他有形财产所有权一样都处于同样的私权地位，从而在理念和制度上可以为知识产权提供可靠的法律保障。〔17〕提高知识产权保护的标准和水平是知识经济条件下促进技术创新和文化创新的需要和必然结果，但以发达国家为主导的这种知识财产私权化在国内法和国际法领域的扩张也可能造成难以预料的后果。一方面，知识财产私权化在国内法领域的拓展，必然导致原来人们所共有的生产、技术、市场知识和技能开始划归私人领域，知识财富的公有领域相对地缩小，从而造成知识创造者的个人利益和知识利用者的公众利益之间的冲突。〔18〕另一方面，知识财产私权化在国际法领域的加强，迫使经济、技术、文化处于落后地位的发展中国家不得不接受以扩大私权保护范围、提高私权保护标准为发展方向的国际知识产权新体制，这势必造成他们和发达国家之间的不平衡。因此，《知识产权协议》在强调“知识产权为私权”的同时，也熟悉到各国知识产权保护制度的基本公共政策目标，包括发展目标和技术目标，还熟悉到最不发达国家成员在国内实施法律和管理方面非凡需要最大的灵活性，以便他们能够创造一个良好的和可行的技术基础“.〔非凡是，和高水平的知识产权私权保护相比，《知识产权协议》对于相关公共政策目标所给予的关注是不够的。国际人权组织认为，由于履行《知识产权协议》和实现经济、社会和文化权利之间存在的冲突，因此，各国政府在进行相关立法时，应注重保护知识产权的社会功能符合其国际人权义务。

二、知识产权的人权定义

从《美洲人类权利和义务宣言》到《世界人权宣言》，主要国际人权公约都赋予了知识产权的人权意义。〔20〕这种权利包括两个方面的内容，首先是创造者对自己的智力创造成果所享有的权利，其次是社会公众分享智力创造活动所带来利益的权利。这两项权利紧密联系在一起，都是国际社会承认的基本人权。这一规定揭示了知识产权制度的均衡保护思想，即知识财产独占权的保护和知识财产利益的合理分享，构成了现代知识产权法的完整内容。

近代启蒙思想家有关财产权和人权关系的阐述，是知识产权寓含人权蕴义的重要思想渊源。洛克在自然法的基础上，强调了财产权在天赋人权中的核心地位。他认为摘要：财产作为人们生命和自由权的基础，既不是来源于君主的赋予，也不是来源于人们的协议，而是在劳动基础上产生的；财产权是神圣不可侵犯的，政府的重大的和主要的目的就是保护他们的财产，政府未经人民的同意不得取去人民财产的任何部分。〔21〕在洛克的理论世界里，财产权是一种和生俱来的天赋人权，政治社会及法律制度继续存在的理由在于保护这种权利。卢梭尽管反对私有制，但他根据社会契约的理论，提出了私有财产权的主张，他认为，按照自然法的原则，人们要在完全平等的基础上自愿结合，建立国家，制定法律，以便保护每个人的天赋权利一自由、生命和财产。在卢梭看来，财产权的确是所有公民权中最神圣的权利，它在某些方面，甚至比自由还更重要，〔22〕因为财产是政治社会的真正基础，是公民订约的真正保障“.〔23〕刘启蒙思想家将财产权置入天赋人权的理论框架内，并赋予其独立、核心的重要地位。这一思想的主要特征是摘要：第一，它是建立在抽象的人性论的基础之上的是人的本质的体现，因而把人权看成是超时代、超社会的普遍权利，是永恒的不可剥夺的权利；第二，它强调的是个人权利，把个人和社会、国家对立起来。因此，按照启蒙学者的理解，”人权，就是个人针对国家的权力“，或者说”天赋人权主要是用来对付国家的“；〔24〕第三，它将财产权视为天赋人权的核心内容，强调维护个人利益，”只有利己主义的个人才是现实的人“和”有感觉的、有个性的、直接存在的人。“〔25〕一言以蔽之摘要：天赋人权就是利己主义的权利，就是私有财产神圣不可侵犯的权利。划在历史上，这种天赋人权理论，对于诠释知识产权的基本属性是有意义的摘要：首先，作为人权的知识产权是”天赋“的，即”和生俱来“的，它不应由国家特许而产生；其次，作为人权的知识产权是”普世“的，即为一种”普遍权利要求“，它不可能是个别或局部的行政保护。概言之，它是资本主义式的财产权，而不是封建特许权。但是，以天赋人权来解说知识产权也有明显的缺陷摘要：知识产权的人权意义，不仅在于知识财产的私人权利保护，而且应考虑知识财产利益的合理分享。仅仅强调前者是不完整的，这是因为，精神生产是以依靠前人积累的知识为劳动资料、以抽象的知识产品为劳动对象的生产活动，劳动者的知识拥有量和创造性思维在劳动过程中紧密结合。〔27〕因此，知识产品既是创造者的个人财富，同时又是社会财富的一部分；换言之，知识财产只是在一定条件下、一定范围内才作为独占权利为个人所享有，受到法律限制的利益则是整个社会的共同财富。

