知识产权保护解决方案范文

导语：如何才能写好一篇知识产权保护解决方案，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

关键词：众创平台；汽车新技术众创；知识产权风险；防范

1前言

双创战略是建设创新型国家、创新型企业的重要国家战略。2015年9月出台的《国务院关于加快构建大众创业万众创新支撑平台的指导意见》中明确指出“众创”就是汇众智搞创新，能够通过创业创新服务平台聚集全社会各类创新资源，大幅降低创业创新成本，使每一个具有科学思维和创新能力的人都可参与创新，形成大众创造、释放众智的新局面[1]。

汽车产业作为国家经济的支柱性产业，积极参与建设创新型国家、创新型企业，对保持企业创新活力具有重要的意义。分析汽车企业在新技术众创平台使用过程中的潜在知识产权风险，并提出了对知识产权风险的防范措施，对顺利实施双创战略具有积极的现实意义。

2众创平台简介

国外企业级众创平台的应用已趋于成熟，日化领域国际巨头宝洁公司通过Innocentive网站的“创新中心”进行联合研发，向世界范围内的专家征集解决方案，大大降低了企业研发成本，同时为用户提供了优厚的回报，令公司和创新者获得双赢[2]。

近年来，企业级众创研发平台在国内发展很快，海尔等企业走在了国内企业转型发展的前列。海尔集团从2012年就开始实施网络化战略，率先将制造业与“互联网+”融合，从传统制造型企业转变为人人创客模式，无论是互联工厂还是企业本身，都是一个搭载用户、创客和全球一流资源的平台生态圈，不仅让海尔具备更强烈的创业热情，更能让企业快速适应未来，适应多变的用户需求[3]。海尔通过其创业平台建立了一个无边界的柔性创业组织，无论是海尔的在册员工还是在线员工，都可以在创业平台上为用户提供价值，由用户评判创业项目有没有价值[4]。

3汽车新技术众创平台的必要性

北汽集团于2016年底上线了互联网+新技术众创平台，重点关注汽车智能化、网联化、轻量化和电动化的四个技术领域[5]，将企业在汽车前瞻技术研发过程中的技术需求在众创平台上，运用“互联网+”战略思维进行开放式创新，吸引众多技术专家、科技人员、高校师生等进行线上技术创新，对技术需求提供对应的解决方案，通过需求牵引打通企业内外创新通道，实现众创助推汽车新技术进步。

4汽车新技术众创平台的知识产权风险

汽车企业通过新技术众创平台获得新的技术解决方案，开拓研发思路，降低研发成本，但是在技术需求、提供解决方案和应用解决方案这三个环节中存在较大的知识产权风险：

4.1技术需求过程中的知识产权风险

在技术需求阶段的知识产权风险主要是本公司研发方向和商业秘密外泄的風险。汽车企业想从新技术众创平台获得新的技术创意，首先必须将技术需求尽可能明确地在众创平台上出来，并让解决方案提供者尽可能多地了解技术需求的内容和细节，才有可能为企业提供所需要的解决方案。

汽车企业在新技术众创平台上的技术需求越详细，越有利于解决方案提供者了解汽车企业技术研发上存在的困难，越有利于更加针对性地解决这些困难，但另一方面，汽车企业在新技术众创平台上的技术需求越详细，就越需要公开汽车企业技术研发的背景、基础、方向、问题等细节，就越容易泄漏汽车企业的技术机密，暴露汽车企业的研发方向，而一旦竞争对手了解了汽车企业的研发方向，如果跟风研发、抢先研发，可能会导致汽车企业经营活动出现潜在风险。

4.2用户提供技术解决方案过程中的知识产权风险

在技术解决方案提供阶段的知识产权风险主要是侵犯其他权利人商业秘密的风险。所谓的商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息[6]。商业秘密的保护不受时间限制，如可口可乐配方就作为商业秘密进行保护，其价值在于不可替代性，为权利人带来了巨大的经济利益和战略意义。

