司法制度体系范文

导语：如何才能写好一篇司法制度体系，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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总校根据教学改革的精神，决定在88级提前到第一学期开设中国司法制度课。这首先是考虑到，中国司法制度是法学专业基础课，学员一入学就学习这门课，可以了解我国司法制度的全貌，认识司法制度的整体功能，把握各项司法制度的有机联系和相互作用，为以后学好各门专业课奠定理论基础。其次，司法制度课与宪法课、诉讼法课在内容上有些交叉，先开设司法制度课可以使学员学习由浅入深，循序渐进。

为了帮助88级学员学习好中国司法制度课，有必要总结85级学员学习中存在的一些问题，供88级学员借鉴。

一、对学习中国司法制度课的皿要性应有个正确认识

司法制度是一项重要的法律制度，是法律体系的重要组成部分，司法制度课程是科学性、理论性、实践性很强的一门法学基础课。对此不少学员缺乏正确认识。特别是第五学期，在同时开设民法、经济法、中国司法制度三门课的情况下，有些学员用于学习司法制度的时间占学习时间l/5还不到，这就不能保证学习质量。应该明确的是，学习这门课，可以了解我国司法制度的本质、特色、各项基本原则以及各项司法制度的内在联系，从而增强审判业务能力，正确处理与有关部门的关系，充分发挥人民法院“保护人民，打击敌人，惩治犯罪，服务四化”的职能作用。作为法院的在职干部，虽然在工作中也能接触到一些有关司法制度的知识，但这些知识只是零碎不全的，往往是知其然而不知其所以然。我们应该不仅对本系统的专业知识、工作全面了解，而且对相关联的司法系统的有关知识、工作也有所了解，从而能更好地贯彻执行好“分工负责，互相配合，互相制约”的原则。

有的学员认为司法制度课内容浅显易懂，不用听课。实际上正相反，这门课不仅内容繁杂，而且体系庞大，涉及到宪法、人民法院组织法、人民检察院组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法、劳动改造条例、律师暂行条例、公证条例、仲裁条例、人民调解委员会组织通则等法律。所涉及到的法律条文是其他任何法律专业课所不能比拟的。司法制度的八项制度中的每一项制度都能单列出来作为一门学科，该课阐述内容之多可想而知。

二、应该怎样看待司法制度课与其他课内容的交叉问题

85级学员在学习司法制度课过程中，许多学员反映司法制度课的有些内容与已经学过的宪法课、刑事诉讼法课有重叠和交叉。如:公开审判、两审终审、人民法院依法立行使审判权等内容在刑事诉讼法课中讲了，在司法制度课中审判工作的基本原则中里也讲授。对这个问题应该怎样看?我们认为，这种情况首先是因为法律规定本身就有重叠和交叉，我们在讲授一门课时为了保.体系的完整性，一定的重复也是必要的。

司法制度课程是一门独立的学科，是其他课程不能取代的。几门学科虽然都研究同一问，但研究的角度不同。宪法学是根据国家本法的规定，着重从国家制度的角度进行研究的;诉讼法学是从诉讼制度和程序的角度进行研究的，而司法制度学则是从司法组织的角度进行研究的。三门课的角度不同，研究的广度和深度也不同。尽管它们在内容上有些重复，但各有自己的研究对象，各有侧重，彼此之间有严格的区别。

三、应以审判制度为重点，同时又要全面把握其他司法制度的内容

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论文摘要:根据有关文献及二次数据分析，对中国农村养老历史和现状进行梳理，在此基础上提出农村养老保障制度建设的框架和发展思路，指出经济支持和生活照料是养老保障体系的两个基本内容。为促进农村养老保障体系的逐步形成，经济支持方面应以强制储蓄积累为主，生活照料方面家庭应是关键，政府的责任是建立统一的政策框架。

1问题的提出和研究思路

    养老保障是城乡居民都应该享受的一种基本公共产品。长期以来，我国公共产品的供给一直实行城乡分割的“双轨”制，占全国总人口60%以上的农村居民被排除在社会保障体系之外。随着经济社会的发展，城乡统筹发展成为必然趋势。要使统筹城乡经济社会发展的战略决策落到实处，当前和今后一个时期的重点和着力点是增加对农村公共产品的供给，政府有责任也有能力构建制度化、可持续的农村养老保障体系，以应对农村人口老龄化风险，促进社会主义新农村建设。同时，我国将在2010年迎来人口老龄化的高峰，在此之前正是人口负担相对较轻的“黄金时期”，也是建立农村养老保障体系不容错过的有利时机。要构建适应市场经济发展要求的农村养老保障，必须在指导思想上按照现代社会保障的科学理念，恰当地处理好家庭养老与社会养老、土地保障与基金保障、划类保障与普遍保障三大关系。

2文献回顾

    目前，在农村养老的模式选择方面理论界仍然存在激烈的争论，争论的焦点在于农村未来应当以家庭养老方式为主还是以社会养老为主。家庭养老派认为，由于农村老人数量极大，农民本身又有土地使用权，因此从主体来说，农村养老应以家庭为主，社会为辅，提倡老人自养，树立自我养老意识;而社会养老派则认为，社会养老保险是我国农村养老模式发展的必然趋势，也是未来社会化养老保障的核心和基础。随着核心家庭增多、土地的收人和保障功能被不断削弱、农村劳动力的转移和农村集体经济组织的功能日益弱化，传统的家庭养老功能日益削弱，农村家庭养老面临未曾遇到过的挑战。尽管目前还存在种种不如意的地方，但从人口老龄化不断加深的角度看，农村养老方式的转型将成为一种必然趋势。

2.1国际上养老保障的主要模式

    根据养老保障提供主体来划分，存在正规养老保障和非正规养老保障两种保障方式。非正规养老是指由家庭成员(包括老年人自身、配偶、子女或其他亲属、朋友等)为老年人提供经济供养或照料服务，非正规养老以家庭保障为主要特征，强调发挥家庭在养老中的作用，所以又称为家庭养老。正规养老是指由政府机构或非政府机构为主体，向老年人提供经济支持或照料服务，正规养老以社会保障为主要特征，强调发挥政府和社会资源在养老中的作用，又称为社会养老。在老龄化社会中，采取何种养老保障模式是一项重要的战略选择，对老年人的经济支持和生活照料，也存在多种不同的保障方式。

2.1.1经济支持是老年人养老保障的基础目前世界各国实行的养老保障计划中，一般有以下几种方案。一是普遍保障的社会保障制度。这种保障模式很好地解决了保障覆盖面的问题，也基本解决了老年人的贫困问题，但在人口老龄化背景下，会造成政府财政负担过重，对于大多数发展中国家而言并不是一种可行的养老保障方式。二是缴费型社会保障制度。通过缴费制度筹集养老金，保障金的给付水平与缴费水平相关联。其中主要包括两种形式:现收现付制和储蓄积累的基金制。不同形式的保障制度面临不同类型的风险。现收现付制主要面临人口老龄化、失业率上升和政治压力;基金制能够很好地化解人口年龄结构变动的影响，但在长期通货膨胀和金融市场不完善环境下，能否有效运行却值得怀疑。因此，许多国家出于分散风险的考虑，试图建立一种多支柱体系，实现养老金来源的多元化。三是社会救助。社会救助是国家帮助最贫困群体的一种方式，老年人往往是社会救助的主要对象，但确定社会救助标准是决策者常常面临的难题。一方面能够帮助救助对象摆脱贫困状态，另一方面要避免影响人们养老保险缴费的积极性。四是家庭保障。在绝大多数国家，不论是否建立了社会养老保障制度，多数人仍然会在不同程度上承担抚养家庭中老年人的责任。在亚洲的许多国家和地区，赡养老人是子女的法律义务，政府也采取了税收、补贴等政策，鼓励家庭继续发挥养老作用。

2. 1. 2照料是指帮助老人完成日常生活活动的各种援助和协助照料不但要帮助老年人完成日常生活活动，而且要满足老年人的社会和情感需要。如moroney认为:“照料是照料者和被照料者之间的一种特殊关系，包含情感、态度、知识和技巧，在这种关系中，被照料者受到照料者的尊敬和帮助，以提升他们的福社和促进他们的发展。”家庭照料、机构服务和社区服务是三种基本的照料形式。从居住方式来看，居家养老和机构养老是老年人两种基本的生活方式，而从服务提供者的角度来看，老年人的生活照料体系包括非正式照料系统和正式照料系统。

2. 2中国农村老年保障历史和现状

    资料分析表明，历史上中国养老保障主要以家庭养老为主。1949年以后，中国养老保障制度呈现鲜明的城乡二元性。农村养老保障经历了20世纪50年代初的家庭保障，人民公社时期的集体保障,80年代至今的以家庭保障为主、保障多元化三个时期。

    从经济支持的角度讲，目前我国农村老年人的经济来源呈现多元化趋势，主要包括家庭供养、农村社会养老保险、农村居民退休养老制度、商业养老保险和其他养老基金、五保供养、土地承包经营等收人。其主要特征表现为:家庭供养为主，但家庭养老功能趋于弱化;社会保障覆盖率低，地区差异大。从农村老年生活照料体系现状看，中国农村老年人的生活照料主要有以下几种形式:家庭照料、社区照料、服务机构照料等。从整体上讲，中国农村老年养老服务基本上处于自发、自助状态。家庭照料为主，但缺乏对照料人的支持。2000年中国农村60岁及以上老人中约67%与子女或孙子女共同生活，与配偶一起居住的占25.3%，单独生活的占7. 6%，只有不到1%的老年人生活在敬老院等养老机构中。

2. 3各种因素对农村人口养老模式选择的影响

    通过对二次调查数据的分析我们可以发现，性别、年龄、家庭年人均收人、社区经济条件、社区人际互助及尊敬老人观念等7个变量对农村人口养老模式选择呈现非常显著或比较显著的影响。

2. 3. 1性别和年龄对养老风险的影响比较显著从性别看，女性更担心养老问题，在担心养老问题上，男性和女性的比例是7: 10。从年龄看，年轻人更担心养老问题，年龄越小越是担心养老问题。这与农村中女性经济条件处于劣势、计划生育政策、家庭规模减小及养老方式变迁的背景不无关系。

2.3.2文化程度、家庭人均收入和社区经济状况3个变量对养老观念的影响也非常显著文化程度越高的农民越倾向于认为养老只能靠自己;家庭人均收人水平越高、社区经济条件越好的农民越担心自己的养老风险;社区人际互助关系越差，社区内农民对自己的养老越表示担心。按滕尼斯的社区理论，经济发达地区较多地具有现代社区性，不如传统社区那样拥有良好的人际互助关系。文化程度越低、家庭收人越低和人均土地面积越多的农民越指望亲戚能提供养老支持;健康状况越差、家庭人口越少、尊敬老人观念越强的农民越期望社区提供养老保障。而通过养老保险来解决自己的养老问题似乎只是富裕农民与传统观念较少农民的期望:农民的家庭收人水平越高、“养儿防老”和尊敬老人观念越弱、对老年人基本权益保障期望值越高的农民越期望通过养老保险来解决养老问题。男性比女性、年轻的比年老的对政府提供老年救助更抱乐观态度，文化程度越高越不期望通过政府救助来解决养老问题，越是相信老年人基本权益有法律保障的农民越相信政府会为老年生活提供救助。

    陈彩霞认为，在集体经济被削弱、集体组织涣散的农村地区，集体供养制度难以保证被供养老年人的生活质量。社会养老保障虽是今后发展的方向，但对今后一二十年内要进人老年期的老人发挥不了太大作用。王义才认为，目前我国农村老人的主要生活来源是家庭赡养和土地收人，在农村经济体制改革，农业经济结构调整，实行计划生育后，这两种养老保障方式在保障能力和保障可靠性上都发生了变化，其中，家庭养老功能弱化，土地养老风险较大。必须从我国农村实际出发，寻求新的养老办法。王梅等认为，中国农村家庭养老保持了相对完整的传统格局，自我供养和子女供养是两种主要形式，但经济供养水平很低。

3中国农村养老保障体系的制度设计

    在中国农村建立养老保障体系，已经具备了一定的经济社会基础。同时，无论是经济支持还是生活照料，都呈现出资源供给的多元化趋势，只是由于缺乏系统化的、制度化的养老保障体系，各种资源没有得到有效地整合和利用。社会养老保障体系是对养老资源的制度化和公共产品化，在对我国农村养老保障体系的设计上，政府的责任是建立适合经济发展水平的制度框架，并提出相应的实施政策，保障社会化是制度设计的基本取向，保障主体多元化是重要手段，建立全国统一的体系是最终目标。

3.1农村养老保障体系的基本框架

    经济供养和生活照料是老年人的两项基本生活需求，经济支持体系是基础和前提，养老服务体系最直接的作用是提高老年人的生活质量，因此农村养老保障体系包括经济支持体系和养老服务体系两个相对独立又相互支持的子系统。

3.1.1多层次经济支持体系多层次的农村养老经济支持体系的主要内容包括:第一层次，社会养老保险。养老金将成为未来绝大多数农村老年人经济收人的主要来源，储蓄积累养老保险是适合当前中国农村的保障模式。第二层次，土地经营收人。土地是广大农村居民另一个相对稳定的收人来源，土地经营收人也是农村居民进行养老储蓄的主要来源。第三层次，家庭资助。在社会保障体系中，家庭仍是养老资源的主要提供者，但家庭中老年经济供养的代际交换形式将发生根本性转变，即由子女直接向老年人提供赡养费，转变为个人储蓄积累缴费。此时，家庭资助将以两种形式出现:一是当老年人达到当地基本生活标准时，子女和亲友的资助可以建立在自愿基础上:二是当老年人不能达到基本生活标准时，可以考虑由子女或其他赡养人承担强制性赡养义务。第四层次，其他收人来源。鼓励其他各种形式的养老投人，如个人储蓄、商业保险、各种形式的养老基金以及社会捐助等。第五层次，社会救助。主要形式是农村最低生活保障制度。

3.1.2多支柱养老服务体系按照我们的设想，未来中国农村养老服务体系将是涵盖家庭养老、社区服务和机构养老的多支柱体系。

    家庭照料是老年服务的主体。居家养老仍将是中国今后最主要的养老方式，从我国的实际情况看，它符合多数老年人及家庭成员的意愿，便于家庭成员为老年人提供生活照料，可以保持老年人生活的相对独立性，养老成本相对较低。因此，在养老模式的选择中，应首先考虑保持家庭养老的主体地位。

    社区服务是家庭照料的重要支持和补充。与机构养老相比，社区服务成本相对较低，服务方式可以更为多样化和个性化。社区服务有两个重要职能:一是为居家老人提供照料服务;二是为家庭照料人提供支持服务，维系和增强家庭照料功能。

    满足特定需求是机构养老的发展方向。在养老资源有限的情况下，养老机构的目标应该针对有特殊需求的老年人群，如农村“三无”人员，失去生活自理能力、需要长期照料的老人，在养老需求分析的基础上，确定机构养老发展的规模和目标，将有限的公共资源投人到最需要的地方。

4农村养老保障体系发展路径

4.1农村养老经济支持体系的发展思路

4.1.1启动强制储蓄积累型的农村社会养老保险

  完全自愿的原则不利于社会福利的增长。个体在经济决策中往往存在一定的风险认知盲点，国际经验也表明，农村居民特别是低收人者很少愿意定期缴纳保费，1999年中国农村养老保险出现的大量退保现象也支持这一判断。面对日益临近的人口老龄化高峰以及潜在的养老保障风险，我们建议尽快推行强制性农村养老保险。对这一方案的可行性主要基于以下几个方面:国力的增强，政府有能力承担养老保障体系的改革成本;农民收人增加，初步具备了养老保险缴费能力;2010年前的一段时期，中国人口负担相对较轻，改革成本较低。强制性储蓄积累可以根据各地经济发展水平，分阶段推行。国际上一些国家的做法为我们提供了宝贵的经验。

4.1.2确定个人、集体和政府相结合的缴费方式缴费方式采取个人交纳、集体补助和国家扶持相结合的方式，同时增加政府对低收人群体进行补助。以个人缴费为主。保费可以以税收的形式征缴。针对大多数农村居民生产的周期性和收人不固定的特征，为农村居民提供按月、按季度、或按年度等多种灵活的缴费方式，被证明是切实可行的方案。集体可根据其经济状况予以适当补助。政府在提供政策支持的同时，承担对低收人人口的缴费补贴。贫困人口的缴费差额由省级财政和中央财政共同支付，并由中央政府与省级政府根据补助人口的规模、收人水平等因素，协商分担比例。