不同历史时期的不同法律文件，以不同的立法取向对知识产权的人权蕴意作出了说明。在西方国家，宪法性文件所规定的公民基本权利和自由，即是以实定法的名义反映了自然权利，〔28〕从而使得知识产权制度本身具有了人权意义。1789年法国人权宣言宣称摘要：“自由交流思想和意见是最珍贵的人权之一，因此所有公民除在法律规定的情况下对滥用自由应负责外，都可以自由地发表言论、写作和出版。”这无疑将著作权提高到基本人权的崇高位置。美国宪法的制定者创造了“推广知识、公共领域保留、保护创造者权利”三项知识产权政策，〔29〕其宪法修正案有两个重要条款摘要：一方面规定国家不得制定有关法律以剥夺人民言论出版的自由以及其他自由权利，另一方面又授权国家制定法律对作者或发明人的专有权利赋予一定期限的保护。加拿大的权利法案作为议会通过的普通法案，最初仅具有政治宣言性质，尔后最高法院赋予其准宪法地位.以此作为保护公民权利的最高法律依据。权利法案有两条涉及基本人权的规定摘要：一是每个人都拥有自由参加社会文化生活的权利，以享受艺术和分享科学进步的利益；二是每个作者都有权维护其科学、文学及艺术作品所产生的精神利益和物质利益。〔假如在普遍人权的视野中，公民基本权利在知识财产范畴主要有两类，首先是创造者对其知识产品的专有权，即知识产权；其次是社会公众对他人知识产品的利用权，即公众对知识产权专用领域的“进入权”（美国宪法），分享社会精神财富的“参入权”（加拿大权利宣言）.

在20世纪以前，人权新问题均由一国权利宣言和宪法加以确定。知识财产保护和知识利益分享的新问题，往往依据国家政治、经济、文化等制度的具体情形，以宪法性文件加以规定，是为国内人权。进入20世纪以后，以《联合国》为开端，制定了一系国际性、地区性的人权，使人权成为国际法的调整对象之一，知识产权的相关新问题自此具有了国际人权意义。1789年通过的《世界人权宣言》和1976年生效的《经济、社会和文化权利国际公约》，秉承联合国建立的人权原则和标准，参照《美洲人类权利和义务宣言》，提出了知识产权意义上的三项人权，即参加社会文化生活的权利、享受科学进步及其产生的利益的权利、对自己的智力成果享有法律保护的权利。据外国学者对两大公约起草历史的回顾，“社会文化和科学进步”的人权条款被各国普遍接受，但对知识产权是否作为基本人权，则各国立场不一。后经一系列讨论和辩论，创造者权利条款才写进了两大人权公约。这一历史过程表明摘要：知识产权的人权地位曾经受到质疑。主张者认为，联合国需要以道义和权威来保护各种形式的劳动成果，和有形财产一样，知识财产也需要得到保护；反对者则认为社会公众享受文化和科学进步的利益和个人对知识的垄断权利不能成为一谈，这种权利有可能约束社会公众对智力成果利益的分享。知识产权条款最终为国际人权公约所接受，主要考虑其有助于实现其他人权，即创造者权利的保护是社会公众实现文化自由以及获得科学进步利益的基本前提。〔31〕应该指出的是，国际人权公约有关知识产权的三个条款是紧密联系、不可分割的。知识产权制度必须保证创造者的知识产权得到保护，同时还要保证这种权利应该促进而不是约束社会公众参和文化生活和分享科学进步的利益。换言之，创造者的权利和社会公众的权利相互依存，并非相互排斥；尊重创造者的权利，将保证社会公众获得更为丰富的智力成果。国际人权公约对三者关系的描述是宣言性的、概括性的，并未对创造者的权利的范围和社会公众的利益分享作出具体规定，但就制度层面而言，这一新问题在相关立法中即表现为知识产权的保护和限制。

