消费者保护法律制度案例范文
时间：2023-12-27 17:55:01
导语：如何才能写好一篇消费者保护法律制度案例，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
【关键词】金融消费 概念 金融投资者 制度价值
一、金融消费者概念的梳理：诸说与立法
（一）金融消费者概念：学者观点及主要争议
在国内，已经有学者对金融消费者问题进行研究，并就金融消费者的概念提出了不同的看法。有的学者援用《消费者权益保护法》对消费者的定义。有的学者根据金融交易双方法律关系效力形式进行定义。有的学者从个人的金融需求角度界定了金融消费者。可见，理论界对金融消费者概念的认定，众说纷纭，莫衷一是。
金融消费者保护离不开金融消费者概念的明晰。由于消费者的弱势地位，我国在1993年制定了《消费者权益保护法》。鉴于消费者因其特殊的市场地位而获得了特殊的法律地位，并依此来确认一个群体可以享受特殊的法律保护。2000年英国指定的《金融服务和市场法案》（Financial Services and Markets Act 2000）最早提出“金融消费者”的概念，比消费者的提法晚了近一个世纪。对于金融消费者，我国没有专门的立法。《银行业监督管理法》和《商业银行法》等法律尚不完善。随着金融市场的日益专业化和复杂化特别是复杂的金融衍生品的大量出现，金融消费者的弱势地位不断凸显，对金融消费者的保护也逐渐提上日程。
其中，学术界对于金融消费者主体范围的界定存在两种观点，一种观点倾向于社会个体或自然人，并受《民法通则》和《合同法》等基本民商事法律调整，对于以保护弱势地位为导向的《消费者权益保护法》同样适用于金融消费者。另一种观点认为金融消费者不应局限于自然人，还应该包括组织消费者。因为对拥有高度专业化的金融机构而言，团体消费者也并不能摆脱消费者的根本属性，仍然处于弱势地位。
（二）金融消费者概念：国外及我国台湾地区的立法例评述
1.美国
美国在1999年出台的《金融服务现代化法》提出，金融消费者是普通消费者概念在金融领域的特别延伸，特指与金融机构建立金融服务关系并接受金融服务的自然人。2009年10月美国众议院通过了《华尔街改革和消费者保护法案》，对消费者金融保护局（Consumer Financial Protection Agency，CFPA）的法律地位及其职责进行了专门规定。该机构的努力的方向之一就是要保护消费者（consumer）和投资者（investor）。
2.日本
日本在2001年4月实施的《金融商品销售法》规定，该法案重点关注的对象为信息不对称中的弱势一方，概括规定了凡是属于“资讯弱势”一方的金融商品买受者都称之为消费者就是所称的金融消费者。换言之，在金融服务中，相对于金融服务机构及其从业人员拥有的专业金融知识，自然人或法人作为交易的另一方当事人，一般都属于信息弱势的一方。
3.中国台湾地区
2011年6月台湾地区颁布的《金融消费者保护法》是台湾地区金融消费者权益保护的重大突破，其也作为其三次金融改革的重要举措予以推进。台湾《金融消费者保护法》特别规范了“金融消费者”的法律概念，设置了合理化的争端解决机构，这对大陆的金融服务也提供了有意义的借鉴。该法案将“金融消费者”的定义为“接受金融服务业提供金融商品或服务者。但不包括专业投资机构和符合一定财力或专业能力之自然人或法人”，这个提法极大地促进了台湾地区金融消费者权益的保护。
二、金融消费者概念：围绕诸说与立法的概念辨析
（一）与普通消费者的界限
金融消费者概念的引入与社会经济的发展密不可分，它是一个时代的产物。金融消费者是指购买和使用金融消费服务类产品的特定人群，它扩大了消费者权益保护的内涵。同时，随着金融衍生产品的创新和金融消费理念的深入，以业务领域区分消费者身份的方式逐渐淡化，从其特定含义出发，区分相关概念趋向融合，使金融消费者概念的界限逐渐清晰。
一般认为，金融消费者指的是传统上消费者的概念在金融服务领域的延伸和演化，泛指与金融服务机构确立金融交易或服务合同关系，享受金融服务的自然人。金融消费者与普通消费者的界限可从四个方面探讨：
首先，金融消费者购买金融商品或者享受服务的消费行为会导致当前的现金流动，而且还直接关系着将来的现金收入或支出，并且为未来导致了一定程度的不确定性风险，这种不确定性包括可能是不确定的收益，也有可能是不可预知的风险，产生极大的负外部性。
其次，金融商品生而具有无形性。即便金融机构一方提供了商品的所有信息，也无法通过一般情况判断金融服务的质量。如果缺乏必要的风险意识或有关风险的信息，金融消费者则极易遭受损失。
再次，金融产品虽然涉及盈利，但对于金融消费者而言，其投资购买金融类产品，主要是为个人或家庭对于未来的生活性消费。不同于专业的金融投资机构高风险高利润的投资行为，也不同于普通消费者的购买使用目的，金融消费品有更强的安全性需求。
最后，金融消费者因为金融商品的无形性、专业性、高风险性等特点，在交易中与卖方处在严重的信息不对称状态。金融商品的高度专业性对消费者的专业水平提出了很高要求。但是，由于个人的知识水平有限，仅靠自身的力量，很难正确有效地把握金融商品的重要信息和规避不适当的风险。
（二）金融消费者的主体是否仅局限于自然人
笔者赞成金融消费者的主体范围的界定上应归类为社会个体或自然人。因为自然人在信息不对称在金融交易中，与金融机构相比显然处于不公平的弱势地位，合法权益并不容易得到有效保障，这就需要立法给予其倾斜性配置和保护。而相对于自然人的法人组织，实力要远甚于自然人，并不需要法律给予特别对待。如证券投资基金，由于自身资金实力雄厚、管理科学、具有很强的盈利能力，其地位显然不属于弱者，不需要额外的倾向性保护
（三）自然人投资者是否属于金融消费者范畴
台湾学者赖源河教授提出，金融消费者指“接受金融服务业提供金融商品或服务者，不包括专业投资机构与符合一定财力或专业能力之自然人或法人”，是与金融投资者相区别的，“金融服务消费”并不是人类生存和延续的必需消费。金融投资者投资的目的在于获得投资收益，适用风险自负原则。相反，也有学者认为把自然人投资者排除在金融消费者之外是过于狭窄的。金融消费者保护的最终目标在于对在金融服务关系中因信息不对称处于弱势地位的一方进行倾斜性配置保护，以平衡交易中不恰当的利益失衡。
（四）本文对金融消费者概念的判断标准和界定
本文认为，以在金融服务关系中因信息不对称而处于弱势地位作为金融消费者的评判依据比较为合理。金融消费者应该满足一下几点要求：（1）从所处地位上看，因信息不对称导致的弱势地位是判断金融消费者的最重要的标准；（2）从主体范围的界定上看，金融消费者仅限于自然人；（3）金融消费者应该包括自然人投资者，因为在现实环境中，满足信息的对称性、投资者的适当性和监管的正当性这三个前提下，金融投资者身份地位已发生改变。
综上，本文对金融消费者的定义是：因信息不对称处于弱势地位的，购买、使用金融商品或接受金融服务的自然人，包括自然人投资者。
三、金融消费者保护制度在我国的价值功能
（一）从我国有关金融消费者的现行立法看金融消费者的概念
目前，我国金融消费者保护的法律基础是《消费者权益保护法》，所以，金融消费者相关立法要与《消费者权益保护法》很好对接。而实践中，银监会己经将银行客户称为“金融消费者”。自2008年开始，保监会也开始使用消费者、保险消费者的概念。在我国证券投资领域，自然人参与者的身份仍然为“投资者”，在我国目前的金融实践中并没有给予“投资者”以明确的消费者地位。
（二）借鉴成功立法经验，促进我国《消费者权益保护法》和相关立法准确
如上文所述，国际间金融监管和金融法制改革的基本思路就是把投资者保护提升为金融消费者加以保护。我国金融消费者保护存在特殊性，与国外金融消费者又有所不同。但从国际的立法趋势和我国金融业的长远发展来看，我国目前的金融现状需要将金融消费者保护纳入其范围当中，将金融消费者保护当作金融改革的重中之重。我国台湾地区将金融消费者保护作为金融监管的重要目标，设立专门实施机构，设计纠纷解决机制，完善一系列监管立法，保护消费者免受金融消费中不公平和金融欺诈，对我国大陆金融消费者保护体系的建构有了新的启迪。
（三）构建金融消费者保护制度，明晰金融消费者概念
1.明确赋予一行三会对金融消费者的保护职能
随着我国保护意识的加强，我国大陆目前没有专门保护金融消费者权益的行政机关和社会组织，“三会”是金融监管部门主力，而“三会”处于诸家并立、分而治之的境地。这种分头立法的方法必然导致业务规范之间不一致，削弱对消费者的保护力度。央行曾提出效仿美联储成立专门的金融消费者保护机构的设想，但该设想在业内始终未被全面认同。从目前推出的结果看，最终仍是沿用了“一加三”的分业管理框架。 笔者认为，较为有效的做法是明确赋予“一行三会”金融消费者保护职能。其中，可先在央行内部成立金融消费者保护局或者金融消费者保护中心，开通金融消费者保护投诉热线，由其专司金融消费者保护职责。
2.建立金融审判庭，在司法上对金融消费者诉讼主体地位的确认
金融审判庭的主要职责是：负责审理涉及银行、保险、证劵和基金等方面的金融民商案件，对基层法院的金融案件审判工作进行监督指导，向金融机构审判信息、典型案例、提出司法建议、开展有关金融的法制教育与学术交流。上海是我国第一家设立专业的金融审判庭的地区。笔者认为，建立金融审判庭，对金融消费者概念的确立也具有重要意义。这主要体现在将金融消费者作为特殊的一类市场主体加以司法保护，并结合金融消费者的弱势地位，来建构更具公正的金融司法审判制度。
参考文献
[1]漆多俊.经济法学[M].武汉：武汉大学出版社，1998.
[2]张育军.投资者保护法研究[M].北京：人民出版社，2007.
[3]赵万一.民商法学讲演录（第一卷）[M].北京：法律出版社，2008.
[4]孙曙伟.证券市场个人投资者权益保护制度研究[M].北京：中国金融出版社，2006.
[5]梁慧星.中国消费者权益保护散论[J].法学，2000（05）.
[6]王利明.关于消费者的概念[J].中国工商管理研究，2003（03）.
[7]何颖.金融消费者刍议[J].金融法苑，2008（02）.
[8]赵锋.金融消费者概念探析[J].金融理论与实践，2012（01）.
[9]杨东.论金融法治的横向规制趋势[J].法学家，2009（02）.
[10]邢会强.处理金融消费纠纷的新思路[J].现代法学，2009（05）.
[11]王雄飞.欧盟金融消费者保护的立法和启示[J].上海金融，2009（11）.
[12]邢会强.澳大利亚金融服务督察机制及其对消费者的保护[J].金融论坛，2009（07）.
[13]郭丹.论金融消费者信息权益的保护[J].学习与探索，2009（04）.
[14]叶林，郭丹.中国证券法的未来走向——关于金融消费者的法律保护问题[J].河北学刊，2008（06）.
[15]刘晓星，杨悦.全球化条件下金融消费者保护问题研究[J].现代管理科学，2008（06）.
[16]马国泉.金融消费者保护的信息经济学分析[J].湖南科技大学学报（社会科学版），2011（03）.
[17]吕炳斌.金融消费者保护法律制度之构建[J].金融与经济，2010（03）.
[18]熊元斌，曾凡涛.新世纪中国消费者权益保护的发展趋势[J].消费经济，2002（03）.
[19]陈洁.投资者到金融消费者的角色嬗变[J].法学研究，2011（05）.
篇2
【关键词】个人金融信息；规范；法律分析
一、规范个人金融信息保护的现实意义
随着我国金融改革的深化和金融市场的发展，金融产品和金融服务的种类、数量不断丰富，公众的金融资产迅速扩张，社会成员参与金融活动的积极性空前高涨，这对我国加强个人金融信息保护提出了现实的要求。同时，后危机时代深受危机冲击的各个国家着手加强个人金融信息保护的做法，也促使我国金融监管当局日益关注金融消费者权益保护的问题。2006年实施的《商业银行金融创新指引》第一次明确提出了金融消费者的概念。而2011年颁布实施的《商业银行保险业务监管指引》也明确提出要加强对金融保险消费者权益的保护。
从我国的情况来看，由于对个人金融信息的保护工作尚未引起足够重视，消费者个人金融权益被侵犯的现象时有发生，事后救济途径也不够明朗，这就增加了金融发展与金融运行中的不稳定、不和谐因素。一些个人金融信息被侵犯的案例还引发了媒体和社会的广泛关注和讨论。因此规范个人金融信息保护的工作已成为我国当前和今后一个时期金融业发展的重要目标之一。
二、个人金融信息保护的域外模式
从世界范围来看，无论是发达国家，还是发展中国家，都十分重视金融消费者个人信息保护问题。在一些经济金融发展比较好的国家，普遍建立起符合本国国情的个人金融信息保护体制，较好地支持和维护了金融消费者的合法利益。
1.美国模式
第一，在个人金融信息保护法制建设方面。美国通过了《华尔街改革和消费者保护法令》，成立了消费者金融保护局，致力于保护美国金融消费者不受非法金融活动对个人金融信息权益的侵害。第二，在个人金融信息公示方面，《2009信用卡法令》重点强调银行应提前20天以上将还款信息告知持卡人，对延迟公示信用信息的相关惩罚性措施也做出了有利于保护金融消费者权益的规定，同时对营销过程中的信用欺诈行为做出了禁止性规定。第三，在《2009信用卡法令》综合性规定中，就小企业信贷过程中的信息安全保护、信贷产品主动营销行为、信用卡业务相关知识等方面都做出了相应的规定。
2.英国模式
第一，加强对客户借贷行为的保护。重点包括：一是对客户参与的金融产品和金融服务及时披露信息。二是对利率等重要条款的变更要提前通知客户。三是非有正当充分理由，银行未经客户授权的交易无效。四是确保借贷免受欺诈。包括：客户提前还款时，免收任何费用和利息；客户还款可以选择先还欠款后付罚息。第二，加强消费者投诉处理情况的信息披露以及侵权行为的赔偿。第三，把是否有利于保护消费者个人金融信息保护作为重要的评估指标，将平等对待客户（TCF）计划融入整个监管框架，并纳入英国金管局的评级内容。第四，加大对侵害行为的惩戒力度。对那些侵害消费者个人金融信息证据确凿的案件，消费者有权直接向监管当局申诉追讨损失。对一些采取不正当销售策略、不能公平对待消费者的金融机构进行惩罚甚至关闭；对各类信息欺诈，加强金融消费者警示和案件查处力度。
3.其他模式
欧盟通过制定《欧盟个人信息保护法案》、《保护隐私及跨国交流个人信息法则》、《电子通讯数据保护法》等相关文件法规，强化对金融消费者个人信息的保护。而法国的《信息技术与自由指令》，规定了征信数据库必须公布其搜集资料的授权、目的和种类等。日本的《个人信用信息中心规则》规定了本人有权了解个人信用信息正确与否，可以提出消除有关错误金融信息。我国台湾地区在民法典债编第195条第1项将信用权确定为人格权，从而使得被害人就非财产上的损害也可以请求赔偿。
三、个人金融信息权益被侵犯的表现形式
1.侵害消费者知情权
金融消费者受到损失一般源于两种情形，一种为金融机构未全面真实的告知消费者相关信息，另一种是消费者获取金融信息的渠道有限。实践中，前一种情况更为普遍，具体表现为：一是银行不进行风险提示。如业务人员在宣传金融产品时，一味夸大产品的优势或尽可能多的介绍业务流程，而忽略或回避了相关风险和负面信息，从而导致消费者的经济损失或信用风险产生。二是偷换概念误导消费者。如部分金融机构将有一定风险的理财产品或者保险产品介绍为高息存款，误导一些老年客户进行了投资消费。三是告知义务履行不充分。如消费者在开立银行账户环节，业务人员未经其同意擅自开通网银功能或短信提示功能；再有，个别银行在系统升级时或者业务发生变更时不及时通知消费者，给客户带来了很大的损失和被动。
2.侵犯消费者隐私权
一般而言，银行内部接触和使用个人金融信息的人员范围特别广泛，既包括柜员、客户经理、征信管理人员、信贷管理人员、风险管理人员，又包括运营管理人员、信息科技人员及国际金融业务相关人员。不同岗位工作人员都存在泄漏消费者个人信息的条件和可能性。而银行开展的某些外包业务则极有可能演变为泄漏个人信息的“重灾区”，如在办理银行卡收单业务时，如不能严格审查和评估外包服务供应商的信用和服务能力，或者在收单外包服务协议中未明确个人金融信息保密条款，未采取定期巡检等措施对外包机构开展监督、检查，则个人金融信息被侵犯就会变得轻而易举。有的银行为了追回债务，直接在媒体上曝光欠债消费者的真实姓名，更是对金融消费者个人隐私权裸的侵犯。
3.网上银行漏洞易被不法分子利用
近年来，银行网络建设取得很大进展，开通网上银行的客户迅猛增长，在现实环境中，网上银行的确给消费者带来了方便快捷的服务，但网银系统还很脆弱，安全性不够高，网络安全管理工作仍然处于不断完善的阶段，主要表现为：一是缺乏系统的安全防护机制。除部分金融机构运行了网络防病毒工具外，多数银行还未使用网络监测系统、防火墙、入侵防护、漏洞扫描等网络安全产品，网络安全管理机制还未实质形成。二是网络信息的管控能力薄弱，基础信息采集不全。IP地址按段分配，导致网管中心对IP地址等资源占用和客户信息了解有限。网络IP地址和计算机名乱用、冒用现象时有发生，信息中心缺乏有效的管控手段。三是对安全隐患的技术防范能力不强。金融机构即便依靠网络管理工具发现了窃取客户金融信息的行为，也不能快速、准确的反应、定位，不能及时有效的阻止并快速查出侵害主体；在网络侵害事件调查中，由于无相关日志记录，取证也会非常困难。上述网上银行系统漏洞致使金融机构的客户信息时刻面临被非法入侵、非法窃取或篡改的危险。
四、规范个人金融信息保护的几点建议
1.加强法制建设
（1）建立并逐步完善个人金融信息法律体系
我国立法层面的滞后和法律体系的不完备已经严重影响了金融消费者个人权益保护。因此，必须尽早将《个人金融信息保护法》的制定提上日程，从法律层面将金融消费者权益上升到人格权的高度来加以保护，重点明确个人金融信息的含义、范围、保护程序等，并对个人金融信息的收集、使用、加工、处理加以规范。同时，在基本法律的指引下，逐步完善涉及金融消费者权益的部门规章，细化对个人金融信息保护的具体措施和方式。
（2）丰富个人金融信息法律保护的内容
在相关法律法规中注意明确以下内容：第一，提升金融机构侵权的违法成本，强化金融机构的保密责任.明确个人金融信息保护的内容，规定金融机构不得要求消费者提供与业务无关紧要的信息，特别要加大对金融机构工作人员泄露消费者个人信息的惩戒力度。第二，引导金融机构与金融监管部门、政府执法机构建立良好的个人金融信息共享机制或合作制度。严厉打击超范围提供个人金融信息的违法行为；有权机构查询、冻结及扣划个人存款时，也应严格按照相关法律规范或合作制度执行。第三，明确金融消费者权益的保护范围。凡是涉及个人账户、个人理财、信用卡等业务收集个人金融信息的行为必须通过法律加以规范。
2.构建金融机构个人信息保护的风险防火墙
（1）加强内控机制建设
各金融机构应建立并完善个人金融信息保护的管理办法、操作规范、监督检查、责任追究等内控制度；制定个人金融信息保护应急处置预案，规范个人金融信息保护突发事件的处置方式。同时，还应与每位员工签署保密及竟业限制的条款，明确岗位职责和行为守则，并强化对接触个人金融信息的从业人员在离岗时的保密纪律。
（2）防范擅自对外提供信息的风险
金融机构在开展外包业务时，比如银行卡收单业务的外包过程中，需仔细审查和评估外包服务供应商保护个人金融信息的能力，收单外包服务协议中设定个人金融信息保密条款，明确其职责和保密义务，并采取定期巡检等措施进行监督、检查。发生境外储存、处理和分析境内个人金融信息的情况时，未经个人信息主体的明示同意，不得擅自对外提供。
（3）提高信息安全技术的防范水平
为减少个人信息的流转环节，各银行可关闭分支机构客户信息系统操作终端的USB接口和光驱刻录功能，限制信息的批量复制、保存功能；信息转移过程可由总行信息技术部门统一管理。同时，定期对信息系统进行风险评估、及时更新和改进信息系统安全程序及个人金融信息系统数据库和相关存储制度，确保个人金融信息在收集、传输、加工、保存、使用、销毁等环节中不被泄露。
（4）妥善保管个人信息档案资料
金融机构的个人金融信息档案资料在业务发生后，涉及到前台业务的传票类档案应安排运营管理部门负责保管，涉及到信贷档案的应主要由信贷管理部负责保管，采取专人、专柜的保管方式；档案查阅要严格履行审批程序；超过留存期限的档案资料要及时集中销毁。
（5）多维度开展个人金融信息主题培训活动
对接触个人金融信息岗位的从业人员要定期开展个人信息保护制度的培训，培训内容应涉及征信管理、个人账户、贷款业务、理财业务、信用卡业务等多个方面。
参考文献：
[1]管斌.金融消费者保护散论[J].华中科技大学学报.2010（1）
[2]马洪雨，康耀坤.危机背景下金融消费者保护法律制度研究[J]，证劵市场导报，2010（2）.3
篇3
首先对消费者实行特别保护的需要。在到18世纪以前，西方国家的民法对消费关系的调整，坚持一个原则，即商人和消费者之间，要使用民法的有关合同一般规则，采用了一种叫做买者当心的原则。民法认为，我不管你是消费者还是非消费者，你和商人之间发生了买卖关系，我对你没有什么特别的保护措施，你自己要当心。在商人和消费者之间适用“买者当心”原则。
19世纪以来，由于社会经济情况的变化，这样一个原则越来越感觉到不合适。在现代社会里，随着大公司、大企业的蓬勃兴起，消费者和这些大公司、大企业在交易的时候，表面上他们是形式上的平等，实际消费者是处于弱者的地位，他们缺乏和对方讨价还价的能力。这些大公司、大企业，常常采用格式条款，消费者只能被迫接受。特别由于技术的发展，对于许多产品的瑕疵，因为这些瑕疵造成了损害，最后也很难举证，很难寻求保护。加上消费者势单力薄，在受到损害以后，往往很难从那些大公司、大企业里获得赔偿。正因为这些原因，从19世纪以来，对消费者特别保护需要的压力越来越大。