4.1.3实行养老保险基金省级统一管理目前农村养老保险实行县级统一管理，存在基金规模小、增值渠道不畅、管理机构众多、监管成本过大等问题，不仅会带来更多的市场风险，还会使各县的保障水平逐步拉大距离，不利于农保基金的宏观平衡。因此，农保基金的管理必须适度集中，以省级为单位统一管理，同时设立专门的基金管理机构，将基金的投资运营与一般经办业务分开，实现基金的保值增值。

4.1.4以年龄为基准确定养老保险计划的目标人群，合理确定养老保险缴费水平在全国范围内统一缴费和领取年龄，缴费年龄调整到18岁以上的未在学人口;领取养老金的下限男女都定为60岁，不宜降低女性的领取年龄。当前未缴费老年人口的养老问题，应与基金分开，设立专门的养老计划，避免空账问题的产生。

    根据各县级单位的家庭人均收人的一定比例，设定一个固定的缴费基数。为适应农村居民不同的承受能力和保障水平，对于低收人贫困人口，一种方案是以其家庭当年实际收人为缴费基数，实际缴费与应缴费之间的差额部分由政府财政补足;另一种方案是完全由政府代为缴纳。

4. 1. 5建立农村最低生活保障制度除继续对现有的五保户和符合优抚条件的老人提供救助外，还应当对生活在贫困家庭的老人提供生活救助。最低生活保障是社会保障体系中最后一道安全网。目前，中国已经初步具备了建立农村最低生活保障制度的物质基础。建立农村最低生活保障制度，应以省(直辖市、自治区)为主体，中央财政给予支持;各省可以设立不同的保障线，发达地区可以高一些，贫困地区可以低一些;养老保障水平要参照当地居民维持最低生活所需要的基本生活支出来确定，同时要考虑到与养老金支付水平的平衡。中央财政加大对贫困地区的转移支付力度。

4. 1. 6保障农村居民对土地的使用权土地使用权是广大农村居民最基本的生活保障。要把政策规定、合同约定的农民土地承包经营权法定为农民长期而有保障的具有物权性质的土地财产权利。首先要确保农民对土地使用的处置权利，完善土地流转制度，杜绝土地流转中的侵权现象。其次要保障失地农民的合法权益，规范土地转让和征用中的价格形成机制，提高补偿标准和分配方式，使失地农民切实得到补偿收益和妥善安置。

4. 2农村养老服务体系的发展思路

    中国老年服务体系的发展应以服务需求为中心，在保障老年人得到基本生活照料的基础上，提供多样化和个性化的老年服务。

4. 2. 1机构养老服务开发养老机构的基本目标人群是农村五保对象，失去自立能力、需要长期照料的老人，自愿人住的健康老人。在农村老年人服务需求调查基础上，确定机构养老服务需求的规模和基本服务内容。目前农村机构养老的主要内容仍是日常生活照料和医疗护理。在当前农村敬老院的基础上，根据老年人规模和服务需求，可增设老年公寓及其他养老机构，逐步建立农村机构养老服务网络。鼓励养老机构在确保满足“三无”老人基本服务的前提下，扩展服务范围，向其他老年人群及需照料人群提供服务，并按照统一的标准收取费用。

4. 2. 2社区养老服务开发政府部门应在老年人服务需求调查的基础上，确定社区基本养老服务项目。在每个村设立社区老年服务中心，其基本职责是:对老年家庭的定期走访和生活状况评估，监督和支持家庭照料人履行赡养义务，组织志愿者服务和老年互助;依托乡镇敬老院和卫生机构，提供院外生活照料和医疗护理服务。

4. 2. 3家庭照料服务开发在农村养老保险制度建立以后，子女的赡养义务更多地体现在生活照料方面。家庭照料作为主要的养老服务方式，在中国将发挥更大的作用，而对照料人的支持服务是家庭养老模式得以延续的一个重要保证。对于家庭照顾服务的开发可以从两个方面来完善。继续倡导子女赡养老人，明确赡养人保障老年人基本生活水平的义务，并通过签定《家庭赡养协议书》等方式，明确财产继承、土地使用权转让等权益与是否履行赡养义务相结合。在农村社区内成立家庭照料者支持中心，为家庭照料者提供资源、信息咨询，组织照料者进行沟通交流和互助活动，并向社会传达照料者的声音，以获得更多的关注和支持。

4. 2. 4服务提供机构的开发与配置中国农村养老服务提供机构主要是敬老院，而且以政府举办为主，远远不能满足养老服务需求。从近期来看，由于中国目前养老服务领域的非政府机构还处于培育阶段，因此，政府还应根据需求继续增加新的养老设施和服务机构。从长期来看，实现服务提供者的多元化是大势所趋，非营利性机构、营利性机构和慈善机构，将逐步成为养老服务项目的主要提供者。政府的主要职能在于制定政策规划、资源配置、制定服务标准和监督实施。

篇3

揭开公司面纱制度又称“公司人格否认”、“公司法人资格否认”、“股东有限责任待遇之例外”、“股东直索责任”，指控制股东为逃避法律义务或责任而违反诚实信用原则，滥用法人资格或股东有限责任待遇、致使债权人利益严重受损时，法院或仲裁机构有权责令控制股东直接向公司债权人履行法律义务、承担法律责任。

在实践中，滥用公司的法人资格，违法侵占和转移公司财产、悬空债权、欺诈坑害债权人的情形比比皆是。但我国1993年《公司法》并未规定揭开公司面纱制度。鉴于公司制度的一般性大于特殊性，鉴于当今资本市场的国际化和一体化趋势，鉴于维护交易安全是现代公司法的重要使命之一，我国新《公司法》第20条第1款先是从正面提出要求：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”。接下来在第3款一举导入了揭开公司面纱制度：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。但是，揭开公司面纱是一个世界性难题。因此，不断完善揭开公司面纱制度在我国将是一个长期的法律课题。当然，即使我国《公司法》没有规定揭开公司面纱制度，也并不妨碍法官援引侵权法、表见制度甚或诚实信用原则责令债务人公司的股东对公司的债权人承担债务清偿责任。

二、引进揭开公司面纱制度是否符合国情

在《公司法》修改中，拒绝引进揭开公司面纱制度的理由之一是我国公司制度欠发达，引进该制度的时机不成熟。殊不知，粗放型公司制度的现代化不仅要求立法者在鼓励投资方面融入主流公司制度文明，而且要求立法者在维护交易安全方面也要见贤思齐，有所作为。只有如此，才能妥善平衡股东的权利与义务，兼顾投资兴业之促进与交易安全之维护，实现兴利除弊的双重立法目标。实际上，我国的后发的制度设计优势可以避免发达国家在放纵控制股东滥用法人资格方面的弯路。在无心之际，2002年12月3日《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第35条规定早已导入了揭开公司面纱制度。[1]

也许有人担心，引入否认公司人格理论会使我国公司在对外经济交往中作茧自缚，反被国外法院利用该制度判令我国控制股东对国外债权人承担债务清偿责任。这种担心大可不必。其一，我国新《公司法》应严格而审慎地界定否认公司法人资格的条件与程序，不给外国法院滥用该制留下空间。其二，该制度同样适用于外国投资者在我国设立的外商投资企业。无论投资者来自哪国，只要滥用公司法人资格，就一体适用否认公司人格。其三，我国引入该制度有利于督促控制股东好自为之，从根本上预防控制股东滥用法人资格。毕竟，民族经济的健康发展不能依赖控制股东滥用法人资格的经营方式。

还有人可能担心，引进揭开公司面纱制度会阻碍国有企业公司制改革。此说亦有不当。只要国企公司制改革依法规范进行，慎独的控制股东就不存在有限责任待遇被否认的法律风险。当然，否认公司人格可能适用于个别国有企业公司改制不规范的情况。倘若一家国有企业公司制改革后，作为母公司的国有独资公司与子公司之间在资产、财务、业务、人员和机构等方面混淆不分，并损害了子公司债权人的合法权益，法院理应在特定案件中否认子公司的法人资格，责令母公司对子公司的债权人承担连带清偿责任，母公司不应以国有企业改制不规范为由对抗公司法人资格否认理论。制度移植与创新的引导功能将促使国企公司制改革趋利避害，更加规范。迁就落后只能制造更多的落后和不规范。

“青出于蓝而胜于蓝”。新《公司法》引进的揭开公司面纱制度既源于发达市场经济国家尤其是美国公司法的判例与学说，又超越这些判例与学说。20世纪初的美国判例首次揭开公司面纱时，既不是根据联邦立法，也不是根据各州的成文立法。德国也不是通过成文立法规定揭开公司面纱制度。与美、德等国通过判例法发现与运用揭开公司面纱的立法思维不同，我国公司法将揭开公司面纱制度上升为成文立法。这也符合我国司法实践中的大陆法思维。我国立法者有着足够的睿智和勇气，把这一制度写入成文法本身就是一大创举，是我国公司法对世界公司法的一大贡献。

三、揭开公司面纱制度的立法形式

在《公司法》修改过程中，围绕移植公司人格否认制度的立法形式曾经存在分歧意见。这一点在2004年10月国务院法制办与中国证监会联合召开的公司法修改国际座谈会上表现得尤为明显。一说主张《公司法》对此做出规定；二说认为，公司法不宜对此做出规定，而应当由最高法院司法解释对此做出规定；三说认为，公司法和司法解释都不宜对此做出规定，只应由最高法院在个案批复中确立该制度；四说主张，立法者应当授权受案法院在个案中行使自由裁量权，而《公司法》、司法解释和个案批复不宜规定该制度。

鉴于我国不是判例法国家，公司法人否认制度又是公司法中不可或缺的防弊制度，笔者主张新《公司法》对此作原则规定，从而既确认该制度的正当性与合法性，又为最高法院日后出台详尽的司法解释预留制度接口。最终出台的新《公司法》第20条第3款就采取了这一立法思路。

当然，天下没有两片完全相同的树叶，也没有两枚完全相同的指纹。法院在运用否认公司人格的司法实践中，既需要严格遵循《公司法》和司法解释的规定，也需要在个案中行使自由裁量权以寻求个案中的公平正义，误蹈郑人买履之讥。

四、原告的范围

新《公司法》第20条所称的“公司债权人”既包括民事关系中的各类债权人（包括但不限于契约之债的债权人、侵权行为之债的债权人、无因管理的债权人和不当得利之债的债权人），也包括劳动关系中的债权人（劳动者），还包括行政关系中的特殊债权（如国家税收债权）等。因此，在纳税人滥用公司法人资格、偷漏税时，税收征收管理机关也有权援引该条规定请求公司及其背后的滥权股东承担缴纳税款的连带责任。

笔者认为，法官在揭开公司面纱之时，还应区分自愿的债权人与非自愿的债权人。侵权行为之债的债权人（受害人）在通常情况下往往缺乏事先与侵权人讨价还价的机会，更无从容的时间与机会向侵权人索要真实、合法、有效的担保手段。而且，在侵权行为发生之前，侵权的具体损害往往并不确定。

鉴于侵权行为中的受害人往往是社会弱势群体（如劳动者、行人、消费者），为充分体现以人为本的思想，法官在应债权人之所请、揭开公司面纱之时，应当对非自愿的债权人（侵权行为的受害者）稍微宽容一些。倘若契约之债的债权人蒙受了债务人公司及其控制股东的不法欺诈，人民法院也应采取与非自愿的债权人相同或者近似的态度。

有人问，控制股东可否为了自己的利益而主张揭开子公司的面纱？答案是否定的。因为，揭开公司面纱制度是为了保护公司债权人的利益、而非股东的利益而设；新《公司法》第20条第3款亦不允许控制股东援引该条之保护。否则，控制股东可以随心所欲地揭开公司面纱，进而为自己规避风险、给他人制造风险。

五、原告债权人的举证责任

根据我国新《公司法》第20条第3款的立法精神，公司的债权人要主张揭开公司面纱，请求股东承担连带责任，必须就以下内容承担举证责任。（一）股东实施了滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为，而且构成了逃避债务的行为。其中的“公司法人独立地位”和“股东有限责任”乃一体两面，法律并不苛求被告股东既滥用公司法人独立地位，又滥用股东有限责任。实际上，滥用公司法人独立地位的同时就滥用了股东有限责任；滥用了股东有限责任，就等于滥用了公司法人独立地位。（二）债权人利益受到严重损害，而非一般损害。揭开公司面纱是救济债权人的最后一个手段。此处的“严重损害”，不是一般损害，更不是轻微损害，而是指公司不能及时足额清偿全部或者大部分债务。不能简单地因为债务人公司暂时不能清偿债务，就视为债权人利益受到了严重损害。造成严重损害的原因不仅在于债务人公司拒绝或者怠于清偿债务，更在于债务人公司滥用公司法人资格。（三）股东的滥权行为与债权人的损失之间存在合理的因果关系。以上三大举证责任缺一不可。可见，债权人承担着比较沉重的举证责任。

不过，新《公司法》第64条对于一人公司采取了法人格滥用推定的态度，即举证责任倒置的态度。接踵而至的问题是，如何理解第64条与第20条第3款之间的相互关系？通读立法框架，第20条第3款的规定位于第1章“总则”，而第64条的规定位于分则中的第2章“有限责任公司”。可见，前者为一般法律规定，后者为特别法律规定。依据特别法优于普通法的原则，第64条有关举证责任倒置的规定应当优先适用。实践中，有人建议将举证责任倒置态度从第64条规制的一人有限责任公司推广到第20条规制的各类公司。笔者认为，为慎重适用揭开公司面纱制度，建议未来公司法修改时维持区分对待一人公司和多人公司的立法态度。

六、被告范围

揭开公司面纱不等于说追究所有股东对公司债务的连带责任。揭开公司面纱的后果仅应加之于控制股东。新《公司法》第20条所称的“股东”既包括一人公司中的唯一股东，也包括股东多元化公司（含有限责任公司和股份有限公司）中滥用权利的控制股东，但不包括诚信慎独的股东尤其是小股东。因此，揭开公司面纱时应当注意区分消极股东与积极股东。只有积极股东或者控制股东才应当蒙受公司面纱被揭开的不利后果。

实践中，奸诈之人有可能滥用“稻草人”股东之名，行滥用公司法人资格之实。对于此等“实际控制人”，可否适用第20条第3款？笔者主张对第20条所称的“股东”作扩张解释，从而将实际控制人（包括实质股东）涵盖其内。

至于法院应否区分自然人股东与法人股东，应当具体情况具体分析，不宜一概而论。诚信的自然人股东有可能慎独自律，而奸诈的法人股东也有可能大肆玩弄厚黑学与三十六计，疯狂地欺诈债权人，巨额逃废债务。

新《公司法》第20条第3款规定的揭开公司面纱制度仅就股东与公司之间的公司面纱而言，至于“兄弟”公司的债权人可否主张揭开相关联公司的面纱，责令“兄弟”公司对彼此债务连带负责，只能留待法律解释。笔者对此持肯定见解，但需要对新《公司法》第20条第3款做出扩张解释。当控制股东滥设一串“糖葫芦公司”，导致此类公司间财产和责任界限模糊，坑害兄弟公司的债权人时，法院也可否定公司法人资格，责令控制股东、沦为木偶的兄弟公司与债务人公司一道对债权人承担连带债务清偿责任。换言之，否认公司人格不仅适用于控制股东与公司之间、母公司与子公司之间的法律关系，也可能适用于兄弟公司之间的法律关系。

有人问，揭开公司面纱后对公司债权人承担责任的主体是否仅限于股东，抑或适用于公司董事等高管人员？笔者认为，倘若董事违背对公司的忠实与勤勉义务，应当对公司承担民事责任；倘若公司怠于或拒绝对其提起诉讼，股东可以依据《公司法》第152条之规定，为维护公司利益而对其提起股东代表诉讼。倘若公司及其股东均不对董事提起民事诉讼，公司的债权人可以基于《合同法》第73条之规定，对失信董事提起代位权诉讼。因此，公司债权人可援引《公司法》第20条第3款要求滥用公司人格的股东对公司债务连带负责，而不宜据此要求公司的董事对公司的债务连带负责。倘若董事自身兼具股东身份，则债权人可以针对该董事的股东身份向法院提起揭开公司面纱的诉讼。