在人权社会的语境中，知识产权的概念和制度功能有着更为全面而崇高的解释。首先，知识产权被定位为一项普遍的人权。这说明，知识产权不是中世纪的特许之权，而是文明社会的普世之权。平等精神即是知识产权制度人权属性的直接反映。知识产权法中的平等，是一种从事创造性活动的自由选择，是一种取得创造者权利的机会均等，社会有责任向人们提供同等的机会。法律形式上的平等，即是机会的平等，至于人们从事何种创造性活动，取得何种结果，那是由人们的天赋、才能、机遇去决定的事情，应该答应存在差别。〔32〕知识产权作为普遍人权的社会要求是摘要：在一国范围内，任何人都可以凭借创造性劳动而取得权利，一切知识产权主体平等地受到保护；在涉外知识财产关系中，根据共同参加的国际公约或按照对等原则，对外国人；实行“国民待遇”的平等保护；在知识产权国际保护机制中，注重对一切民族、种族的智力成果给予平等保护，促进各国科学、技术和文化的发展。必须看到，在国际知识产权领域里，西方国家的现代技术和文化受到知识产权的严格保护，而发展中国家的传统文化则很少得到相关法律的承认。为此，1976年联合国教科文组织和世界知识产权组织为发展中国家制定了《突尼斯样板版权法》，其中专门规定了有关“本国民间创作的作品的保护条款；1993年联合国专门会议通过的《土著居民权利宣言草案》呼吁，”土著居民有权获得承认，他们完全拥有、控制和保护自己的文化权利和知识产权“.时至今日，采取知识产权保护传统文化的只有少数发展中国家。可以说，传统文化和现代科技文化是人类社会过去和现在的聪明结晶，国际社会如不给予一体保护，知识产权的普遍人权意义将会黯然失色。其次，知识产权的保护对象是体现人类尊严和价值的智力成果。根据人权理论，诸如文学、艺术、科技等知识产品可以成为商品，但首先不是商品。〔33〕知识产品是智力创造者从事精神生产的思想结晶，它体现了个人的创造精神，又吸取了前人已有的创造成果；知识产品作为某一领域的系统知识，是以一定形式表现出来的某种自然科学、社会科学的成就，在商品经济的条件下，大多还具有商品的一般属性。〔34〕这表明，知识产品只是在一定的条件下才能成为知识产权客体，‘换言之，法律应限制知识产权的保护范围，有些知识产品应列入私权客体的排除领域。例如摘要：违公共利益和公序良俗的知识产品，不受知识产权保护；不具有商品基本属性，或是采用非市场机制保护的知识产品，不能作为私权意义上的知识财产；法定期间届满，享有专有权的知识产品即成为社会公共财富。有关知识产品获取保护的条件，各项知识产权制度的规定是具体的、可操作性的。以知识产品的创造性条件为例，著作权客体要求是独创性，专利权客体表述为首创性，商标权客体具像为可区别性。而人权公约则为知识产权客体构建了一种概括的、抽象的条件，要求受法律保护知识产品，应符合人类尊严原则和社会公共利益原则，这即是知识产权客体的人权定位。最后，知识产权的保护模式和水准，应有助于其他人权的实现。就制度功能而言，人权公约要求创造者的权利和”参加文化生活“的权利和”享受科学进步及其产生的利益“的权利保持协调一致，这一人权因素应高于”操纵知识产权法的简单经济运作“。〔35〕从这一理念出发，知识产权法的价值应体现二元取向的要求。就立法目的来说，即是促进科技、文化事业发展和保护创造者利益并重；就专有权利来说，即是”保护“和”限制“两者不能偏废。笔者曾将平衡原则概括为现代知识产权法的基本精神。〔36〕这种平衡包括知识产权所有人权利和义务之间的平衡，创造者、传播者、使用者三者之间关系的平衡，公共利益和个人利益的平衡。借用美国学者的相关论述，应在保护专有权利的基础上考虑社会精神财富的合理分享，一部现代知识产权法即是协调创造者、传播者、使用者三者权利的平衡法。〔37〕