其次，本世纪五、六十年代，伴随着西方国家的经济繁荣，爆发了消费者权利运动。西方国家如美国、英国，强烈要求立法对消费者给予特别保护，《消费者权益保护法》逐渐从民法里分离出来，成为独立的法律。从《消法》的内容和性质来看，也应该成为一门独立的法律，不适合于把它完全包括在民法里面。消费者的权利很难说都是一些民事权利，它已经超出了民法所确认的民事权力的范畴。过去我们出现一些案例，有时候在法院打官司的时候，法官在判决被告承担民事责任的时候，是不是能够直接引用《消法》，曾经引起过讨论。比如，涉及到一些权益的侵害，买东西没有如实告知有关产品的使用方法等等，法院能不能直接援引《消费者权益保护法》里的知情权，判对方承担民事责任。我个人看法，如果民法有直接规定，还应该直接援引民法。因为，民事责任来源于对于民事义务的违反，民事义务对民事权利的侵害，直接由民法确认的，根据是民法。《消法》有些跟民法不完全一样，有它特别的特殊性。正是因为这个原因，所以《消法》一定要从民法里分离出来。例如，有关没有告知产品使用方法，这个在《合同法》里有规定，直接用《合同法》就可以了，不能用引用知情权打官司，因为消费者权利和民事权利是不完全一致的。
另外，有一些对消费者保护的措施，这也不都是民事责任能包括的。比较典型的，像许多国家在《消法》里确认召回制度。有很多人说，是不是可以将“召回”写在我们的民法里面，包括我们正在搞民法典的制定。我个人的看法，它不是民事责任，或者不是民事制裁措施，它主要是在《消法》里或者在有关产品责任领域里所采用的措施，不应该在民法里，它跟民事责任有很多区别，民事责任有一个前提条件，必须是发生纠纷以后，要有一方提出请求，才产生民事责任。像召回这样的措施，必定要产生纠纷。
比如汽车出现瑕疵，主要你的生产者发现有瑕疵，即使现在没有产生纠纷，你也应该履行召回的义务，应该把有瑕疵、有危险的汽车召回。同时民事责任必须有一方提出请求，才能采用这个条例。但是对于召回来说，不一定一方提出请求，或者没有受害人提出请求的情况下，生产者应该负有把有瑕疵汽车召回的义务。而且民事责任通常不需要政府机关介入，因为受害人直接到法院寻求补救，政府一般不干预。但是召回制度有政府的干预，你不履行召回义务，政府应当主动干预。这和民法的民事责任也不太一样。
所以，《消费者权益保护法》是从民法里分立出来的一部，我们在法律上把它称为“特别法”。从性质上来说，它是既具有包括民法的规范，同时也包括行政法规范，我们称为经济行政法律，也有人称“经济法”。《消费者权益保护法》就属于“经济法”的范畴。
一、关于消费者的概念
王海事情出现以后，消费者概念引起广泛的争论，究竟什么是消费者？首先消费者只限于自然人，而不应当包括单位。单位因为消费而购买商品或者接受服务，应该受《合同法》的调整，而不应当受《消费者权益保护法》的调整。这个主要理由有这么几点。
（一）《消费者权益保护法》的立法宗旨，就是为了保护在现代消费社会中的弱者。弱者指的是个体、单个的社会成员。单个的社会成员与大公司、大企业发生买卖关系、服务关系，始终处于弱者的地位，法律上应该对他们倾斜。这就是消费者，也是《消费者权益保护法》产生的根本原因。假如将消费者范围扩大到单位，这样将会改变《消费者权益保护法》立法的宗旨。单位本身不是一个弱者，他们有足够的力量能够保护自己，法律上也没有必要对他们进行个别的保护。如果这些单位和经营者之间出现纠纷的话，双方都可以通过合同来主张权利。假如对一方进行特别的保护，反而违反了《民法》的公平原则。
（二）消费者权益保护法里所确认的这些消费者权益，都是和个人联系在一起的。
消费者权利这个概念，最早是美国总统肯尼迪1962年在《国情咨文》里提出来的，经过发展和补充，现在形成了几大消费者权益，包括知情权、安全权、选择权等等。我们国家的《消法》采纳了这些经验，具体列举了各项，比如消费者安全权、知悉权、选择权、公平交易权、索赔权、结社权等等，这些都是和个人联系在一起的，都是个人享受的权利，不是赋予一个单位享有的，它不是一个团体的概念。如果我们把消费者概念扩大到单位以后，有关消费者权益的概念都要发生变化。比如广泛流行的对消费者隐私权的保护，这实际是现代社会非常重要的概念。单位怎么可能享有隐私权呢？
（三）消费者权益保护法中所称的消费是指个人消费，或者说是直接消费。而单位虽然也可以订立买卖合同而接受一定的商品，或订立有关服务合同而接受一定的服务，但就生活消费而言，单位本身不能直接使用某种商品或直接接受某种服务，也就是说不能从事某种生活消费。
我认为，在市场中，所谓消费者是指非以盈利为目的的购买商品或者接受服务的人。从比较各国立法对消费以及消费者的定义来看，实际上，消费者这个概念它在商品交易领域，它是和商人相区别的概念。消费者就是指非以盈利为目的的购买商品，或者接受服务的人。它不是以盈利为目的购买商品和接受服务的人。消费者购买或者接受某种商品或者服务，只要不是用于交易，不是为了盈利为目的，都可以看作是一种消费，不管他购买这个商品是自己使用，是送人，是保存，是供自己欣赏还是用于其它的目的，或者供自己的家人使用，都可以看作是消费者。
这里法律只是划了一个线，就是把他和商人区别开，只要买东西不是为了卖的，就是消费者。至于这个东西买来以后，做什么用途，这个法律上称为一种动机，这个动机不是我们考虑的重点，不能以动机来划分谁是消费者还是非消费者。所以，考察各国消费者定义，一般没有考虑到动机的问题。因此，我们不能够说我们买那个商品的时候，是因为可能想索赔的，主张1＋1赔偿的，所以我买这个商品就不是消费者，不能这样认定。他在购买的时候，究竟想做什么用途，这个是动机，法律上很难判断，也可能买来就是保存，就是欣赏，这个法律上也没法干预它，不能将消费者的概念变得太狭窄了。
二、消费者保护在民法当中的发展趋势
（一）合同领域对消费者保护的一些新的发展趋势
1、对格式合同和免责条款的限制。格式合同是指一方为了反复使用而预先制定的，在订立合同时不能与对方协商的条款，我们称为格式合同。格式条款的标的形式多种多样。比如我们买到一张机票，机票上面的说明，就是格式条款，它规定乘客应该在多长时间内到达机场，应该只准携带多少公斤托运的行李等等，这是典型的格式条款；还有我们买东西的时候，商店贴出一些店堂的告示，还有挂出去“货物出门，概不退换”；包括所谓“买一罚十”等等，这些都是格式条款。格式条款的制订者通常是大企业、大公司，这些公司、企业使用格式条款，确实经济上有很大的好处，节省交易费用。他预先制订出来以后，可以以这个格式条款和大家订合同，这样就不需要和每个人一对一地谈判。
格式条款首先是一方为了反复使用而预先制定的，就是说格式条款在合同订立之前就已经制订出来了，而不是双方在反复协商的基础上所制订出来的。
（1）格式条款是由一方为了反复使用而预先制订的。这就是说，格式条款在订约以前就已经预先制订出来，而不是在双方当事人反复协商的基础上制订出来的。制订格式条款的一方多为固定提供某种商品和服务的公用事业部门、企业和有关的社会团体等，有些格式条款文件是由有关政府部门为企业制订的，如常见的电报稿上的发报须知、飞机票的说明等。
（2）适用所有不特定的相对人，它不是为某个人制订的，是为跟他订约的所有的相对人制订的。
（3）格式条款最重要的特点是定型化，这个条款在内容上是固定的，是不可修改，不可变更的。常常我们判断一个条款是格式条款还是非格式条款，关键我们要看对这个条款双方能不能协商进行修改，进行变更，这是一个最重要的特点。我们有时候看到，有一个人问我买卖房屋的时候，双方顶一个合同，后来开发商又搞了一个补充协议，补充协议主要是对车位的使用，他说车位的使用应该交费，搞一个补充协议，给每个消费者都发了一个。有的人拿到以后，在上面都签字了，也有人对这个条款提出问题，也有人拿到通知跟开发商商量，最后把条款改了。
这个条款是不是应该当做格式条款处理，应不应该包括《消法》和《合同法》里有关格式条款的有关规定？这个我们就看这个条款本身是不是能修改的。如果开发商明确跟大家讲，我们这个是根本不能改的，那这就是格式条款。如果这个通知发出来以后，可以跟他单个协商，可以改，那就不是格式条款。至于有人拿到以后，你不跟他协商，你就签字了，这个只能说你自己丧失了协商的权利，但是并不是说你丧失了协商的权利，这个就是格式条款。格式条款的定型化是区别一般条款的主要特点。
过去一直有一条规定，因为发报出现了延误，造成的损失，电报局仅以电报费赔偿，这对消费者非常不公平。一个电报发错了，本来是发往重庆的，却把款汇到成都了，中间耽搁，给人家造成几十万的损失。最后电报局提出来，以2.8元发报费来赔偿。很长时间一直是这样，这个格式条款是不公平的。
（4）相对人在订约的过程中，是处于附属的地位。这个相对人主要是消费者，他并不参与协商过程。只能对一方所制订的格式条款，概括地表示接受或者不接受，而不能就这个条款讨价还价。
格式条款的出现，可以说是20世纪在交易领域里出现的一个严重的问题，它给条款制订人带来很大方便、节省交易费用的同时，对消费者保护提出了严峻的挑战。消费者尽管在和对方订约的时候，可以表示接受，也可以表示不接受，形式上好象符合《民法》的平等原则。但是实际上，消费者只能被迫接受，特别就条款本身来说，我们要去发电报只能到这里发，到这里发报的时候，我又只能接受这个条款。表面我们两个人之间好象是平等关系，实际是不平等的。
格式条款的运用对民法的合同自由是一个冲击，为了强化对消费者保护，世界各国立法普遍都是都采取了对格式条款进行限制的措施。我们国家《消费者权益保护法》24条明确规定，不以格式合同做出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻免除其损害消费者权益的民事责任。这个规定是非常必要的，当然这里有一个问题，我们制定《消法》的时候，把通知、声明、店堂告示等格式条款仅仅是一个书面的合同，仅仅理解成不可更改的书面条款。
格式条款不仅仅包括书面不可更改的条款，这里谈到通知、声明、店堂告知，只要他是可以成为未来合同里的组成部分，可以成为未来合同里的条款，那么它都是合同条款。所以，《消法》24条有一个毛病，它把这些从格式条款里排除出去，实际不是这样，它也是格式条款的组成部分，格式条款的标的是多种多样的。店堂告知、通知、声明这些都是格式条款的表现形式。
除了《消法》对格式条款做出限制以外，民法主要是《合同法》，专门又设置了一些限制性的规定。《合同法》第39、40、41条对格式条款进行了规定。这里，概括地给大家介绍一下对格式条款如何限制和保护消费者利益。
民法主要确定这么几个规则：
第一个规则要求格式条款的制作人，在使用格式条款订约的时候，必须要满足提请合理注意的义务，这是最基本的规则。在民法、《消法》上有这么一个原则，叫做没有提醒合理注意，这个条款视为不存在。你没有提醒我注意，我可以认为你这个条款对我是不存在的，根本没有订立合同。
比如对有关保险的处理条款，你提醒注意的时候，必须详细向对方说明，涉及到免除责任条款，必须向另一方详细做出说明。现在出现一些纠纷，投保人提出来，当时我和他订合同的时候，对方并没有给我做出这些解释，说这些是免除条款，他没有跟我解释，我也不知道，他没有跟我提醒注意，那我可以视为这个条款不存在。还有一些格式条款是印在收据反面。比如，有一些洗衣店有这样的条款，“如果发生了把衣服洗坏了，仅以衣服五倍的价格赔偿”。但是，它都是印在收据的反面。这样从法律来说，这个是没有提醒合理注意，因为一般人根本不可能注意到。首先认为收据就不是正式的合同文件，不能提醒一般人注意，更何况你印在收据的反面，一般人很难注意到，在收据的反面会有这样重要的格式条款存在。
第二个规则，如果格式条款不合理地免除条款制作人的责任，加重了相对人的责任，这个条款是无效的。比如我们前面告知“货物出门概不退换”，这个我们解释为不合理地免除制作人的责任，同时加重了相对人就是消费者的责任，所以，这个条款无效。
我们根据《合同法》第40条，可以直接解释这个合同是无效的。
第三个规则，格式条款不得排除相对人的主要权利。在这里主要是指对具体的合同关系中，所应当享有的主要权利。比如在买卖里，要求三包、退货等等这些权利，以及有关《消法》里规定的消费者所应当享有的，在具体交易关系里享有知情等这些权利，如果不合理地被排除，也可以认为这个条款是无效的。
第四个规则，如果涉及到格式条款本身发生了争议，这个条款本身是不清楚、不明确，在这个时候，就应当按照有利于相对人，而不利于条款制作人的解释来进行解释。
比如友人把一辆摩托车放在保管人那里保管，结果它在保管期间被偷走了，保管人提出：保管合同中有发生天灾、人祸概不负责的条款，摩托车被偷是人祸，所以不承担责任。而委托人认为，人祸的概念主要是指生病，不应该包括东西被偷了。双方发生争议。
法律有规定，出现格式条款争议以后，应该对条款的制作人做不利的解释。主要原因就是法律上考虑，条款的制作人在制定这个条款的时候，本身是尽可能朝着有利于自己的方面在考虑的。所以，这个条款已经更多反映了他的利益要求，现在发生争议的话，法律上要做出一种平衡的考虑，这样有利于相对人，特别是有利于消费者的解释来进行解释，而不能有利于合同制作人的解释进行解释。比如商品房买卖里面，经常出现多退少补。现在发生争议，有的地方对多少有一个标准，有的没有规定。现在到法院打官司谁也说不清楚，多多少才是多，少多少才是少。这个我们建议应该朝着有利于相对人，有利于消费者的解释来解释。
我们《消法》24条明确规定，禁止不合理免除自己的责任，也就是对免责条款进行了限制。免责条款是合同法的概念，指当事人双方在合同中，事先约定的，目的在于限制和免除其未来责任的条款。免责条款比如刚才我们讲的“货物出门概不退换”，这也是一个免责条款，也是一个格式条款。当然格式的不一定是免责的，免责的也不一定是格式。刚才说的这个既是格式的，又是免责的。更多的合同条款里规定，由此造成的一切损失概不负责等等像这样的规定都属于免责条款。免责条款的使用，也是《消费者权益保护法》里遇到了一个问题。在现代社会中，特别是现代市场经济条件下，免责条款已经被越来越广泛地使用。
包括我们国家在内的世界各国的《合同法》，也是鼓励当事人可以运用免责条款。原因在于我们的《合同法》采取严格责任。所谓“严格责任”，合同责任以严格责任作为一般归责原则，意外事故不应当作为法定的免责条件，然而，当事人在订约时，有可能预见到未来会发生各种意外和风险，而合同法不承认意外事故能够免责，那么当事人如何才能控制未来可能发生的风险。如果当事人不对这些风险进行控制，那么严格责任对当事人来说就显得非常苛刻。而当事人对意外风险实行控制的方法就是在事先达成免责条款。例如，某演员与某剧院订立举行一场演唱会，在演唱会举行的前一天，剧院已经将门票售完，但该演员突然患重感冒，不能按时演出，剧院要求该演员承担违约责任。在本案中，该演员因患重感冒不能演唱已构成履行不能，不能使其承担实际履行的责任，然而并不能因此而免除其应当承担的违约责任。因为该演员在与剧院订约时，应当意识到其可能因为生病等原因不能演出，如果他希望在出现这些意外的风险以后被免除责任，则不可能通过寻求法定的免责条件来免除责任。而只能通过事先与对方达成免责条款，一旦出现意外的风险则可以基于免责条款而免除责任。反过来说，如果当事人事先不达成免责条款，当然应当根据严格责任而承担责任。这样免责条款的达成就为当事人事先锁定风险提供了便利。免责条款作为合同的重要条款，其经济合理性还表现在：由于免责条款的设立，可使企业能预先精确地确定和计算其生产成本、利息、免除负担、消耗等，从而能努力完善管理、节省成本、降低消耗。正因为免责条款具有上述作用，因此其运用的范围也日益广泛。所以，免责条款在法律上是被鼓励的。但是鼓励免责条款以后，又带来一个新的问题，大公司、大企业很有可能利用免责条款来侵害消费者的权利。怎么办？这样法律上就要有一些专门的规则，对免责条款的使用进行特别地限制，从而强化对消费者的保护。
在《消法》以及《合同法》53条里，都对免责条款做出了特别限制性规定。比如《合同法》53条确定了这样两个规则：
第一个规则，凡是免除造成对方人身伤害责任的免责条款无效。当然这个案例可能不涉及到消费者保护，实际《合同法》的本意主要解决这方面的问题。比如一个人去医院看病，医生给必须做皮试，才能打青霉素这个药，这个人说我害怕做皮试，这样吧，你给我直接打吧，出了问题，跟你没关系。医生说这不行，我们有程序，必须要先做皮试才能打，他说没关系，我写一个书面的东西，出了问题一切由我负责，因为以前我也打过。写了一个东西，凡是出了问题都由我责任。结果医生给他打，一打出了问题，现在到法院打官司。这就涉及到他写的这个，出具的书面承诺我们在法律就是一个免责条款，这个是不是有效？按照《合同法》，它是无效的，因为它免除了人身伤害的责任。你这样承诺，实际上造成了一些人身伤害死亡的后果都不负责任，这个在法律上是不允许的。这就是免责条款一个重要的规矩。
前几年我们出现的案例，在商店里贴一个告示，“本店保留搜查、搜身的权利，发现可疑的人有搜查搜身的权利”，这个也可以认为是侵害了人身这样一种条款，当然它不是免责条款，但是这个和那个性质一样，都是讲法律要保护个人的人身，你侵害个人人身条款都是无效的，免责条款也是这样。
第二个规则，因为故意和重大过失造成对方财产损害的免责条款，也是无效的。合同里我们规定了，对方交货后，货物的瑕疵造成的所有损失概不负责，这些条款都是无效的。这是我谈合同里的第一个问题。
2、强制缔约义务
强制缔约义务也称为强制性的合同，它指个人或者企业依法应当负有必须和对方订约的义务，很多国家的《消费者权益保护法》以及民法里都有规定。我们国家《消费者权益保护法》、民法、《合同法》有专门规定。比如《合同法》289条规定，从事公共运输的承运人，不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。产生一个强制性的缔约义务是非常必要的。在现代社会，随着大公司、大企业的发展，一方面这些大公司、大企业使用格式条款，消费者没有选择的余地。另一方面这样法律上要对这些大公司、大企业可能会滥用格式条款进行限制。
法律上考虑到，对公共服务的领域来说，有一些大公司、大企业，如果允许他们可以随便选择订约的对象，或者选择消费者，我愿意和你订约就和你订约，不喜欢你就不和你订约，对消费者权益保护非常不利，因为很多公共服务领域是垄断性的。比如供电、供水、供气等等，假如这些垄断性的企业和消费者订合同的时候，可以挑三拣四，喜欢你就和你订，不喜欢就不和你订。你不订，消费者找谁去，他从哪里获得这个服务？实际是严重剥夺消费者将会享有的这些权利。
对这个问题怎么解决？法律上采取两个办法：一个办法是对格式条款进行限制。另一个办法是确立强制订约的义务。消费者只要提出了要求服务的请求，提供这些公共服务的企业就必须要和他订立合同，没有拒绝订约的权利。这是一个新的发展，在法律上保护消费者所确定的一个新的规则，这在我们合同法里好几条都涉及到这个问题。
如果你拒绝订约，消费者有权在法院提讼，这个诉讼当然不是一种根据合同提讼，可以根据法律上有一个特别的制度，缔约过失要求你承担损害赔偿责任。这样做的目的，就是进一步强化对消费者保护。
3、在电子商务交易中对消费者的保护问题。这可以说是新的问题。电子商务是近几十年来发展的新领域，而且将来会越来越重要。电子商务的发展，确实对消费者的保护提出了很高的要求，有一些特殊的要求。从现在两大法系，在电子商务领域里对消费者的保护，主要强调了以下四个方面：
（1）进一步尊重消费者的知情权。出卖人要尽各种披露的义务，尽可能地对自己出售的商品以及提供的服务，对消费者提供各种信息，做出各种披露，使消费者提供的商品得到了解，防止他们上当受骗，强化对消费者知情权的保护，这是各国立法普遍采取的做法，而且要求非常严格。
（2）法律进一步强调，要尊重和确保消费者的自主、自愿。因为在电子商务里，广泛应用格式条款，比如说互连网中的“点击”里有大量的格式条款，这些格式条款有时候根本看不明白。但是，它下面有一个点击，我同意，点击了以后，你就承认这个条款，这个很麻烦，对消费者非常不利。怎么办呢？要求采取一系列限制措施，必须要求消费者明确的做出同意，不仅仅是点击我同意就行了，还要求消费者进一步做出单独的表示，我愿意接受这些条款。有些国家的法律对这个做出规定，这个进一步尊重消费者的自主、自愿，保护消费者和防止他在缔约过程中上当受骗。
（3）确立了反悔期，也有人称为赋予消费者后悔的权利，就是消费者通过互联网订立合同，同意购买商品以后，还要给消费者一个反悔的期限，给他一个期限。比如法国可以定货以后七天内可以反悔，可以不要，我尽管同意了，但是七天内你可以再提出来，我不要这个货了。欧盟也规定七天。这个是民法里没有的，民法和《合同法》不允许反悔，你定了合同必须接受，怎么能反悔呢，这样合同就不做数了，但是电子商务里出现了特殊的情况。为什么出现这个？当然解释很多，有的学者解释，因为这是一种远程的买卖，消费者没有直接和现货见面，都是在网上看到菜篮子里有这个货、那个货，介绍这样那样，实际它没有见货，这个时候你应该允许消费者在知道现货的实际情况以后反悔。即使他没有发现，他了解有关情况以后，他愿意反悔，这个应当尊重消费者这样一种自主、自愿，这也进一步强化对消费者的保护。这确实是必要的，正是因为这种电子商务不是一种直接的交易和一般直接现货的交易不一样，它有一定的特殊性。法律也确定一个反悔权的概念，电子商务消费者有一个特殊的反悔权。
（4）进一步尊重消费者的隐私权。因为隐私这个概念，这是现在社会里非常重要的概念。最早隐私是在1890年由哈佛大学的两位教授，布蓝代斯和欧文在哈佛评论上提出隐私权的概念，这个在法学上称为“伟大的发现”。因为现代社会越来越重视隐私的保护，特别随着电子商务的发展，它确实对信息的传播带来非常大的方便，造成了信息爆炸。但是对个人隐私可能会形成侵害，通过计算机可以很容易搜集个人的各种隐私（各种数据都是个人隐私）。一旦隐私受到侵害的话，后果非常严重。同时计算机的使用使得这种数据传播变得非常便捷，很容易从网上下载，向全世界传播，这个后果是不堪设想的。另外，高科技的发展对隐私的保护也提出非常严峻的问题。