汽车新技术众创平台面向的主要用户是具有一定技术水平的高校学者教授或者相关行业的技术专家，在众创平台上，这些学者专家以个人名义为技术需求提供解决方案，通过众创平台的优选和评价，选择出契合技术需求，符合企业发展前景的解决方案，并给予一定的奖励。这些对学者专家的奖励是直接分配给个人的，而与其所在单位无关。但是，在学者专家提供解决方案的过程中，不可避免地会用到其掌握的本单位工作的商业秘密，尤其是一些技术诀窍，甚至会用到其本单位的专利权，这就侵犯了其本单位作为商业秘密的持有人的权利或专利权，一旦其本单位确定技术解决方案涉及了持有人的商业秘密，必然会对泄露商业秘密的人予以处罚，可能会给技术方案提供方带来损失，在这种风险预期下，技术方案提供方对于参与众创平台的积极性会大打折扣，这也是新技术众创平台本身对于用户潜在的风险，必须在众创平台的运作过程中规避这一对技术方案提供方的潜在风险。

4.3对技术解决方案利用过程中的知识产权风险

在技术解决方案利用阶段的知识产权风险主要是侵犯其他权利人专利权的风险。所谓的专利权是发明创造人或其权利让人对特定的发明创造在一定期限内依法享有的独占实施权[7]。

用户对众创平台上的技术需求进行答复，其所提供的技术方案必然会被应用到技术需求方的技术研发中，以解决技术需求方所面临的技术问题，在此过程中，可能会直接将技术需求解决方案不做改变地应用，也可能对技术需求解决方案对应于具体应用情况进行变通和改进。如果技术需求方应用的技术方案由用户所在单位已经申请专利，则直接应用由用户提供的技术方案是必然要侵犯专利权的，即使是进行一定程度的变通和改进，依然存在侵犯专利权的风险，这也是众创平台面临的最大的知识产权风险，随着国家对知识产权保护越来越重视，尊重专利权人的知识产权越来越成为企业的共识，而技术解决方案利用过程中的知识产权风险可能成为企业积极参与众创研发的最大障碍。

5汽车新技术众创平台知识产权风险防范措施

随着国家对知识产权工作日益重视，保护力度日益增强，众创平台必须重视研发过程中的知识产权风险防范工作，使技术需求方和解决方案提供方都能打消知识产权风险顾虑，积极参与众创研发工作。

众创平台防范知识产权风险，有以下几项措施：

5.1技术需求方在众创平台上技术需求，既要充分公开，又要有保密意识

首先要能够让用户确定无疑地知道需要解决的问题，不能模棱两可，语焉不详；

其次要对企业的技术秘密做一定程度的保密，对提出的技术需求进行一定的变形，防止竞争对手通过技术需求反推公司的研发方向和技术方案；

最后要对用户提供的技术方案进行保密，只能向众创平台内部和技术需求方一定范围内公开用户的技术方案，而绝不能直接或间接向其他第三方公开；技术需求结束以后，为强调优秀解决方案评选的客观公正性，将优秀技术方案在众创平台上向访问者公开的，只能公开技术方案概要，且必须进行多级保密性审核。

5.2与解决方案提供者所在单位进行技术合作

要求解决方案提供者提供知识产权归属证明，如果不能提供知识产权归属证明，至少要提供知识产权归属信息。

如果解决方案提供者是企业或高校的专家学者，其解决方案可能涉及企业的商业秘密或专利权，优先选择与解决方案提供者所在的企业或高校进行合作，由解决方案提供者作为企业或高校方的课题承担人进行联合研发，可以一定程度上规避潜在的知识产权风险，达到技术需求方、解决方案提供者和知识产权权利人的三赢效果。

5.3对解决方案加強检索，主动避免侵权

对于那些解决方案提供者不能提供知识产权归属信息的技术解决方案，技术需求方应在使用前对该技术解决方案进行专利检索，确定该技术解决方案是否涉及专利权保护及所涉及的知识产权归属。在进行技术解决方案检索过程中，应参考解决方案提供者的履历，重点关注其曾经服务过的企业或高校作为专利权人的相关专利权，主动避免侵权。

5.4对征集的技术解决方案加以优化后采用

技术需求方对于获得的技术解决方案的使用也要慎重，不能直接照搬照抄技术解决方案，而是要结合本公司产品的实际情况进行针对性的优化设计，一方面使技术解决方案适应本公司产品的风格，使其与以往产品在设计风格上保持连贯性，另一方面也是一个继续深入研究、深度研发的过程，从优化设计的角度规避知识产权侵权风险。