三、私权和人权统一范畴中的知识产权

私权和人权在本质上是统一的。就人权体系而言，私人财产权即是人权的基础权利；就知识产权本身而言，它既具有私权属性，同时又直接构成基本人权的内容。在私权和人权的统一范畴中理性地把握和熟悉知识产权，有助于我们全面考察现代知识产权制度的价值理念和社会功能。基于此，笔者以为应当确立以下两个基本法律观摘要：

一是私权神圣。私权是和公权即国家权力相对应的一个概念，指的是私人、个人（包括自然人和法人）所享有的各种民事权利。私权神圣，强调包括知识产权在内的各种私人权利受国家法律的非凡尊重和充分保护。私权神圣是人权主义思想的必然反映。“所谓人权主义即是21世纪的人文主义，是指以人权保障为最高理念，体现以人为本位，以权利为本位的价值观念，将私人权利作为人权的基础权利”.〔38〕具言之，知识产权制度的建构是以下列思想原则为基础摘要：第一，以私权领域为依归。知识产权是知识类无形财产的权利形态，其基本属性和财产所有权无异，都应归类于民事权利的范畴。人权保障的任务首先在于全面维系人的各项私权，私权保护是政治权利、社会权利等其他人权实现的基础。第二，以权利制度为体系。知识产权总会有若干程序法、公法的规定，但依然是以实体法为基础的私权制度。诸如权利取得程序、权利变动程序平权利管理程序、权利救济程序等，概以创造者权利为中心，从而形成私权领域中的独特的法律规范体系。第三，以权利中心为本位。所谓法律本位，是针对权利义务之关系而言的。就知识产权制度而言，在权利义务这个统一体内，是权利决定义务，而不是义务决定权利。质言之，知识产，权制度是以权利为本位，在规范方法上是以授权性规范为主要内容，在立法重心上是以保护创造者权利为首要。

二是利益衡平。利益衡平是指当事人之间、权利和义务主体之间、个人和社会之间的利益应当符合公平的价值理念。“利益衡平是民法精神和社会公德的要求”，〔39〕也是“人权思想和公共利益原则的反映”.〔40〕权利的基本要素首先是利益，利益既是权利的基础和根本内容，又是权利的目标指向，是人们设定该项法律制度所要达到的目的（起始动机）之所在。因此，知识产权法所强调的利益衡平，实质上是同一定形态的权利限制、权利利用制度相联系。从人权主义的角度来说，知识产权制度所追求的利益衡平精神主要表现在以下两个方面摘要：第一，本权和他权。创造者的权利即知识产权应为本权，是对知识财产依法进行全面支配的权利；传播者、利用者的权利则为他权，是根据法律规定或本权人的意思对他人知识财产进行有限支配的权利。根据利益衡平原则，本权和他权的关系表现为摘要：主体之间公平相待，交换应该是有偿互利的，但合理使用除外；知识财产利益合理分享，在法定范围内应该兼顾各方当事人的利益，这具像为创造者权利、传播者权利、利用者权利三者之间的协调。第二，私益和公益。出于公共利益目标，对创造者的专有权利进行必要的限制，以保证社会公众对知识产品的合理利用。利用他人知识产品，或是基于表现自由的目的，或是基于公共教育的需求，或是基于社会公共卫生和生活的必要，这些都是正当的、合理的，其本身都是人权公约所要求的。按照国际知识产权组织的一位高级官员的解释是摘要：“公共利益这种良好愿望本身包含着这样的一种涵义，多数人的利益高于个人的利益，任何一个公民都应该为了全社会的共同利益而放弃个人私利。〔41〕

对知识产权进行私权定位，并将其建构在统一的法律价值体系中，不仅是理论上的偏好，更重要的是现实社会发展的需要。国际人权组织注重到摘要：知识产权几乎成为一切经济生活领域的中心。这意味着，涉及知识产权的国际条约、国家法典和司法裁决，对保护和促进人权都有着重大的影响。人权公约所规定的经济、社会、文化权利更是如此。〔42〕这种影响有时是负面的，即作为知识产权的人权和作为社会、经济权利的其他人权存在着实际或潜在的冲突。