最近我们讨论所谓针孔摄像机的使用，包括透视照相机，可以窥探别人身体部位的隐私，这个是很可怕的现象。高科技的发展，还包括安装各种窃听器，有的商家被发现在商场里安装各种窃听器、摄像机，有的甚至在厕所里都安装了，当然它为了防盗，但对个人隐私是一个侵害，这个也是法律上探讨的重要问题。
随着社会的发展，隐私的概念会越来越重要，也越来越宽泛。过去我们想到隐私，在欧文他们提出隐私概念时，主要是指个人私生活的秘密，后来发展到身体部位，现在扩大到个人的生活安宁、宁静等等，这些都是对隐私的侵害。比如你非法跟踪、盯梢、窥探，有的地方还出现了什么公司，专门帮助别人查是不是不正当关系，这也同样涉及到是不是构成对隐私侵害的问题，这个侵害的是个人正常的生活或者安宁，属于隐私权的范围。
现代社会的隐私越来越重要，特别在电子商务里，各国立法专门强调，很多国家专门制定了计算机与隐私权保护条例和法规，美国专门有这样的规定。这又成为对付因为计算机的广泛使用和网络技术的发展造成隐私权的侵害。
4、这里我简单谈一下和电子商务有关的，在《消法》里出现一个概念——无店铺销售，这也是《消法》里一个新的概念。在现代市场交易里，出现了一种不需要通过店铺销售的买卖形式，这种不需要店铺销售的买卖形式，主要包括电子商务，还有在美国访问买卖，就是敲门推销，还有所谓的住家诱买等等，也主要指的是敲门推销这种形式。
有的国家在《消法》里，还有邮购买卖。主要是通过发信直接邮寄给你，这都属于无店铺销售的类型。无店铺销售有几个好处，首先无店铺节省了交易成本，极大降低了销售成本。对消费者来说，不但可以购买到不包含销售成本的、价格上比较优惠的一些商品，而且购物更为便捷、方便。所以无店铺买卖，现在也越来越流行，从今后的趋势来看，可能会越来越重要。同时，这也对我们消费者保护提出一些新的挑战。
有人预测，将来这种无店铺销售会成为买卖重要的形式。从立法上来看，现在一些国家的《消法》里，主要是确定无店铺销售的情况下，赋予购买人一种后悔权，这个是我们前面谈的，进一步强化对消费者的保护，给他一种后悔权，这是一个特殊的规则。主要因为这些销售，有时候消费者可能是在匆忙之中做的交易。包括挨家挨户上门推销，他花言巧语讲的很好，所以法律赋予了再给消费者一个期限的权利，让他去考虑，这样产生后悔期和后悔权的问题。
（二）有关侵权这个领域的发展趋势
前面我们谈的是合同领域，第二块是侵权的领域。
1、产品责任。早期有关产品因为瑕疵造成消费者损害，都是使用合同责任，甚至在美国30年代也是如此。因此，消费者如果认为产品瑕疵造成损害以后，可以去找和合同有关的经营者，而且只能根据合同来告他。合同怎么规定，你就根据合同怎么。
30年代，特别是消费者运动发展以后，产品的责任概念出现。产品责任概念就是指消费者或者说因为产品的缺陷，造成了财产和人身伤害或者死亡，买受人、消费者有权向生产者或者销售者求得赔偿。因为产品责任这个概念的出现，使得消费者因为产品造成损害以后，不仅仅可以直接根据合同关系向经营者提出请求，而且可以不考虑合同关系，向没有合同关系的生产者提出请求、提出索赔。
当他向生产者提出索赔的时候，他的依据就是侵权责任，合同是不考虑合同责任、合同关系的，这种责任我们在法律上称之为产品责任。从狭义上，我们理解就是侵权责任，不用考虑合同关系，对消费者的保护非常有利。消费者因为产品造成伤害以后，可以以侵权告生产者。因为产品的瑕疵，可能很多是在生产领域里面出现的，而且生产者或者说厂家，通常具有足够的赔偿能力，而且他们确实知道究竟毛病出在什么地方。所以，消费者直接告生产者，这对消费者的保护是非常有利的。
产品责任的发展，可以说是民法也是《消费者权益保护法》里面新的发展趋势。进一步地强化了对消费者的保护。我们国家的《消法》目前主要确定的是一种合同责任，我们的《消法》第40条规定，当向消费者提供商品或者服务存在缺陷的时，应当依照合同责任的有关规定，承担民事责任。这是《消法》的主要规定。当出现产品瑕疵造成损害的情况下，消费者直接找经营者，按照我们《消法》现在的规定，依据《消法》直接可以找经营者，然后由经营者再找生产者。这个思路还是一种合同的思路。当然这种考虑有它的道理。它的道理在哪里？我们是考虑到消费者是和经营者相对应的，《消法》主要是解决消费者和经营者的关系，没有引入生产者这个的概念，没有考虑到生产者和消费者是什么关系，这是有它的道理。
另一方面我们也必须要考虑到这个问题，消费者由于产品的缺陷造成损害，仅仅只是找经营者，这对消费者保护还是不利、不够的。所以，我个人也是建议，在未来《消法》修改里面，应当考虑把产品领域挪到流通领域去，我们不一定规定生产者有关具体的义务等等，这些没有必要重复的。因为，这些完全可以在《产品质量法》里面有具体规定。但是，应该赋予消费者这种权利，他可以直接找生产者的权利。所以，直接要求生产者索赔的权利，应该在《消法》里把它写得更具体一点，对消费者保护还是非常有利的。
2、因为产品者概念的产生，这样也出现了一个新的概念，我们把它称之为责任竞合的概念。
一旦消费者因为产品缺陷造成损害的时候，它可以在合同责任和侵权责任之间进行一种选择。这个概念现在已经在我们的《合同法》里把它确定下来了。《合同法》第122条规定了责任竞合。但是，在《消法》里面对这一点还没有规定，没有规定允许消费者对两种责任进行一种选择。
举个例子，比如说啤酒瓶爆炸了造成的损害;电视机爆炸了造成了损害，这不仅造成了财产损失，还造成了人身伤害甚至是死亡。从对消费者保护这个角度来考虑，首先它可以找经营者；其次应该允许他可以找生产者。当他找生产者的时候，就是我们前面谈到的，实际上他是产品责任，而不是合同责任了。同时当他找经营者的时候，假如他不愿意找生产者，这个时候应当允许消费者有一种选择。
找经营者的时候，他究竟应该根据合同来，还是根据侵权来？在不同的情况下，对消费者的保护是很不一样的。
比如，你要是以合同来，根据《合同法》是不能对精神损害进行赔偿的，这是世界各国的一个基本原则，我们国家的《合同法》也有这条。按照《合同法》不能赔偿精神损失，为什么？道理很简单，合同是一种交易关系，交易关系要强调有一个“最佳”，精神损失不是在“最佳”的范围之内。尤其是《合同法》里，因为这是一种交易，所以法律要上鼓励大家交易，尽可能订立更多的合同。但是，假如说合同里面也可以赔偿精神损害，就会非常麻烦。当事人在订立合同的时候，就会遇到一个很大的风险。将来一旦违反了合同，不知道要赔偿多少精神损失，这样一来风险是非常大的，可能做生意的人就害怕了，如果合同责任包括赔偿精神损害，则不利于鼓励交易。
根据合同法是不能赔偿精神损害的。但是，合同也有它的好处，你要按照合同的时候，因为合同责任是一种严格责任。举证是比较容易，我只要按合同来对照，你是不是违反了合同？如果你违反了合同，那么我就应该要求你索赔，非常简单，不像侵权。侵权还要证明你是不是过错，侵权的举证就非常复杂了。用合同举证来有合同的好处。
现在我们给消费者一个选择，这两种情况都存在。比如，你买啤酒，啤酒瓶爆炸了，你要去告那个出卖人，你既可以按合同来告他，也可以按侵权来告他，这是两种情况，你自己去选择。你觉得哪一种对你更有利，你可以进行选择。对消费者这种选择权，实际上就是来强化对消费者的保护。但是，这个规则现在只是在《合同法》里写到了，《消费者权益保护法》里没有提到这个问题。我个人的看法，将来应该在《消法》修改里面，是不是也应当增加这个规则，这个对消费者非常有利，让消费者自己去选择。
合同领域的第二个情况是欺诈，对欺诈的侵权加以规定，也是很有意思的一个现象。欺诈这种行为是我们现在社会，也可以说并不讲信用的行为。我们现在正在讲关于守信这个问题，不讲信用，很严重的就是欺诈。欺诈在民法当中主要是以《合同法》的规定，从我们国家民法规定来讲，我们现在把欺诈在合同里面规定讲一下，这个主要是在合同里面的无效和可撤销的角度来理解。
我们国家民法为什么这么考虑？主要的原因，就是因为欺诈这种行为通常是在交易中产生的。因为，欺诈都伴随着一种合同关系。我们考虑欺诈都是在做生意里面出现的，我和你做生意，我骗你。因为，我向你告知了虚假情况或者隐瞒了真实情况，这样来骗你和我订了合同，收取了预付款跑了。
法律上认为，首先得解决合同的效率问题，就是说把合同宣告无效或者撤销以后，再进一步解决欺诈行为人的责任。如果，不解决合同的效力，就没有办法进一步去要求欺诈行为人承担责任。因为，合同如果是有效的，这样你怎么去确定欺诈人承担责任，这就很麻烦了。
问题就在于，仅仅通过合同是不是能够解决欺诈现象或者是欺诈行为人所造成的责任问题？看来是不行的。原因就在于有一些欺诈，不一定是在交易中产生的，而且也有一些欺诈，不一定就都产生合同，或者这些欺诈内容，比如隐瞒、告知虚假的内容，在合同里都得到表现，这样当事人完全按合同来提出，将遇到很大的麻烦。
最典型的例子，现在好多人都遇到这个问题，就是商品房买卖，做了一些广告，广告里面说，将来你买了我这个房子，门前有一大片绿地，还有网球场，还有什么高尔夫球场，结果买了以后，什么都没有。但是，有关绿地的描述，这都是在广告里面做的，没有写到合同里面，这是在订立合同的时候都没有的，消费者都不知道，或者知道了也没有办法，这种现象发生了很多。如果按照合同，合同里没有规定，你没办法。广告按照我们国家现在规定，在一般情况下，商业广告只是一种“要约邀请”，不是“要约”。如果连要约都不是，只是一个广告，消费者的接受根本构不成承诺，不是合同问题了，这就提出一个非常现实的问题，就是说消费者根据什么来，出现这个情况，怎么样来寻求一种保证。按照我们现行民法规定，是得不到保护，甚至是很困难，找不到法律的依据。
国外一些新的立法，像荷兰《民法典》、魁北克《民法典》，都规定了虚假陈述的侵权责任，把此种情况作为侵权处理。我看了一些解释，说明就是针对着我们刚才讲的三个方面情况，它说允许消费者可以作为侵权来诉讼，要求赔偿。
这个现象是很有意思，我们在讨论，在制订《民法典》也考虑到关于侵权这方面，也确实感觉到恐怕有必要对一些欺诈行为，如果合同上解决不了，不能对受害人提供保护，是不是能够允许受害人将其作为侵权提出赔偿、索赔的要求，我们觉得是必要的。
这个恐怕将来在我们的《消法》里面，我们建议修改的时候，是不是可以考虑借鉴这种经验。否则现在消费者没有办法，你打官司的时候打不赢，找不到根据。现在有的地方，业主都联名告状、抗议，有的甚至影响社会安定，甚至闹得还很严重，就是法律上缺乏规定造成的。
3、专家责任
专家责任是具有混合性的问题，是发展很快的一个领域，是指具有特殊知识和技能的专业人员，在履行专业职能的过程中，给他人造成损害所应当承担的责任。专家责任和消费者保护也是联系在一起的，这是因为在很多领域，像律师、医师、会计师等等，他们有的直接面对消费者，有的是间接面对消费者。对专家责任的确定，也涉及到对消费者的保护。建议我们的《侵权法》应该对专家责任做出相应的规定。
这里面有一个很重要的问题，就是涉及有关医疗纠纷是不是应当使用《消法》的问题。前一段讨论非常热烈，有各种不同看法，争论确实很大。从总体上来说，我们可以把医患关系它看成是消费关系。对于医患关系使用《消法》还是有道理的。主要有这么几个理由：
（1）医疗关系本质上，还是一种医疗服务合同关系，在这种医疗关系中，医生是提供服务的一方，患者是接受服务的一方，双方实际上有一个“最佳关系”存在，尽管这种“最佳关系”不一定完全符合市场的价值。因为医院现在没有完全走向市场，也没有完全市场化，不能完全按照市场来收费。但是它既然是一种合同关系，就具有交易的特点。应该说，从本质上还是等价的交易。从这个意义上说，它是一种消费关系。
（2）患者也在一定程度上具有消费者的特点。患者在医院里接受服务，同在其它有关饭店里接受服务没有本质的区别，符合《消费者权益保护法》第二条所规定的，消费者为生活消费的需要而购买使用商品和接受服务，这里是接受服务。尤其是《消法》所规定的，有关消费者的各项权益也完全可以由患者所享有。比如说，有关消费者的安全权利、知情权利、选择权利、公平交易权利、索赔权等等，包括监护权在内完全可以由患者享有。那么，在医患关系里，患者也是处于一个弱者的地位。因为医疗服务的技术含量比较高，信息也不对称，消费者实际上处于缺少选择的被动地位，也可以说是一种弱者，需要特别保护。
（3）医疗单位现在已经逐渐地具有了经营者的特点。医疗行为尽管具有高科技、高风险等等这些特点，特别是在我们国家现行体制下，医院具有某种服务的性质。但是，随着市场经济的发展以及医疗体制的改革，大部分医院都要逐步从这种福利性、纯事业单位走向社会化、市场化和企业化运行的轨道。尽管赢利不是它唯一的目标，恐怕也要逐渐地成为医院维持生存和发展的必不可少的，特别是像我们国家现在许多私人开医院，个体行医大量地出现，而且他们的活动主要目标恐怕是赢利。所以，市场化的这些医院已经逐渐地具有了经营者的特点。
（4）把医患关系作为消费关系来考虑，是有好处的。如果患者作为消费者，在他们的权益受到侵害以后，特别是因为医院的重大过失引起了医疗事故，造成了病人的人身伤害，可以允许得到消协等消费者团体的保护。这对患者保护来说，还是很必要的。
在我们国家现在的医患纠纷太多了，而很多纠纷长期不能得到解决，造成很严重的问题，甚至有一些引发了很严重的社会动乱。过去我们医疗事故鉴定办法非常不合理，鉴定的机构基本上是医院的医疗行政部门以及医院的人组成的。有些法官碰到这样的问题，患者本来不是一个有大毛病的人，最后被医成了一个植物人，鉴定又不是医疗事故，没办法打官司，患者天天到法院闹，天天找市政府。这种问题很难得到解决。
我们说让他找一找消费者协会，当然不一定能解决得了，多少是一个保护的渠道。通过消费者协会调解，多少对患者的保护还是有利的。我个人认为，医患关系是一种消费关系，并不一定说出现了医疗纠纷以后，都可以使用《消法》第49条的规定，就采取所谓惩罚性赔偿。我个人看法也不一定，也不一定医患纠纷最后都可以使用1＋1的赔偿。在医疗纠纷里面，没有办法来确定这个赔偿的基数，是以挂号费为基础，还是医疗费用或者手术费，都很难确定。
更多的考虑，我们是把医疗关系作为消费关系，更多是强调患者享有消费者权利，应当得到消协的保护。至于1＋1赔偿，只有在特殊的条件下，比如说医院卖出的药，如果确实是假药，这个倒是可以考虑，可以实行1＋1的赔偿。除此之外，其它情况是不能适用的。
有关医疗纠纷的问题，法律有一个具体的规则，对医疗纠纷引起的侵权诉讼，应该按照倒置的办法，就医疗行为和损害者之间存在的医疗关系以及存在医疗过错承担责任，这个规定现在引起了社会上很大的反响。在很多报纸都在讨论这个问题。这个规则应当说，对患者保护是很有利的。过去很多地方患者现在出现了医疗纠纷，到医院里拿不到病例，有的医院根本不给病例，甚至把病例改了。这个规则出来以后，发生医疗纠纷，举证将由医院来完成，非常有利于保护患者。
另一方面，这个规则也有一些不太完善的地方，就是完全将举证的责任都加在医院身上，恐怕也是不合适的。我个人看法，病人也要有一定的举证责任。比如，事实上的因果关系，还是应该由病人来举证的。发生医疗纠纷以后，如果患者要到法院去，你首先还是需要证明你遭受了损害，而且你也要证明，这个损害与被告，就是医院是有关系的。你连这个举证都不负，你怎么打官司，怎么确定是这家医院，而不是另一家医院有责任呢。所以，事实上的因果关系，还是应该由病人来承担的。当然关于医院是不是有过错的问题，应当实行举证倒置。
4、关于惩罚性赔偿的问题。
实际上是指赔偿的数额超出了实际损害数额的赔偿。惩罚性赔偿和一般性赔偿，是相对应的一个概念。所谓的一般性赔偿，是指以实际的损害为基础所做出的赔偿，这个叫一般性赔偿，就是我给你造成多少损害，我就给你赔偿多少损失。惩罚性赔偿不一样，惩罚性赔偿是说，他可以不完全考虑实际的损害，最终的赔偿数额可以超过实际损害，这样的赔偿，我们把它称为叫惩罚性的赔偿。它和实际损害区别，是它可以超过实际损害。同时在功能上，实际的损害赔偿主要是一种补偿的功能，就是补偿受害人所遭受的损失。
惩罚性补偿的功能不完全是补偿，还包括了惩罚和制裁功能。它的功能很大程度上是对非法行为的一种惩罚。同时因为这种惩罚和制裁来遏制不法行为的发生，所以它还具有一种遏制的功能。惩罚性赔偿现在主要是在美国使用。美国采用这个以后，现在逐渐发展了到英国以及其它国家采用。大部分法制国家，现在只是在非常意外的情况下行使。但是现在美国，惩罚性赔偿很多是运用在对消费者保护里面，例如，70年代有一个很著名的惩罚性案件，某汽车公司制造了一辆汽车，发动机里面有一点毛病，但不是非常严重。可是这个毛病如果一旦出现了，将会造成车毁人亡的后果，消费者经过有关的技术鉴定以后，认为汽车公司制造的汽车确实存在着这种隐患。后来法官经过调查，发现汽车制造厂在制造汽车的时候，当时知道这个隐患。法院就判决巨额的惩罚性赔偿。理由就是，公司已经知道了有这样的隐患，还卖出这个汽车，这是毫无顾及消费者的人身安全。所以，应该做出一种惩罚性赔偿，赔偿数额非常大。
惩罚性赔偿的运用，很多人感觉到有一点不太令人理解。为什么汽车这点隐患，就赔偿几百万元美金的赔款。理由在什么地方？首先，我们说强调对消费者保护；还有一个非常重要的理由，这是我要解释一下。在现代社会，两极分化，贫富差距越来越大，按照一般法官的看法一般的惩罚性赔偿，完全是按照交易的法则建立起来的，本质上就是我给你造成多少损害以后，我出多少钱，把我给你造成的损害，把它买回来，这从性质上就是一种交易。一般性的赔偿不能达到给损害者以惩戒的目的。
我把你的电视机砸坏了，我赔你一个电视机就完了。实际上，我通过赔偿电视机，把我给你造成的后果买回来了。有很多法律专家包括法官都认为，一般的赔偿在正常情况下是公正的，反映了一种公平的要求。但是在特殊情况下，可能对有钱的人来说，起不到遏制作用，对有钱的人来说，可能就会使他享有一种、获得一种可以给人家造成损害的权利。我因为有钱，我给你造成了损害也无所谓，我拿这个钱来赔偿就完了，这个对我来说，没有什么了不得。
所以，达到什么程度才能形成一种警戒？就是罚得他心疼的时候，才能对他起到一种刻骨铭心的警戒作用。从这一点考虑，确实是有它的合理性。这几年我一直呼吁，我们的很多领域实际上都可以引入惩罚性赔偿，遗憾的是，我们的法律没有引入这一条。
比如说打人这个现象，在美国凡是打人一定是要受到惩罚性赔偿。我们到美国一看，每天都报一些打架斗殴，当然都是消费者消费时候的小债务。但是对于打人，只要告到法庭，只要承认你是打人的，法官不管三七二十一，那都是惩罚性赔偿，小额法庭最高惩罚是5000美金。法官马上就判决，你只要打了耳光，哪怕一个耳光，就5000美金。打人的说，我打人是因为他骂我，所以才打他。法官说不要说骂不骂人，如果他是骂你，你可以另外他，告他诽谤，现在只要是打人就是5000美金。
为什么打人应当承担一种高额的赔偿？因为这样，他才知道打人是要付出巨大代价的。我们在这点上做得太不够了。打人到法院以后，我们的很多法官说，不就打了一个耳光吗，没什么大不了的，这种案件还跑到法院里来。事实上，这是观念的误区，打人一个耳光，不是受点皮肉之痛，在西方来看，这是严重的侮辱人格问题，不是简单皮肉之痛的问题。我建议如果我们的社会将来要有这样的惩罚性赔偿，打人的情况会少很多，人民也会文明很多。
现在我们的《消法》49条规定惩罚性赔偿，这是一个很大的进步，尽管现在有一些人对这条提出批评，我一直是说这个规定是非常好的，对消费者保护非常必要。
现在有一个争论问题，对知假买假的行为，能不能使用49条的规定。现在引起了广泛的争论。据说有的地方甚至还出现了什么打假公司等等，很多人对此提出强烈的批评。这个问题我有一点不同看法，我的想法也不一定对。因为在学术界看法也不一样。
去年王海在北京打了一个官司，最后判他败诉了。对于这些判决，我最近写了几篇文章，也提了不同的看法。判决认为首先消费者的这个概念，认为只能限于在自己使用，不包括知假买假，我认为这个问题恐怕是值得商榷。我理解的消费者概念，还是不应该考虑动机。第二点，对于这种即便是知假买假，使用《消法》49条，允许他获得1＋1赔偿是必要的，最主要是考虑有这么几个理由：
（1）《消法》第49条也没有要求区分知假买假和非知假买假，没有这样的区分，而且对于“明知”问题，本身就是很难判断的问题。谁能说清楚他购买的时候是明知道是假还买，这个“明知”是怎么判的。王海不承认，谁说得清楚。销售者怎么能够知道它是明知，就因为我买多了就是“明知”。我看也很难说，也可能我自己拿去送人，可能是储藏，可能是欣赏呢，这是我的权利，你怎么能够说我一定是在明知是假而买假。
（2）从立法意图来看，第49条的目的主要是在于对销售假冒伪劣等等这些行为进行制裁。它的着重点，就是通过这种双倍的赔偿来遏制假冒伪劣这些欺诈行为。从立法意图考虑，我们对这种纠纷考虑问题的时候，首先考虑到怎么样才能够对销售假冒伪劣的行为进行制裁，这是考虑的一个重心。
如果我们的判决判的是最后，因为你的动机不纯，所以不给你加以赔偿，那岂不是放纵了那些已经构成假冒伪劣欺诈行为的人，反而他不必要1＋1赔偿。在一定程度上，怎么能够体现对他的制裁呢，不能体现对他的制裁的话，怎么符合我们符合立法的目的呢。现在假冒伪劣这么严重，49条就是要起到一种惩戒、遏制作用。你把这种情况说成不能赔偿，那岂不是放纵了假冒伪劣。
（3）这个惩罚性赔偿都有一个共同的功能。我们1＋1赔偿跟美国的惩罚性赔偿，实际上这一点都是相似的。它要通过一种必要的机制，促进受害人主动地去寻求一种补救，从而对不法行为进行遏制，这就是说惩罚性赔偿。