七、被告股东滥用事实的认定

《公司法》第20条在实践中能否得到妥当执行的关键难点在于如何理解“滥用”二字？毕竟，法官和仲裁员都不能滥用“滥用”二字。“滥用公司法人独立地位和股东有限责任”是相对于“合理使用公司法人独立地位和股东有限责任”而言的。因此，“滥用”二字是一个模糊语词，是一个具有高度弹性化的概念。稍有不慎，合理使用就有可能被认定为滥用。而合理使用公司法人独立地位和股东有限责任恰恰是现代公司帝国得以成长壮大的制度秘笈。因此，努力消除“滥用”二字的不确定性，增强“滥用”二字的可操作性，便成为法解释学中的难点问题。

笔者认为，所谓“滥用公司法人独立地位和股东有限责任”，是指股东为了追求不当利益，以违背诚实信用原则、严重损害债权人的方式而利用公司法人独立地位和股东有限责任。从我国公司实践看，控制股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的情况五花八门。笔者将最常见的情形概括为两种：股权资本显著不足以及股东与公司之间人格的高度混同。

（一）股权资本显著不足（资本弱化）

1.股权资本显著不足的认定要综合考虑多种因素股权资本显著不足（Undercapitalization）又称“资本弱化”，是指股东投入公司的股权资本与公司从债权人筹措的债权资本之间明显不成正比例的公司资本现象。股权资本显著不足的公司（Thin corporation，UndercapitalizedCorporation）就是一家股权资本过于稀薄的公司。其中的“股权资本”是指被告股东在内的股东投入公司的股权资本总额，而债权资本是指公司从包括原告债权人在内的所有债权人筹措的债权资本，而不限于主张揭开公司面纱的特定债权人的债权数额。

判断一家公司的股权资本是否显著不足，不是看其股东出资是否低于最低注册资本。即使股东的股权出资大大高于最多注册资本的门槛，仍有可能导致公司股权资本显著不足。笔者认为，股权资本显著不足的精髓在于，股权资本与债权资本之间的比例过低（如1：10、1：20）。当然，除了研究股权资本与债权资本之间的比例，更要综合考虑该公司所属的行业性质、经营规模（包括营业额、销售量）、雇工规模和负债规模、责任保险等多种相关因素，进而判断公司对股权出资的需求程度。

假定一家房地产有限责任公司的两名股东的出资均高于法定最低注册资本（有限责任公司的3万元最低注册资本）。倘若该公司股东投入公司的股权资本为1000万元人民币，而公司从银行筹措的债权资本为10亿元人民币，则股权资本和债权资本的比例为：1：100。这显然是一家“小马拉大车”的资本显著不足的公司。法院或者仲裁机构就应毫不犹豫地揭开这家骨瘦如柴公司的面纱，责令背后“大腹便便”的控制股东对公司债务连带负责。

当然，法院或者仲裁机构在考虑股东投入公司的股权资本的充足性时，还可以附带考虑股权资本的替代化风险抵御措施，如责任保险范围的充分性等。倘若一家公司的股权资本及其为赔偿用户等债权人的潜在损失而购买的责任保险共同作用，足以保护公司的债权人，则法院或者仲裁机构可以不揭开公司面纱。

2.揭开公司面纱是对资本弱化现象的后端控制

美国法院在司法实践中提炼出股权资本显著不足（Undercapitalization）的概念，并乐意在此种情形下为了保护公司的债权人而揭开公司面纱。如果把最低注册资本门槛划入前端控制的范畴，则揭开公司面纱可纳入后端控制的范畴。美国诸州公司法已无最低注册资本制度。这意味着，美国公司法对公司债权人的保护策略是后端控制策略，也就是“秋后算帐”，而非前端控制策略。其优点之一是，立法者不形而上学地预设一个缺乏科学性的最低注册资本门槛，因而不压抑投资者兴办公司的积极性与创造性，允许与鼓励投资者白手起家，这也是鼓励个人奋斗的美国精神之一；优点之二是不放弃在公司设立之后审视股权资本之多寡，并进而决定是否揭开公司面纱。在缺乏前端控制的情况下，投资兴业活动如鱼得水。于是，有些幸运的投资者“空手套白狼”也能成功。也就是说，虽投资者投入公司的股权资本过低，但经过其诚信而苦心的经营活动，公司业绩蒸蒸日上，公司债权人获得圆满清偿。此时，“空手套白狼”的股东也没有连带责任之忧。倘若投资者惨遭失败、公司债台高筑，则公司的债权人可以运用后端控制手段追究投资者的债务清偿责任。

3.判断资本显著不足的标准不能拘泥于最低注册资本

最高人民法院在1994年3月30日所作的《关于企业开办的企业被撤销或歇业后民事责任承担问题的批复》第1条区分投资者实际出资的不同程度，系统地阐述了运用最低注册资本制度判断投资者是否对企业债权人承担债务清偿责任的三大“傻瓜公式”：“企业开办的其他企业被撤销、歇业或者依照《企业法人登记管理条例》第22条规定视同歇业后，其民事责任承担问题应根据下列不同情况分别处理：（1）企业开办的其他企业领取了企业法人营业执照并在实际上具备企业法人条件的，根据《民法通则》第48条的规定，应当以其经营管理或者所有的财产独立承担民事责任；（2）企业开办的其他企业已经领取了企业法人营业执照，其实际投入的自有资金虽与注册资金不符，但达到了《企业法人登记管理条例实施细则》第15条第7项或者其他有关法规规定的数额，并且具备了企业法人其他条件的，应当认定其具备法人资格，以其财产独立承担民事责任。但如果该企业被撤销或者歇业后，其财产不足以清偿债务的，开办企业应当在该企业实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任；（3）企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际没有投入自有资金，或者投入的自有资金达不到《企业法人登记管理条例施行细则》第15条第7项或其他有关法规规定的数额，或者不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担”。

在该《批复》的影响下，许多地方法院自觉不自觉地套用其中的“傻瓜公式”以认定股东对公司债务的清偿责任，不仅将“傻瓜公式”适用于公司开办的其他公司被撤销或者歇业的情形，而且适用于公司尚未被撤销或者歇业的情形。

试举例说明。（1）倘若股东们的实际出资等于注册资本（200万元），而且高于公司的最低注册资本（50万元），则股东们均享受有限责任待遇。（2）倘若股东们的实际出资（60万元）低于注册资本（200万），但高于最低注册资本（50万元），则瑕疵出资的股东在140万及其银行贷款利息范围内对公司债权人承担债务清偿责任。（3）倘若股东们的实际出资（20万元）低于注册资本（200万），而且低于最低注册资本（50万元），则瑕疵出资的股东对公司债务承担无限连带责任。

鉴于新《公司法》大幅下调公司的最低注册资本，最低注册资本在保护债权人方面的功能也就大打折扣。因此，在新《公司法》大幅下调公司的最低注册资本的门槛以后，最低注册资本在保护债权人方面的神话已经破灭了。这意味着《批复》创设的、以最低注册资本作为判断公司资本是否显著不足的“傻瓜公示”已经失灵了。法院或者仲裁机构应当与时俱进，改弦易辙，将静止、僵化的“傻瓜公式”升级为动态、弹性的股权资本显著不足标准。须知，达到最低注册资本是股东享受有限责任待遇的必要条件，但不是充要条件。当然，倘若股东的实际缴纳出资不但低于公司的注册资本，更低于法定最低注册资本，当然应当揭开该公司的面纱。

新《公司法》的学习和贯彻过程中，有人主张公司资本显著不足可以界定为低于公司注册资本若干比例（如50％）的情形。倘若某公司的注册资本100万，而股东只投入40万，则该公司应当视为资本显著不足。此种观点值得商榷。此种情况应当属于股东出资瑕疵的情形，与资本显著不足并非同一概念。

4.资本弱化策略导致的避税与反避税

以投资风险与投资收益的内容为准，商人的投资方式包括权益投资（股权投资）和债权投资。在实践中，很多企业之所以愿意对其子公司采用债权投资的方式，进而相应减少权益投资，并非偶然。首先，债务人支付给债权人的利息可在税前抵扣，而股东获得的股利却不能在税前扣除，这就使得某公司的债权投资享有得天独厚的天然税收优势。母公司对子公司提供借款，一方面缓解了子公司的融资难问题，另一方面使得母公司获得了比权益投资更大的投资回报。其次，许多国家对非居民纳税人获得的利息征收的预提所得税税率低于对股息征收的企业所得税税率，致使跨国公司对其子公司采用债权投资比采用股权投资的税收负担大大降低。为降低集团整体的税收负担，甚至实现避税或逃税的目的，债务人和债权人同属于一个利益集团的跨国公司就有动机操纵融资方式，刻意设计资金来源结构，加大借入资金比例，扩大债务与权益的比率，人为弱化子公司的股权资本结构，导致在公司出现“软骨病”现象。

有鉴于此，许多国家在税法上对关联方之间的债权性投资与权益性投资比例做出限制，防范企业通过操纵各种债务形式的支付手段，增加税前扣除、降低税收负担。我国2007年颁布的《企业所得税法》第46条也规定了应对资本弱化的法律对策：“企业从其关联方接受的债权性投资与权益性投资的比例超过规定标准而发生的利息支出，不得在计算应纳税所得额时扣除”。《企业所得税法实施条例》第119条将“债权性投资”界定为企业直接或者间接从关联方获得的，需要偿还本金和支付利息或者需要以其他具有支付利息性质的方式予以补偿的融资。企业间接从关联方获得的债权性投资，包括：关联方通过无关联第三方提供的债权性投资；无关联第三方提供的、由关联方担保且负有连带责任的债权性投资；其他间接从关联方获得的具有负债实质的债权性投资。“权益性投资”被界定为企业接受的不需要偿还本金和支付利息，投资人对企业净资产拥有所有权的投资。至于《企业所得税法》第46条所称的标准，则由国务院财政、税务主管部门另行规定。

（二）股东与公司之间人格的高度混同

在股东对公司的过度控制下，股东与公司之间人格的高度混同现象错综复杂。既包括核心人格特征（如人员、机构、业务、财务、财产）的混淆，也包括外围人格特征（如信封信纸、电话号码、传真号码、电子邮件地址、网址、工服）的混淆。最常见的现象是“一套人马，两块牌子”。

具体说来，有以下几种表现形式。1.股东与公司之间在资产或财产边界方面的混淆不分。属于子公司的财产登记在母公司名下；子公司的财产经常处于母公司的无偿控制和使用之下；控制股东长期掏空公司的资产尤其是优质资产，而未对公司予以充分、公平的赔偿等；控制股东对公司负有巨额债务，而公司在控制股东的操纵下长期拒绝或者怠于追索。2.股东与公司之间在财务方面的混淆不分。股东甚至和公司共用一本帐，共享一个银行帐号。3.股东与公司之间在业务方面的混淆不分。股东与交易伙伴签订的合同往往由公司履行；公司与交易伙伴签订的合同往往由股东履行。4.股东与公司之间在机构方面的混淆不分。例如，母子公司共有一个营销部、人力资源部、办公室等。5.股东与公司之间在人员方面的混淆不分、母子公司之间的董事、经理和其他高级管理人员交叉任职过多过滥。6.子公司的机关陷入瘫痪状态，母公司直接操纵子公司的决策活动。例如，有些母公司直接向子公司发号施令，下达生产指标。有些母公司越过股东会直接任免子公司的董事、监事，有些母公司越过子公司的董事会直接任免子公司的经理和副经理。7.其他方面的人格混同。例如，母子公司共用落款同一公司的信封信纸，共用一部电话总机，共用一个网站，共用一个电子邮件。

为慎重起见，法院或者仲裁机构在认定股东与公司之间人格的高度混同的事实时，应严格掌握标准，不宜因为存在单一的、非关键的混淆现象就遽然否定公司法人资格。

除了股权资本显著不足以及股东与公司之间人格的高度混同，控制股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的情况还有其他表现形态。例如，有人建议控制股东操纵下的公司拒不清算，也可视为揭开公司面纱的情况。笔者亦深表赞同。

八、被揭开面纱的公司类型

从理论上而言，否认公司人格适用于各类股东设立的各类公司，既适用于上市公司，也适用于非上市公司；既适用于股东主体多元化的公司，也适用于一人公司。在新《公司法》降低最低注册资本的门槛后，各类公司及其控制股东势必良莠不齐，有限公司股东滥用法人资格的概率可能高一些，法院否定公司法人资格的概率因而水涨船高。

由于新《公司法》第64条对一人公司股东采取了法人格滥用推定态度，大幅降低了一人公司的债权人的举证负担，可以预言：在未来司法实践中，一人公司被揭开公司面纱的概率将在诸多公司类型中位居榜首。尤其是在市场准入门槛很低、经营风险很高的产业。例如，出租车司机张某以自己一辆价值20万元的轿车作价出资设立一人公司后，由于交通肇事导致多名行人丧生。倘若一人公司没有购买足额的责任保险，而且在交通肇事时汽车毁损。受害人家属就可以考虑请求法院揭开公司面纱，由一人股东张某对受害者家属承担损害赔偿责任。这一观点不仅适用于一人单车公司，也适用于一人单船公司。

有限责任公司尤其是一人公司被揭开公司面纱的概率高，并不意味着股份有限公司就不能被揭开公司面纱。只要股东滥用公司法人资格、逃避债务的，债权人就有权请求法院揭开公司面纱。上市公司的面纱可否被揭开？在美国，至今尚未发生上市公司被揭开公司面纱的案例。这与美国上市公司的股权结构高度分散、不存在一股独霸的市场结构、恶意股东很难滥用公司法人资格有密切关联。鉴于我国许多上市公司存在着一股独大和一股独霸的高度集中的股权结构，不少控股股东尚未养成慎独自律的行为习惯，控股股东滥用上市公司人格欺诈债权人、悬空债权人的现象此起彼伏。笔者认为，倘若恶意股东滥用了上市公司的人格，导致了上市公司丧失法人应有的独立性，具备了揭开公司面纱的条件，人民法院也应大胆而审慎地揭开上市公司的面纱。

对设立过程中的公司可否适用揭开公司面纱制度？否。因为，设立中的公司上不具备独立法人资格。倘若设立中的公司对外发生债务，发起人违约侵权，则债权人完全可以追究发起人的民事责任，而无需启动揭开公司面纱的程序。另外，从逻辑上说，揭开公司面纱的默示前提是存在可资揭开的法人面纱。倘若一家设立中的公司未取得法人资格，自然无公司面纱可以揭开。

揭开公司面纱制度究竟仅在公司破产阶段适用，还是在公司正常经营阶段适用？笔者认为，在公司进入破产阶段当然可以适用揭开公司面纱制度，但在公司正常经营阶段也可以适用。关键是，债权人要举证证明被告股东滥用了公司法人资格和股东有限责任待遇，并且给债权人造成了严重损害。这一解释也符合我国许多资不抵债的公司迟迟不进入破产程序的国情。不能因为英美法院多在公司进入破产程序后才使用揭开公司面纱制度，就要求我国亦步亦趋。

九、揭开公司面纱的法律效果

揭开公司面纱的效力仅限于特定当事人间的具体法律关系，具有浓郁的相对性与特定性，而不具有绝对性与对世性。即使某公司的法人资格被否认，也并不意味着该公司的法人资格在其他法律关系中被否认。这与公司因解散、破产而清算，从而在制度上绝对、彻底丧失法人资格的情形大相径庭。因此，公司人格否认法理的适用条件和法律效果比起彻底消灭公司法人资格要缓和、温和得多。

公司人格否认的不利后果只能降落于有过错的当事人（尤其是控制股东）头上，而不殃及无辜当事人。假定控制股东滥用法人资格，大量侵占公司财产，给公司债权人造成不利，债权人只能追究控制股东的债务清偿责任，但不能伤及其他善良中小股东。

十、揭开公司面纱制度与其他制度的区别

现有制度资源尤其是合同法中的代位权制度能否取代否认公司人格制度？否。代位权制度的实质在于授权债权人直接以自己的名义要求债务人的债务人（次债务人）对债权人承担债务清偿责任。但我国《合同法》第73条规定债权人行使代位权的先决条件是“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”。而在股东滥用法人资格的情况下，债权人很难知晓该股东是否对公司负债、负债几何。在股东出资虽然达到最低注册资本、但与公司的经营规模和行业性质显然不相称的情况下，债权人要借助代位权实现自我保护更是难上加难。当然，倘若债权人能够举证债务人公司怠于对其股东行使其到期债权，对债权人造成了损害，债权人就可以对公司股东行使代位权。因此，代位权制度与否认公司人格在保护交易安全、维护债权人利益方面相辅相成，缺一不可。同理，《合同法》第74条规定的撤销权制度也取代不了揭开公司面纱制度。