冲突成因之一摘要：新技术革命对人权的影响。1968年国际人权会议发表了《德黑兰宣言》，专题讨论了现代科学技术对人权的影响。宣言指出摘要：“当近年来的科学发展和技术进展为经济、社会和文化进一步打开广阔的前景时，这些发展却也可能危及个人权利和自由，并需要持续不断地对其予以关注”。德黑兰会议建议联合国组织探究下列新问题摘要：（1）鉴于录音技术，对隐私的尊重。（2）鉴于生物、医学和生物化学的进步，对人格及身心健康的保护。（3）某些可能影响人们权利的电子产品的使用，以及在民主社会使用，应当设定的限制。（4）更一般性的是在科学和技术发展和人类的智力、精神、文化和道德进步之间应建立的平衡。〔43〕科学技术的发展，直接对人格尊严、表现自由、教育权、沈民健康权、环境权等产生影响，这些都是国际社会广泛陈人的人权，而录音技术、生物技术、电子产品等，又无一不是知识产权保护的对象。审查上述科学技术所带来的积极影响和消极影响，处理各项权利之间的冲突，也就成为人权主义者和各国立法者所共同关注的新问题。

冲突成因之二摘要：新国际贸易体制队人权的影响。1994年世界贸易组织的成立和1995年《知识产权协议》的生效，进一步强化了全球性的知识产权保护机构。在世界贸易组织的制度框架下，各国立法者不得不按照《知识产权协议》的标准修改基本国法，知识产权保护融入到新的国际贸易体制之中，2000年联合国人权促进保护小组委员会发表了《知识产权和人权》的决议，审查了《知识产权协议》对国际人权带来的影响，宣称摘要：“由于《知识产权协议》的履行没有充分反映所有人权的基本性质和整体性，包括人人享有获得科学进步及其产生利益的权利、享受卫生保健的权利、享受食物的权利和自我决策的权利，所以，《知识产权协议》中的知识产权制度作为一方和另一方的国际人权法之间存在着明显的冲突。”〔44〕对于人权社会而言，创造者的权利应视为人权，不论他们是个人、群体还是社团；另一人权新问题是，知识产权保护应和维护人类尊严和实现其他人权相一致。人权义务的位阶应高于一切经济政策和协议，具言之，国际知识产权公约的履行，应全面考虑国际人权公约所规定的义务；各国立法保护知识产权，其社会功能应符合国际人权义务。

依照国际人权标准，国际知识产权保护制度存在的主要新问题是摘要：

1.对创造者权利保护不完整。

承认创造者通过智力劳动而获得精神利益和物质利益的权利，这是将知识产权视为人权的重要考量标准。《知识产权协议》满足了美国版权制度的一贯主张，将作者的精神权利排除在协议之外。这意味着，《知识产权协议》缔约方兼为《伯尔尼公约》成员国有义务保护精神权利，但非公约成员国而仅为《知识产权协议》缔约方却没有义务遵守这一条款。其后果是，违反该条规定并对精神权利造成损害时，不得提交世贸组织争端解决机制解决。

2.对传统文化保护不重视。

建立和本国文化传统的实践和复兴相一致的知识产权制度，这是人权公约所主张的“和文化生活权利”的重要实现途径。由于现行知识产权制度建立在独创性或首创性要求的基础之上，传统或土著居民的知识或艺术形式，包括考古遗址、古迹、手工艺品、传统设计、民族礼仪、民间传说及地方视听表演艺术等，无法采用著作权或专利权的保护方式。《知识产权协议》对此未予足够重视，这就忽视了对文化和知识多样性保护的原则，导致一些国家或地区、一些民族或种族群体应有权利的丧失。

3.对公众利益保护不理想。

保证社会成员享有生命健康的权利和适当生活标准的权利，这是知识产权制度所必须考虑的人权新问题之一。《知识产权协议》规定了公共利益原则，答应违约方在制定或修改其国内法时，可以采取必要办法摘要：（1）保护公共健康和营养；（2）促进对其社会经济和技术发展至关重要的部门的公共利益。这一原则体现了基于公共利益所给予的人道主义关怀。但是，对于许多缺乏技术和生产能力的发展中国家和最不发达国家而言，不能适用强制许可、合理使用等办法而获得急需的有专有权的产品时，《知识产权协议》并没有象制裁侵犯知识产权行为那样，为非权利人利用知识产品提供一个有效的办法。