在美国有一些惩罚性赔偿，有的是给受害人，有的是给国家的，有是的给当地政府的，也有的地方规定可以给个人的。通过一种利益的刺激、引诱、鼓励，这样会使受害人主动地去寻求一种救济，通过寻求这种救济，这样能够主动揭发、暴露不法行为。因为在市场、在消费领域，这个数额可能常常不是太大，消费者不愿去打官司，因为不去打官司，所以使这些不法行为不能够得到有效的暴露。惩罚性赔偿在很大程度上就是来刺激大家去告发，对不法行为形成一种有效的遏制，国家也不需要动用纳税人的一分钱，起到一种社会的监督责任和力量，这种作用是执法部门的监督是难以期待替代的。从这一点上来说，它可以起到很好的执法效果，应该允许有这种利益刺激机制。
假如说我们所谓考虑动机，因为你的动机不纯，所以最后就不予保护。这样一来，实际上在很大程度上，使利益机制不能很好地发挥作用。从这一点来看，和惩罚不完全符合，没有达到惩罚性赔偿的目的和效果，打假是政府的行为，怎么能够由个人来行使，是不是越权？我个人不是这样认为。他到法院去告发，这是行政权利吗？不是，还是在行使一种民事权利。因为到法院去请求，本身就是寻求一种民事权利，丝毫没有代替政府部门的职责。
他出来打假，实际上是动用社会力量打假，打假不一定完全都是政府部门的事。如果都是政府部门的事，就太狭窄了，打假应该是社会上的事，由大家提出请求，到法院告发，只要是合法的，是有法律依据的，都是应该鼓励的，只要能够有效地遏制这种假冒伪劣行为，这都是对社会有益的。
还有一种观点认为，这种知假买假的行为，好像是为了自己的消费行为获得赔偿，在道德上，要进行赔偿是不诚实守信的。我有点看法，只要是合法，我们就不好说它不是诚信的。只要对打击假冒伪劣有利，我们就要鼓励。
从消费者保护和发展的趋势，关于小额诉讼和仲裁的问题，我们前面提到为什么《消法》要从民法中独立出来。其中一个重要的原因，是因为消费者保护的特殊需要，消费者保护特殊的需要还包含一个原因，完全按照民法来寻求救济，是很困难的。其中有消费者自身的原因，因为数额不是太大，消费者自身也不愿意提起民事诉讼，觉得不值得。另一方面，集体诉讼遇到很多举证上的困难和麻烦。正是由于这些原因，有些国家《消法》里面规定，有关的在消费者实行小额诉讼，就是通过小额法庭专门审理有关消费者在消费过程中，发生的这些纠纷。这在美国是非常流行的。
对于小额法庭的诉讼，很多州是规定采取“一裁终结”，不实行“两审终审”。认为几块钱、一二十块钱的东西要搞两次、两轮，要实行二审，从成本效益或者从司法效益上讲是非常不合适的。我们国家也讨论，在报纸上炒作很厉害，是一分钱的官司，一毛钱的官司，还有一块钱的官司，鼓励大家打一块钱的官司，有利于鼓励人们能够主动地捍卫自己的权利，能够增强一种权利的意识。但另一方面我们必须要考虑司法是有成本的，司法应该是讲求效率，你为一块钱打官司，从效率的角度讲，是不是合算？我建议，我们是不是要搞小额法庭的问题。同样在诉讼程序上，是不是应该采取“一裁终结”？完全按照民法、《消法》来操作是很困难。当然美国有些个别州也有这样一些规定，原则上不实行两审、终审。但是如对提讼的一方来说，他要败诉了，就不能够上诉。
另外，为了解决消费数额小、人数又多的问题，在消费诉讼里面增设了集团诉讼和代表诉讼，也允许有关的消费者协会代表消费者来进行诉讼，出台这些办法来鼓励消费者。比如有的电话卡销售出去是有问题，但是卖给了很多人。消费者说，为了几十块钱不愿意去打官司。但是当人数众多以后，如果有一个机构出来能够代表他们打官司，很多人是会愿意去打官司。
最后，还有一个仲裁的问题。台湾有一个学者曾经提出这样的看法，在现代社会中，随着消费时代的来临，人人都可能是消费者，一个人一辈子可能很难有机会去打几百万元的官司。但是，每个人可能每天都会遇到自己所买的东西、或者所交易的物品有瑕疵，可能会受到这些纠纷的困扰，可能不要打官司，这是很难解决的问题。那么怎么解决？确实是我们法律上要面对的一个问题，能不能实行小额仲裁，这也是值得研究。
我个人看法，觉得小额仲裁可能是一个办法,都是仲裁，一裁终结，成本很低廉，而且非常及时、简便，也有利于消费者的保护。
三、加入WTO与中国保护消费者关系的问题
WTO规则是具体建立一个公平和有序竞争的体制。WTO规则主要是针对政府的，就是规范政府的行为。WTO协议里面并没有直接针对有关消费者保护做出具体的规定。WTO协议里面，没有对各成员国提出有关提高消费者保护水准的这些要求。但是，我们必须要看到，加入WTO对消费者的保护也是有关系的。这是因为：
（一）WTO的宗旨和消费者保护的目标是一致的。因为WTO致力于通过在国际货物贸易里面削减关税和其它障碍，促进缔约方的生产和发展，从而保证充分的就业，保证实质的收入和有效需求大幅度提高，从而提高生产生活水准。可以看出，达到这个目标和消费者的保护目标是完全一致的。
（二）我们在加入WTO所进行的谈判过程中，承诺逐步地降低关税以及开放金融、保险、电信、旅游等市场。开放市场实际上最终就是要使消费者受益。因为消费者必然要能够从市场开放，特别是有关服务业的开放过程中，最终受益的实际上是消费者。消费者会从市场进一步开放中得到更多的实惠，消费者实际的选择权也会进一步扩大。
（三）加入WTO以后，我们政府在履行入世承诺过程中，要遵守一些规则，这些规则尽管不是专门为保护消费者的利益所设置的，但是对消费者利益的保护也是非常必要，也是有利的。比如像Trips协议里面有关驰名商标的保护，扩大到不相类似的商品或者服务，这些保护客观上都有利于防止消费者对商标的误认，也有利于保护消费者的利益等等。
总体上说，加入WTO，对消费者的保护还是十分有利的。在加入WTO以后，从保护消费者的利益考虑，我们还需要采取这么几个措施。
1、我们应当进一步转变观念，强化消费者权益的意识，以及对消费者权利保护的意识。在这点上，我们还需要做更多的宣传，包括对消费者享有各项权益的普及。现在有人讲，不要把我们的消费者搞得斤斤计较，动不动就打官司，动不动就告状，对我们的社会没有什么好处。这个看法我是不赞成的，权利意识增强，这是社会进步的表现。实际上是对我们依法治国，建立法制国家都是非常必要的。
2、我们需要进一步地借鉴国外先进经验，在总结我国消费者保护经验的基础上，要进一步修改和完善我们的《消费者权益保护法》。我们《消费者权益保护法》总体上是非常好。但是，有些现在确实需要进一步完善。另外，我们可以形成消费者保护周密的机制，有些问题不光是《消费者权益保护法》里规定的，可以在民法里详细的规定。
3、我们需要利用WTO的规则，加强政府的管制和监督。加入WTO最大的挑战，实际上是对政府的挑战，就是政府要不得任意地规定关税税率或者任意地控制进出口的配额和许可证，这是违背WTO的规则。政府制定的一些规则也必须要有透明度，有可预测性。但是，我们必须要强调，加入WTO并不是意味着政府在经济事务中无所作为，更不是撒手不管，而只是对政府管理提出更高、更严格的要求。
在消费者保护领域，我们在加入WTO以后，政府实际上要做的事情还是很多。就保护消费者利益来说，仅仅通过法律制度，消费者个人或者消费者组织还是不够的，还有许多方面也需要政府的介入。完全让消费者自己去，要求赔偿有些方面还是不够的。比如说，对一些存在隐患产品的通告，对于产品质量存在缺陷的那些检验、鉴定，对于诉讼中证据的提供，都是可以发召回，召回制度和政府的干预是密切联系在一起的。你不召回，政府应该有权干预。
另外，政府对于一些进出口的商品，特别是进口的商品进行及时的检验，如果发现有缺陷，应当及时地把关，特别是对一些像什么洋垃圾、洋食品的进口，政府应该严格把关，这些都不是消费者能够做的，要强化对这些方面的功能。
篇4
关键词：微商；法律；规制
一、微商的概述
（一）微商的定义
微商，是指利用微信、QQ、微博等社交工具作为平台来开拓市场，展开销售活动以实现销售目标或进行分销的组织或个人。具体些说，也就是企业或个人基于微信生态的社会化分销模式，属于一种开店的新型途径。微商从根本上对传统电子商务进行了变革。商品推销的方式、订立合同的方式、交付价款的方式、售后服务的方式、以及纠纷解决方式都发生了巨大的变化。随着微商媒介机构的不断扩大，微商的定义和内涵也在不断增加。
狭义上来说，交易主体利用微信进行商品交易、买卖易物的行为就是微商，具体指的是买卖双方的卖家一方。广义上来说，微商就是企业或者个人利用现存的社交软件进行的生产、销售和流通活动，不仅在于商品的买卖销售，而且指利用社交网络降低推广成本、增加价值、获得收益的商务活动，还包括通过关系网络来实现原材料采购、产品展示、私人订制、电子支付等一系列贸易活动。是与社交有关的一切营利性营业活动和事业的总称。本文将从狭义的角度对微商进行分析，具体探讨对进行销售的组织或个人销售行为的规范。
（二）微商的性质
微商的性质从营销模式上来看，可以分为两大类：B2C微商和C2C微商。B2C是中文“商对客”英文翻译的简称，是电子商务模式的一种，主要指的是直接面向消费者销售产品或者提供服务的商业零售模式。这种形式的微商一般以网络零售业为主，主要借助微信庞大的分享传播功能开展销售活动。简单来说，B2C是企业为了扩大市场通过社交平台为消费者提供的新型购物场所。例如手机应用软件微店，微店提供一个大型平台，符合规定的店家都可以登记入驻。
C2C微商是个人与个人之间的电子商务，这种模式下的微商一般以微信或者微博个人销售为主，主要是在提供社交服务的媒介中进行线上或线下交易，具有很强的社交性。作为一个个体，将个人创造出来的可以作为商品的物品拿到平台进行出售，以此达到盈利的目的。例如个人将商品在微信朋友圈中进行，等到有购买意向的人员前来咨询，通过微信进行一对一商谈，完成支付后交付商品，现在存在的大部分微商就是这种形式。
（三）微商的现状
微商的出现并不是偶然的，面对互联网这么一个极具优越性的交易媒介，人们在互联网进行日常社会交往的同时，也开始探索互联网更多的功能。一开始，微商只是简单的将多余的产品进行售卖，在固定的朋友圈分享经验，由此吸引顾客购买商品。经过网络经济的进一步冲击，微商逐渐发展出专业从事微商的企业，它们提供货源、营销技巧、货物等一系列服务，有专业的团队进行产品研发、文案设计，解决了个体微商货源不足、积货压货、承担风险能力低等问题。这样一来，从事个体微商的风险大大降低，只要根据专业公司的指导，将公司的广告在自己的朋友圈中进行转发，就可以等待顾客上门，提交订单后获得收益，后续发货、退换货等问题也有公司承担。在这样简单的操作下也会有收益的产生，因而吸引了一大群闲暇时间比较多的人的加入。
微商一度挤爆了朋友圈，与此同时，社会对微商行业的关注逐渐增加，大部分人对微商挤占社交空间的行为持抵制态度。然而微商在势不可挡的发展趋势下，无论是行业规范还是相关法律法规都没有及时跟进，微商行业采取的是一种新型电商模式，现存的法律规范大多是对传统电商平台的监管。因而，如何有效的对微商进行整治和监管成为当下推动微商进一步发展的先决条件。
二、微商存在的法律问题
（一）消费者维权难
随着网络信息技术的飞速发展和经济贸易交往的日益频繁，消费者维权问题也日益增加和多样化，传统的消费者保护法律制度在遭到广泛争议的同时，微商等电子商务新模式又带来了网上消费者法律保护的难题。微商中电子合同的订立一般是在双方当事人没有谋面的情况下进行的，网络的虚拟性、开放性、高技术性等特征使得网络合同比一般合同具有更多、更复杂的不利于消费者的问题。如果这些问题得不到很好的解决，将不利于消费者消费信任的建立。由于微商行业涉及的范围广，消费者在不同领域存在不同的维权问题，以下将在这几个方面对微商领域内的消费者维权难问题进行阐述。
1、消费者知情权的侵犯难以维护；我国《消费者权益保护法》第8条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”然而在微商领域内，一方面，销售商品或者提供服务的经营者通常夸大对自家商品的描述，以此吸引消费者的光顾。另一方面，消费者自身不了解产品功效，缺乏相关的专业知识，盲目听从商家的宣传。消费者的知情权难以得到保障。
2、消费者退货权的侵犯难以维护；虽然我国对网上购物的退货权没有直接作出规定，但是《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《合同法》的规定同样可以适用于微商购物的情况。例如《产品质量法》第40条第1款规定：“售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：第一，不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；第二，不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；第三，不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。”
实际上，微商中的商品良莠不齐，一些商家在微商市场火爆的诱惑下，用三无产品来滥竽充数，产品质量得不到保证，甚至可能给消费者带来二次损伤。但是在这种情况下，消费者一般难以索要赔偿，微信购物中双方当事人是互不相识，尽管处于同一个社交圈，但对于对方的基本信息是无从得知。另外，根据我国现行法中所认同的管辖原则，一般以合同的签订地、履行地和侵权行为地为电子商务案件的管辖法院。对于目前出现的这种情况，无论是从工商部门的管理监督，还是寻求司法救济，对商家一无所知阻碍了大部分消费者的维权路径。微商中个人对个人的经营模式也决定了这种情况下消费者维权难的问题。
（二）经营主体无资历
微商领域一直存在令人诟病的核心问题，就是入行门槛低。就目前的情况来说，个人加入微商不需要进行任何审核登记，随时随地只要你有时间并且愿意加入微商这一领域，就可以从事与微商相关的生产经营活动。这种特性是造成当下微商行业火爆的主要原因，但同时也暴露出微商经营主体无资历等问题。众所周知的是，微商行业涉及范围广，不管是食品、药品、保健品、化妆品等具有特殊监管要求的商品还是与人们生活息息相关的日常物品，微商都是一有尽有。但是关于经营者资历的认证始终没有得到有效的管理。
在实体经济领域，我国坚持工商登记制度。工商登记是政府在对申请人进入市场的条件进行审查的基础上，通过注册登记确认申请者从事市场经营活动的资格，使其获得实际营业权的各项活动的总称。现行的工商管理条例第二条规定：“下列工业、交通运输业、建筑业、商业、外贸业、饮食业、服务业、旅游业、手工业、修理业的生产、经营单位（以下统称工商企业），都应当依照本条例的规定，办理登记：……”不仅如此，在其他电子商务领域，例如淘宝、京东等，都有统一平台进行审核登记，在缴纳店铺保证金、同意接受平台公约约束后才能开设店铺。反观微商行业，个体经营混乱无秩序，经营主体无资历，个人、企业纷纷加入企图分得到一杯羹，各种不同类型的店铺鱼龙混杂的存在于朋友圈中。因而在当前阶段，对微商产品以及经营者制定相关的市场准入规则，是目前推动微商良性发展的重要条件。
（三）税收监管领域空白
网络信息技术的发展，对原有的税收法律制度提出了严峻的挑战，暴露出税收法律制度中许多空白和监管盲点。首先要解决的就是微商领域要不要征税、怎样征税的问题。从我国对传统电子商务模式的监督管理制度中，可以认定为我国对电子商务中的电子交易进行征税。但是，在微商领域内，征税纳税一直处于一种空白阶段。微商本来就是一种商人的经营模式，商人既然为自己谋取利益，那么征税纳税就应当同时发生。交易的电子化、虚拟化，不可避免的为税收法律制度带来挑战，但是因此而放弃对这一领域的监管，是不现实也是不科学的。微商发展的趋势日益壮大，成为当下最流行的营销模式。微商发展带来的交易额也呈现出逐步增长的趋势，对微商领域税务制度的同步跟进迫在眉睫。
但是，现在从事微商行业的人们并没有意识到微商征税纳税的必要性，相反，他们认为这是一种增加盈利收入的方法，将相关业务转移到社交平台上来，甚至利用法律的漏洞来逃避纳税。微商几乎都是通过电子渠道进行的销售，在个人平台产品信息，微信聊天确定消费者具体需求，并与之达成交易合约。最后的付款也是通过支付宝转账或者是微信红包等形式来完成。在社交的大背景下，微商之间的商品交易都似乎成为亲友之间的正常往来。但就实质上来说，微商已经完成了一个商品交易应当具备的过程，微商交易的行为也应该被纳入应税行为。
现在微商店家大致可以分为三种类型，一种就是个人销售；一种就是企业销售；还有就是企业与个人共同开展销售。个人销售相当于个体经营户的概念，在一定范围内国家对其免税收，但是现阶段有的微商个人店家营业收入额相当可观，如果对其放任不管，后果可能是会损坏传统个体经营户的利益，破坏公平竞争原则，损害实体经济的发展。另一方面，企业中有的品牌就是依赖微商起家，比如著名的化妆品品牌韩束，通过发展制度逐渐壮大，销售额不断增加，可能企业稍不注意，就会发生偷税漏税的行为。这些都是现阶段微商急须解决的问题，但是经营者纳税意识的欠缺、国家税务机关监管的缺失都造成了目前微商税收监管领域的空白。
（四）知识产权缺乏保护
我国的知识产权法主要分为三个重要部分：著作权保护；专利权保护；商标权保护。微商交易涉及的范围广泛、种类众多，著作权、专利权、商标权都有涉及的领域。微商电子信息化的交易模式，使得商品的种类相比较与传统经营，更加丰富多彩。例如微商中有一类是出售电子书籍和视频资源，掌握大量文档资源的个人将这些文件有偿分享给他人，赚取一定的利益。这给书籍的传播再来积极的影响，但同时也存在着盗版资源泛滥的现象，通过买入正版书籍，利用技术手段刻录成电子版，再在社交平台中进行出售。整个过程中对著作权的侵犯显而易见，但是现阶段在微商领域这种现象非但没有得到遏制，反而呈现出愈加猖獗的趋势，极大的妨碍了知识产权的保护，并且存在着作者维权难等特点。更加需要注意的是，微商中可能存在视频的传播，甚至可能触及到刑事犯罪。
另外，商标、专利的侵权更加猖獗。消费者在购买商品时，由于是通过卖家的信息来进行辨认、选择，所以绝大多数情况下都不能很好的辨认出该商品是否属于正品，商家之间侵犯专利的行为数不胜数，尤其实在化妆品、护肤品领域，这类现象更是普遍。商标的抢注在经营者之间经常存在，同样在微商领域，商标问题也亟待解决。总体来说，微商行业缺乏监管，知识产权侵权行为屡见不鲜。
三、完善微商法律规制的建议
（一）完善相关法律立法
法律是维护消费者合法权益的基本保障，随着现代移动通讯技术的发展，现有法律规范的不足日益明显。经济是国家发展的重要领域，对市场进行调整的经济法规尤其重要。一系列法律如《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》应当相应的进行完善，《电子商务法》的制定应当紧随时代潮流，为商家规范化经营、消费者维权提供指导。在《刑法》领域内，加大对生产、销售假药罪，生产、销售伪劣产品罪的打击力度，加强执法，打击违法销售。不管是在现阶段还是不久的将来，走上法律化经营的道路都是微商行业的必行之路。
在现行的法律规范中，我国法律对消费者知情权、退货权的要求较为严格，一般为产品质量不合格，对消费者造成损坏后才能进行申请。在微商领域，应当适当提高消费者的保护力度，实质性的保护消费者权益。另外，我国消费者协会、工商管理等部门，也应当积极行驶权利，对消费者投诉进行处理，不能因为电子化模式就放弃对消费者权益的维护。
（二）建立登记制度
为了适应网络经济发展的需要，便于识别和规范经营者的经营活动，保护企业、消费者的合法权益，打击非法经营，维护社会经济秩序，建立网上经营行为备案制度势在必行。早在2000年，北京市工商行政管理局就对网上经营行为了公告，该公告规定在北京市辖区利用因特网从事以盈利为目的的经营活动以及为经济组织进行形象设计、产品宣传的行为，应申请网上经营行为登记备案。
按照北京市工商行政管理局的规定，微商也符合这种网上经营行为的定义，也应当受该项公告的约束，向工商行政管理部门进行相关的登记。这样一来，网上经营者有了详细的资料可以查询，对其具体的经营行为也可以进行管理、约束。这种备案制度不仅为管理者的有效管理提供便利，也为消费者维权时提供便利，微商有了正规的备案审核，有利于促进行业规范化发展。然而，公告的有效范围仅仅为北京市地区，其他非北京地区的登记备案制度还没有得到很好的发展。当然这也是对网上经营活动市场准入的一种尝试，建立和规范产品和服务的提供者的市场准入规则，是当前微商行业立法的重要任务。
（三）构建网上税收法律体系
为了完善对网上交易税收的征管，构建网上税收法律体系，可以在法律中确认税务机关对电子交易数据的稽查权，应在税收条文中明确规定，税务机关有权按照法定程序查阅或复制纳税人的电子数据信息。而纳税人则有义务如实向税务机关提供有关涉税信息和密码的备份，并有权利要求税务机关保密。另外，还可以考虑在税法中对财务软件的备案制度做出更明确、更具体的规定，要求对开展电子商务的企业，必须严格实行备案制度，必须向有关税务机关审核批准后才能进行经营活动。
当然，还可以建立专门的税收征管机关，网上电子支付与传统的交易有着明显的区别，可以结合具体情况对电子交易建立相应的电子税务征收机构，以适应先阶段微商发展迅速的步伐。并且可以对个人、企业进行电子登记，按照相关规定进行征收。在这一阶段，要根据网上交易的具体发展，适时调节税收法律制度。要根据税收法律制度受到交易的不同影响，具体考虑对其进行修订、补充和完善。
（四）加大知识产权保护
不管在我国传统经济领域，还是在新兴的网上经济领域，对知识产权的保护都是不可或缺的。从短期来看，不对相关商品进行知识产权保护，似乎是便利了我国用户能以低廉的价格购买商品，利于企业或者用户的正常生活。但是从长远的角度来看，进行知识产权保护力度要逐步加大，对个人或者企业著作权的侵犯，容易打击作者创作作品的积极性，不利于文化市场的发展。文化产业带来的经济效益是不可忽视的。不能因为微商中的侵权行为泛滥而影响整个产业的发展。再者，企业的专利和商标也要进行立法保护，有针对性的对网上尤其是微商领域进行打击，维护正常的市场秩序，推动市场的健康良性发展。（作者单位：安徽财经大学）
创新训练项目
本论文来自安徽财经大学2015年国家级创新训练项目（201510378169）；《微商法律规制问题的研究》阶段性成果
参考文献：