“一把钥匙开一把锁”。代位权、撤销权制度与揭开公司面纱制度也并行不悖。揭开公司面纱制度不同于追究瑕疵出资、抽逃出资股东民事责任的制度安排。从理论上说，瑕疵出资、抽逃出资不一定损害特定债权人的利益。对于瑕疵出资、抽逃出资股东的民事责任问题，暂容后述。

十一、审慎适用揭开公司面纱制度

否定公司人格的适用范围是严格限定好，还是适度扩大好，是法官颇感困惑的问题。严格限定可预防法官滥用自由裁量权，但在救济公司债权人方面可能鞭长莫及；适度扩大也许更加理想、公正，更能保护债权人免受控制股东欺诈和失信之苦，但存在法官滥用自由裁量权的风险。

从欧美现代公司法大国的经验看，股东有限责任依然是原则，揭开公司面纱依然是例外。前已述及，我国立法者积极引进了国外的揭开公司面纱制度。但是，人民法院和仲裁机构一定要慎用揭开公司面纱制度。对于揭开公司面纱制度不能作扩大化解释，更不能动辄被视为人民法院解决执行难的灵丹妙药。

鉴于毫无限制地否认公司人格可能严重打击股东投资热情，人民法院原则上应当尊重公司的法人资格，严格把握否认公司资格的构成要件，将否认公司法人资格的情形控制在例外情形下，避免揭开公司面纱的判决遍地开花。须知，新《公司法》第20条第3款将揭开公司面纱制度上升为成文法律制度，但并不等于说揭开公司面纱已经成为公司法生活中的一条基本原则。实际上，立法者之所以将揭开公司面纱制度成文化的重要理由不仅仅在于引进揭开公司面纱制度，更在于预防揭开公司面纱制度之滥用。公司法人资格可否定、也可不否定的情况，坚决不否定。

十二、揭开公司面纱案件的诉讼程序

债权人请求人民法院否定公司法人资格，应严格适用《民事诉讼法》规定的程序规则，包括二审终审原则和审判监督程序。笔者建议借鉴《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》的做法，对债权人请求人民法院否定公司法人资格的案件实行专属管辖原则，由债务人公司所在地的中级人民法院作为一审法院，由高级人民法院作为二审法院，以收统一裁判结果之效。由于揭开公司面纱原则上仅限于个案把握，建议参照死刑复核制度，由最高人民法院或者省高院对揭开公司面纱案件予以备案。其实质是，鼓励司法机关自己“清理门户”，自觉“纠偏”。

倘若滥用公司法人资格的事由发生在债权债务案件执行阶段，法院可否以裁定方式否定被执行人或被执行人关联公司的法人资格，抑或告知债权人重新启动审判程序？两利相衡取其大，两弊相衡取其轻。为尊重被揭开公司面纱的股东的诉讼权利（如举证权、质证权、辩论权、上诉权等），为维护程序正义，债权人请求人民法院揭开公司面纱的案件应通过审判程序，以判决形式解决，而不宜在执行程序中解决。当然，在司法实践中，重新启动审判程序费事耗力，且易发生不测。为了遏制失信股东转移、雪藏和隐匿公司财产的道德风险，有必要允许债权人请求人民法院采取诉前保全措施，从而把失信股东的失信风险降至最低限度。

至于原告债权人主张揭开公司面纱的诉讼时效，要受制于原告债权人对公司的诉讼时效。倘若原告债权人对公司所享债权已经罹于诉讼时效，则主张揭开公司面纱诉讼请求亦罹于诉讼时效。

十三、股东的债权人可否逆向揭开公司面纱

控制股东滥用公司法人资格，并从公司获得财产利益时，法院通常责令控制股东向公司的债权人清偿债务。顺向否定公司法人资格是否定公司法人资格的经典形态。新《公司法》对于应否承认逆向否认公司法人资格的情况，语焉不详。笔者主张，股东为规避义务或责任而滥用公司法人资格，故意将自己财产无偿转移给公司时，法院也可责令纵法人资格、但从股东无偿受让财产的公司以其接受财产程度为限向股东的债权人承担债务清偿责任。此为逆向否定公司法人资格，通常适用于股东人为制造的“瘦父（股东）、胖子（公司）”的情形。在1992年东京地方法院审理的案件中，曾有一个争议焦点：母公司因有关“氮”引起的损害赔偿责任，可否通过否认子公司的法人资格，向子公司追究与母公司同样的损害赔偿责任？判决认为，欲适用公司人格否认理论，除应具备母公司对全资子公司的支配要件，还要具备法人资格滥用目的的要件。从本案子公司的设立和运营情况看，不存在滥用法人资格的目的。法院遂判决否定子公司的赔偿责任。[2]虽然该院判决并未逆向否定公司法人资格，追究子公司的连带赔偿责任，但从一个侧面说明逆向否定公司法人资格的可能性是客观存在的。

法院或仲裁机构在逆向否定公司人格时，在公司股东有多人的场合要审慎而为。例如，作为债务人的控制股东为逃废债务，可能将大量自有优质资产转移给子公司，导致控制股东的债权人求偿落空。但子公司其他中小股东也许并无此等行为。一旦子公司的法人资格被否认，控制股东债权人即可追究子公司的债务清偿责任，但不能追究其他中小股东的债务清偿责任。即便追究子公司的债务清偿责任，也应以子公司从控制股东接受资产的价值为限承担债务清偿责任；否则就侵害了子公司中诚实股东的合法利益。当然，控制股东的债权人也可以运用合同法中的撤销权实现债权。只不过，此种撤销权要受制于1年的除斥期间。

注释:

篇4

[论文摘要] 少年犯罪问题在现代社会变得日益严峻，为预防、控制和减少少年犯罪，世界各国都很重视少年司法制度建设。我国由于多种原因，少年司法制度构建起步较晚，与发达国家少年司法制度存有较大差距。为加快少年司法制度建设，本文对我国少年司法制度不足作了多方面的探讨，并借鉴发达国家成熟的做法，提出了完善构想。

我们认为，可对少年司法制度作如下定义：国家司法机关和司法性组织应用法律法规处理涉及未成年人的诉讼案件和非诉讼案件，对少年犯罪人进行保护、教育和改造，以实现保护少年和社会双重目标的一种专门司法制度。有学者认为，根据社会学的观点，司法制度是由概念系统、组织系统、规则系统和设备系统所构成，这与法国社会学家弗里德曼关于法律制度是由结构、实体以及文化所组成的观点有很大的类似之处。概念系统就是司法制度的理论基础，不同类型的司法制度，其理论基础并不相同。组织系统就是司法组织体系，它由各个司法机构和法律授权的专门组织所组成的有机统一体。规则系统是指司法规范体系，包括司法组织规则和司法活动规则。设备系统是指司法物质设施，是司法组织赖以进行正常活动的物质基础，包括法庭、监狱以及其他物质设备。概念系统和规则系统属于“软”系统，组织系统和设备系统属于“硬”系统，司法制度就是一个“软”“硬”皆备的大系统。对此，笔者深以为然。

一、我国少年司法制度的不足

我国的少年司法制度自建立以来，取得了很大发展，为预防、控制和减少少年犯罪作出了功不可没的贡献，但与发达国家具有百多年历史的少年司法制度相比，仍有很大差距，存有许多不足。

在规则系统方面，表现为独立的、完善的少年司法法律体系的缺失。首先，表现为现有法律规范对未成年人的保护规定不够完善。我国《刑法》、《刑事诉讼法》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》、《监狱法》等法律有关条款，以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等部门关于办理少年刑事案件的司法文件，都对少年违法犯罪案件的处理，作了一些特殊规定，特别是作为纲领性的少年保护法律，《未成年人保护法》对我国未成年人的保护更是作了全面规定，但上述法律法规关于少年权益保护的规定缺乏可操作性，道德性、号召性条款过多，缺乏法律责任方面的规定，对实际操作过程中的一些问题也没有详细明确的界定。其次，表现为没有形成独立于成年犯罪人的少年法律体系。现代世界多数国家针对未成年人违法犯罪的特殊情况，一般均有专门的立法，如德国制定了《少年法院法》、印度制定的《儿童法》、日本制定有《儿童福利法》、《少年院法》、《少年审判规则》等有关少年的专门法规，集中规定少年案件实体与程序问题，切实做到对未成年人犯罪后受到的法律追诉、审判和实施的监改方式、处罚方法与成年犯罪人有所不同，以期实现少年司法制度的特有目的。与此相比，我国未成年人违法犯罪的专门立法很少，有关少年犯罪、少年权益的保护，主要依靠调整成年人违法犯罪的法律法规来进行调整，未能充分关注少年犯罪人身心的特殊性，没有对少年人实行区别对待、加以特别保护，可以说是不公正、不合理、也是不科学的。再次，表现为法律规定法院受案范围过于狭窄。我国审判机关依法受理的少年案件，主要是有关未成年人刑事犯罪案件，不包括违法案件，更不包括需要监督和照管的案件。有必要借鉴发达国家成熟经验，适当扩大我国少年法庭的受案范围。最后，表现为立法落后于司法实践需要。纵览现有的立法，虽然对少年司法制度有所规范，但无论是数量还是内容都与社会现实的需要不相适应。实践中，有些具有生命力的少年司法做法却没有法律对此作出规定。

在组织体系方面，表现为未成年人司法专门机构的不健全。我国目前没有专门性的少年警察机构、少年检察机构、少年审判机构、少年矫正机构、少年律师机构等。由于系统功能的整体性，少年司法机构的不健全使得少年司法制度的整体优势无法发挥，不能很好地贯彻教育、感化、挽救等对少年犯罪人进行特别保护的刑事政策。

在概念系统上，表现为对少年司法制度独立价值认识不足。时至今日，在许多人观念中，对未成年人的刑罚观不是站在社会发展之于未成年人特殊保护价值取向上看待，而是以成年人之于未成年人弱势群体的天然同情、怜悯的感性认识来看待未成年犯罪人的处遇，把制度上的要求视为司法者情感上的恩赐，虽然一般而言并无不可，但因社会治安不好开展严打时，此种价值观往往会导致对未成年人待遇的忽视。

在设备系统方面，表现为少年司法制度赖以运作的物质条件及高素质的少年司法工作人员的欠缺。在我国现阶段，社会经济尚不十分发达，不少地方的财政收入难以满足正常的社会发展需要，司法部门正常的办案经费不能得到充分保证，完善的狱政设施及高素质的少年司法人员严重不足，难以完全实现法律所规定的分押、分管、防止犯罪人交叉感染的良好愿望，也很难达到少年司法的目标。设备系统的不足具体表现为以下几点：从司法机构及人员来看，现行兼职型少年司法机构和人员在工作中，由于司法力量相对不足，往往要身兼数职，需办理大量普通刑事案件，这使得他们常常无暇他顾，无形中影响了对少年犯的跟踪帮教工作；从少年司法工作人员的素质来看，真正素质高，能力强的、理想的少年司法工作者十分缺少，与少年司法工作的高要求很不适应。

二、我国少年司法制度完善之构想

（一）进一步完善少年司法制度的概念系统

我国相关立法虽已将“教育、感化、挽救”、“以教育为主，惩罚为辅”等先进的少年司法理念确立为少年司法活动的指导原则，但人们对确立此原则的法理学根据并非十分了解，以至于人们对少年司法制度的独立性价值认识不足，认为国家对少年犯罪人的宽大处理仅是出于对其同情、怜悯。此种认识的偏差，不利于人们自觉地贯彻少年司法原则，确保少年司法目标的实现，故有必要明确构建少年司法原则的法理学根据。一般认为，此原则确立的法理学根据主要有：未成年人犯罪原因的特殊性、国家亲权理论、刑事近代学派理论等。

（二）完善我国少年司法制度的规则体系

如前所述，我国少年法律体系存有严重不足，亟需完善，这既是履行国际条约义务的要求，也是实践的迫切需要。我国是《北京规则》的参与制定国和缔约国，该条约要求成员国“应努力在每个国家司法管辖权范围内制定一套专门适用少年的法律、法规和规定，并建立授权实施少年司法的机构和机关。” “应当充分注意采取积极措施，这些措施涉及充分调动所有可能的资源，包括家庭、志愿人员及其他社区团体以及学校和社区机构，以便促进少年的幸福，减少根据法律进行干预的必要，并在他们触犯法律时对他们加以有效、公平及合乎人道的处理”。

首先，构建独立于成年人的少年法律体系。我国现有不少学者业已提出了建立我国少年法律体系的见解。有的学者主张制定一部综合性的少年法典；有的学者主张在现有刑法典基础上，单设少年犯罪的特殊章节，条件成熟时再制定少年刑法、诉讼法、法院组织法和其他有关规定；有的学者主张为与《预防未成年人犯罪法》相配套，可以分别制定《未成年人刑事诉讼程序法》和《未成年人犯罪处罚法》，构建一个有中国特色的少年法律体系。上述观点表明我国学者关于应该完善少年立法已取得了共识，存在分歧的只是采用何种法律表现形式。笔者以为少年立法重要的固然是内容，但形式也是应该慎重考虑的。我国目前有关少年的立法就是一种分散式规定形式，这种形式使得少年法律显得过于分散，系统性不够，未能突出少年司法制度应有的独立性、重要性，不便于人们掌握运用少年法律保护少年人的合法权益。此外，此种分散形式使得少年司法规定缺少应有的总的指导原则总领全局，不利于少年法律体系构建的和谐统一。鉴于此，笔者以为第一种主张是妥当的，第二、三种主张存在的缺陷和我国目前少年法律体系存在的缺陷未有二致，故不足取。在具体制定我国综合性的少年法典时，可借鉴德国少年法院法的立法模式。该法详细规定了少年法院法的适用范围、指导原则、少年违法行为及其后果、少年法院组织和少年刑事诉讼程序、执行和行刑等少年犯罪案件的实体和程序问题。 转贴于

其次，完善少年法律对少年权益的保护规定。如前所述，我国少年法律对少年权益的保护规定，存在多方面的不足，需要完善。在刑事实体方面，应明确规定少年司法工作的基本原则、宗旨与目的，强调保护处分为主，刑事处罚为辅，奉行优先保护少年原则；根据未成年人自身特点，明确规定罚金、没收财产、剥夺政治权利、管制、拘役刑罚及过于严厉的死刑（包括死刑缓期执行）、无期徒刑对未成年人不适用，因为此类刑罚对犯罪未成年人来说要么改造效果不大，可能造成交叉感染，留下犯罪记录，影响其重返社会，要么处罚过重，有违国际轻刑化趋势与教育保护的少年司法原则；对未成年犯罪人应增加相对不定期刑及前科消灭制度的规定，以便更好地发挥对未成年人的教育改造功能；在缓刑适用上应做出与成年人不同的特别规定，缓刑条件不应过于严格，提高对未成年人的缓刑适用率，切实贯彻非监禁化的少年司法原则；对未成年人犯罪从轻、减轻处罚的原则进一步具体化，增加规定的可操作性，减少自由裁量权的滥用对少年权益的侵害；建立适合未成年人自身特点的刑罚裁量与执行制度，扩大非刑罚处罚措施的种类等。在刑事程序方面，建立少年刑事案件的专门立案、侦查、起诉、审判、执行制度，由少年警察、少年检察、少年审判、少年矫正等专门机构和人员行使相应职权，采取与成年人不同的方法，如在调查少年犯罪行为的同时，注意调查少年犯罪人出生日期、生活环境、成长过程、社会交往以及被指控犯罪前后的表现等情况，审查其犯罪事实和犯罪动机；在审理上，采取不公开的形式，与成年人分开审理，审理时必须态度诚恳等；在处理上，对未成年人贯彻宽大原则。在执行方面，建立起一套包括监禁、缓刑和假释的未成年罪犯的刑罚执行制度体系，以满足教育、挽救未成年罪犯的需要。

再次，扩大少年法庭对少年案件的受理范围。由于国外大多数国家使用广义的少年概念，所以少年司法制度的管辖范围是宽泛的，不仅包括违法犯罪少年，而且包括“需要监督的少年”和“需要照管保护的少年”，如日本的家庭裁判所管辖的少年案件是非常广泛的，从对象来看，包括犯罪少年、触法少年和虞犯少年；从内容来看，包括应受刑事制裁的刑事案件、未构成刑法上的犯罪、构成刑法上犯罪但不应受刑事制裁的保护案件和危害少年福利的成人案件。我国少年法庭受案范围仅限于少年刑事案件的局面不利于充分发挥少年法庭对未成年人的保护和教育，故有必要借鉴发达国家在少年司法制度建设方面所积累的成功经验，将少年严重不良行为和违法行为纳入到少年法庭的受案范围之中，适用严格的少年司法程序进行处理，加强对少年人教育、感化、挽救，避免行政机关处理过程中的随意性。这与《北京规则》确立的减少司法干预原则并不矛盾，因为适当扩大少年法庭的受案范围，目的主要在于加强对少年教育保护，这与《北京规则》减少对少年司法干预的精神是一致的。