4.对发展中国家利益考量不充分。

政治、经济、文化的自决权，经济和社会发展的权利，参和及分配人类共同遗产的权利以及要求健康和环境平衡的权利等，是第三代人权即集体人权的重要内容，反映了第三世界民族主义的出现以及它对权力、财富以及其他重要资源在全球范围内分配的要求。〔45〕乌拉圭回合谈判及《知识产权协议》给发展中国家和最不发达国家提供了协议遵守的过渡期，满足了这些国家的一些诉求，但协议对发达国家的好处是显而易见的。《知识产权协议》的形成，实现了发达国家在发起谈判时意图保护药品业、电影业、通信业的战略目标，在全球范围内建立了一个较高标准和有力保障体系的知识产权制度，从而使得发达国家在国际贸易中继续保持了技术优势，一个以知识产权为后盾的技术优势。据统计，在全球经济中，工业化国家当前拥有全部专利的97%，另外70%的版权和许可证费收入为发达国家的跨国公司所获得。〔46〕美国作为世界头号科技经济强国，既是世界的专利大国，其每年的专利申请量约占全世界总量的五分之一左右；同时也是世界级的品牌大国，全球10大驰名商标有9个名归其下。这意味着，在知识产权高水平保护的条件下，主要受益者将是外国的跨国公司，而不一定会剌激当地的探究和革新。此外，由于发展中国家往往缺乏利用先进技术的设施和力量，无力充分地分享科学技术进步带来的利益，从而在社会发展新问题上总是处于不利的地位。

上述新问题涉及知识财产领域个人利益和社会利益的调整，就制度设计而言，直接关系着知识产权的保护和限制。知识产权法对专有权利的保护并对其设定必要的限制，体现了法律对涉及知识产品的各种利益予以熟悉并加以协调，即是对社会关系的各种客观利益现象进行有目的、有方向的调控，以促进利益的形成和发展。〔47〕的这种制度的平衡、协调功能主要表现在以下几个方面摘要：

第一，绝对性权利和再创造自由。知识产权所有人的权利不应成为社会公众从事智力创造活动的障碍。精神生产和智力活动是一个绵绵不断的历史过程，今人的创造动机受惠于前人智力成果的启示，现实的知识产品往往是对前人思想结晶的借鉴，这些使用的自由意味着对绝对性权利的必要限制。为此，各国立法者创造了多种制度来维系后人的再创造权。例如，著作权法答应后来作者对前人的著作权作品的适当引用，专利法承认为科学探究或实验目的而使用他人专利技术不构成侵权等。

第二，垄断权利和言论自由。知识产品创造者的权利垄断不应危及公民言论自由的宪法权利。从广义上讲，言论自由也是创造者的自由，它包括创作自由、学术自由、艺术自由以及出版自由等各项政治性权利。知识产权授予创造者以专有权利，使其愿意生产、传播知识产品，从而保障了这种自由的实现；同时，言论自由也意味着广大使用者交流思想、传播信息资料的自由，美国最高法院将这种权利和自由概括为“说”、“读”、“听”、“印”。〔48〕知识产权限制的各项制度，在最大的程度上保障了为公共利益而设立的言论自由。

第三，个人权利和公共教育政策。发展教育事业，为公民受教育提供必要的设施、途径和条件，是各国普遍推行的公共政策。受教育权是宪法规定的公民基本权利，因此知识产权不能妨碍基于教育目的而对知识产品的使用。假如对个人权利不加限制，则会产生创造者及其子孙后代的个人权利和社会公众获取人类文明权利之间的冲突。〔49〕各国立法明确规定，可以为教学目的而自由使用有专有权利的知识产品，但这种使用不得出于营利目的。

第四，专有权利和经济发展。利用新的科学技术以促进社会经济的发展，不仅是一国人民的共同愿望，也是国际人权中发展权的集中体现。为了推动经济成长，社会总希望能应用最新最先进的技术，而这些技术往往受到专有权的保护。为了解决这一冲突，各国立法一般规定了强制许可使用、合理使用、紧急状态下自由使用等制度，确保国家基于经济发展对科技成果的吸收和应用。