[1] 电子商务法 李双元 王海浪著 北京大学出版社 2004年12月第一版
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关键词：金融消费者；金融消费者权利保护；金融消费者权利救济机制
中图分类号：DF59文献标识码：B
国际金融危机至今，世界各国逐步达成共识：应将对金融消费者的保护作为金融监管的出发点与基础理念，以此为核心对金融服务法律体系进行重构，以防范金融危机的发生，维护金融消费者对金融市场的信心，实现金融服务法的立法宗旨[1]。但仅凭金融监管难以给予金融消费者全面保护，损失的填补需要救济机制的保障支持。
一、金融消费者的诉求及法律障碍
从常态观之，主体参与法律关系的目标不仅是义务的承担，而更关注在义务履行下的权利对价的实现，金融服务法律关系尤其如此。随着金融业的深化，金融商品的开发和创新日新月异，导致金融消费活动日益频繁。尽管金融消费活动存在着潜在的风险，但高风险背后的高收益诱惑仍然刺激着金融消费者参与金融活动的热情，并表现出非理性的期待。目前，多数金融消费者在选择金融商品时极少关注风险揭示书的提示，而把对商品的了解放眼于收益的多寡并进行片面解读，把预期收益作为实际收益以核算到期收益，特别当银行作为金融服务者时，消费者的这种信赖会更高，所以引发了银行理财产品的火爆销售。
金融消费者参与金融服务法律关系的诉求是在保障基础上索取收益，以实现自身财产的积累。从实践来看不是消费者不关注风险，而是选择低风险甚或零风险，规避风险的投资者会将其储蓄投资于低风险工具，如固定收益证券或评级高的债务证券之类的零风险工具，而不会从事有较高预期收益的投资。这就需要法律制度能够确保投资者在风险可控的前提下获得较高的预期回报，以促使投资者从事高风险性股权投资，基于这一金融理念形成的法律制度，可以确定的是其能够真正有效地提升金融市场上投资者的信心[2]。
金融商品与一般的生活消费品不同，对该种商品的认知有赖于信息的描述，否则可能导致在金融服务法律关系形成的过程中出现信息不对称的局面。从客观而言，消费者不是不能积极面对风险，而是不能准确地界定风险的范围及大小，这是消费者不能合理规划自己诉求的极大障碍。即便基于信息完全对称的假设，金融商品交易过程中信息的传递成本会大大增加，金融商品创新的速度会降低（需要给予消费者消化信息的过程）。在此假设之下，理性投资人出于避险的犹豫，会淡漠对高风险金融商品的热度而导致其销售比例的下降，进而影响金融服务者预期利润的达致。
当然，信息完全对称仅存在于假设的情境之中，高风险高技术的专业金融市场之中，交易双方的信息不对称客观存在且无法消除。在巨大的利润驱使之下，加之商人逐利的本性，使得道德风险机会加大，金融服务者为加快交易达成，假商业秘密之名选择性披露，甚至虚假陈述或者误导陈述，而消费者的风险判断却来自于金融服务者的信息揭示。所以，虽然当前金融市场法律制度强化了对金融服务者信息披露义务的要求，但信息不对称的客观存在无法避免。
此外，除却客观原因的诉求障碍之外，金融消费者自身原因也成为障碍之一。由于金融商品的技术性及专业性极强，即使在金融服务者合规披露信息的前提下，消费者基于基本知识的匮乏以及判断的不理性亦会出现决断失误。更何况金融服务者提供的商品信息多为专业的词汇晦涩的揭示，常见以格式合同的制作者身份牵引着金融市场的信息，并把高风险消化在技术性的、行业垄断性的表达之中，利用合规的销售方式制造出隐性的不平等。因此，无论是人为风险抑或天然风险，金融市场中的个人消费者都无法科学预见并从容应对，市场风险始终是消费者诉求实现的障碍。
二、传统救济方式的功能缺陷
基于金融市场风险的复杂性与必然性，不是说现有法律在金融消费者权利救济方面无所作为，只是法律本身也存在风险，救济的程度未必如愿以偿。在金融消费者权利救济领域，目前中国的确还未构筑出一套适用整个金融市场通行的规则体系，比较成熟的经验来自于对证券投资者权益救济的立法与实践。从行业的深度及难度来看，对证券投资者权益救济的方式可以推广应用到保险和银行领域的消费者权利保护。对证券投资者的权利保护，无论国内外的法制建设都相对完善，即使中国的关注较晚也已形成了事前预防、事中监督、事后救济的三位一体的保护机制。相较而言，事前预防和事中监督的进度及力度较强，如作为各国金融重点监管的信息披露义务，我国在制度层面上已经具备比较完整的体系，虽然着力点在维护金融市场的健康发展秩序，但也间接促进了金融消费者权利保护的提高。由于事后救济的结果并未与金融监管的期望形成合力，反而掩盖了金融监管取得的成绩，我国金融监管的制度设计、政策措施还有一定的空白及疏漏。对于金融消费者的权益受损而言，损失的救济比起对违法的惩罚更能重拾消费者的投资信心。只要损失能够得到赔偿，消费者面对诱惑时对增值与回报的期待远胜于对风险的畏惧。由于仅依靠国家强制力的监管措施也不能完全弥补消费者的权益损失，事后救济机制的设计应该能确保金融消费者的合理期待。
（一）救济机制的价值判断
各种权益受损救济方式的有效性能否实现，其中应有利益衡量的考虑。由于信息不对称、技术性、附合性的影响，金融服务法律关系双方的地位是不平等的，金融消费者之于金融服务者而言处于明显的弱势地位。出于平衡双方的地位，各国法律进行了多种制度安排给予消费者特别保护，这也应当包括事后救济的协助，事后救济方式的设置应进行“成本——收益”的估算，而不是只要法律为金融消费者构筑了救济渠道，即能得到其选用进而实现赔偿。因为每个理性的经济行为主体都是根据行为的预期成本与预期收益的比较来决定是否采取某种行为，追求自身效用最大化的消费者也是根据边际预期收益等于边际预期费用的原则，决定是否采取行动和在何种程度上采取行动[3]。
如果维权的成本（包括时间、精力和财力）超过了救济，理性的选择即为沉默，这是目前消费者投诉较多而诉讼索赔较少、侵权现象却屡见不鲜的主要原因[4]。从私权的实现来看本无可厚非，但是放弃救济则减少了侵权者的风险成本，不能有效防止和约束金融服务者的不规范行为，也可能放松金融监管的强度，最终引发金融市场大骚乱的爆发。其实，消费者从未有主动放弃救济的冲动，只是面对无利可图的结果通过沉默选择观望，寄希望于他人的行动成功而分享由此带来的收益，这是在大规模侵权中经常发生的现实，其效力波及到金融市场中的个人消费者群体。所以，在金融消费者权益救济过程中，不考虑“成本——收益”是传统救济方式值得非难的原因。
对金融消费者权益的救济在来源上可分为刑事上的救济、行政上的救济和民事上的救济，只是应针对金融消费纠纷的特点设置相适应的制度与措施。刑事责任和行政责任的承担作为救济途径，虽打击力度大、威慑力强，但从金融消费者真正的需求来看，对金融商品预期的增值与回报的期待远胜于对违法者的惩罚的盼望，即无论是怎样的制度，金融消费者在出现权益受损时，最希望得到的是自身损失的救济[1]，所以，拓宽金融消费者追究金融服务者民事责任承担的渠道才能解决问题的症结。
（二）司法救济的针对性弱
建立金融反欺诈制度，实现对金融服务者损失救济的目的，最终目标的实现要依靠我国现有的民事纠纷解决机制而完成。最高人民法院了相关的司法解释，反映了纠纷解决的特殊性要求，但是司法解释在给司法者带来指引的同时也留下了些许困惑及未开发的课题。
第一，受理条件之惑：坚守抑或超越。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（下称《解释》）第6条规定：投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第108条规定的，人民法院应当受理。投资人提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼，除提交行政处罚决定或者公告，或者人民法院的刑事裁判文书以外，还须提交以下证据：一是自然人、法人或者其他组织的身份证明文件，不能提供原件的，应当提交经公证证明的复印件；二是进行交易的凭证等投资损失证据材料。依文义解释，人民法院的受案条件仍是民事诉讼法第108条的要求，有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书只是时须提交的证据材料之一。从证据材料的内容来看，《解释》的要求抬高了受案标准，使得投资人的诉权行使招致了阻碍。《解释》对行政处罚决定和刑事裁判文书的定性虽为证据，实则传达了一个信息，即对虚假陈述认定的处理模式为行政或刑事前置并得到确认的情形。没有公权力的断定，投资人自行收集的证明虚假陈述可能存在的材料不满足《解释》对于证据的资格限定而最终将面临不予受理的对待。从立法背景上看，此项要求是为了解决投资人的举证困难，把证明虚假陈述的专业技术难题通过公权力的介入予以平衡，但是这不应该成为一个必要条件，而应为证据学理论中的补强证据。既然《解释》没有对举证责任进行倒置的设计，本着“谁主张，谁举证”的原则，投资人负有举证证明虚假陈述事实的责任，只要其按照民事诉讼法第108条的规定条件并用收集的证据材料证明了因虚假陈述引发的民事赔偿案件的可能存在，人民法院即应作出予以受理的裁定。投资人没有借助有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书来卸载自己的举证负担，只是放弃了法律的恩惠而不应由此背负沉重的负荷。
第二，举证责任之回避。由于信息不对称、技术性、附合性的影响，金融消费者在金融消费纠纷中处于弱势一方，这已是不争的事实。为此进行的努力已为各种制度所确认并在实践的运行中发挥着重要的作用，这也是值得肯定的贡献。但不能因此而否定不周及遗憾，其中与权利救济密切相关的举证责任在《解释》中没有给予正面回应就是一个亟待关注的问题。从《解释》的规定看，其承认投资人对信息占有的缺失而引发的举证不利，所以发动了公权力的支持以迎战来自金融服务者的抗辩。实质上这种规定解决的是责任竞合的问题，反映的是“先行后民”和“先刑后民”的精神，而与《侵权责任法》第4条的“先民后行”和“先民后刑”的要求相左，依效力位阶应适用《侵权责任法》第4条，这也印证了问题一的论证结论。因此，《解释》并未依据证据学理论按举证难易和证据距离的标准对因虚假陈述引发的民事赔偿案件的举证责任进行重新配置而是固守着举证责任的一般原则，使得金融消费者和金融服务者之间的不平衡进一步拉大，公平正义的期待将幻化为泡影。
第三，集体救济①之缺失。《解释》遵循民事诉讼的一般原理，为因虚假陈述引发的民事赔偿案件安排了单独诉讼或普通共同诉讼的诉讼方式，这种特别说明纯属画蛇添足却未能解决切肤之痒。如果人们能跨越维权成本及举证的障碍，那么对待诉讼救济会主动采取行动，普通共同诉讼或代表人诉讼即能满足他们的维权之需，法律也就没有特别关注的必要。但这是一个学理假设，在成本与收益的较量下，受害人选择放弃是一个理性的必然的结果，因而法律必须给予特别设计。
由于对利益的渴望，金融市场中的每一种金融商品都会吸引众多消费者的青睐而拥之入怀，一旦出现分歧必将引发群体性纠纷，需通过集体救济方能化解社会矛盾维护和谐稳定。所以，金融服务业是与集体诉讼最密切相关的行业之一，最具适用民事诉讼法中的代表人诉讼解决纠纷的状况与可能，只是金融消费者必须本着“不告不理”的原则，并满足该制度的适用条件才能获得支持，而其中“成本与收益”的抉择又使得部分受损投资人被动放弃诉权而导致代表人诉讼无用武的环境，也就不能通过代表人诉讼裁判的预决效力对可能的利害关系人进行间接救济。也就是说代表人诉讼或集体诉讼在金融消费纠纷中应广泛适用，但需要适度改良，否则又要与对金融消费者的特别保护的立法理念失之交臂。
（三）替代性纠纷解决机制的乏力
上述三个问题是金融消费者权利司法救济方式所存在的制度缺陷，是否能通过社会救济（行政调解、仲裁）、自力救济加以弥补呢？
第一，金融消费者保护机构集体救济职能缺失。国际金融危机以来，针对只关注金融利益诉求而忽视消费者权益保护的问题，需要进行全面反思与改革。金融消费者保护不仅只是锦上添花，也是金融危机时抵御系统性风险的一个重要手段。我国为顺应国际金融局势的发展，2010年以来三大金融监管部门也开始着力推进金融消费者权益保护制度建设，中国银行业消费者保护委员会的工作原则是“向公众普及金融知识，提高公众识别和防范金融风险的能力，并以此加强金融消费者保护，维护金融消费者合法权益，构建和谐的金融消费关系”，它对金融消费者的保护是事前教育而非事后救济，解决受损权益的赔偿方面无能为力。保险消费者权益保护局和投资者保护局作为保监会和证监会内设机构，其职能大体包括研究保护消费者权益的机制、受理投诉咨询、调查处理消费者投诉、消费者教育和风险提示等。因此，在金融消费纠纷发生以后，二者可以运用投诉处理制度化解金融消费者和金融服务者之间的矛盾。至于职能到不到位，责任意识强不强，认识水平和业务素质高不高还有待实践验证。但是，在遇到金融消费者对投诉处理结果不服而又因维权成本的顾虑无力开启诉讼大门时，上述三大金融消费者权益保护机构由于没有法律的授权享有如其他国家金融消费者保护机构代表金融消费者、仲裁的权益（具体内容下文再述）而使得其对消费者的保护也极其有限。尽管如此，金融监管部门的投诉处理机制也会一定程度上分解司法救济的压力，为金融消费纠纷的解决增加了选择途径。
第二，金融仲裁规模小。仲裁由于自身所具备的解纷特殊性极易扩展至金融消费纠纷领域。从国际上看，不但有先例而且通行。我国的金融仲裁起步较晚，开创于2007年12月上海金融仲裁院的成立，标志着金融纠纷多元化解决机制的建立。之后，广东、重庆、武汉、杭州等地都相继成立金融仲裁院，预示着金融仲裁制度在我国已生根发芽。但相对于每年全国金融诉讼案件的受案量而言，仍处于方兴未艾的初始化发展阶段。加之社会各界的认知度低且金融仲裁专业人才匿乏，金融仲裁的应用规模还未铺开。
第三，金融服务者内部纠纷处理程序遭遇旁落。西方发达国家在处理投诉方面基本上都首选内部解决的方式，如双方未能经调解达成一致意见，才诉诸外部程序处理[5]（具体规定下文再述）。目前，我国大多数银行金融机构也都建立了消费者投诉处理机制，从已完成的处理来看，投诉解决得比较及时有效。我国法律并未规定金融机构内部解决前置，导致金融消费者因对于身处强势地位的金融机构的不信任而忽视了该项措施在纠纷处理过程中的积极意义。此外，金融服务者也未积极开展此项建设。所以，对于纠纷的解决，双方最终还是寄希望于诉讼，坐失纠纷解决的最佳时机，社会成本大大增加。
第四，补偿制度内容短缺。通过多年的实践，人们已清醒地认识到金融消费者的权益受损不仅会因侵权发生，也会因证券公司安全运行障碍和违约出现，解决该境遇下的权利救济也是金融消费者保护的重要内容。所以，证券投资者补偿机制的建立即成为应对该问题的制度选择。这本是我国在金融消费者保护立法上的可喜进步，却又出现了顾此失彼的遗憾。投资者补偿制度的多数境外立法都由保护基金和赔偿基金组成，但是我国《证券法》仅规定了保护基金，而未规定赔偿基金[6]，也即只解决了证券公司关闭、破产或者其他支付障碍而引起的投资者权益受损问题，对于证券公司安全运行过程中因违约而引起的损害结果没有给予关照，金融消费者权利保护仍留下了一所未开发的处女地。
三、救济机制的改良及制度安排
立法完善令人期待，只是如何完善的问题。在金融消费者权利救济上，我国无论理论研究抑或实践都是朝阳产业，想要从先代的制度中汲取一些有益的养分有些痴人说梦，不是说人们已经忘却历史，而是历史没有留给人们一面镜子。西方发达国家的金融业及对其的规制和调整却远远地走在前面，其所摸索的路径虽不能说“放之四海而皆准”，却能为我国节省了不需重复的实验时间，借鉴、取舍、重铸是我国金融消费者权益救济机制完善的必然选择。
第一，建立金融机构内部处理投诉前置程序。内部处理是有纠纷发生以来最原初的解决方式，西方发达国家在处理投诉方面基本上都奉为首选。比如，英国的金融服务局（FSA）就规定，金融消费的争议处理程序分为两个阶段：第一阶段是金融机构的内部处理程序；第二阶段是金融督察服务公司 （F0B）程序。即消费者首先应该向金融机构投诉，若在8个星期内未完成或消费者对解决方案不满意，才能进入第二阶段寻求金融监管机构帮助。美国的金融消费者要投诉某金融机构，也需要首先与该金融机构负责人接触，争取直接解决问题，如果不能直接解决消费者投诉，才可要求金融机构的监管部门出面处理。澳大利亚也有类似的规定，即当金融机构内部的争议解决程序没能解决纠纷时，才由金融督察服务机构的独立裁判人员出面，为消费者和小企业提供免费、公平和易得的争议解决途径[5]。内部处理程序之所以受到青睐源自于其自身的机制优势：它可以最大限度地节约社会资源，降低因纠纷而可能产生的负面影响；它可以敦促金融机构主动优化服务，通过规范化建设提升其竞争力；它可以提炼金融消费者的信息盲点，有针对性地进行金融教育、信息披露；它还可以为金融消费者的信息隐私保驾护航。对于我国的金融业而言，这些优势既是金融服务者的服务重心又是金融消费者的利益核心，应该得到充分的释放，所以，需要移植金融机构内部处理投诉前置程序，为金融消费者权利救济筑好第一道战线。
第二，打造金融专业人才，扩大金融仲裁规模，补充金融审判能力。金融仲裁的实践在我国已经开始，只是目前的规模还未打开，但其所具有的平等性、快捷性、保密性和高度的权威性有助于降低金融消费者的诉讼成本和诉讼风险，应用价值极强；同时，其作为替代性纠纷解决方式在分流司法审判案件积压方面也可发挥重要作用。所以，有完善和推广的实际需要。现阶段的障碍除了被认知度低外，就是缺乏金融专业人才以完成金融仲裁使命，这是一个软因素却足以制约其发展规模，因为金融专业人才的专业性无人能及、无人能代，需要专业打造。
在金融审判中也会遇到同样的问题，需要组建高素质、专门化的审判庭才能解决复杂艰深的金融消费纠纷审判。国内目前只有上海的法院自上而下建立了独立的金融审判庭，这与上海的“国际金融中心建设思路和进一步聚焦陆家嘴金融贸易区的号召”是相匹配的。但在其他地区，因缺少了上海的环境，金融审判庭的建立虽也可行但还不具备推广的必要。面对金融审判的需要，根据现有制度，我们具备解决的方案，即实行金融陪审，只是它的运行同样需要金融专业人才的介入。所以，着力打造金融专业人才，是金融仲裁和金融审判顺利开展的前提基础，是解决金融消费者权益救济专业化的可行选择。
第三，实行举证责任倒置。纵观西方发达国家的金融纠纷诉讼并未见举证责任倒置的先例，但此并不足以否定我国进行尝试。举证责任如何分配要考虑保障诉讼公平以及当事人诉讼地位实质平等的目的实现。决定举证责任倒置的要素包括证据距离、举证能力的强弱、保护弱者、盖然性标准、举证妨碍对于以金融消费者权利保护为中心的西方发达国家而言一直是金融监管过程中予以平衡的问题而没有倒置的必要；但对于刚刚转变监管中心的我国，短期内要通过改变金融消费者的智识以平衡其与金融服务者的地位是一种苛求，因为行动需要理念作为后盾，而理念的培育与养成是长期的、艰巨的工程，金融消费者的举证不利地位在短时间内无法扭转，举证责任倒置也就有实行的必要。
第四，建立金融消费者集体救济机制。限于金融消费纠纷的特点，集体救济有广阔的适用空间，欧盟各成员国在该方面总结了多种实践经验，值得我国学习及仿效。如法国的投资者共同代表诉讼规定，在众多被确认的投资者由于类似的损害欲同一经营者时，任何获得公共机构批准的投资者组织在接到两个以上投资者的授权通知后，可以代表所有相关投资者提讼。芬兰的消费纠纷损害赔偿团体诉讼则赋予消费者保护公评人在团体诉讼中的原告资格。德国的《资本市场示范诉讼法》规定了示范案例程序以加强对投资者地位的保护[7]。集体救济机制之所以在欧盟被广泛应用在于其产生了丰富的效果，其中最吸引消费者的是维权成本的分担。我国三大领域的专门金融消费者权利保护机构都已建成，具备了借鉴欧盟集体救济的主体要件。既然是消费者权利保护机构，其职责即应贯穿权利实现的全过程，不应止于事前教育和投诉处理，也应包括通过参与诉讼的形式保护消费者。依我国的金融消费者实况，目前有效的集体救济机制应为依法赋予金融消费者权利保护机构代表所有相关金融消费者提讼的权能，以便一次性地解决规模化的金融纠纷。由于职责优势，其在诉讼中具有与金融机构平等对话的能力，对公平正义的裁判形成起到了监督的作用。
第五，加强金融教育与金融宣传。此举意在从源头上预防金融纠纷的发生，虽非实质的救济方式，但在金融消费者权益保护上可以起到推波助澜的作用。从我国《公司法》将公司应当承担社会责任写入法律条文中起，金融宣传教育即成了金融机构应承担的社会责任。由于《公司法》只是宣示性的规定并没有具体的要求，多年以来金融宣传教育并未落到实处，公众的金融知识仍未得到普及及提升。国际金融危机后，我国的金融监管部门已认识到问题所在，并快速完成了金融消费者权利保护机构建设，旨在推进金融咨询、服务、教育、投诉处理。目前，三大机构处于初步运行阶段，定位及职能亦在逐步调整和适应过程中，金融教育与金融宣传应为机构重要职责之一。一个健康的金融市场，其能够迅速发展稳定提升的根基在于市场主体的信心，国家的监管、行业的自律、金融消费者的救济三者不可偏废。金融消费者救济在这三者之中最为根本，针对我国目前金融市场现状，应进一步加强完善金融消费者救济机制为提振市场信心，稳定金融秩序的当务之急。
注释：
①此处所言并非否定我国《民事诉讼法》中的“代表人诉讼”的存在，而是想构建一个专门适用于金融消费纠纷解决的集体诉讼。
参考文献：
[1]郭丹.金融服务法研究：金融消费者保护的视角[M].北京：法律出版社，2009：1，122.
[2]蔺捷.欧盟《金融工具市场指令》研究[D].武汉大学博士学位论文，2010：51.
[3]王朝梁.试论消费者权益救济机制的重塑[J].天津市政法干部管理学院学报，2008（1）：14.
[4]隋洪明.论《消费者权益保护法》对弱势群体的保护[J].山东社会科学，2004（8）.
[5]李沛.金融消费者保护制度研究[D].复旦大学博士学位论文，2011：98.