最后，加快立法步伐，满足现实对法律的迫切需要。我国关于少年司法的许多规定，处于规章、行政命令的层次、缺乏权威性和统一性，如公安部《看守所条例》；有的处于试行、暂行阶段，没有进一步总结定型，上升为法律，如1986年司法部颁发的《少年犯管教所暂行管理办法（试行）》；有的还没有相应的、配套的、完善的、可操作性的法规，如《少年犯罪立案、侦查、起诉法》等；有的是在计划经济体制下制定的，已时过境迁，无法适用了，如1954年《劳动改造条例》等。对于此类规定，应在总结实践经验的基础上加以完善，通过法定的立法程序将其转化为法律。另外，对于司法实践中出现的富有生命力的做法，应该加紧调研，尽快将其成功的做法通过立法程序上升为法律，解决无法可依的尴尬局面。

（三）完善我国少年司法制度的组织体系和设备体系

少年司法制度有狭义和广义两个方面。狭义少年司法制度仅指少年案件审判制度，广义的少年司法制度包括少年审判制度、少年警察制度、少年检察制度、少年监狱制度、少年律师制度、少年调解制度、少年仲裁制度和少年公正制度等。从多数国家少年司法制度的发展来看，大体经历了由狭义的少年司法制度向广义的少年司法制度过渡的阶段。目前，人们对广义少年司法制度具体范围认识存有差异，但多数国家认同对少年刑事被告人羁押、预审、起诉、审判、辩护、管教一条龙的少年司法体系。 我国对此可以借鉴，设立与少年法庭相配套的少年警察、少年检察、少年辩护、少年矫治等制度，积极发挥少年司法制度在预防少年犯罪、教育保护矫治少年犯罪人的整体作用，实现少年司法制度既保护少年合法权益，也保护社会利益的双重目的。在两者发生矛盾冲突的时候，优先保护少年犯人的利益。

为了确保上述制度的有效运作，随着经济发展，财政收入不断增加，可对少年司法制度建设加大投入，建立起与上述少年司法制度相配套的硬件设施，比如少年犯管教所、少年犯羁押所、独立的少年法院等，实现对少年犯人分押、分管、分审；加强对专门少年司法人员的培训工作，使其了解少年司法与成年人司法的不同，明确少年司法工作的重要性与复杂性，胜任少年司法工作并热爱少年司法工作。世界上许多国家和地区都设立了少年法院，取得了很好的效果，值得我们借鉴。

[参考文献]

姚建龙. 少年司法制度概念论[J]. 当代青年研究，2002，(5).

篇5

【关键词】少年；少年司法制度；反思

在美国，1899年伊利诺斯州《少年法院法》的颁布，标志着少年司法制度的诞生。至今，少年司法制度已经在世界上大多数国家建立，并成为各国法律体系中的基本制度之一。我国第一个少年法庭于1984年11月在上海市长宁区人民法院建立，这标志着少年司法制度在我国的诞生。此后，少年法庭因其独特的视角、针对性的做法和良好的实践效果得到了最高人民法院的认可和支持，并在我国各地得到了成功推广。1988年7月，长宁区人民法院“少年犯合议庭”改建为独立建制的“少年刑事审判庭”，这使我国少年司法制度的发展进入了一个新阶段，少年立法工作取得了一定的进展，少年法庭在全国普遍建立起来，少年司法制度从地方性制度转变为全国性制度。经过了二十多年的发展之后，我国的少年司法制度在实践中积累了丰富的经验，并初具规模，在保护少年合法权益、治理少年犯罪等方面起到了积极和重大的作用。但是，与国外少年司法制度百余年的发展历史相比较，我国的少年司法制度还欠缺成熟和完善，近几年来还出现了一系列新的问题。

1.现状

目前来说，现在我国少年司法制度处于在困境中发展的时期。一方面少年法庭普遍面临案源不足、人员和机构不稳定等；另一方面，少年法庭受到一些质疑，因为少年犯罪问题仍较严重，少年司法制度的发展陷入困境。具体来说，存在以下缺陷：

1.1相关立法与现状脱节

制约少年司法制度发展的主要因素一直是少年立法的不健全。我国已经制定了专门的《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但对于少年案件尚无专门的实体性和系统的程序性的法律法规，出台的一些有关司法解释，远远不能满足需要，总体上说，这些规定欠缺对少年成长状况的研究，并没有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2少年法庭的设置问题

少年审判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系统的核心机构。我国少年法庭经过十几年的不断改革和实践，探索出了许多成功的审判方式，但也存在不少问题，如：建制上的混乱，目前我国的少年法庭有二千多个，但由于我国没有《少年法庭法》，因此少年法庭组织形式混乱；受案范围的混乱，因为少年法庭在我国还属于一种新生事物，就不可避免地存在受案范围混乱的现象，大部分基层法院的少年法庭只管辖少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法权益、身心健康、人格尊严的保护案件，故在其运作机制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人员在实践中不断探索。适当扩大受案范围有利于强化对未成年人司法保护的效果，但有些地方却是缺乏实际考察全盘皆收；我国现有少年法庭均是设置在普通法院之中，少年司法工作的人、财、物均由普通法院所调配。普通法院对于审判人员业绩，往往是以办案的数量来衡量。但由于我国目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而这类案件的总体数量不多，又需要少年法庭工作人员投入更多的精力、爱心和财力，其工作量很难以审理案件的数量来衡量。因此，与其他法庭相比，少年法庭难以摆脱浪费人力、物力、做与审判工作无关的事情等诸多质疑。

少年司法制度要从成人司法制度中独立出来，首先应表现为组织独立。将少年法庭设置于普通法院内的组织形式，会强化少年司法制度与成人刑事司法制度的类似性。正如我国台湾地区李茂生教授所指出的：“于组织设计上，以专庭的方式进行少年保护事件以及刑事事件的处理，此不仅是无法培育专业人才，尤甚者，透过人事交流、任命的方式，少年司法与成人刑事司法的类似性会更为强化。”［1］

1.3具体制度上的问题

少年司法制度至少应包括对少年犯罪被告人羁押、预审、、审判、辩护、管教等“一条龙”的工作体系。我国目前少年司法一条龙工作体系的构建还很不完备，具体存在以下问题：

1.3.1少年的刑事诉讼权利得不到保障

刑事诉讼法第十四条第二款规定“对于不满十八周岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。”而在实践中，公安机关审讯少年时却很少通知法定人到场，由于缺少有效的监督措施，对少年诉讼权利的侵害便成为经常发生的现象。

指定辩护人制度也是我国刑法对少年诉讼权利的保障措施，但是实践中由于这种法律援助是免费提供的，缺乏国家保障的措施，一些指定辩护律师不能像委托辩护人一样认真负责地行使辩护权利，而是敷衍了事，有的辩护人甚至基本不会见被告人，有的辩护人阅卷后也只是敷衍几句辩护词了事，有的辩护人发表答辩意见后不再对被告人进行教育，十分不利于对少年刑事诉讼权利的保障。

1.3.2不公开审理与公开宣判的矛盾

我国《刑事诉讼法》第152条第二款规定：“14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理；16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。”但第163条第一款同时规定“宣告判决，一律公开进行”。刑事诉讼法这样规定的目的是为了保障案件的公正审理，便于人民群众的监督。但同时由于宣判的公开进行，就使少年犯罪案件的审理结果予以公开，使少年被告人暴露在公众和媒体之下，不利于对少年身心及其成长的保护。之前的不公开审理没有了意义，同时破坏了法律条文的内在逻辑性。［2］

1.3.3刑事污点保留侵害少年权利

《预防未成年人犯罪法》第48条规定：“依法免予刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚宣告缓刑、假释或者刑罚执行完毕的未成年人，在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。”《未成年人保护法》第44条规定：“未成年犯罪人刑满释放后，复学、升学、就业不受歧视。”但实践中，少年一旦被定罪量刑，即被视为有刑事污点，刑事污点的保留，对少年来说意味着社会地位下降，某些权利丧失，道德名誉受损，在学习和日后的工作、生活等诸多方面会受到歧视和不公平待遇。这些现状势必打击了少年想痛改前非，重新做人，回归社会的信心，也可能是重新犯罪的诱因。而又犯新罪时，则有可能构成累犯，累犯则是法定的从重处罚情节。即使不构成累犯，该刑事污点也会作为酌定从重情节，量刑时势必产生不利的影响。因此，对少年而言，刑事污点的保留是很不利于保护少年合法权益的．

2.反思

如前所述，我国少年司法制度存在诸多问题，但这些问题并不能成为我们不建立这种制度的理由。事实证明，少年司法制度无论对于青少年犯罪的预防还是一个国家整体犯罪预防战略的实现都有着重要意义。因此，笔者尝试对我国少年司法制度做出以下建议。

2.1加强少年司法制度立法

笔者认为，我国可以在刑法总则中专章规定少年刑事责任，把少年实体法的内容规定在专章中；另外将对少年案件的诉讼程序和执行从现行刑事诉讼法典中独立出来，专门制定一部《少年刑事诉讼程序与执行法》。原因如下：我国目前的少年立法规定及很多制度都处于尝试阶段，制定少年刑法时机还不成熟。正如有学者认为“为了满足法院处理大量的未成年人犯罪案件的急需，一个最快最有效的办法就是在修改刑法典的同时，单设未成年人犯罪的特殊处遇专章，待条件成熟之际再制定独立的《少年刑法》。”［3］而诉讼程序是将实体法规定的罪与刑与个案相结合的过程，执行是落实实体法内容的步骤，执行的效果和刑罚目的与任务的实现有着重要关系，并且对少年的执行过程中有许多程序问题需要解决，因而笔者认为制定一部集诉讼程序与执行于一体的《少年刑事诉讼程序与执行法》是必要的。

2.2创设少年法院

少年审判机构是少年司法制度的一个重要组成部分，我国最早的少年司法制度的建立也是从法院系统开始的。可以说，法院系统的建设是少年司法制度的重中之重，其创设的意义是为我国少年司法制度的发展与完善提供契机和动力。对于少年法院的创设也是近年少年司法制度建设讨论的热点，理论和实务界对在我国建立少年法院问题的探讨，无疑将大大推动我国少年司法制度建设的进程。笔者认为，少年司法制度要从成人司法制度中独立出来，建立少年法院正是少年司法制度独立性的进一步展开。

2.3合适成年人参与制度

合适成年人参与制度来源于英国，是指在对少年进行逮捕、讯问、拘留和控告时，如果没有合适的成年人，如律师、法定人等在场，对少年犯罪嫌疑人的供述将不得被作为定案的根据。我国法律中虽然没有“合适成年人”的用语，但是也有要求成年人参与的法律规定，如《刑事诉讼法》第14条第2款规定：“对于不满十八岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。”《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第11条第四款规定：“讯问未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到场，告知其依法享有的诉讼权利和应当履行的义务。”从上述规定可以看出，我国还没有建立强制的成年人介入制度。

因此，笔者认为应建立具有我国特色的合适成年人参与制度。由于少年身心发育尚未成熟，他们需要由父母、监护人等合适的成年人在场照顾其身心健康，协助他们与警察及司法机关进行沟通，维护其合法权益。

2.4指定辩护制度

从法律的规定上来看，我国的指定辩护只适用于审判阶段，即只有法院才有为少年指定辩护人的义务。笔者认为，对少年的法律援助不应当仅限于审判阶段，而应当贯穿于刑事诉讼的全过程。且为少年指定的律师，最好懂得少年心理学的基本知识，懂得对少年犯罪者进行教育的方法。［3］辩护人还应着重查清以下内容：少年被告人的真实年龄；少年被告人的犯罪目的和动机，是否初犯、偶犯或者惯犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪结果的危害程度。

2.5审判不公开制度

审判不公开制度，是指人民法院审理少年犯罪案件或者有少年的案件时，审理过程和判决结果不向社会公开。这是人民法院审理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大区别之一，是少年刑事诉讼案件必须坚持的原则。少年犯罪案件审判不公开主要出于两方面的考虑：一是有利于审理的顺利进行，防止少年因为公开审理而情绪激动，心理压力大，使其在法庭上难以准确表达意愿；另一方面则是从保护少年的长远发展考虑，防止其因为广泛的曝光而产生羞辱感丧失生活信心，并难于重新融入社会。

2.6刑事污点取消制度

法国、德国、瑞士、俄罗斯、日本等国的司法和立法实践表明，刑事污点取消制度对于预防少年犯罪和重新犯罪具有明显的效果。因此，在借鉴其他国家立法经验的基础上，建立符合我国国情的少年刑事污点消灭制度，既顺应了世界刑事立法潮流，也将会完善我国刑事法律体系，充实少年的刑事司法制度。

有刑事污点的少年是否悔罪，改过自新，在法定时间内是否遵纪守法、表现良好，是消灭其刑事污点的本质条件。刑事污点的消灭必须是在该污点经过一定的时间后才能进行。基于此，笔者建议对被判单处附加刑的在罚金交纳后，被判处缓刑的在考验期间期满后，六个月至一年；被判处3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罚的和被宣告有罪但免予刑事处罚的，在刑罚执行完毕后或判决生效后过1年；被判处3年以上5年以下的，刑罚执行完毕后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期满后过3年;被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的，服刑期满后过5年。如果有立功表现的等，少年法庭可以根据少年本人的申请，在消灭刑事污点的期限届满之前提前消灭该刑事污点。但在刑罚执行期间或缓刑考验期间是不能允许宣告消灭刑事污点的。少年的刑事污点消灭后，其罪刑记录一并注销。

2.7少年刑事诉讼暂缓判刑制度

上世纪80年代末90年代初，我国江苏、上海等少数省市的少数基层法院少年法庭，在审理少年刑事案件时开始借鉴国外的有益经验，对少数少年被告人试行暂缓判刑。但我国现行刑法对暂缓判刑并无规定。笔者认为，收监执行刑罚对于少年的负面影响是很大的，而暂缓判刑制度则通过社会力量的帮助，在足够长的时间内，对犯罪少年进行教育改造，促其悔过自新，同时，这种不确定的状态下的考察，又对少年犯有约束力和危机感，可以起到刑罚的同等效果，因此我国应建立少年刑事诉讼暂缓判刑制度。

少年司法制度作为一个国家法律体系中重要的基本制度之一，作为保护少年合法权益的重要手段之一，应当受到极大的关注。虽然我国目前少年司法制度仍存在诸多问题，但是相信在不久的将来通过不遗余力的努力，我国少年司法制度将逐渐完善起来。

【参考文献】

［1］李茂生.《我国设置少年法院的必要性》，载台湾《军法专刊》，第43卷第8期.

［2］温小洁.《未成年人刑事案件审判中诸多问题之探讨》，《中国刑事杂志》2000年第5期.