第五，独占权利和贸易自由。知识产权的独占性品质，使得权利人可以控制知识产品的应用，其控制范围的大小、控制力度的强弱，直接影响知识产品流通的环节和地域。为防止知识产权人滥用权利，阻滞知识产品的流通和传播，各国立法者采取了包括“权利穷竭”制度的各种办法。“权利穷竭”制度答应知识产权人仅在含知识产品的商品首次销售时享有控制权，即权利人无权控制该商品以合法方式销售或分发出去后的自由流转，从而限制了独占权利的垄断，有利于贸易的自由往来。

在一国范围内，知识财产领域各方利益的平衡和协调，是通过知识产权的保护和限制制度来实现的。各国立法者基于本国的社会发展目前状况，从其经济、文化、教育、科技政策出发，某一时期或注重于保护，或某一时期强调其限制，这些制度设计在不违反国际公约的前提下是不难做到的。新问题在于，当今知识产权国际公约本身，是否充分考量知识的创造者和使用者之间的相互利益，是否有助于社会和经济以及权利和义务的平衡，则是值得思索的。必须看到，在国际贸易体系中，知识产权已经成为发达国家维护技术垄断地位、保护贸易利益、强化国家竞争优势的强大武器。〔50〕世界贸易组织制度框架下的《知识产权协议》，更多地反映了发达国家的利益和要求，结果造成了发达国家和发展中国家之间权利义务的不平衡。

近年来，围绕着知识产权和公共健康新问题上的争端，在第三世界力争下，世界贸易组织部长级会议于2001年11月在多哈通过了《有关知识产权协议和公众健康新问题的宣言》。在多哈会议上，以南非为代表的发展中国家有关尊重人的生命权、健康权、维护公共利益的呼吁，得到发达国家在知识产权领域的善意回应。多哈宣言确认困扰许多发展中国家和最不发达国家遭受痛苦的公共健康新问题的严重性；强调知识产权保护对于新药品开发的重要意义，也承认这种保护对价格的影响所产生的忧虑；同意《知识产权协议》不应成为成员国采取行动保护公众健康的障碍，这些行动包括每一成员国享有“强制许可”的权利，认定何种情况构成“国家处于紧急状态或其他极端紧急的情况”的权利，构建自己的“权利穷竭”制度的权利。

多哈宣言的诞生是国际知识产权领域发生的重大事件。首先，它是一个重要的标志，反映了发达国家和发展中国家之间的利益冲突和协调，使得公共健康这一基本人权在知识产权领域得到重视，在一定程度上促使知识产权国际保护更多地考虑经济技术落后国家的利益；同时，它也是一个良好的开端，昭示着发展中国家的立场、观点在现行的国际知识产权体系下作为主流意识加以体现，这就进一步引发出传统知识、生物多样性、地理标记等更为广泛的权利保护和利益协调的制度空间。

总之，在私权和人权的统一范畴内，进行一国知识产权的制度布置，以至构建整个国际知识产权保护体系，是非常重要而且必须的。我们有理由相信摘要：私权和人权共融的法律之光，既是保障知识创造者利益、促进精神财富增长的聪明之光，也是维系社会公众利益、推动知识技术传播的理性之光。

注释摘要：

〔1〕SeeL.RayPatterson，StanleyW.Lindberg，TheNatureofCopyright摘要：ALawofUsers‘Right，TheUniversityofGeorgiapress，1991；[日阿部浩二摘要：《各国著作权法的异同及其原因》，《法学译丛》1992年第1期。

〔2〕尹田摘要：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第122页。

〔3〕[法茹利欧·莫兰杰尔摘要：《法国民法教程》，载《外国民法资料选编》，法律出版社1983年版，第21页。

〔4〕[美格雷摘要：《论财产权的解体》，《经济社会体制比较》1994年第5期。

〔5〕洛克有关“劳动――财产”的论述，包含有“劳动归劳动者所有”、“财产是一种物化的劳动”的重要观点。参见[英洛克摘要：《政府论》下篇，叶企芳等译，商务印书馆1964年版，第19页。

〔6〕参见易继明摘要：《评财产权劳动学说》，《法学探究》2000年第3期。

〔7〕参见李京文摘要：《迎接知识经济新时代》，上海远东出版社1999年版，第39页。

〔8〕参见前引〔6〕，易继明文。

〔9〕参见吴汉东、胡开忠摘要：《无形财产权制度探究》法律出版社2001年版。

〔10〕supra.note1.