篇6
关键词：房地产；抵押；质权
1 绪论
1.1 现实背景和理论背景
随着社会经济的发展和科学技术的进步，人们对于住房的需求日益增加。但是由于购房者相对于开发商而言是弱势的一方，房地产抵押是抵押人向债权人进行担保的一种方式，这里的债权人包括了银行、施工队等，关于商品房的抵押问题目前在我国的法律中已经有了明确的规定。但是在实际的房地产抵押会出现很多问题，会损害购房人的利益，首先一旦商品房被抵押，购房者在办理房产证的时候就会出现问题。另外，一旦商品房无法交付，出现烂尾，房屋拍卖，购房者能否优先受偿以弥补损失也是很大的问题。
本文主要是通过对于《合同法》、《破产法》及《消费者保护法》中涉及到的法理学问题进行探究。购房者相对于其他的民事主体而言属于弱势群体，购房者利益受损其背后可能是一个家庭的损失，房产抵押问题处理不好会带来严重的社会隐患，势必会扰乱房地产市场的秩序，进而影响经济的平稳运行。
1.2 研究方法
本文的研究方法主要采用的是实证分析与案例分析相结合的方式以探究在商品房买卖过程中出现的法律问题。文章的前半部分采用了文献综述的形式。后半部分研究方法包括了对比分析，归纳分析对于购房问题的解决进行总结。
1.3 研究目标
本文的研究目标是通过完善立法保护购房者的利益，提高立法层级，对于购房者的利益以基本法的层面去保障，解决法条之间的冲突，提升法律的可操作性，购房者的生存权能够得到应有的保障。
1.4 研究目的
本研究首先对于房地产交易过程中经常出现的问题进行整理，对于国内外学者对于本问题的研究现状进行研究，尤其是在预告登记制度的研究上主要对大陆法系国家的先进经验进行梳理，为我国该制度的立法构建提供依据，以保证房产抵押制度的体系的完整性。另外对于目前《消费者权益保护法》等在购房者利益保护问题上的缺位进行研究，以期弥补现有法律的缺陷。
1.5 研究意义
本题目的研究意义首先在理论上对于房地产的抵押问题进行梳理，以期为今后学界对于该问题的研究做出指引，不仅在于保护购房者的合法权益，也在于通过立法整治房地产买卖过程中的乱象，因为房产市场的发展不仅涉及到开发商、债权人，还涉及到贷款银行在内多方利益。对于抵押行为进行规范，可以说是大势所趋。商品房抵押问题不仅是法学界本身的问题，其对于房地产市场的稳定发展，经济社会的平稳运行都有着重要的意义。
2商品房抵押现状及购房者利益保护问题分析
2.1商品房抵押现状
目前商品房在建过程中由于资金有限，为了取得足够的资金不得已要向银行等金融机构贷款，而此时房屋作为不动产就会成为押品。另外还有开发商在施工的过程中需要雇佣施工队施工。那么就存在工程队也需要抵押物的问题，那么这样一来在建的工程也就是房屋也就成了抵押对象，所以现在纵观各大楼盘，我们看到近五分之一的楼盘均存在抵押问题，但是如果不到房产部门去查询的话一般来讲开发商是不会主动说明的，但是后续就会存在很大的隐患，购房者的权利会因此受到损害。另外一点，很多开发商是无照经营就是在没有获得房屋销售许可的情况下就开始买卖房屋，这个时候，甚至无法与购房者签订备案合同，仅仅是一纸协议，这时候开发商销售的是期房，那么这样一来对于购房者的风险就会更大，这些购房者接受了目前不能签订合同的事实，更不会去主动查询该商品房的抵押情况，开发商往往以低价为诱饵引诱消费者购房，购房者很有可能在没有意识的情况下就买到存在抵押的房屋。而存在抵押的房屋实际上是存在很大的隐患的，下文中我们就着重分析房地产抵押存在的问题。
2.2 购房者利益保护中存在的主要问题及影响
2.2.1存在引故意隐瞒和欺诈导致的无法优先受偿的问题
房地产抵押过程中，一般会牵扯到很多人的利益，其中的关系比较复杂，法律关系主体相互之间会有利益牵扯。除了有房地产的抵押人、抵押权人，一般还会有债权人，有时还会有多名债权人。有的抵押人为了周转资金，还会在一套房产上进行多次抵押，产生了抵押权优先问题。在房地产买卖过程中，房地产物权所有人应该把房产抵押情况如实的反馈给买受人，在诚实守信的原则下完成商品房的买卖交易，实现物权转让。而且商品房所有人在进行房屋交易时，应及时的把有关情况向抵押权人沟通，如果没有及时的解除抵押权，商品房在转让过程中会因为抵押权的存在而无法办理过户手续。如果商品房买卖双方都坚持诚实守信原则，则在交易过程中一般会比较顺利，不会产生相关的法律问题，但是如果如果存在故意隐瞒或者欺诈是情况，则往往会产生非常复杂的法律关系，一些买受方或者抵押权人也会因此造成很大的财产损失。所以如果购房者购买的房屋上存在权属争议的情况下其办理房产证就会出现问题。如果开发商难以为继，法院势必会拍卖房产，以所得价款优先受偿。但是是否能够得到优先受偿还取决于诸多因素，这就是我们需要去探讨的。房地产如果拍卖实际上债权人有三方，一方是债权人、一方购房人、另一方是银行，如果该房屋拍卖所得价款优先清偿了在先的债权人，那么对于在后的债权人很有可能无法得到清偿。另外房屋的抵押分为抵押给银行或者抵押给其他人两种。抵押给银行之前银行会预先审查好该房屋所有权人的资质。拍卖所得价款会优先给购房人。但是如果抵押给其他债权人，这两个债权人之间的关系就是同等的。这其中优先清偿的主体就不确定了。购房者很有可能因此利益受到损害，所以说保证购房人的优先受偿权是必要的。
2.2.2抵押登记还存在不统一的问题
关于抵押登记，我国关于抵押登记的规定并不完善，对于房地产的抵押登记只是在民事立法上有所规定，并没有上升到行政立法的高度。这就会导致商品房的抵押状况出现漏洞，有一些该登记的事项没有进行登记。长期以来我国房地产登记形成了房屋和土地分别登记的状况,形成了登记机关、登记程序、登记权属证书都不统一的格局。而且在流程上进行抵押登记需要的时间长,行政审批效率低。时间的拖延对于开发商和购房者都带来了一定的变化因素和因此造成的法律风险。
2.2.3存在拖欠工程款导致的法律风险
购房者出于自身居住的需要购买房屋，其一定不希望所购买房屋在权属问题上存在争议，一旦己方的房屋被抵押，有可能出现购房者的利益得不到实现的问题，但是如果其买到的房屋正是已经抵押出去的，就有权益被侵犯的风险。其中，拖欠建设工程款的房产抵押带来旳法律风险比较严重。如果开发商资金链断裂，无法按时交付房屋，那么法院会通过拍卖的方式将房产拍卖所得价款偿付债权人，这个时候购房人未必能够获得优先受偿。《合同法》第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”那么如果优先清偿了拖欠的工程价款，有可能导致剩余的拍卖款不足以清偿购房人。这样一来我们发现一旦开发商的房屋拍卖。最先得到受偿的是工程承包方，而且这是一项法定的权利。
3 购房者利益保护问题产生的原因分析
3.1 法律意识淡薄，对房产抵押不了解
对房地产抵押登记制度还不够重视。我们如果以商品房对外提供担保就要对房屋进行相应的抵押登记，因为对于不动产我国实行的是登记生效主义，也就是说登记是抵押权生效的必经程序，所以我们在购房的时候一定要到房产局去查询该房屋是否已经抵押出去以及权属是否有争议，因为未经登记不得对抗善意第三人。但是实际的生活中经常会出现购房者在购买房屋的时候没有注意该房产是否被抵押出去，进而到最后出现这样或那样的问题。有的对房地产抵押的限制还不清楚。我国对房地产抵押有很多的规范和限制，他们很好的保护了抵押双方的切身利益，维护了房地产抵押市场的秩序。《担保法》和《城市房地产抵押管理办法》是其中最重要的两部法律法规，在房地产抵押过程中，都要严格遵循上述两部法律法规的规定。房地产抵押不是随心所欲的进行，要严格的受它们的限制和约束。比如对于划拨的土地就有特殊的额规定，由于划拨的土地不能够任意的在市场进行交易，所以在划拨土地上建立的房产也是不能够抵押的，其他的还有自留地、宅基地等土地性质的使用权，也不能任意进行抵押。但是这些土地的依法承包者，具有使用权的除外等。我们在本文中所探讨的是对商品房进行抵押，对商品房抵押的限制目前来看是比较少的，所以在实践当中易于操作。正是因为商品房抵押是常见的，所以相伴而生的也是一系列的问题。
3.2《优先受偿权批复》位阶还比较低，购房者优先权不明确
欧美国家的建设工程合同解除法律制度，经过了一百多年的发展完善，才形成了一套管理领域、管理功能覆盖面广、制度约束力明显的法规制度体系。我国对于房产问题的立法目前来看是有欠缺的。在很多问题上上位法与下位法存在冲突，以至于法院在处理房地产相关问题上很难有相应的法律去对应。司法实践中存在很多的问题。虽然国家有关部门和地方政府先后颁布了一系列法规文件用以指导规范商品房抵押，积极保护购房者利益，但覆盖面不全、操作性待完善等问题仍然没有得以很好地解决，很多配套制度还没有及时跟上，参照性制度偏多，可操作性不强。如对因情势变更引起的合同解除法律规定还不够明晰，对购房者的任意解除权还存在争议。
可见，商品房抵押作为物权法和债权法的重要组成部分，原则性规定已经做出，但实际操作过程中由于具体的操作性法律规范的缺失，在坚持维护公平正义的过程中，进一步健全完善相关法律规定成为购房者利益保护得不面对和解决的现实问题。如，关于优先受偿权的规定，因为建设工程价款优先权是法定的，所以在司法实践中的很大程度上都是建设工程价款优先受偿。但是购房人的利益需要保障，所以，但是为了解决这一问题，为解决房地产企业破产程序中购房者权利与建设工程价款优先权之间的冲突，05年对于《批复》的答复中给了一定条件的购房者以优先受偿权。但建设工程价款优先权是由法律直接规定的，而购房者优先权的依据仅有《优先受偿权批复》这一司法解释，我国目前城市化进程已经接近60%，城市中商品房抵押和购房者比比皆是，司法解释对于购房者的利益保护力度远远不够。这一立法层级显然是不高的。在司法实践中很少有法官引用此批复去判案。所以，一旦房产开发商的资金链断裂，势必有权人申请该企业破产，如果走企业破产程序就涉及到了债权人的优先受偿权的问题，《合同法》规定物权优先于债权受偿，从权利性质的角度来看，购房者所享有的权利实际上属于债权的一种，而物权是要优于债权的，所以说在银行和购房人之中，银行的担保物权优先于购房者的债权，那么购房人的利益很难在此种关系中得到保障。
既然要在破产程序中赋予购房者权利超越其他法定优先权的地位，就应当通过法律进行明确规定。另外，如果此时债权人是银行，购房者就处于相对弱势的地位，在两个债权之间如何平衡和取舍，一定会给法官造成困扰。在没有明确法律依据的情况下，就使购房者债权超越普通债权显然是依据不足的，其从法理角度对于普通债权尚无优先效力，更何况法定的建设工程权以及物权，这时候购房者的利益未必能够得到应有的保障。那么我们就会发现对于批复的答复与现行的民法相悖。
3.3 缺乏明确的预告登记制度
《物权法》赋予了抵押权预告登记权利人绝对限制他人处分该不动产的保全效力，但是在实际的实践中并没有得到较好的利用。这些问题产生的根源在于我国的预告登记制度不完善，比如开发商在销售房屋之前未取得销售许可，而此时消费者购买房屋是无法进行预告登记的，这时候如果出现一房多卖或者是开发商的房屋被抵押出去的情形，购房者是无能为力的，因为其并没有经过法定的公示程序，司法实践中由于购房者的法律意识淡薄，其买到房屋后，即使是期房也只是等待房屋交付，而没有意识到需要通过法律的途径去维护权利，防范风险。一旦这个阶段，开放商将商品房抵押出去，如果事先有了预告登记，开发商就无法与债权人进行登记，这实际上是对购房者本身的保障。但是如果没有进行登记，那么债权人作为善意的第三人理所当然享有抵押权。那么后续一旦出现问题购房者就失去了保护自己权利的武器。
3.4《消费者权益保护法》还不完善，购房者主体范围规定不明
另外，我们发现上述问题的根源就在于我们国家没有从基本法的层面明确保障购房者的权益。我们发现对于购房者权益的保护只是散见于司法解释中，没有上升到基本法的高度。实际上，购房者是属于消费者范畴的，但是由于房屋是一种特殊性的商品，所以他区别于普通商品，目前在消费者权益保护法中没有针对购房者的特殊规定，但实际上商品房上存在抵押就是商品瑕疵的体现。所以我们在今后要对《消法》进行完善。
从《优先受偿权批复》中对享有优先权购房者的规定来看，关于“支付全部购房款”这一条件是不存在争议的，但“支付大部分购房款”中的“大部分”该如何界定仍需其他相关法律规定予以补充明确；而且对于购房者实际上也没有进行区分。因为自然人购房和法人购房其本质是不同的。自然人抵御风险的能力要弱于法人。有很多家庭是用全家一辈子的积蓄去购买房屋。我们宪法中强调对人权的保障，其中最为重要的就是其中的生存权。所以如果是自然人购房，即使有贷款，仍然应当确保其优先受偿权。同时，满足什么样的条件才能成为享有优先权的购房者尚无明确的规定，该款规定明显是没有确数的。没有规定一个合理的数值。这样一来司法实践会产生困难。另外关于购房者范围的规定仅仅存在于司法解释当中，而且该司法解释还是与基本法有冲突的，所以这些都是我们的《破产法》和《公司法》以及《合同法》需要完善的事项。
4 完善购房者利益保护的对策思考
4.1重视房产抵押和购房者利益保护相关的法治宣传
恩格斯提出：“宣传上的正确策略并不在于经常从对方把个别人物和成批的成员争取过来，而在于影响还没有卷入运动的广大群众。”恩格斯的这句话给学生的启发是：房产抵押与购房者利益保护法律纠纷解决如果只是停留在争议双方当事人范围内，还是缺少广泛的影响力。只有运用文化的思维和方式，使得购房者利益保护的法律法规在社会上产生共鸣，才会产生定纷止争的良好效果和影响力。一方面是将购房者利益保护的相关法律融入社会主义法治文化中。对其功能与作用发挥进行积极反思。立足于观念文化的不断创新。借助法治文化的宣传网络和平台，逐步做好购房者利益保护相关法律的推介，增强传播效果和影响力。
另一方面善于从“身边人”做起。合同解除当事人双方的真实表现，可以源源不断地为购房者利益保护相关法律传播提供生动的内容和广泛的影响力。法院审判机关与法官所进行的购房者利益保护纠纷化解活动，都会产生积极的法治文化传播效果，应不断加强制度建设，规范工作人员行为，有目的、有作为地进行房产抵押与购房者利益保护纠纷化解的法治传播。承包方、发包方等参加购房者利益保护纠纷活动的过程，也是接受相关法治教育的过程，并且会把自己所接受的内容扩散至更大的空间。应重视参与购房者利益保护纠纷的每一位当事人，妥善解决好他们关心的问题，绝不可忽视其所具有的法治传播力量。
4.2 强化对预售品商品房情况的主动告知义务
由于预售的商品房尚处在建状态，购房者只能凭开发商的广告宣传来了解商品房的大致情况。如果是购买之后抵押出去在所不问，如果是购房之前房屋上就存在抵押的情况，无论是抵押给银行亦或是抵押给工程队，均是应当告知购房者的事项。现在很多售楼员为了卖房子故意隐瞒抵押事实，后续因为房屋被抵押出去，会给购房者带来一系列的隐患。另外，如果在建商品房存在产权上的瑕疵，如已经设立抵押，开发商也必须如实告知，如果隐瞒不告，或者告知实，应承担欺诈或者违约责任。另外，我们的相关房产登记部门也应做好抵押登记，公开抵押信息。政府部门对于售楼过程中对购房者有所隐瞒的开发商予以相应的行政处罚。另外从消费者权益保护的角度，开发商及其相关的销售人员也应当确立起如实告知的义务。
此外，地方政府的住建、规划等部门对建设工程合同履行的管理中，一般都有很多的行政资料和证据，对一些法律不好规范的死角，地方政府部门的行政管理往往能够起到很好的作用。因此法院要加强和地方政府的法律合作，法院应通过加强与地方政府工程建设管理部门的交流与协作，充分发挥政府有关部门协调、调解功能以及地方专业领域优势，实现法院法律诉讼解决机制与地方协商调解机制的有效衔接，从整体上推进法院审判机构和地方政府合作部门联动，形成工作合力，共同推进建设工程合同解除矛盾化解，促进社会和谐。建立联席会议制度。法院应与地方有关机关定期召开联系会议，加强沟通，探讨完善建设工程合同解除处理相关配套工作机制，解决合作中的难点问题，提高联合效率；建立支持调解制度。法院和政府双方应在保障合同当事人各方权益的前提下，联合出台鼓励政府部门、仲裁机构、法院支持调解的方法措施，加强地方政府调解与仲裁、诉讼程序的衔接，加强双方证据的保护审查，避免重复调解，节约法律资源。
4.3 优化购房者优先受偿权的顺位
所以作者认为，如果在房屋出售之前就已经存在抵押的，那么购房者买到房屋后应学会如何理性的去应对，若房地产企业在已经设立了建设工程抵押权后又将房屋出售的，如果房地产企业告知抵押权人出售行为，并得到其同意的，根据《物权法》第一百九十一条的规定，房地产企业应当将购房款用于清偿抵押权人或者提存。如果将取得的购房款用于清偿抵押权，则抵押权消灭，与购房者权利之间便无冲突产生。但是，实践中这种情况下出售房屋需要征得抵押权人同意，如果抵押权人不同意，那么出售行为无效，若出售行为未获得抵押权人的同意，而购房者属于善意第三人时，虽然处分行为无效，但购房者可以要求返还购房款并支付利息。因为两者之间的协议是有效的。我们国家对于物权行为和债权行为采用的是区分原则。其中符合购房者优先权成立条件的购房者可以就该购房款优先清偿；不符合优先权条件的以及购房者主张的利息债权都只能作为普通债权清偿。所以说债权能否得到清偿还要看购房者是否为善意第三人。我们应当看到《批复》的内容与民法本质上是相悖的。从立法的角度上看，目前解决这一冲突比较简洁的方法就是对该批复进行修正，区别对待善意购房人和恶意购房人以寻求和《合同法》相一致。但是实际上最行之有效的方案还是加快立法进程，从基本法的层面去完善立法以维护购房者的利益。
4.4 健全完善购房者利益保护的相关法律规定和司法解释
我国合同法自施行以来，购房者利益保护法制领域建设取得了长足的进步，但由于起步晚，一些领域还存在不完善和“空白”的问题。立法上的滞后不仅会造成管理主体和监管规则缺失，而且容易导致购房者利益保护的无序低效，这与进一步保护人民财产安全，不断规范工程建设和管理目标背道而驰。应根据购房者利益保护法律活动发展变化的规律，研究借鉴国内外先进经验，健全完善购房者利益保护相关法律法规办法，充分保障好当事人双方的合法权益。
为了有效节省法律资源，充分发挥各方力量及时有效的解决购房者利益保护纠纷，要加强购房者利益保护的调解工作。从性质上说，购房者利益保护调解协议是双方当事人意思自由表示的结果，具有合同效力。但是调解的过程蕴含着各种情理性因素，调解人员的反复劝说、引导甚至在某些问题上晓以利害，这与民事合同的权利义务的设定过程完全不同。因此，不能简单地把购房者利益保护协议当做普通合同来处理，要逐步规范引导。此外，还要对购房者的任意解除权作出全面细致的法律规定，尽快出台司法解释，避免双方当事人因为对法律的理解不同各执一词，也免除了法官在审理具体建设工程合同解除案件时法律适用中的难题。
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随着网络交易的快速发展，网络购物已成为人们生活中的一部分。网络购物的方便快捷，使网购的人数不断增长。但是，网络纠纷案件的数量也在不断上升。由于网络购物的特殊性，交易中需要物流公司的辅助才能完成。如何立法规制卖家与物流公司的责任是本文研究的重点。
【关键词】
责任 签收
网络购物的最后一步就是消费者对商品的签收和处理，卖方通过与其合作的物流配送公司将货物送达给消费者，由消费者签收。看似很简单的步骤问题却层出不穷。针对于网络交易与物流配送的迅速结合，法律法规还没有跟上它们的步伐，造成了这部分法律法规的缺失。也使一些网络商家和物流配送公司有机可乘，对于配送中出现的问题双方像打乒乓球一样，推来推去，给消费者追责带来困难。针对这个问题本了如下分析：
1.网购中消费者签收货物时遇到的问题