篇6

【关键词】少年；少年司法制度；反思

在美国，1899 年伊利诺斯州《少年法院法》的颁布，标志着少年司法制度的诞生。至今，少年司法制度已经在世界上大多数国家建立，并成为各国法律体系中的基本制度之一。我国第一个少年法庭于1984年11 月在上海市长宁区人民法院建立， 这标志着少年司法制度在我国的诞生。此后，少年法庭因其独特的视角、针对性的做法和良好的实践效果得到了最高人民法院的认可和支持，并在我国各地得到了成功推广。1988 年7 月，长宁区人民法院“少年犯合议庭”改建为独立建制的“少年刑事审判庭”，这使我国少年司法制度的发展进入了一个新阶段，少年立法工作取得了一定的进展，少年法庭在全国普遍建立起来，少年司法制度从地方性制度转变为全国性制度。经过了二十多年的发展之后，我国的少年司法制度在实践中积累了丰富的经验，并初具规模，在保护少年合法权益、治理少年犯罪等方面起到了积极和重大的作用。但是，与国外少年司法制度百余年的发展历史相比较，我国的少年司法制度还欠缺成熟和完善，近几年来还出现了一系列新的问题。

1.现状

目前来说，现在我国少年司法制度处于在困境中发展的时期。一方面少年法庭普遍面临案源不足、人员和机构不稳定等；另一方面，少年法庭受到一些质疑，因为少年犯罪问题仍较严重，少年司法制度的发展陷入困境。具体来说，存在以下缺陷：

1.1 相关立法与现状脱节

制约少年司法制度发展的主要因素一直是少年立法的不健全。我国已经制定了专门的《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但对于少年案件尚无专门的实体性和系统的程序性的法律法规，出台的一些有关司法解释，远远不能满足需要，总体上说，这些规定欠缺对少年成长状况的研究，并没有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2 少年法庭的设置问题

少年审判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系统的核心机构。我国少年法庭经过十几年的不断改革和实践，探索出了许多成功的审判方式，但也存在不少问题，如：建制上的混乱，目前我国的少年法庭有二千多个，但由于我国没有《少年法庭法》，因此少年法庭组织形式混乱；受案范围的混乱，因为少年法庭在我国还属于一种新生事物，就不可避免地存在受案范围混乱的现象，大部分基层法院的少年法庭只管辖少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法权益、身心健康、人格尊严的保护案件，故在其运作机制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人员在实践中不断探索。适当扩大受案范围有利于强化对未成年人司法保护的效果，但有些地方却是缺乏实际考察全盘皆收；我国现有少年法庭均是设置在普通法院之中，少年司法工作的人、财、物均由普通法院所调配。普通法院对于审判人员业绩，往往是以办案的数量来衡量。但由于我国目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而这类案件的总体数量不多，又需要少年法庭工作人员投入更多的精力、爱心和财力，其工作量很难以审理案件的数量来衡量。因此，与其他法庭相比，少年法庭难以摆脱浪费人力、物力、做与审判工作无关的事情等诸多质疑。

少年司法制度要从成人司法制度中独立出来，首先应表现为组织独立。将少年法庭设置于普通法院内的组织形式，会强化少年司法制度与成人刑事司法制度的类似性。正如我国台湾地区李茂生教授所指出的：“于组织设计上，以专庭的方式进行少年保护事件以及刑事事件的处理，此不仅是无法培育专业人才，尤甚者，透过人事交流、任命的方式，少年司法与成人刑事司法的类似性会更为强化。”［1］

1.3 具体制度上的问题

少年司法制度至少应包括对少年犯罪被告人羁押、预审、起诉、审判、辩护、管教等“一条龙”的工作体系。我国目前少年司法一条龙工作体系的构建还很不完备，具体存在以下问题：

1.3.1 少年的刑事诉讼权利得不到保障

刑事诉讼法第十四条第二款规定“对于不满十八周岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。”而在实践中，公安机关审讯少年时却很少通知法定人到场，由于缺少有效的监督措施，对少年诉讼权利的侵害便成为经常发生的现象。

指定辩护人制度也是我国刑法对少年诉讼权利的保障措施，但是实践中由于这种法律援助是免费提供的，缺乏国家保障的措施，一些指定辩护律师不能像委托辩护人一样认真负责地行使辩护权利，而是敷衍了事，有的辩护人甚至基本不会见被告人，有的辩护人阅卷后也只是敷衍几句辩护词了事，有的辩护人发表答辩意见后不再对被告人进行教育，十分不利于对少年刑事诉讼权利的保障。

1.3.2 不公开审理与公开宣判的矛盾

我国《刑事诉讼法》第152 条第二款规定：“14 岁以上不满16 岁未成年人犯罪的案件， 一律不公开审理；16 岁以上不满18 岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。”但第163 条第一款同时规定“宣告判决，一律公开进行”。刑事诉讼法这样规定的目的是为了保障案件的公正审理，便于人民群众的监督。但同时由于宣判的公开进行，就使少年犯罪案件的审理结果予以公开，使少年被告人暴露在公众和媒体之下，不利于对少年身心及其成长的保护。之前的不公开审理没有了意义，同时破坏了法律条文的内在逻辑性。［2］

1.3.3 刑事污点保留侵害少年权利

《预防未成年人犯罪法》第48 条规定：“依法免予刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚宣告缓刑、假释或者刑罚执行完毕的未成年人，在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。”《未成年人保护法》第44 条规定：“未成年犯罪人刑满释放后，复学、升学、就业不受歧视。”但实践中，少年一旦被定罪量刑，即被视为有刑事污点，刑事污点的保留，对少年来说意味着社会地位下降，某些权利丧失，道德名誉受损，在学习和日后的工作、生活等诸多方面会受到歧视和不公平待遇。这些现状势必打击了少年想痛改前非，重新做人，回归社会的信心，也可能是重新犯罪的诱因。而又犯新罪时，则有可能构成累犯，累犯则是法定的从重处罚情节。即使不构成累犯，该刑事污点也会作为酌定从重情节，量刑时势必产生不利的影响。因此，对少年而言，刑事污点的保留是很不利于保护少年合法权益的。[ ]

2.反思

如前所述，我国少年司法制度存在诸多问题，但这些问题并不能成为我们不建立这种制度的理由。事实证明，少年司法制度无论对于青少年犯罪的预防还是一个国家整体犯罪预防战略的实现都有着重要意义。因此，笔者尝试对我国少年司法制度做出以下建议。

2.1 加强少年司法制度立法

笔者认为，我国可以在刑法总则中专章规定少年刑事责任，把少年实体法的内容规定在专章中；另外将对少年案件的诉讼程序和执行从现行刑事诉讼法典中独立出来，专门制定一部《少年刑事诉讼程序与执行法》。原因如下：我国目前的少年立法规定及很多制度都处于尝试阶段，制定少年刑法时机还不成熟。正如有学者认为“为了满足法院处理大量的未成年人犯罪案件的急需，一个最快最有效的办法就是在修改刑法典的同时，单设未成年人犯罪的特殊处遇专章，待条件成熟之际再制定独立的《少年刑法》。”［3］而诉讼程序是将实体法规定的罪与刑与个案相结合的过程，执行是落实实体法内容的步骤，执行的效果和刑罚目的与任务的实现有着重要关系，并且对少年的执行过程中有许多程序问题需要解决，因而笔者认为制定一部集诉讼程序与执行于一体的《少年刑事诉讼程序与执行法》是必要的。

2.2 创设少年法院

少年审判机构是少年司法制度的一个重要组成部分，我国最早的少年司法制度的建立也是从法院系统开始的。可以说，法院系统的建设是少年司法制度的重中之重，其创设的意义是为我国少年司法制度的发展与完善提供契机和动力。对于少年法院的创设也是近年少年司法制度建设讨论的热点，理论和实务界对在我国建立少年法院问题的探讨，无疑将大大推动我国少年司法制度建设的进程。笔者认为，少年司法制度要从成人司法制度中独立出来，建立少年法院正是少年司法制度独立性的进一步展开。

2.3 合适成年人参与制度

合适成年人参与制度来源于英国，是指在对少年进行逮捕、讯问、拘留和控告时，如果没有合适的成年人，如律师、法定人等在场，对少年犯罪嫌疑人的供述将不得被作为定案的根据。我国法律中虽然没有“合适成年人”的用语，但是也有要求成年人参与的法律规定，如《刑事诉讼法》第14 条第2 款规定：“对于不满十八岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。”《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第11 条第四款规定：“讯问未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到场，告知其依法享有的诉讼权利和应当履行的义务。”从上述规定可以看出，我国还没有建立强制的成年人介入制度。

因此，笔者认为应建立具有我国特色的合适成年人参与制度。由于少年身心发育尚未成熟，他们需要由父母、监护人等合适的成年人在场照顾其身心健康，协助他们与警察及司法机关进行沟通，维护其合法权益。

2.4 指定辩护制度

从法律的规定上来看，我国的指定辩护只适用于审判阶段，即只有法院才有为少年指定辩护人的义务。笔者认为，对少年的法律援助不应当仅限于审判阶段，而应当贯穿于刑事诉讼的全过程。且为少年指定的律师，最好懂得少年心理学的基本知识，懂得对少年犯罪者进行教育的方法。［3］辩护人还应着重查清以下内容：少年被告人的真实年龄；少年被告人的犯罪目的和动机，是否初犯、偶犯或者惯犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪结果的危害程度。

2.5 审判不公开制度

审判不公开制度，是指人民法院审理少年犯罪案件或者有少年的案件时，审理过程和判决结果不向社会公开。这是人民法院审理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大区别之一，是少年刑事诉讼案件必须坚持的原则。少年犯罪案件审判不公开主要出于两方面的考虑：一是有利于审理的顺利进行，防止少年因为公开审理而情绪激动，心理压力大，使其在法庭上难以准确表达意愿；另一方面则是从保护少年的长远发展考虑， 防止其因为广泛的曝光而产生羞辱感丧失生活信心，并难于重新融入社会。

2.6 刑事污点取消制度

法国、德国、瑞士、俄罗斯、日本等国的司法和立法实践表明，刑事污点取消制度对于预防少年犯罪和重新犯罪具有明显的效果。因此，在借鉴其他国家立法经验的基础上，建立符合我国国情的少年刑事污点消灭制度，既顺应了世界刑事立法潮流，也将会完善我国刑事法律体系，充实少年的刑事司法制度。

有刑事污点的少年是否悔罪，改过自新，在法定时间内是否遵纪守法、表现良好，是消灭其刑事污点的本质条件。刑事污点的消灭必须是在该污点经过一定的时间后才能进行。基于此，笔者建议对被判单处附加刑的在罚金交纳后，被判处缓刑的在考验期间期满后，六个月至一年；被判处3 年以下有期徒刑、管制、拘役刑罚的和被宣告有罪但免予刑事处罚的，在刑罚执行完毕后或判决生效后过1 年；被判处3年以上5 年以下的，刑罚执行完毕后2 年；5 年以上10 年以下有期徒刑的，服刑期满后过3 年;被判处10 年以上有期徒刑、无期徒刑的，服刑期满后过5 年。如果有立功表现的等，少年法庭可以根据少年本人的申请，在消灭刑事污点的期限届满之前提前消灭该刑事污点。但在刑罚执行期间或缓刑考验期间是不能允许宣告消灭刑事污点的。少年的刑事污点消灭后，其罪刑记录一并注销。

2.7 少年刑事诉讼暂缓判刑制度

上世纪80 年代末90 年代初，我国江苏、上海等少数省市的少数基层法院少年法庭， 在审理少年刑事案件时开始借鉴国外的有益经验，对少数少年被告人试行暂缓判刑。但我国现行刑法对暂缓判刑并无规定。笔者认为，收监执行刑罚对于少年的负面影响是很大的，而暂缓判刑制度则通过社会力量的帮助，在足够长的时间内，对犯罪少年进行教育改造，促其悔过自新，同时，这种不确定的状态下的考察，又对少年犯有约束力和危机感，可以起到刑罚的同等效果，因此我国应建立少年刑事诉讼暂缓判刑制度。

少年司法制度作为一个国家法律体系中重要的基本制度之一，作为保护少年合法权益的重要手段之一，应当受到极大的关注。虽然我国目前少年司法制度仍存在诸多问题，但是相信在不久的将来通过不遗余力的努力，我国少年司法制度将逐渐完善起来。 []

参考文献

［1］李茂生.《我国设置少年法院的必要性》，载台湾《军法专刊》，第43 卷第8 期.

［2］ 温小洁.《未成年人刑事案件审判中诸多问题之探讨》，《中国刑事杂志》2000年第5 期.

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当霍姆斯说法律的生命从来不是逻辑，而是经验时宣告了法律实用主义的开始。他说，逻辑不重要，重要的是经验。但这只是在讲实用主义引入法学研究的时代，只是在强调在普通法语境下，能够具体判案是经验在起作用，而不是逻辑。是为了对比和突出。任何人都不能否定法律里面的逻辑。然而，法律总是生长在不同的国家，其所受到的本国的传统文化的影响就凸显了法律的生命是经验。不仅仅是在中国，乃至全球，传统文化对法律的影响不仅仅是体现在具体判案中起作用的那一部分，而更对于整个司法制度的影响。

在当代，我们总是思考如何建立起良好的司法制度，如何用中国特色的法律去在更大范围内赢取普世价值的胜利。在一带一路背景下，笔者不禁回忆盛唐文明在亚洲乃至世界的辉煌历史。那个时期的法律为什么会具有那么强烈的可传播性？作为极具民族特色的盛唐文化的可以称霸一方呢？曾有学者分析到，一个国家一种法律的影响力之所以巨大，主要是因为国力，它之所以能够推广出了自身的诸多优点之外，还因为他背后的强势文化与国力。文化，它既是国力的一个突出表现，同时与法律相融，就如萨维尼强调，法律应该是一个民族文化积淀和民族传统习惯的反映，不应该把它完全法典化，或者从某一个地方抄一个法律条款过来。法律并不是一个自给自足的体系，法律是开放的，跟当地的历史传统、人文气质、地理环境都有关系，法律的生命力，正是来自于这些东西。具有生命力的法律，才能在本土上良好的适用，在本土外，广泛地推广①。

中国传统文化在几千年的不断变化发展的历程中，沉淀和积累极其丰富，我们应当采取客观区分的态度对待我国的传统文化，本文将简单叙述下传统文化对司法制度的影响，并简要分析一下传统文化对现今司法制度的借鉴价值。

二、中国传统政治文化对司法制度的影响

中国传统政治文化对于司法制度的影响主要表现为使司法缺乏独立性和平等性。在中国古代社会中，君主或者皇帝是至高无上的统治者，这种专制的政治文化巩固了皇帝对司法权的绝对控制，而君主自身享有最高的司法权基本不受制约可以伸向各个领域各个层级，因而司法权并不独立。除却最高司法权属于皇帝这个行政者，地方的法机构也附属于行政机构，独立审判并不存在，司法必须顺从皇命。这种情况下是人治而不是法治，即是贤明的君主的皇命恰好符合某些法治原则法治精神，那也只是偶然，真正的法治并未实现。而一旦出现暴君，司法制度就更是名存实亡了。

同时，宗法等级政治文化巩固了官僚贵族的司法特权。在中国古代社会，一个等级制度森严的社会，宗法等级政治文化与政治关系，从立法和司法两个方面巩固了贵族的特权地位形成了系统而完整的封建特权制度。在立法上，立法机关是隶属于行政机关的，除了听命于皇权之外，它本身的构成也大部分都来源于贵族阶级。这样的立法排斥以人为本而突显等级制度，不具有独立和公平。从奴隶社会的同罪异罚到封建社会的八议制度以及按照贵族官僚的身份高低规定了请、减、免、赎、官当等各种法定特权，各种特权制度都以法定形式被保护。

三、中国传统经济文化对司法制度的影响

中国传统经济文化铭刻着农耕文明的印记，有着十分显著的自然经济自给自足的特征，因此，这种自然经济会影响司法制度在程序设计和内容上更符合自然经济的特殊需求。

这简要举例可以表现在以下三个方面：一是用司法手段惩治危害农业生产与管理的犯罪行为，反映了自然经济文化的本质要求。中国古代注重运用司法手段惩治危害农业生产与管理的犯罪行为 ， 从中反映了自然经济文化的要求②。如夏朝会处罚违反规定立法耕种者，西周时有误农时罪等。二是秋冬行刑制度，这是自然经济观在狱政制度上的突出体现。三是务限法，这是自然经济观在诉讼时间规定上的集中体现。按照宋朝务限法的规定，每年农闲之际，州县官府方可受理民事诉讼，为了不影响农业生产，农业的重要程度可见一斑。

四、中国传统伦理文化对司法制度的影响

我国传统的礼仪文化是以伦理内容为核心的传统文化，从原始社会到封建社会，伦理与法律长期杂糅并未明确区分，都具有维持社会阶级稳定的作用，但因儒家思想统治地位，法律是屈居伦理之下的。中国传统伦理文化对司法制度的影响主要表现为司法制度伦理化。

以唐朝为例，在此时期礼刑结合的治国方法更加完善，按当时律法规定，凡尊长亲属殴打伤害直系卑幼亲属可以做出较轻的判决，而卑幼亲属殴打直系尊亲属却一律归于十恶的不孝罪，做出严厉的判决。这是唐朝德礼为政教之本，刑罚为政教之用指导思想的产物，不平等的司法制度必然依靠伦理来解释其合理性和实用性。

然而中国传统伦理文化对于司法制度的影响，更表现在法律伦理化对于人性的碾压，除却应由的尊老爱幼的基本道德精神，在宋朝兴起存天理灭人欲的程朱理学的影响下，出现了诸如严重地侵夺了妇女的合法权益的现象，如寡妇改嫁不仅失去道德支持更无合法依据。