〔11〕《马克思恩格斯全集》第3卷，第72页。

〔12〕参见刘春茂主编《中国民法学·知识产权》，中国人民公安大学出版社1997年版，第2页。

〔13〕参见郭庆存摘要：《知识产权的属性、范围及有关新问题的哲学思索》，载《北大知识产权评论》第1卷，经济出版社2001年版。

〔14〕参见刘春田主编摘要：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社1995年版，第3页。

〔15〕参见吴汉东主编摘要：《知识产权法学》，北京大学出版社2000年版，第2页。

〔16〕在“知识产权”的语义中，英文“IntellectualProperty”，法文“ProprieteIntellectuale”，德文“GestigesEigentum”等，假如不失原意翻译的话，应为“知识（财产）所有权”，即私人对知识财产事有的所有权。

〔17〕参见孔祥俊知识产权协定及其国内适用，法律出版社2002年版，第72页。

〔18〕参见袁泳摘要：《知识产权法和技术、文化创新》，《北京大学学报（哲社版）》1997年第5期。

〔19〕参见《知识产权协议》序言。

〔20〕参见[美奥德丽·R·查普曼摘要：《将知识产权视为人权摘要：和第15条第1款条3项有关的义务》，国家版权局主办摘要：《版权公报》2001年第3期。

〔21〕参见前引（5），洛克书。

〔22〕［法］卢梭摘要：《论政治经济学》，王运成译，商务印书馆1962年版，第25页。

〔23〕卢梭摘要：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1962年版，第31页。

〔24〕参见前引〔5〕，洛克书摘要：上引卢梭书。

〔25〕《马克思恩格斯全集》第1卷，第443页。

〔26〕有关天赋人权理论的特征描述，可参见郑杭生等主编摘要：《人权史话》，北京出版社1994年版，第96页。

〔27〕有关知识产品的社会属性，可参见张和生摘要：《知识经济学》，辽宁人民出版社1992年版。

〔28〕参见胡锦光、韩大元摘要：《当代人权保障制度》，中国政法大学出版社1993年版，第1页。

〔29〕美国学者认为，上述三项政策中隐含有第四项政策，即“进入权”（therightofaccess）政策，即社会一般成员在一定条件下有权使用著作权作品。参见supra.note1.

〔30〕A.A.Reyes摘要：CopyrightAndFairDealingInCanada，FairUseAndFreeInquiry，AblexPublishingCo1980.P213.

〔31〕相关资料参见前引〔20〕，查普曼文。

〔32〕参见彭万林主编摘要：《民法学》，中国政法大学出版社1994年版，第34页。

〔33〕参见前引〔20〕，查普曼文。

〔34〕参见张和生摘要：《知识经济学》，辽宁人民出版社1992年版，第294页。

〔35〕参见前引〔20〕，查普曼文。

〔36〕参见拙著摘要：《著作权合理使用制度探究》，中国政法大学生出版社1996年版，第9页以下。

〔37〕supar.note1.at.2.

〔38〕参见屈茂辉摘要：《中国民法典的基本理念》，《求索》2002年第5期。

〔39〕参见上引文。

〔40〕参见前引〔20〕，查普曼文。

〔41〕杰利恩·达维斯摘要：《权利集体管理中的公共利益》，《版权参考资料》1990年第2期。

〔40〕参见前引〔20〕，查普曼文。

〔40〕联合国摘要：《国际人权会议的最后行动》，转引自[斯里兰卡C.G.威拉曼特里编摘要：《人权和科学技术发展》，知识出版社1997年版，第2页。

〔44〕联合国促进和保护人权小组委员会摘要：《知识产权和人权》（第52次会议决议，2000年8月17日）.转引自前引〔20〕，查普曼文。

〔45〕参见夏旭东等主编摘要：《世界人权纵横》，时事出版社1993年版，第116页。

〔46〕联合国开发计划署摘要：《1999年人类发展报告》。转引自前引〔20〕，查普曼文。

〔47〕参见孙国华等摘要：《论法律上的利益选择》，《法律科学》1995年第4期。

〔48〕参见[美托马斯·埃默森摘要：《论当代社会人民的了解权》，《法学译丛》1979年第2期。