由于网络购物的特殊性，交易完成后不能像传统交易中那样，买家直接把商品取走。而是在交易完成后卖家通过物流公司把货物邮寄给买家，需要借助于第三方的协助才能完成。有些卖家借机偷梁换柱，来欺骗消费者，消费者明明下订单买的是此物，卖家却发过来的是彼物。还有就是物流配送人员将货物调包或损坏。由于目前我国网络交易和物流配送方面法律法规的缺失，物流配送流程不规范，配送人员的素质不高，这些都是导致问题出现的原因。对于消费者来说，接到货物后最重要的就是验货签收，然而接到货物后是先签字还是先验货我国法律目前没有明确的规定。对于细心的消费者来说，可能会要求先验货再签收，但有时也会招到送货人员的拒绝。对于不常和快递公司打交道的消费者来说，也没有先验货的经验和意识。所以就造成了签完字后开箱发现货物损坏，更严重的还有开箱后里面没有货物。某新闻节目曾报道过这样一则新闻，一位女士在某购物网站上购买了一台笔记本电脑，物流工作人员送货时这位女士没有当场验货，回去后开箱发现里面没有笔记本电脑。随即和卖家、网站，物流公司联系，对方都不承认是自己的责任。卖家称自己把笔记本完好的邮寄过去了。物流公司称货物外包装完好，自己也没有责任。网站也说买家没有证据能够证明开箱时确实没有电脑，所以也就无法追究卖家的责任。由于没有开箱时的证人和其它证据证明自己开箱后确实无货，所以遇到这样的问题消费者维权很困难。像上述的案例中出现的问题，在网络购物中常常会出现，然后卖家和物流配送公司双双推卸责任，给消费者的追责和取证带来很大的困难。本文认为出现上述问题的最主要原因是物流配送流程的不规范，和法律、法规的缺失。
2.完善网购中签收问题
在网络消费者收到损坏的货物或开箱后无货的情况下，在追责过程中，卖家和物流公司都把责任推向对方，使消费者维权困难。网络交易和物流配送已是不可分割的一个整体，缺失物流配送的网络交易可以说是寸步难行。目前我国对于网络交易中物流配送的法律法规还处于空白，责任的划分没有依据。消费者维权很困难。为了缓解物流法律缺失的压力，有些地方性法规尝试着率先出台，如我国北京工商行政管理局出台的《电子商务监督管理暂行办法》第十九条？经营者应当在约定时间内将所交易的商品送至消费者指定的地点，由消费者或其委托的人员签收.消费者委托他人签收的，应提供合法的委托手续.有下列情形之一的，消费者或其委托的收货人员可以拒绝签收：（一）配送商品时间超过交易双方约定期限的；（二）实际收到的商品、服务与交易条件确认书中所列内容不符的；（三）商品包装严重破损，可能损害商品质量及性能的。办法中虽然规定了消费者可以拒绝签收的理由，但仍然没有明确规定签字与验货的程序，也没有规定配送公司与网络商家的责任划分，和赔付说明。为了促进网络交易的发展，我国应该尽快出台有关物流配送与网络商家之间责任划分的法律法规。目前我国物流配送行业比较混乱，出现这种现状的原因主要是没有法律法规的约束，现有的约束条例都是地方性规章和办法，法律效力较低、比较分散，起不到全面协调性。网络交易的发展离不开物流配送公司的支持，在网络交易中物流配送服务变的越来越重要了，所以物流配送行业发展的好坏直接影响着网络交易的发展。本文建议，我国在出台物流相关的法律法规时应关注以下方面：
（ 1 ）立法规范物流配送流程
1）首先要规范物流配送使用的单据，要实行内容统一、规范，标准的具有法律效力的单据。目前我国物流公司都是各种独立制定的单据，形式多样，条款内容不一，责任划分不明确。有的还规定了免除自己责任的条款，严重侵害了消费的权益。
2）规范卖家装货的操作流程。首先要先规范物流公司与网络卖家的操做流程。在卖家把货物装箱前应由物流公司的工作人员亲自进行检验，看是否与订单中的物品一致，是否有表面严重损坏的情况。封箱后，物流公司的工作人员要详细在单据上标明验货情况，并要求卖家和物流工作人员都要签字确认。这样做就解决了货物损坏或箱子无货无从查找取证的困难，也避免了卖家和物流公司都互推责任的现象。如果消费者接到损坏的货物或不是自己需要的货物也能根据单据上标明的装货信息查询原因，看是在哪个环节中出现的问题，找到责任方，维护自己的权益。
3）规范消费者接受货物的操作流程。要明确规定 消费者在接收货物前要先开箱验货，仔细检查货物的情况，并且要求与物流公司的配送人员一同当场开箱检验货物是否有损害现象，是否是自己所购买的商品。消费者检查货物完好后签字接收。如果货物出现问题，可要求物流配送人员当场拍照，并在单据上面写明情况，再由消费者核实签字确认后，将有问题的货物由物流人员退回。这样既保护了消费者的权益，又给消费者提供了维权的物证和人证。也使物流公司与网络卖家责任划分更明确，即使货物出现了问题也能很快的查询出问题出在了什么地方，哪个环节上。
如果消费者出于个人隐私，主动要求不与物流配送人员一同当场验收货物的，坚持自行验收的，物流配送人员要与购买者签订责任自行承担的单据，作为物流配送人员的免责证据，在装箱数据完备、外包装完好的情况下，如果出现问题，物流公司将可以不承担责任，除非消费者有证据证明物流公司有责任除外。
（2）立法规制责任划分
本文认为，在购买者与物流配送人员同时证明货物有问题的情况下，无论是卖家的责任还是物流公司的责任，只要不是买家的责任，购买者都可以向卖家要求换货或退货。购买者不需要付任何费用也不需要承担任何责任。如果卖家不承担责任，那么责任可由网络平台提供商先行带为赔付给买家。即使是物流配送过程中货物出现的问题也是如此，不能以此为借口，拖延赔付，给购消费者造成损失，事后卖家可向物流公司追究责任。这样就可以有效的解决上述案例中出现的问题，也加快了网络纠纷的处理速度，保护了消费者的权益。
参考文献：
[1] 夏露，，清华大学出版社，2011年版
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关键词：问题金融机构；市场退出；法律制度
文章编号：1003-4625(2011)06-0080-04 中图分类号：F832.5 文献标识码：A
一、引言
随着金融体制改革的深入，金融机构之间的市场竞争日趋激烈，部分经营管理不善，经多种措施救助无效的金融机构退出市场将不可避免。自1995年中国人民银行接管中银信托投资公司以来，金融机构资不抵债退出市场的事件不断增加，而我国现已建立的金融机构市场退出制度缺乏市场经济体制要求的目标定位、处理方式和相应的制度安排，在运作中带有明显的行政随意性。日益复杂、多样化的市场退出实际，呼唤有健全完善的市场退出法律制度相匹配，为此，构建基于市场原则之上的法律化的金融机构市场退出制度显得尤为迫切和重要。
问题金融机构就是接近或已经丧失金融清偿能力的金融机构。一个金融机构由健康状态向问题状态蜕变，是内因(金融机构自身的人成本和交易基础)和外因(市场失灵、金融监管失灵)相互作用的结果。随着我国社会主义市场经济体制改革，问题金融机构的市场退出涉及众多的利益主体、大量的市场资本，影响重大，问题金融机构安全有效退出市场，完善的法律体系不可或缺。
二、国外立法案例及其实践
(一)主要国家立法案例
1.美国。美国具有丰富的问题银行案例和长期的银行市场退出的实践，美国金融机构的市场退出法律制度具有非常重要的借鉴意义。
(1)建立健全有关金融法律制度。1933年以后，美国建立健全了《银行合并法》、《存款保险公司法》和《处置信托公司法》等多方面的法律，以保障金融机构的顺利退出，保护个人债权和其他债权人的利益。2008年9月，源于美国的次贷危机迅速演变为全球金融危机，2010年7月21日，奥巴马正式签署《2010年华尔街改革和消费者保护法》，简称《多德一弗兰克法案》。这是自“大萧条”以来改革力度最大、影响最深远的金融监管改革法案。
(2)建立存款保险制度，赋予FDIC对问题银行的处置权力。1933年7月，美国联邦存款保险公司(FDIC)正式成立。FDIC是实现问题银行市场退出的核心机构，在全美境内为银行和存款机构提供存款保险。《多德一弗兰克法案》进一步强化了FDIC作为风险处置平台的作用。
2.欧盟国家。欧盟各成员国主要根据国内的金融法律和欧盟之相关规定规范金融机构市场退出行为。如在英国，北岩银行的倒闭以及次贷危机的蔓延，促使英国政府决定大力改革金融监管体系。2009年2月出台的《银行法案》其主要内容是：设立特别处理机制(简称SRR)，完善金融服务赔偿计划，强化稳定金融目标。
全球金融危机暴露出金融部门的严重缺陷，欧盟委员积极推进G20多伦多峰会提倡的金融改革，正在致力于修改《资本要求指令》，计划于2010年完成并于2011年底前通过立法程序。
3.巴塞尔银行监管委员会(BCBS)。该委员会一直致力于制定并建立一套规范、标准并能被各国所接受的有效银行监管原则和制度，其中就包括有问题银行的处理制度和市场退出机制方面的内容。
2008年的金融危机暴露出国际银行业监管资本的缺陷，BCBS经过近两年的研究、讨论，已经基本完成了以资本和流动性为核心的银行业监管改革方案(巴塞尔Ⅲ)，并于2010年11月公开了《BCBS应对金融危机的监管改革方案一提交G20的报告》。
(二)主要立法启示
1.建立健全金融法律体系，运用法律手段规范金融机构市场退出。金融机构的市场退出往往需要行政手段、经济手段和法律手段的综合运用。各国金融实践证明：没有法律规范，就不会有良好的金融机构市场退出机制。
2.行政干预和金融机构主动性良性结合。由于金融市场的发达与完善，发达国家的金融机构市场退出往往充分发挥金融机构的主动性，恰如其分的考虑到启用金融市场的功能。同时，注重加强对政府金融监管权力的法律规制，通过制订完善详尽的法律，对金融监管机关在拯救问题金融机构和监督金融机构市场退出过程中的权力、权力行使程序、法律责任等问题进行了有效的规范。
3.建立金融风险补偿制度。存款保险制度作为金融机构退出机制中的一项重要风险补偿制度，通过法律形式建立了一种在银行因意外事故破产时进行债务清偿的制度。
4.重视对问题金融机构的救助与重组。当银行面临信用危机和倒闭风险时，为了维护金融体系的稳定，各国政府一般均选择先对问题机构加以救助，在救助无望的情况下才进入退出程序。即使在退出过程中，也要最大限度地避免金融震荡。
(三)次贷危机中问题金融机构处置措施及特点
次贷危机爆发导致全球大量机构破产倒闭，国际金融领域动荡，美国、欧洲、英国政府分别通过直接注资、购买股份、购买不良资产等方式救助出现问题的金融机构。
1.从实施的目标和效果来看，应对金融危机时的机构接管措施具有以下特点：(1)接管是政府对濒临破产或倒闭的大型金融机构的缓兵之计，即不是要立即彻底拯救金融机构，也不让它即刻倒闭。(2)接管的直接和主要目标是对整个国家经济的救援，而并非对某个金融机构的救援。(3)接管能够迅速控制和化解金融危机给金融机构带来的危机和破产风险，并最大可能避免市场波动。
2.从并购重组的主导者来看，政府在金融危机过程中对金融机构的并购重组发挥了重要作用，危机时却具有与正常市场不同的一些特点：(1)对金融机构的并购重组是政府通过制定政策、提供资金等非直接方式对金融机构的救助。(2)并购会严重损害金融机构原有股东的利益。
3.从救助模式和实施目标来看，金融危机下的破产保护具有以下特点：(1)是一种金融危机下的事先破产模式。(2)直接目标是最大化减少资产损失，最小化债权人的危机成本。(3)是金融危机下对资产规模较小、对金融体系影响有限的金融机构所采取维护存款人利益的有效手段。
三、问题金融机构市场退出的现状及制度缺陷
(一)我国问题金融机构市场退出的立法现状
我国的问题金融机构市场退出始于上世纪90年代中后期，随着市场竞争的加剧，金融风险逐渐叠加，问题金融机构逐渐退出市场。近年来我国问题金融机构的市场退出逐步走入规范化，使我国金融机构的市场退出在一定程度上有法可依。
在我国的现行法律法规中，《商业银行法》第64
条、《银行业监督管理法》第38条、《证券法》第153条以及《保险公司偿付能力额度及监管指标管理规定》、《信托投资公司管理办法》、《金融租赁公司管理办法》、《企业集团财务公司管理办法》等法律法规都有对问题金融机构的接管规定。托管是近年来我国处理问题证券公司中最常用的手段，虽然2005年《保险公司股票资产托管指引(试行)》第2条规定了对保险公司股票资产进行托管的定义。但关于托管具体的法律性质、受托公司的条件，各方当事人的权力、义务等，我国法律目前仍未有明晰的界定。另外，我国法律也针对停业整顿、重组、并购做出了相关规定，金融市场上中也存在着大量实践。
自1998年，中国人民银行对海南发展银行行政关闭后，撤销这种严厉的行政强制措施走入了我国的金融市场。《银行业监督管理法》第39条规定、《商业银行法》第70条规定、《金融机构撤销条例》第5条，《证券法》第211条、第219条，《保险法》第86条都对撤销的适用条件、撤销主体及撤销后的清算做出了相关规定。
我国的金融机构走市场化的破产之路，总体上来看我国的立法还是十分滞后。虽然我国已经制定并实施了新《破产法》、《公司法》等也涉及了问题金融机构破产的内容，但是其仍然难以满足实践的需要，数量有限、内容单薄、可操作性也亟待完善。
(二)我国问题金融机构市场退出的制度缺陷
我国的问题金融机构市场退出机制经过十多年的实践摸索，虽然积累了许多有益经验，但处理问题金融机构时低效率、高成本的现状也折射出我国现行问题金融机构市场退出制度的缺陷。
1.问题金融机构市场退出法律制度的缺陷
目前，我国对金融机构市场退出缺乏统一协调、详细具体、可操作性强的法律规定，法律条文过于简单、粗糙和分散，相互抵触和法律真空的情形并存。主要表现在：
(1)现有立法规范特别是《金融机构撤销条例》未能对撤销中涉及的具体问题做出全面系统的规定，存在较多的漏洞和空白点，法律适用性差。
(2)缺乏金融机构破产的专项法律。《企业破产法》未对金融机构破产的特殊问题做出专门规定，依然适用过去那些散布在不同部门、不同效力层级的法律法规，降低了法律的权威性。
(3)同法律法规之间适用条件极不统一，冲突明显，导致适法困难。如银行破产原因方面，内外资银行的破产原因不统一，城市信用合作社与农村信用合作社的破产原因不统一。
2.处置成本分摊机制不健全，援助资金单一且具有“准财政补贴”性质。
如何分摊被救助机构的损失，我国法律没有做出任何规定。目前，解决兑付储蓄存款等个人债权所需的资金来源，一方面来自中央银行作为最后贷款人所提供的救助资金，另一方面来自地方政府从人民银行的借款。从金融实践看，最后贷款人制度在化解金融风险中发挥了一定的作用，但还存在拯救标准不明确、程序不完善等制度问题，客观上助长了金融机构的道德风险。从另一个角度看，中央银行救再贷款是在国家财力有限和缺乏存款保险制度的情况下，由中央银行独立承担了救助资金，具有“准财政补贴”性质。
3.行政干预过度，救助成本过高。由于金融法律法规的不健全，行政行为缺乏规制，金融市场主体的主动性没有发挥，加上缺乏有效的激励和约束机制，导致市场退出效率低下。
四、完善我国问题金融机构市场退出法律体系
完善和发展我国问题金融机构市场退出机制，最根本的是要奠定坚实的法律基础。目前需要迫切建立和完善有问题机构市场退出的配套法律法规。
(一)完善金融机构撤销法律制度
1.尽可能减少监管机构在撤销中的自由裁量权，明确被撤销金融机构权益的保障措施。首先应当细化金融机构撤销的启动条件、审批程序等内容，保证撤销程序具有切实的可操作性；其次应赋予金融机构明确的抗辩权，保障其市场地位不会受到随意侵害。此外，强化监管机构失职、等所应承担的责任，做到权责相统一。
2.完善托管制度，更好实现撤销目的。首先应将托管定性定位为民事委托关系，二者关系的确立应遵循意思自治原则；其次应明确托管机构应享有具体权利和应承担相应法律责任；最后建立有偿托管机制，促进托管行为的合法有序开展。
3.明确债权人权益的保障措施。监管机构应定期公告清算的进展及资产处置状况，防止被撤销的金融机构妨害清算以及清算组成员。
(二)健全金融机构破产法律制度
1.构建金融机构破产法律体系。不管是金融机构破产程序的诸多特殊事项，还是银行监管部门的职权定位，都需要以法律形式加以确定，鉴于法律立法程序的复杂以及我国建立金融业破产制度已经刻不容缓，当前以行政法规形式建立相关制度是比较现实的选择。
2.明确金融机构破产的立法目标。结合金融机构破产的立法和实践来看，其目标主要有以下两方面：其一是维护金融体系的安全与稳定，这是金融业健康发展的重要标志。其二是平衡债权人、债务人利益和社会公共利益。
3.合理规范破产启动条件。首先是对金融机构破产原因在立法体例上可采用概括主义和列举主义并举，甚至可以确立量化标准，方便实践操作；其次，明确各类金融机构一律适用同一破产原因，不要人为造成不同金融机构之间的不平等；最后，应将监管机构、金融机构自身及债权人同时列为破产申请人。
4.科学规范个人债权清偿制度。在金融机构破产清算中对个人债权的保护应区别对待：一是对于存款类个人债权通过建立存款保险等保障制度来对个人债权实行保护；二是对于人寿类保险和证券委托及投资基金等有委托性质的，采用转移办法。
(三)制定《存款保险条例》，建立明确的存款保险制度
存款保险制度作为金融安全网的重要组成部分，防止个别银行挤兑而引起金融恐慌，从而促进整个社会经济活动稳定运行。各国的实践经验证明：设计良好的存款保险制度，可以有效防止银行的挤兑，维护公众对银行体系乃至整个经济体系的信心，使金融安全网的功能得以充分发挥。
1.遵循有效存款保险制度的核心原则，加快推进我国存款保险制度建设。2009年6月，IADI与巴塞尔银行监管委员会共同了《有效存款保险制度核心原则》，强调建立一个普适性强的存款保险框架，并特别研究了存款保险制度建立的先决条件和具体设计，为各国推进存款保险改革提供了国际通行准则，我国应加快建立存款保险机构的步伐，尽快建立一部明确的《存款保险条例》。
2.借鉴国外经验并结合我国国情选择合适的存款保险模式，实现由隐性全额担保向显性限额担保平稳过渡。一是实行差别费率，以形成正向激励机制；二是建立强制性普遍参与原则，避免逆向选择，防范道德风险；三是在存款保险功能作用方面，应赋予我国存款保险机构部分监管职责，与金融监管部门以及中央银行建立有效的信息共享协调机制。
3.加快我国金融体制改革，为存款保险制度建立和有效运行提供良好环境。我国应进一步加快金融体制改革，完善金融监管体系、银行信息披露制度和银行风险评级体系，为存款保险制度的建立提供良好环境。
(四)改革中央银行最后贷款人制度
1.确立明确的救助规则。在我国制定一个明确的救助规则是必要的。其一，防止紧急贷款救助的滥用；其二，明确的规则可以减少贷款决策的随意性、盲目性；其三，紧急救助的透明度维护公众信心。至于中央银行救助可能产生的道德风险，可以通过其他手段予以补救。
2.完善货币市场和公开市场操作，为中央银行最后贷款手段的及时、灵活、有效的运用创造条件。同时建立和完善再贷款中的抵押贷款制度，保证中央银行再贷款的安全。
金融机构市场退出作为市场经济条件下金融业竞争的必然结果，是金融制度体系中一项重要的制度措施，对于提高金融制度效率、维护金融体系稳定起着至关重要的作用。我国金融机构市场退出在某种意义上还处于“制度真空”的状态，为了适应金融市场的全面开放，我们应尽快完善金融机构市场退出的法律法规，建立起我国金融机构市场退出的法律体系。
参考文献：
[1]杨惠，金融混业经营下的利益冲突及防范对策[J].南方金融,2007,(6).
[2]魏革军，过度透支信用是危机的根源[J].中国金融,2009,(6).
[3]范湘凌，金融机构市场退出[D].西南政法大学,2002.
[4]曹晓晶，美国存款保险制度的启示[J].中国经济周刊，2005，(5).