五、中国古代传统文化与现今司法制度

以史为镜可以明得失，中国古代传统文化对现今司法制度的仍有启示。

鉴于中国古代传统政治文化对于司法制度的影响主要表现为使司法缺乏独立性和平等性，我们更应当在权力集中的同时保持司法的独立性，保证司法是公平公正的，脱离行政附属属性的真实独立。同时，中国仍然是一个农业大国，农业生产对于司法制度的影响虽然减弱，但在当今社会下却有了新的命题，那就是在司法便民的原则下，司法制度改革如何才能便到中国最广大农民的身上。

中国传统的价值文化对于司法制度的影响更为具有现实意义，在以和合思维为例，如在司法理念上借鉴中国古代传统刑罚中的观念和执两用中的方法，力求使审判符合法律规定的要求，符合客观真实的要求， 使判决不轻不重、不枉不纵，达到中这一刑罚最合适的度，以期获得社会最大程度的认可。

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［关键词］少年司法；理念；完善

［中圈分类号］c91 3．5

［文献标识码］A

一、现代少年司法制度的概念

从美国伊利诺斯州制定的世界上第一个少年法院法起，少年司法制度的产生与发展至今已有百余年的历史。在这百余年历史中世界各国根据自己本国的国情建立各自模式少年司法制度。少年司法制度是一种特殊的司法制度。由于世界各国的政治、文化和经济与社会制度的不同，所以很难给现代少年司法制度下一个统一的定义。归纳国内外学者对少年司法制度的定义主要有以下几种具有代表性的观点：

第一种观点认为，所谓少年司法制度就是规定少年不良行为和保护处分以及对少年违法行为所进行的刑事诉讼及其教育改造方法的总称。

第二种观点认为，狭义的少年司法制度概念是指处理少年案件的侦查、、审判、惩罚与矫正的法律制度。广义的少年司法制度还包括少年福利案件、少年保护案件及少年侵权案件的处理制度。

第三种观点认为，中国少年司法制度是指社会、学校和家庭依据有关法律规定，教育与保护青少年健康成长，以及司法机关依法处理有关少年犯罪案件制度。

第四种观点认为，少年司法制度就是以少年生理、心理特征为依据规定的，以少年犯罪为主的少年案件的审理、处置和矫治的法律制度的总称。

第五种观点认为，现代少年司法制度是以预防少年犯再次犯罪为目的，根据少年生理、心理尚不成熟、容易被污染、自律能力差的特点，以保护为出发点，采取刑事与行政相结合的方式，以不同与成年人的独特的审理和处理少年违法犯罪行为的现代法制制度。

上述五种观点是学术观点中比较主要的观点。根据国内外学者对少年司法制度下的定义，笔者认为，少年司法制度是指从预防与保护少年为目的，以少年生理、心里特征为依据，在审理、处理与矫治少年违法犯罪案件上区别与普通司法制度的特殊司法制度。笔者认为，对少年司法制度从广义角度考虑比较适应目前国际上对少年司法理论与实践的发展趋势。因为目前从我国某些地区的少年法庭受理的少年案件管辖范围来看，不仅有违法犯罪的案件，而且越来越重视对少年侵权案件管辖。

二、现代少年司法制度的基本理念

少年司法制度理论是少年司法活动的指导思想、原则，它贯穿整个少年司法制度中。无论在侦查、、审理、处罚少年案件，还是在矫治犯罪少年的司法实践过程中，或者在保护少年权益的案件里、或者在少年立法中都应遵循这些理念

(一)国家是少年儿童的最高监护人

少年司法制度产生于19世纪，发展于20世纪。综观世界各国的少年司法制度，就会发现由于各国社会制度、经济、文化发展不均衡，所以各国的少年司法制度模式也不尽相同。但是，随着社会的发展，全球经济、政治、文化的交流日趋扩大，各国少年立法、少年司法制度的基本理论也随之而发展和逐渐完善。

现代少年司法制度的诞生于美国利诺斯州，可是少年司法制度的基本理念的“国家是少年儿童的最高监护人”渊源于古代罗马法的国王亲权学说。该学说强调国家和政府应对全体的少年儿童承担起保护与教育的职责。所谓的“国王亲权”学说是指父母只是一家之主，而国王则是一国之君，他是他的国家和全体臣民的家长。因此，他有责任也有权利保护他的臣民，特别是要保护那些没有能力照管自己及其财产的儿童。这是当时英国法庭大法官管辖的重要内容之一，为那些没有能力照管自己及财产的未成年人的贵族聘请监护人，以便对少年贵族及其财产予以监护。在公元12、13世纪以后，英国监护法部分地继承由罗马法发展而来的“国王亲权”学说。在15世纪该学说逐渐演变成英国衡平法中关于“国家是少年儿童最高监护人，而不是惩办官吏”的法律理论。依据该理论，国家在家长虐待或遗弃孩子时，有权依据法律处罚家长，剥夺家长对孩子的照管权。在少年司法中就是依据这个理论建立少年监护制度，强化国家对少年儿童监护和保护职责。

美国在建立少年司法制度时继承了英国监护人制度的理念，基于国家是少年儿童最高监护人理论，需要将监护权委托给父母及家庭进行护理与照管。从社会和国家利益考虑，少年儿童不再是家长的私有财产，因此，家长只是依据国家委托履行自己义务。如果监护人不能很好地履行自己的监护权，国家有权收回监护权自行处理。这一理论的建立，从法律制度上确立未成年人的地位。

(二)儿童不能预谋犯罪

当代少年司法制度中对少年儿童违法犯罪的审理、处置与矫治制度也是来源于罗马法中的“儿童不可预谋犯罪”的理念。依据该学说，7岁以下的儿童不可能由预谋犯罪的意图。因此，在各国的刑法或少年刑法中对未成年人的刑事责任都基于少年儿童的身心发展状况做出了特殊的规定。7岁以上14岁以下的儿童即使实施犯罪行为也不负刑事责任。美国伊利诺斯州少年法庭法中规定，少年实施与成年人同样的犯罪行为，但在审理上采取有别于成年人的审理方式，如圆桌会议或者商谈会议、讯问口气比较温和；在处置上也区别于成年人，如对少年的处罚要从轻、减轻。总之该理论精神在世界各国的少年立法之中均有所体现。

(三)突出以教育、感化为主的教育刑

随着对犯罪原因的分析研究的科学化的深入发展，刑事实证学派的理论兴起，主张对待犯罪人应排斥传统的报应主义，从预防犯罪人角度把报应论演变成为社会预防理论，强调对待犯罪人的刑罚处罚不再是报应而是注重对犯罪人的教育与感化，其目的在于预防犯罪人再犯。实证学派的兴起，使许多学者从各种不同学科角度对犯罪人的犯罪行为进行研究，并在处罚少年犯方面提出各种矫治措施，如心理矫治、社会矫正。但是无任采取什么措施都重在教育、感化，从有利于少年犯回归社会考虑对其进行刑罚个别化处遇，以利于其再社会化教育。

上述三点是当代少年司法制度中主要基本理念，在对少年权益保护案件与少年犯罪刑事案件侦查、、审理、处罚与矫治全过程司法机构都以这些理念作为指导思想，建立一套适合未成年人司法制度。

三、少年刑事司法的基本原则

(一)双向保护原则

双向保护原则是少年刑事司法中的重要原则。少年司法是普通刑事司法的组成部分，其重要的职能就是保护社会和保护少年。因此，少年司法机制在运转过程中既要顾及社会保护、社会防卫，又要考虑到少年司法主体的特殊性，少年司法对少年权益保护的重要性。

在少年司法中，将保护少年与保护社会融合到一起，这是少年司法的重要课题。少年司法是从普通司法分离出来的一个部分。它即是普通司法组成一部分，又是独立的司法。因此，它具有

普通司法的一般维护社会、保障社会利益的功能，但是又有保护其特殊主体的功能。保护社会与保护少年本是统一任务，但由于犯罪少年的犯罪行为直接侵害了社会利益，社会要保护自己，展开自卫，这种犯罪行为必然会遭到社会打击，所以保护社会与保护少年又成为发展中少年司法一对矛盾。

1985年在意大利米兰召开的联合国第七届预防犯罪大会通过的《北京规则》，将双向保护原则确立下来。其基本精神是少年司法应视为是在对所有少年实行社会正义的全面范围内的各国发展进程的一个组成部分，同时还应视为有助于保护青少年和维护社会的安宁秩序。双向保护还要求会员国总的社会政策应努力促进少年福利、尽量减少司法干预，对触法少年给予有效、公平、合乎人道的待遇，既保护青少年成长，又维护社会的安宁秩序，达到保护少年与保护社会的统一。

(二)刑罚个别化原则

刑罚个别化是指割据犯罪的具体情况适用刑罚。该原则要求司法人员尤其是法官要根据被告人个人的不同情况，因人而异、对症下药，选用最适合罪犯特点的刑罚，以期达到最好的刑罚效果。少年由于其生理与心理发育的特殊性，对少年犯的量刑应慎重，一般应针对少年的身心特点，促成他们犯罪的因素是多方面的。每个少年成长的生活环境是不尽相同，因此要从实际出发，全面地考虑各客观因素，如家庭、学校、社区环境等，然后根据不同情况选择不同处遇方式，以求获得最佳效果。

(三)最大利益原则(儿童优先原则)

联合国《儿童公约》第3条规定的“最大利益”词源渊源于英美法系国家，1959年在《儿童宣言》中将其确认为保护儿童的指导原则。根据公约第3条规定，最大利益原则主要包含两方面的含义：一是最大利益原则应作为处理儿童事务的准则；二是如何把握这个准则，为各国的国内法适用该条规定留出了足够的空间。最大利益标准的特点是纲领性、原则性和平衡性。最大利益标准在中国少年立法中具体体现是儿童优先原则。在中国儿童优先是处理儿童事务的准则，其基本含义是在处理儿童的事务时要优先考虑儿童利益。但是要真正做到最大利益就是要接受儿童也是一个主体的观念。承认儿童是权利主体，而且该主体利益比任何其他群体利益具有优先权。儿童优先原则与最大利益原则标准是有些区别的，尽管中国长期以来有尊老抚幼的传统，但也要尽快树立儿童是权利主体的意识，只有这样才能真正地与国际儿童公约中最大利益原则相一致。尽管少年司法制度中还有许多其他的原则，但笔者认为上述三项原则在少年司法中处于重要地位，所以不仅在少年审判中，还是在保护少年权益方面以及在少年立法和执行刑罚方面都处于重要位子。因此，笔者以为这三项原则是最重要原则。

四、中、德、日少年司法制度比较与分析

从1984年上海长宁区少年法院建立第一个少年法庭起，宣告了中国少年司法制度的诞生。经过近20年的探索与发展，中国少年司法制度在侦查、、审判和处罚以及矫治少年犯罪刑事案件方面形成一套具有中国特色的独特的少年司法制度。但是同国际少年司法领域中的其他国家相比，我国这套少年司法制度还有许多不完善、不健全的地方，因此借鉴与比较其他国家少年司法制度中的先进的做法，有利于进一步完善和发展我国少年司法制度。

德国是大陆法系国家。早在1908年在科隆就建立了第一个少年法庭，从国际范围看，德国是建立少年司法制度较早的和比较健全的国家之一。日本是我国邻邦，也是大陆法系国家，其少年司法制度建立与发展都比较悠久。特别是在二次世界大战后，随着日本经济、政治和社会的发展日本政府对少年司法制度进行一系列的改革，使其少年司法体制进一步完善。我国是一个发展中国家，无任从社会、经济、文化和法律各方面都需要学习与借鉴他国经验。吸取他国少年司法制度的精华是我国改革、开放的目的，所以通过比较、分析与研究将国外那些对我国有用的、适合我国国情的或有利于我国少年司法健康发展的精华部分来完善和健全我国的少年司法制度是很有必要。下面笔者从以下几方面对这三国进行比较分析：

(一)少年案件管辖范围

1．依据德国少年法院法规定，德国少年法院审理的少年刑事案件是指年满18岁以下的少年实施犯罪行为案件。少年与成年人共同实施的违法案件，如根据普通法律规定，成年人应由普通刑事法庭管辖(《德国少年法院法》第103条第1款第3项)o《德国少年法院法》第105条的规定了对年满18岁以上21岁以下的青年，如其的智力、心理和身体的发育看起来还类似未成年人的青年人或根据其行为的方式、情节或动机，认为属于少年犯罪行为的由少年法院管辖，判处少年刑。德国侵害未成年人权益的案件主要由其他法院管辖。如果是父母离婚案件涉及到未成年人的权益保护，例如对未成年人的监护权问题，过去是由监护法院管辖。现在德国成立了家庭法院，所以这类案件由家庭法院负责。

2．日本少年法对少年案件的法院管辖权无任在对人的管辖，还是地域的管辖都作了明确的规定。《日本少年法》第3条规定，交付家庭裁判所的少年有三类：(1)14岁以上20岁以下的实施刑法所规定犯罪行为的少年；(2)未满14岁的触犯刑罚法令的少年；(3)从品行或环境来看，被认为将来有可能犯罪或触犯法令的少年。这三类少年不仅有犯罪少年、触法少年，还有具有不良品行可能犯罪的少年。另外，日本少年法规定，家庭裁判所还审理侵犯未成年人权益涉及到成年人的少年案件。

3．在中国，少年法庭目前管辖的刑事案件主要是未成年人实施犯罪的案件。关于少年权益受到侵害的问题不是由少年法庭管辖。少年法庭审理案件主要依据是我国现行的刑法第17条规定以及2000年1 1月15日最高人民法院审判委员会第1 139次会议通过《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第1 0条规定，少年法庭管辖的少年刑事案件是未满18岁的未成年人实施的案件。

4．少年法庭受理的案件范围实际上反映了少年司法制度的管辖范围，象日本的少年司法制度实际是一种大司法概念，相反中国和德国少年司法管辖的范围较狭窄，不管从人的管辖(从年龄上看)或者从地域的管辖(案件范围)基本上少年司法还未从传统的刑法的影子下走出来。笔者认为，日本少年司法制度管辖的范围与德国和中国相比较为广泛。日本的家庭裁判所不仅关注犯罪少年，还负责对触法少年和有可能犯罪少年提前给予预防犯罪措施。尤其是对未成年人权益被侵害事件，从预防犯罪角度考虑提前采取保护措施。日本少年司法机关所以这样做，主要出于对未成年人的全方位的保护，达到预防犯罪目的。当然，德国把未成年人权益侵害的案件交给少年福利局处理，而不是由少年法庭来受理，其目的将这类案件在处理上有别于少年犯罪案件。从这里就可以看出德国少年司法制度基本上还是传统的、狭义的审判制度。他们将少年权益保护制度，如监护人制度、儿童福利制度放到民法、社会保障法等其他法律制度中，或者制定单行法律来规范，例如，在公共场所少年保护法等。德国司法部门这样做，虽然与日本有所区别，但是同样达到对少年保护的目的。笔者认为，我们可以吸取这两国中的适合中国国情部分完善我国少年

司法体系，真正目标是预防少年犯罪。

(二)少年司法组织机构与司法工作人员

1．德国，少年司法机构主要有警察、少年福利局、检察院、少年法院和少年监狱组织机构。德国各州、地区的警察局都分别设置了专职承办少年案件，负责侦查的警察人员。在检察院也有专门负责进行侦查警察移送少年案件检察人员。根据德国少年法院法规定，少年法院组织有3种：(1)少年法庭。设1名少年法官，负责处理轻微少年案件；(2)少年刑事合议庭，有1名少年专职法官，2名陪审员，其中1名为女性；(3)少年刑事法庭。有3名专职法官和2名陪审员组成，其中1名法官任审判长，主要审理严重的刑事案件。该法庭设在地区法院，具有上诉审法院的职能。另外，德国还设少年法官助理，由社会工作者承担，其的主要任务是在诉讼过程中提出教育和社会方面意见。德国对少年法官和少年检察官的聘任也是有特殊的要求。德国少年福利局是一个保护、帮助失足少年的福利机构。它是一个处理少年福利事物的执法机构，有权参与少年刑事案件的审理。在诉讼中，该组织工作人员承担少年法官诉讼助理，为法庭提供少年犯罪的家庭、学校、社会环境的背景资料，最后向法官提出对犯罪少年的处理意见。