篇9
关键词：食品安全；社会共治模式；供应链可持续治理
中图分类号：F307.11 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2017）06-0047-12
作者简介：戴勇，华东师范大学经济与管理学部副教授、博士 （上海 200241）
一、引 言
随着食品安全问题的日益突出，食品安全治理最近几年来成为了一个研究热点，并且随着公共治理理念的提出，研究重点逐渐由行政监管转向了公共治理，强调高效、垂直、集中统一的行政监管机构，强调食品产业链“从农田到餐桌”监管过程，强调透明性和公众参与的监管主体等理念。公共治理模式成为目前的重要研究方向。目前的研究体现在以下方面：
分散的监管权力配置结构、监管独立性的不足、过于依赖行政方式的监管风格以及孱弱的监管基础设施建设，是制约中国食品安全监管绩效提高的四大结构因素1。因此针对我国食品安全的治理模式的设计和食品安全监管体系的研究十分必要，宋强提出了大食品安全的综合治理思路，包括强化食品安全监管体制的综合协调功能，明确食品安全机构的监管责任，提高食品安全监管的运行效率，促进国家食品安全监管公共治理模式的形成，由政府、市场与社会共同构成监管主体2。政府在依法履行监管职能、创造公平竞争市场环境的同时，应注重发挥消费者和社会监督的作用已成为我国食品安全治理的基本方向。
在此基础上，如何设计有效的食品安全治理机制保障社会化监管等问题的研究成为一个重要的研究方向。由于食品安全事件是市场失灵的结果，因此作为公众利益人的政府，实行食品安全管制是弥补市场机制失灵的有效手段，其中信息的供给是重点。周应恒等指出食品安全问题根本上是由于信息不对称造成市场扭曲失灵的问题，增加食品安全信息供给是解决食品安全市场失灵问题的重要手段1，由于我国食品安全监管机制在考核方式和信息传递等方面存在着激励失灵的问题，因此需要建立制度和信息结合的治理方式2，如政府应加大信息披露的补贴3。
同时食品监管是各利益主体博弈的结果，因此食品安全监管机制的选择是消费者、生产商、政府等利益团体博弈的均衡解，吴元元提出了声誉机制，借助无数消费者的用脚投票将是一种有效的社会执法4。杨光飞认为我国食品安全问题微观层面上表现为我国食品行业责任伦理的缺位以及相关监管部门行政伦理的缺失，需要重视经济伦理观念和市场实践的有效结合。5
围绕着治理机制的实现，食品安全治理的公共政策手段包括经济公共政策如强调政策对市场机制的弥补作用、重视分析政策的经济影响以及社会公共政策如强调教育和知识在食品安全保障中的作用、分析社会共同监督食品安全的公众参与机制和方式6。在食品安全治理的行政监管政策研究上，目前的研究大多从企业行为角度进行了较为深入的研究经济激励政策，社会政策的研究则相对关注不足。研究中虽然涉及了消费者、社会组织等在食品安全保障中的重要作用，但是对食品安全保障的社会参与机制等的研究尚有待于进一步加强。
综上所述，由于食品的信任品属性，食品安全问题存在着外部性、信息不对称、公共产品的特点，单独的政府和市场本身无法完全解决当前存在的各种食品安全问题，必须通过社会共治的方式去弥补单一监管机制的缺陷。但目前在食品安全监管方面的研究还有以下几个方面内容需要进一步探讨：
一是研究对象的局限。对食品安全的研究主要集中在对消费者行为、企业行为的探讨上，对社会组织、政府管理的研究仅仅局限在体制和法规等范围7，没有深入的讨论社会共治主体在食品安全治理机制中的定位和作用。二是食品行业分类众多，既有大型企业为主体的现代化食品加工制造业，又有小企业小作坊式的农副产品加工业，这却是我国食品行业的常态，对这些小企业的食品安全监管研究还很薄弱，这也造成了目前社会共治模式的探讨缺乏针对性。三是大多数研究都是基于发达国家以新技术和微生物风险为食品安全监管模式的参照，没有意识到我国的食品安全监管事件主要是基于食品供应主体机会主义行为导致。四是对食品安全监管机制方面技术与制度结合的研究很少，缺乏改进监管工作绩效的基本依据和路径研究。因此，对我国食品安全社会共治体制的重塑及相关治理政策的完善研究显得尤为迫切。
二、供应链可持续治理框架下的食品安全社会共治模型设计
（一）食品安全共治的关键要素：供应链的视角
大量产生的食品安全事件为研究食品安全治理提供了有效的支持，但是对这些事件的解读往往针对的是单一事件，而且解读的角度可以从质量、公关、财务等方面多角度展开，王常伟、顾海英对食品安全事件进行了供应链区分，认为供应链环节、主体等才是区分食品安全事件的有效维度8。基于供应链的视角，我们容易发现食品安全与供应链存在着密切的关系：（1）食品行业是供应链高度分散产业，分散的全球供应链意味着风险控制的难度增加和事件处理的时间增加以及相应的后果严重，因此供应链的成员、层级、决策方式等供应链的内部构成将影响着供应链的风险管理，导致食品行业风险的识别、风险管理、信誉管理等供应链风险管理体系较弱。（2）食品安全与供应链利益相关者关系密切。除了供应链的内部结构之外，食品安全还与消费者、行业组织等其他供应链外部成员密切相关，从食品安全事件的后果和损失中我们发现这些成员构成了事件后果和损失中较大范围难以简单量化的损失，如社会影响、环境破坏等对于安全治理起着十分重要的影响，这些因素我们可以借用利益相关者（stakeholders）来定义，其范围要比股东、投资人等狭义的利益相关者要宽泛一些，可以更好的反映食品安全的经济、环境和社会责任。其中，大部分食品安全事件都与政府的监管不力有着直接的联系，美国的花生酱事件虽然是由微生物感染引起的，但美国食品和药物管理局监管不力的责任不可推卸，中国的三聚氰胺奶粉则与政府部门管理混乱、导致供应商的道德风险的监管不力密切相关。（3）食品安全事件处理带来供应链持续发展的要求。食品安全的大部分案例从事件发生到治理完成，短的需要赘鲈拢长得往往横跨数年，甚至反复发生，如蒙牛几年内发生了几十次，因此解决食品安全的问题需要建立长期的可持续发展的思路。
在供应链环境下，食品企业的研发、制造和销售都需要整个供应链的配合，供应链的结构、主体之间的相互关系对食品行业的经济、社会、环境的可持续发展构成了重要的影响。因此我们认为食品安全治理的关键在于如何适应供应链结构，保证供应链主体作用的持续有效发挥，即供应链可持续治理理念的引入对于食品安全的治理机制完善十分重要。
（二）供应链可持续治理的特点和要求
可持续供应链管理（Sustainable Supply Chain Management， SSCM）是指通过系统地协调跨组织的核心业务流程，对组织的经济、环境和社会的三重目标进行战略的、透明的集成和实现，以提高企业和企业所在供应链的长远经济效益。为了实现可持续发展，有效的治理机制是关键。Monks and Minow定义治理机制为用来保证企业能够实现长期可持续价值的决策结构1，考虑到供应链的视角，我们将可持续供应链治理机制定义为焦点企业通过对内部部门、供应链成员企业和利益相关者关系的管理，将供应链的市场参与者和非市场参与者整合在一起以构建企业可持续能力的决策管理与实践过程2。
一个有效的供应链可持续治理机制应包括治理系统设计、政府及公众参与、志愿者组织和信息技术保障的共同作用3，其中包括了市场交易型、社会关系型、政府监管型等多种治理模式。
不同的治理模式我们可以从两个维度来描述其特征，一个是合作还是非合作，另一个是正式还是非正式。关于合作，企业可以运用其市场地位和力量保证可持续战略的推进，或者在非合作的情形下，焦点企业依靠共享、合作的方法去定义治理参数和实施对供应链伙伴的决策影响4，在可持续供应链的研究中，合作和共享的机制成为一个有效的工具5。在可持续治理的框架下，社会化的作用加速了供应链之间的信息交换，成为平衡传统力量的新的合作机制6，这就使得供应链可持续治理机制的合作性特征愈发明显。关于正式和非正式，正式的治理机制的决策需制定遵循清晰的规则和过程1，包括政府机构制定的成文的法律、法规、政策、标准化流程、冲突解决机制条例等，正式制度往往与激励和惩罚相联系。非正式制度是在社会交往中长期形成的，对行为产生广泛约束但未成文的行为规则，包括价值观念、伦理道德等。非正式制度主要体现了社会力量对企业决策行为的影响，其对行为选择只具有自律性约束力和道德约束力。
因此在供应链可持续治理的要求下，我们对于食品供应链可持续治理机制的设计希望将供应链利益相关者在治理结构中的作用通过正式/非正式，合作/非合作的治理模式的选择，实现市场、政府、社会等多方影响下的均衡，以体现供应链主体共同作用下的治理模式特点。
（三）供应链可持续治理分析框架的构建
围绕着供应链可持续治理的要求，Li等基于主体-结构-影响因素-治理模式的思路，以快速时尚产业为例建立了可持续治理的框架2。考虑食品安全的治理需要，本文将在其模型的基础上进一步从治理模式延伸到制度设计和保障手段，建立供应链可持续治理框架下的食品安全社会共治模型（如图1所示）。
1.目标：基于可持续供应链的三重底线：经济、社会、环境，我们将食品供应链的治理目标同样设定为这三个方面。
2.主体：根据利益相关者影响的思路，从内部和外部两个方面界定治理主体，我们将直接参与供应链的企业称为内部利益相关者包括供应商、制造商和零售商，将不直接参与食品供应链但对供应链产生影响的机构、组织和个人设定为外部利益相关者，包括政府、社会组织、消费者，其中的社会组织指的是与食品供应链相关的第三方机构、NGO组织，例如认证、检验、鉴定等组织。
3.结构：不同供应链结构下供应链内部主体之间的地位和力量的不对称程度对治理产生了不同的影响，Gereffi等归纳了市场型、模块型、关系型、领导型和层级制五种典型的全球价值链治理方式3。在可持续发展的供应链治理中，基于合作性的区分，我们选择市场型、领导型以及关系型三种供应链结构作为研究对象。其中市场型结构主要反映基于供应链的合作，是一种依托市场的团队式供应链，领导型结构强调供应链核心的作用，关系型结构则是一种弱联系的供应链结构，这三种供应链结构在食品供应链中普遍存在。
4.影响因素：我们依托供应链的结构设定，考察对该结构下的主要影响因素，我们从内部参与主体特征（供应商能力和核心企业的领导性）、交易关系特征（供应链网络和交易复杂性）、外部参与主体的特征（消费者需求特征、政府监管能力和NGO能力）三个方面设立治理影响因素，对不同影响因素作用下的治理机制进行研究。
5.治理模式：基于主体-结构-影响因素的设计，我们可以归纳出适应不同供应链结构、影响因素主导下的供应链治理模式。
6.食品安全社会共治的制度设计：根据不同的治理模式，我们梳理出主要的治理制度，并从以下几个方面M行制度设计：①责任认定：层层追溯、相互制约的违法企业责任认定和惩罚。②监管激励：依托政府立法监管，鼓励社会组织及消费者参与监督。③市场声誉：利用市场和社会治理形成的声誉体系，形成食品行业的行业自律。④信息共享：根据食品安全监管公共治理中加强透明性和公众参与的要求，构建行业协会、新闻媒体、社会公众等参与的新媒体环境下的信息共享机制。
7.保障手段：在制度设计的基础上，我们考虑技术保障手段来保证治理机制的实现，包括：①建立社会共治信息的云平台，畅通公众参与渠道；②推行可追溯系统标准化建设，利用可追溯系统，建立责任认定，辅导企业实施可追溯系统；③建立食品信用档案，实施均一化的信用评级标准；④教育培训：加强食品安全宣传教育，培育和发展第三方检测等社会中介组织，提升其自身能力和公信力，引导公众积极、理性、合法、有序地参与食品安全社会管理。
三、食品安全社会共治模式研究
基于SSCM的食品安全治理分析框架，并参考Bush等关于可持续治理模式的研究1，我们提出如下的食品安全社会共治模式（如图2所示）。
（一）治理模式Ⅰ：核心企业 CSR主导型
该模式的供应链呈现出核心企业领导型的供应链特征，供应链围绕着一个领导企业展开，往往是食品的制造商或者零售商，如食品跨国公司主导的供应链模式。这种类型的供应链治理主要受到了核心企业可持续治理能力的影响，核心企业社会责任（Corporate Social Responsibility，CSR）的可持续性是该类型食品供应链治理的主要影响因素，呈现出内部治理的特征，该模式治理的主体是供应链核心企业。外部的利益相关者通过对核心企业CSR实施的监督来实现对于食品安全治理的影响。核心企业是连接供应链内外部的桥梁，对政府、消费者及社会团体传递来的治理要求进行转化，通过公司CSR的表述一起传递到供应链的上下游企业。
两类社会共治主体是该治理模式的主要外部影响因素。首先是政府，政府部门通过对核心企业CSR的监督，以及相应的行政干预、法律诉讼实现对企业内部CSR实施的影响，政府可以通过建立食品企业社会责任评价俗继逑担来监督和引导企业完善CSR。其次是消费者，消费者对核心企业CSR报告的关注，CSR实施后产品的消费响应对于企业推行CSR具有积极的作用。
该治理模式的主要制度设计可以体现为政府规制为主，市场声誉为辅，政府应充分发挥立法作用，完善食品企业CSR的法制建设，如社会责任标准SA8000，环境标准 ISO14001，对食品企业的社会责任行为起到强有力的引导、管理和监督作用。将相关的CSR融入食品企业管理规定，引导和推动食品企业履行社会责任，建立合理的食品企业社会责任评估体系和相应的信用档案，客观公正地评估食品企业社会责任的履行状况，并对企业社会责任的履行情况进行定期评估、管理和监控。
（二）治理模式Ⅱ：供应链交易主导型
与模式Ⅰ不同，治理模式Ⅱ的供应链呈现出规范的供应链结构特点，供应商、制造商以及零售商在外包的基础上形成了合理稳定的分工，供应链之间的合作规范有序，如工业化流水线下的食品加工业，由于长期稳定的供应链的交易关系，使得企业之间形成了可以依赖的信任合作基础，因此链内的合作治理是该治理模式的主要特点。在这种模式下，供应链的交易机制、成本成为影响治理模式的主要因素，一方面传统的交易成本理论可以发挥作用，通过市场价格等交易要素的传导可以实现治理信息的链内企业的传递，另外一个方面，稳定的供应链伦理的形成将会为该类食品供应链可持续发展构造良好的氛围，这是一种依托市场规范、供应链内部交易关系的治理模式，与此相适应，外部的社会共治主体中社会组织和消费者主要起到对于交易合作关系的监督作用，通过监督形成有效的供应链内部治理机制。
社会组织如媒体，可以通过对可持续发展合作成功的典型供应链企业进行宣扬，营造良好的供应链伦理道德氛围，消费者作为供应链的客户端可以通过用脚投票的方式，倒逼供应链的可持续治理。
在该模式下，供应链可追溯系统将成为非常重要的保障手段，对于食品安全的责任认定和交易成本的激励惩罚将起到关键的作用，由于供应链企业间成熟规范的合作关系，对于可追溯的实施难度也会下降。
（三）治理模式Ⅲ：利益相关者主导型
该模式食品供应链治理的难度在于大量的食品安全事故发生在中小型企业为主体的食品供应链中，如农副产品加工，该供应链结构既不存在具有领导地位的核心企业，又不存在规范有序的供应链合作层级，而是体现出一种网络状的供应链结构，企业和企业之间的关系不是十分紧密，是一种松散型的结构，因此内部的交易因素不足以发挥治理的作用，不仅是核心企业层面的CSR，也不仅是供应链内层面的协调合作，而是一种更广泛层级的供应链内外的相互作用，外部关系主体是该类供应链的治理的重要影响因素，外部利益相关者的介入并贯穿供应链始终是该类供应链治理的关键要义，这是一种充分发挥政府、市场、社会公众力量的多元化的平台型治理结构。
在该治理模式中，外部利益相关者不仅仅是简单的监督作用，而是主导了整个的供应链治理，作用如下：
1.政府：政府可以依托诚信系统，建立法律框架体系，建立标准化的可追溯流程是部门监管的重要方法也是降低交易成本的关键，食药监、质检、贸易等政府相关部门可以通过可追溯流程的标准化建设降低安全交易风险。另外政府可以通过对公共信息平台建设的引导和扶持，鼓励第三方机构为企业可追溯系统的实施提供基础性的平台架构。
2.社会组织：第三方组织如检验检测、咨询、教育培训等社会组织在该治理机制中将发挥重要的作用，例如独立的第三方检验检测机构是监管资源的有效补充，GFSI（全球食品安全倡议） 就是一个全球食品贸易的认证机构，美国FDA在2010年对进口食品安全监管上专门引入了第三方审核机制。在欧洲，DNV、SGS、英国食品标准局的食品欺诈检测机构FFAU（The Food Fraud Advisory Unit）等处于政府和企业之间的第三方机构和非官方组织，拥有丰富的食品安全检测技术和强大的食品安全标准检查能力，在食品安全的治理中起到了关键的作用。许多第三方主导的认证成为全球食品安全的重要标准，如Global GAP就是适用于全球范围农产品认证的自愿性私人标准。
同时社会媒体在食品安全中的作用同样重要，一方面媒体的报道对于食品安全的信息披露、监察起到了积极的作用，其中新媒体例如微信对食品安全的治理起到了积极的作用1，另外一方面媒体为迎合公众需要产生的畸形的报道也是需要规范和引导的。
3.消费者：消费者的参与也是社会公众的重要组成部分，消费者的态度、觉醒、消费者的评价排名以及消费者协会等相关机构对于食品安全执法、源头发现起到十分重要的作用。同时消费者通过与制造商的合作联盟，建立生产者―消费者联合型社会组织，直接参与到生产决策中，西方社区支持农业组织（Community Support Agriculture，CSA） 就属于这一类型的社会组织，截至 2007 年美国的 CSA 型组织便达到12549个。近年来，我国都市中蓬勃兴起的“租地种菜”联盟也是生产者―消费者联合的新尝试1。
利益相关者主导型治理模式的制度设计丰富和多样化，政府的立法监督、信息披露―传播―反馈整合基础上的信息共享、根据可追溯系统的责任认定机制、市场声誉机制都是有效的制度组合，可以充分发挥利益相关者对于食品安全治理的主导作用。
该治理模式主要依托信息共享平台和可追溯系统来实施保障。首先是依托可追溯系统，建立基于RFID/条形码的可追溯技术和包含item级/ batch 级以及case级的可追溯层级系统，利用可追溯系统实施one up one down 的食品可追溯。其次是依托信息共享平台，首先构建信息生产的编码系统，实现有效追溯信息的记录与分级，第三利用编码系统，基于条码标签/RFID建立信息披露准则、传播途径，最后考虑大数据技术下的消费的信息反馈与评价。从信息共享、技术集成等方面构建这样一个信息共享平台，通过关键控制点的方法实现对信息各阶段的监督控制。另外，教育培训也是该治理模式的重点，通过教育培训激发消费者意识和社会媒体组织的规范性运营。
（四）食品安全社会共治模式的比较
我们将上述的治理模式进行比较（表1），发现三种社会共治模式，具有不同的特征：
首先，核心企业主导型，是一种链内核心企业（in chain）为权威力量的治理模式，其对供应链相关成员的合作型要求有所降低，对其的治理是政府立法监管为主，社会监督为辅的正式的治理机制。
其次，供应链交易主导型是一种依托供应链交易规则沿着供应链结构层级传递（of chain）的治理模式，供应链的正式合作关系是该治理机制的基础，政府通过交易规则的监督，社会力量通过供应链伦理，用脚投票等方式影响到了供应链内部治理的伙伴选择、流程、绩效。
第三，利益相关者主导型则是一种链外治理力量渗透到链内的模式（through chain），该治理模式强调社会力量对供应链从投入到产出的全程的贯穿式介入，利益相关者成为决策的重要组成部分，依托非正式的社会道德，是利益相关者共同合作的结果。
四、食品安全社会共治模式的案例研究
根据上述的食品安全共治模式，我们将通过案例分析的方式进行验证。在食品安全的研究中，零售端的食品安全尤为突出，因此我们以零售链为例（retailer chain）进行研究。我们考察三种常见的零售链：
（一）自有食品链
该供应链主要依靠零售企业为核心，如连锁店的大型零售商，他们往往在销售品牌食品的同时，也会生产销售自有食品（Private-label），根据统计，自有食品的销售往往呈现出逐步增长的趋势， 在欧洲部分地区，市场份额占到20%左右。这里我们以英国的Tesco为案例来分析该类企业是如何依托CSR管控自有食品安全的。
Tesco的企业社会责任主要包括：①经济责任，向消费者提供价格合理的商品或者服务；②环境责任，关注环境保护，避免环境污染，保护生态环境等；③伦理责任，确保食品质量，确保消费者身体健康，及时召回缺陷产品；对员工提供安全保障和相应培训；其中转基因食品、杀虫剂使用和重金属超标以及有机食品的关注是CSR中关于食品安全的重要组成部分。
依托Tesco的社会责任体系，Tesco开发了3800自有品牌产品。Tesco公司对于所有的自有品牌产品，严格甄选合作伙伴，由经验丰富的技术经理专门负责管理与指导，对供应商的生产、加工制订了一系列的社会责任标准和行为准则。产品上市后通过专业审核人员的供应商监督、技术经理对工厂的无预警随机拜访等等，帮助供应商提高其生产质量或其他技术能力，使供应商成长为有社会责任感的企业。同时，Tesco委托国际知名的独立检测机构及政府检测机构对产品定期进行监督检测，确认产品符合BRC（British Retail Consortium）及Tesco内部的要求如TNC（Tesco Nature Choice）、TFMS（Tesco Food Manufacturing Standard），对供应商的企业社会责任进行监督。同时，供应商需按要求在生产质量管理系统中建立产品追溯体系，以确保制造商的原辅料的来源及实际生产过程可追溯。其中，英国政府通过对BRC标准的支持，要求Tesco定期公布社会责任报告，促使Tesco通过强化CSR的实施来保障食品，消费者通过对CSR的关注，影响到了企业食品安全的治理。
从上述的案例我们可以看出，Tesco自有食品链的监管中主要依托了Tesco的CSR，将其标准流程作为供应链食品安全管控指南。
（二）品牌食品链
该供应链指的是依托供应链关系，零售商负责销售制造商的品牌食品。考虑到研究主要是以零售端为对象，因此我们选择零售端和制造商（供应商）的合作型案例。其中合作社作为新鲜农产品供应链中一个有效的组织形式被广泛的使用，我们以荷兰草莓生产合作社的案例来分析，在该案例中草莓供应商（农户）和零售商建立了纵向一体化的股权结构安排，研究表明依托供应链层级的合作社模式比单纯依靠市场治理的合作社模式取得更好的食品安全绩效1。
荷兰的某草莓供应商建立的合作社有354名成员，以自有品牌的方式销售产品，年销售额为3亿欧元，其中75%的销售是通过直接与零售商签订合同完成的，零售商通过股权投资的方式参与了合作社的治理。合作社负责生产基地建设、技术和信息提供、农产品检验。在合作社内部，投票权按照一定的产量比例进行分配，该合作社投资建立了自己的物流公司，提供包装、配送服务，每年都有针对新规则、新设备、新产品的成员培训，建立了食品安全的保险制度。该合作社成员的治理程度较高，通过社员大会与信息披露制度，供应链成员之间的信息交流通畅，合作社与成员之间形成了监管机制、检验检测机制、信息共享机制、产品追溯机制等，是保障合作社质量安全控制的关键所在。
合作社与零售商的对接是以草莓为媒介，以合作社、零售商为实施主体，基于供应链实现。合作社通过合同向零售商供货，能够获得稳定的收益和持续发展的空间。零售商直接从产地采购，能够稳定货源，降低采购成本，保证产品的质量和安全，这种稳定的供应链结构通过零售商的股权投资得到了进一步强化。
该治理机制主要通过合作社的制度安排，通过纵向一体化的股权结构有效降低供应链内部交易成本，依托供应链内部层级的交易型治理机制能够很好的保证食品质量和安全。其中外部的治理力量主要通过对内部交易治理机制的监督和强化来实现有效的食品安全防范，社会组织等利益相关者主要通过GlobalGAP认证来实现监督，消费者则通过对产品的购买来表达意愿，案例研究结果表明，合作社食品安全控制主要依赖于供应链内部结构的治理，食品安全机构的支持力度高，治理机制比较正式化。
（三）松散市场链
在零售链中，还有一类属于依托批发市场、交易市场的一种供应链，在该类供应链中没有严格的层级体系，供应链伙伴关系不紧密，属于一种松散的市场的食品链，这种供应链由于缺乏来自供应链内部治理力量的约束，主要靠社会共治完成即利益相关者主导，我们以水产品中的小规模渔业为例，来探讨该类供应链的治理。
小规模渔业是全球重要的海产品提供方，占据了全球渔产量的50%，由于小规模渔业的规模小，尽管小规模渔业中有零售商的直接采购，但依托交易市场如水产批发市场进行交易是其零售链的重要组成部分，销售几乎全部是在现货市场完成的。与小规模渔业的可持续发展的环保问题一直是小规模渔业的重点，但同时食品安全也是其重要组成部分，最近这些年多尺度的治理模式（Multi Scale Governance）逐步成为主要的模式，如墨西哥加利福尼亚湾的渔业1案例的研究，从中可以发现多尺度的治理方式下政府、利益相关者、消费者都可以参与到其中。其中墨西哥加利福尼亚湾的治理模式如下：
首先，隶属于农业部的全国渔业和水产业委员会（CONAPESCA）整体负责渔业的食品安全问题，旗下的国家渔业研究中心（INAPESCA）负责科学和技术的部分，议会通过一系列的法律制度来保证利益相关者能够参与政府决策、提供食品安全建议给政府部门。其次，利益相关者通过NGO等社会组织的安排参与到渔业计划、生产、物流配送、市场交易等供应链环节的决策与监督。第三，在市场交易方面，主要通过产品的质量检测来防范食品安全。第四，消费者可以通过追溯系统查询产品信息来源。
这种多规模的治理模式在层级上可以分为基层和上层。在基层通过渔民合作社建立自治机制，并在渔民合作社的基础上逐步汇总，形成地区性的渔业联合会，然后再汇总到全国层面的渔业联合会，其中最大的一个，包括32个地区组织，2685个合作社。多参与主体互相联系、合作管理是多尺度治理模式的主要特点。
我们注意到，在墨西哥加利福尼亚湾的渔业治理模式中，NGO发挥了重要的作用，AGS（Alto Golfo Sustentabl）就是一个多利益相关者的NGO，其成员包括工业和手工渔业部门、虾营销公司的代表，以及国家和国际非政府组织的代表，致力于保护生物多样性和食品的安全，帮助政府推行了梭子蟹渔业管理计划。主要作用包括：①NGO深入参与到渔业供应链从投入到产出的全程（例如生产计划、物流）的整个环节，为企业提供决策建议。②NGO不仅帮助小规模渔业建立了从底层的合作社到上层联合会的联系，更重要的是帮助这些合作社获得了参与当地渔业规划的决策权力。③NGO帮助建立了水产品信息共享的网络平台，实现供应链的信息共享，如统一的市场信息平台，建立供应链成员间正式和非正式的信息沟通渠道，值得注意的是，NGO等利益相关者建立了社会学习机制，通过学习教育、贯彻食品安全的要求。通过设置基金，鼓励食品安全的研究。④食品安全标准的建立，NGO大力推行MSC（The Marine Stewardship Council）标准，帮助建立海产品可追溯性产销监管链体系，例如建立了下加利福尼亚龙虾的MSC认证。
墨西哥加利福尼湾的渔业治理模式可以看成是一种基于NGO的利益相关者主导的治理模式，这种模式充分发挥了社会组织的治理作用，在政府制度、渔业市场和第三方标准之间建立了良好的沟通桥梁。
三种不同零售链的案例丰富了前述的治理模式理论模型，对其总结如表2所示。
五、结论与建议
论文通过对食品供应链可持续治理的研究来解决社会共治的制度安排和治理机制问题，基于主体-结构-影响因素-治理模式的供应链可持续治理框架，设计了核心企业CSR主导型、供应链交易主导型以及利益相关者主导型的食品安全社会共治模式。
从基于供应链可持续治理的食品安全社会共治模式的分析中我们发现，在不同的供应链结构下，社会共治主体发挥不同的作用，三种治理模式从法律监管、交易流程完善和信息平台提供三个方面提出了治理的目标和方向，政府作为其中的重要一环，在规范和激励社会共治力量参与食品安全治理的过程中发挥基础性的引导作用，因此我们认为政府的作用应该着眼于以下方面：
（一）完善的立法体系：为监督执行提供法律基础，建立完善的信息披露制度
因此我们应该以食品安全法、消费者保护法等基本法的构建和完善为依托，建立法律框架体系，在基本法的基础上，一方面进一步修改和完善如第三方组织介入的可执行条例。另外一方面，完善信息披露系统，强化对核心企业CSR的监督要求，建立社会信用档案，完善监督机制，积极鼓励和倡导社会媒体包括新媒体通过大数据、即时通信技术等新型技术加强监督，关注舆情监控，推动食品企业的社会责任及可追溯系统的建设。
（二）标准制定与流程完善：实现政府制定标准，依托社会组织实施
在内部交易为治理主体的供应链中，政府应通过流程的规范来引导交易中的食品安全。全球可追溯的标准和流程的主要制定者GS1就是一个非政府的第三方组织，当然我们国家目前不具备这样的社会组织，发挥不了完全的标准及流程功能，但是我们可以两步走，一方面，政府通过食品可追溯标准的制定和导入的行政治理方式影响食品供应链决策，另外一个方面，利用社会中间组织的监督职能，建立完善的召回及追溯实施流程规范，政府应通过社会服务购买、税收减免、转移支付等方式，大力培育召回检测、信息、可追溯实施辅导等第三方专业服务机构，鼓励担任可追溯流程的实施方。
（三）社会平台的建设：利益相关者的信息共享平台