2．日本少年司法机构主要有警察、检察厅、家庭裁判所、少年鉴别所、少年监狱以及自愿者参与更生保护组织。在日本警察署设有专门少年案件的承办人，专门处理少年诉讼案件。检察厅对警察移送的少年案件进行侦查。日本家庭裁判所是少年司法工作的重要机构，设有3个庭，即少年庭、家庭庭和交通庭。在少年庭工作的人员是经过专门培训的法律工作者，具有与地方普通裁判所的法官同等资格。少年鉴别所是依据少年法设立的，由医生、生理、心理、社会学家和社会工作者组成。该机构主要帮助家庭裁判所审理少年案件，负责进行调查执行保护处分，同时也接受一般家庭、学校的委托进行鉴定，以便及早发现和教育问题少年，预防其犯罪。日本少年院是收容由家庭裁判所做出保护处分少年的矫正机构。少年监狱是判处少年刑的少年刑罚执行场所。

3．中国少年司法机构主要有公安、检察院、少年法庭、未成年人管教所、社会帮教机构。在中国目前除法院有专门审理少年刑事案件的少年庭外，公安机关和检察院还未有专门人承担少年案件，即没有少年警察和少年检察官。虽然我们有关法律和司法解释对此做出规定，但是在司法实践中还未做到真正落实。在中国由公安机关负责未成年人的犯罪案件的侦查。检察院负责对未成年人案件的审查。目前，全国少年刑事案件基本在少年法庭审理。大多数法院有专门少年法官。

目前中国少年审判法庭的组织形式主要有三类：一是专门的少年刑事法庭，审理未成年人刑事案件；二是少年刑事案件合议庭，即由专人组成的合议庭，审理少年刑事犯罪案件；三是少年案件综合审判庭，即审理少年违法案件，还受理侵害少年合法权益的民事、经济纠纷、行政案件。

根据监狱法规定未成年人犯的刑事执行在未成年人管教所。对年满18周岁，余刑不超过2年的青年犯仍可在未成年犯管教所执行。《预防未成年人犯罪法》第47条规定，对年满16周岁而不予刑事处罚未成年人、免予刑事处罚的未成年人、被判处非监禁刑罚、被判处宣告缓刑、假释的未成年人应当采取有效的帮教措施。

从德、日和中国三国少年司法机构设施及其人员比较，可以看出德国与日本少年司法机构不仅专业性很强，各部门之间关系协调，而且工作人员素质很好。尤其是日本少年司法机构设置比较合理。中国少年司法机构还处在发展之中。面对少年法庭要不要发展成为综合审判庭一直有不同的看法。一种观点认为，综合审判庭受案范围的知道思想是要对少年实行全面司法保护，以提下国家对少年的特殊保护的宪法原则。这样做，既能教育挽救犯罪少年，有能保护未成年人的合法权益。持另一种观点认为，对综合少年审判庭的建立与发展，要慎重，因为少年审判制度是刑事性的，是为预防、审理少年违法犯罪案件，扩大管辖范围要注意。所以有些学者认为，建立综合型审判庭不符合中国审判制度，缺乏主客观条件。因此，要建立专门少年司法机构有待于进一步完善，特别是专业人员素质还需进一步培训。虽然我国从事少年司法工作人员专业素质迫切需要加强，但是这些工作人员热心自己事业、责任性强。

(三)少年审判程序与处罚

1．德国少年犯罪行为被发现后，一般先向警察报告，也可向检察官或法官报告。然后警察受理，并通知当地少年福利局，有少年法官助理开始对少年犯罪情况进行调查。调查结果向检察官报告。如果需要可以请有关方面专家对少年身心进行检查。检察官接到报告和调查后，可视情况做出提讼、撤除案件等处理的决定。德国检察官处理案件权限比较大。在下述情节下，可撤消少年案件：(1)已采取其他管教措施；(2)少年法庭同意少年先接受其他指令，如参加社会公益劳动、交付一定数额罚款给慈善机构以此来弥补自己造成损失。少年法庭在接到检察官提讼申请书时，如果不同意，可将案件退回给检察官，也可采取非诉讼程序处理案件。少年案件如果提讼，审理气氛也是很温和。法庭审理是不公开进行。

德国对少年处置措施是多元化，有非惩罚措施，目的在于改变少年的生活作风和生活环境。如指令、监管和教养。惩罚性措施包括警告、惩戒、拘留。少年刑是最严厉措施。对犯罪少年可判定期刑和不定期刑。少年刑期一般6个月到5年以内，最高刑期不超过10年。法官也可宣告缓刑，考验期由法官视情况而定，一般2年至3年。在考验期内法官可下达有关指令，并将少年置于缓刑官的监督之下。如果少年在缓刑期间表现好，刑期不再执行。根据少年法院法97条规定，如果法官确信，被判刑少年行为已无可非议，且已具备正派品行，少年法官可依据少年监护人或其他人的申请宣布消除前科，取消刑事污点。

2．日本家庭裁判所审理少年案件是以健康地培养少年为宗旨。在审理过程中，关注少年成长社会、家庭和学校背景调查；审理气氛是在温和不公开中进行。对少年处置措施有：(1)保护处分，即交付少年鉴别所保护观察；解送教养院或少年院或委托其他机构教养；(2)福利措施，即移送儿童商谈所。日本法律规定，对未满1 6岁的少年禁止刑罚。依据少年法规定可对少年判不定期刑，刑期最高为3年；如果刑期最高是5年以上，可缩短到5年，但最高刑不超过10年。少年犯在专门少年监狱执行。

3．中国对少年犯罪的案件有警察负责立案与侦查，检察院负责审查和提起公诉。少年法庭负责审理少年刑事案件审理。在审理中，法院为少年被告指定辩护人，以便确保少年被告辩护权利，审理不公开进行；审理气氛温和关注法律教育。在审理中和审理后都对未成年犯进行教育。如审理认为未成年人有罪，按照刑法有关规定判处刑罚，在量刑时应当从轻减轻，扩大缓刑适用。对于判处管制、宣告缓刑或免予处罚的未成年犯，少年法庭协助公安机关和其他机构制定帮教措施。

对少年犯的刑事执行在未成年人管教所执行。近年来，未成年人管教所对监狱执行进行改革。刑事执行社会化整合社会各种资源加强监狱与社会沟通，在执行中根据少年生理、心理的特征进

行各种矫正措施。

比较德、日、中三国对少年犯罪行为审理程序和处置，可以看出德、日两国在少年法庭审理程序和处置方面比较灵活适合少年心理、生理的特征。处置的方法更注重在对未成年人的教育、挽救与感化。对未成年犯的矫治，重点是预防再犯的可能性。矫治的方法比较科学。我国少年法庭这几年一直在进行改革，在审理方面已有不少地方发生变化，如坚持审理中法律教育、少年法庭审理气氛温和、进行圆桌会议等。在对少年犯处罚上也进行不少尝试，如扩大缓刑、社区服务令、暂不等。在对少年犯的矫治方面更加科学化，但是与国际社会其他国家相比还有一定的差距。

五、完善中国少年司法制度的几点建议

通过与发达国家的少年司法制度的比较分析，我们可以感到，世界各国都在根据本国的情况改革现有的少年司法制度，使少年更加处于整体社会的关爱之下健康成长。中国少年司法制度起步较晚，但发展很快，这与我国社会发展分不开。尽管我国政府和司法机关非常重视对未成年人司法制度的完善，但是由于起步晚，许多地方还有待完善和建立。在此，笔者提出几点建议：

(一)加快少年司法方面立法

通过对外国少年司法制度考察使我们感到，我国少年司法方面立法显得滞后。由于立法问题，在实践中出现司法超越立法非常规做法，如暂不、社区矫正，目前这些措施在我国还未有法律依据，影响实施的实际效果。所以要加强对实体法的修改，要制定适合少年的实体法。另外，通过近几年少年司法改革实践，有些成功方面可以通过法律形式巩固下来，并进一步地发展。再有，我们在少年立法上不仅要有相应的全国性的法律，还要有相应的配套法律。笔者认为，还是应该制定必要的单行专门法规，如少年法院法或少年刑罚执行法。

(二)建立与完善少年司法配套体系

依据未成年人保护法规定，公安机关办理未成年人案件，可以根据需要设立专门机构或者指定专人办理。笔者认为，为了加强对未成年人刑事案件的审理，公安机关、检察院、法院和刑罚执行机构要建立或完善相应少年司法机构，形成配套的少年司法体制。此外，要加强警察、检察官、少年法官的综合素质教育，提高他们的专业素养。有条件的少年机构，应制定人员轮流培训制度，这样做有利于司法人员知识结构更新，如德国就有这样的培训制度。

(三)采取多元化的措施

对犯罪少年处罚上从轻，重在教育与矫治，这是世界各国对犯罪少年的处理的原则。对少年犯的处遇区别于成年人，不仅表现在使用刑罚时要从轻减轻，而且更重要的是应该在处罚具体措施上与成年人有区别，所以应当在少年刑罚的种类上采取多元化的教育矫治措施，尤其是更多的规定保护措施。西方一些发达国家在这方面积累了许多有用经验值得借鉴。目前，中国正在进行司法改革，我们应加强对刑罚结构改革，特别是少年刑罚改革，多使用非监禁刑，把监禁刑作为最后刑罚手段，扩大缓刑、假释比例适用范围，真正达到预防犯罪目的。

(四)加强对少年犯罪与少年司法制度研究

中国正在进行一场史无前例的改革。许多改革迫切需要司法理论指导，因此加强对少年犯罪与少年司法制度的研究非常重要。我们通过研究比较能够了解国外先进经验和理论以及司法实践，这对当前所进行的改革直接有指导意义。因此，要经常组织专家、学者研究一些司法改革中的热点题目、疑难题目，同时加强与国外学者间的学术交流，边学边改，真正建立起适合中国本土化的少年司法制度。

篇9

中国人民保险公司：

你公司《中国人民保险公司关于报送〈中国人民保险公司系统职工劳动防护用品发放标准和管理制度〉的函》（保函〔1992〕159号）收悉。经研究，函复如下：

鉴于目前全国贯彻落实《全民所有制工业企业转换经营机制条例》，扩大企业自主权，转换政府职能，已成为改革的核心。因此，不宜制定全国统一的行业系统职工劳动防护用品发放标准。至于省级保险公司系统职工的劳动防护用品发放标准和管理制度，请按照国务院国发〔1988〕10号、69号文的有关规定和劳人护〔1984〕27号文确定的有关原则，由省级保险公司与当地省级劳动部门商定。

篇10

一、现行司法制度与法治中国要求的差距

（一）司法体制不完善

司法权地方化的问题由来已久，地方政府掌控着地方司法机关的人、财、物，司法机关常常受制于地方政府，在立案、审理和执行中经常受到来自行政权力的干扰和侵犯，在跨地区经济案件、重大刑事案件等表现尤甚。司法权力地方化破坏了国家法制的统一，不利于社会主义市场经济的发展与壮大，背离了司法为民的理念。即使在司法机关内部也无法做到真正独立，单一法官为列，在行使审判权的同时可能受到来自审委会、院分管领导、政法委、纪检部门的干涉，无法根据法律和事实作出独立的、理性的判断和决定，司法机关现行的内部管理体制与建立真正的司法责任还有很大的差距，需要漫长的成本、制度成本来调整与消化。

（二）司法监督制约机制不健全

权力如果不受到制约，就容易被滥用。我国现有对司法机关的监督机制既有人大及常委会的监督、行政监督、舆论监督等监督形式，又有其自身的监督，应该说是比较系统全面的。但监督机制难免存在漏洞以及缺乏监督机构的具体落实，使得有的监督程序未能充分实施，司法监督机制的优点未能得到很好体现，例如在有些地方上级审判机关对下级审判机关实行审判监督，将着眼点放在了地方利益是否受到充分保护上，而不是法制的统一和法律的有效实施上。

（三）司法队伍素质不高

司法队伍整体素质比较低，具体表现为司法人员法律专业水平偏低，司法腐败问题严重。司法人员法律专业水平偏低的原因是与法学教育水平息息相关的，司法是一项高度专业性的工作，关系到人的生命、尊严与财产，在一段时间以来，大量未受到系统法学教育的人员进入司法队伍，使得这部分在职人员素质明显偏低。在司法实践中，案件多、人手少已经成为常态，司法人员受到再教育与培训的机会较少，边干边学固然可以增加工作经验，但对信念的养成、理论的提升作用较小，造成自身免疫力低下。同时实行司法考试以后，受到系统法学教育的人员加入到司法队伍，新进入司法队伍的人员一般是从学校门到机关门，面对社会生活各种新问题、新情况不断出现，缺乏一定的社会经验和职业素养。

二、我国司法制度存在缺陷的原因

总体上来看，造成我国司法制度中存在缺陷的原因主要有以下几个方面：

（一）法律规则

中国的司法改革是在社会主义法律体系已经基本形成的条件下进行的。具体来说，现行司法制度基础既有宪法这一根本大法，又有三大诉讼法等基本法，还有人民法院组织法、人民检察院组织法。各个法律涉及司法体制内容基于司法体制内在要求而彼此关联，各种相互关联的关系使得在一些领域中如果某一个法律内容发生变化，其他法律也将相应发生变化。因此现行法律的规则所形成的约束体系导致要么系统修改法律，要么只能在法律框架范围内进行局部性的调整。实际上目前提出的一些改革设想已超出了现行法律的规制范围，要实现这些设想和方案就必须修改法律规则，否则就会超越法律。由此可见，以现行法律为基础，司法改革的全面、深层次推进就很难实现。

（二）司法权的运行机制

近年来我国司法公信力不高、司法权威缺失，司法审判质量不高，效率低下，根本上说的是司法运行机制出现了问题。从司法权本身和运行上看：司法审判权运行机制的突出问题，一是司法审判权独立性不高。这表现在：从外部看，各种非正常干预过多，媒体审判问题突出。媒体监督司法审判原本是必要的，但是超过一定限度就会引发非理性舆论，影响司法审判权的正常行使。从司法系统内部看，行政化问题严重。二是司法审判权的功能定位失衡。司法权功能的核心在于解决纠纷，化解矛盾、恢复性司法则属次要功能，在行使时应当突出主要功能。从三大诉讼制度层面看：司法审判权运行机制存在的突出问题，一是在民事诉讼领域，由于民事司法功能失衡、主次不分，导致调、判关系错位。内部行政化管理体制常常导致合议制和而不议、流于形式。二是在刑事诉讼领域，以审判为重心的刑事司法理念没有树立起来，地位和功能设计比较弱化，侦查权相比较于检察权和审判权过于强势。三是在行政诉讼领域，反复诉讼、行政争议与民事争议相互交织案件的处理程序未得到完全解决。

（三）司法人员的观念意识和形态

司法制度是法治建设的重要组成部分，其主要内容已逐渐上升为社会主流意识形态，而且其权威性、优越性也得到了全社会的肯定和支持。在此基础上，司法人员尤其是立法者的观念和意识形态的转变就要担负起社会各阶层、各主体共同的社会理想。以此形成的意识形态氛围中，固守以往所形成司法制度理念将会影响到改革的实际进程。另一方面，我国立法者在立法过程中需要借鉴西方国家的法律，在中国司法改革过程中也要借鉴西方发达国家的实践。这不仅因为西方发达国家在法制建设上领先于我国，更主要的是司法制度作为一种社会统治实践，有其普适性的规则和原则。不可否认，随着东西方制度文明的相互欣赏，中国对西方司法体系有了一定程度的认知。但需说明的是，制度的借鉴与中国法治建设相结合时，应保持相当程度的警惕和戒备。

三、需要关注和讨论的问题

（一）顶层设计与突破口

当下中国的经济、社会和政治的任何改革都是利益格局的深度再调整，深层次的改革还有可能引发意识形态之争等不可预估的风险与挑战。司法是实现社会正义的最后一道防线，事关国家治理的水平，没有司法体制的改革，一切改革就没有了评判的标准。司法改革牵一发而动全身，需要系统设计、整体谋划、协同推进。当司法改革全面推开的时候，全面依靠顶层设计也不是万能的，必须尊重地方的首创精神，在维护国家法制统一的前提下，推动一个又一个的改革。司法改革必须坚持问题主义，关键在于认清和找到各种问题的逻辑始点和真正动因，最主要的、最迫切、最广泛的问题就是改革的突破口，坚决推进，并择机启动其他方面的改革，在动态中把握司法改革的策略、力度和速度。

（二）司法独立的目的与手段

司法独立是中国司法改革的直接目的，在理论界是最有可能达成共识的，这种共识直接来源于对西方司法制度的成功实践的认知。中国的司法改革面临是以行政为主导的、极其复杂的政治生态环境，司法权外部地方化与内部管理的行政化仅仅是其中的一个问题，但不是问题的全部，即使是司法独立的问题本身，内部管理的行政化与司法的外部地方化也存在一个孰轻孰重的问题。