6结论

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关键词：非物质文化遗产；国际法制；现状

项目依托：云南省教育厅科学研究基金一般项目“非物质文化遗产保护的司法策略研究”（2012C247）的阶段性研究成果

中图分类号：G122 文献标识码：A

收录日期：2013年4月18日

一、问题的背景

当下，我国又一次掀起了民间文化保护的热潮。和以往不同，这一次全面启用了一个新的概念：非物质文化遗产（英文缩写为“ICH”）。这个概念在联合国教科文组织的倡导下，经历了一个从争议到基本达成共识的命名过程，如今已被国际社会广泛接受。从《保护非物质文化遗产公约》和我国《非物质文化遗产法》明确的内容来看，这个概念基本涵盖了曾经分属于民俗学、人类学、民族学、社会学以及戏剧学、音乐学等学科研究的对象。但这个术语的使用并非只是对以往术语的简单替换，而是一种“推陈出新”。可以说，这个新概念整合了广泛的文化事象，使得它们能够与物质文化遗产相比肩。但这种整合的价值也不应该被放大到近乎神话的地步。我们可以说“非物质文化遗产”的提出扩大了对象的范围，拓展了知识生产的空间，它为各种文化事象的彼此相遇提供了平台。但很难说，通过整合，建构一种整体的观念能让民间文化的保护变得更为容易，有时甚至还会变得更为困难。在非物质文化遗产的法律保护方面，情况就是如此。当然在公法领域，立法构建了统一的价值目标，创建了整体的保护制度和措施，明确了政府的职能和义务；但在私法领域，这个宽泛的概念也使得权利主体的不确定性更加明显，权利客体的模糊性更加突出。事实上，这些问题由来已久。1952年，联合国教科文组织召开的一次政府间会议通过了《世界版权公约》，但该公约保护的内容没有覆盖到“民俗”所指称的范畴。首创民俗一词的英国民俗学家汤姆斯认为，民俗是在普通人们中流传的传统信仰、传说及风俗，即“民间古旧习俗或民间文学”、“民众的知识学问”以及“古时候的举止、风俗习惯、仪式、迷信、歌谣、寓言等等”。而这些正是后来被称作“非物质文化遗产”的主要组成部分。它们主要属于“非西方”的文化形态，因难以得到“西方”主导的国际版权法的保护，而遭受着严重的破坏，包括被肆意掠夺和歪曲。到了20世纪的六七十年代，在一些非洲和拉丁美洲国家的影响下，教科文组织开始关注从国际法的角度来保护“民俗”，并和世界知识产权组织（WIPO）通力协作。自此，在国际社会拉开了一场围绕着“民俗与版权保护”问题的历时久远、争执不断的认同过程。这个过程也正是当下“非物质文化遗产和知识产权保护”问题的历史语境。

二、国际层面的保护现状

非物质文化遗产牵涉诸多应由私法调整的社会关系，这些关系可能涉及财产、合同、习惯。因为非物质文化遗产作为知识的存在特性，为它提供知识产权保护的问题变得很直接而且异常突出。由于美国主导的知识产权全球化进程直接导致了发展中国家难以获得知识产权的问题。所以我们不能把目光放在世界贸易组织上。与此不同，世界知识产权组织则积极开展非物质文化遗产的知识产权保护。该组织创建了“遗传资源、传统知识和民间文艺政府间委员会”（WIPO Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources，Traditional Knowledge and Folklore，IGC），把遗传资源、传统知识和民间文艺三者合并研究，其中后两者即为非物质文化遗产的范畴。该组织倡导对现行知识产权制度进行创新，为非物质文化遗产提供知识产权保护。并根据“创新”与现行知识产权制度的关联程度，将其分为两种模式：一种是“经改革的知识产权”；一种是“独立的特别保护体制”。前者是在现行知识产权的框架内对现行制度进行修正，后者是在现行知识产权之外另行制定单行法来处理非物质文化遗产的知识产权问题。由于并不存在一个不属于知识产权的非物质文化遗产权的提法，两者都属于知识产权的扩张问题。所以这种区分没有太大的现实意义。这里更值得我们关注的是，在WIPO的研究中，总结了一些具体的可操作的制度，用来解决非物质文化遗产的知识产权保护问题，这些制度虽然在国际上没有形成统一的影响，却在区域层面和国内层面得到了确实的体现。WIPO把这些具体措施归纳为防御性保护措施和积极性保护措施。前者包括披露来源制度和在先技术制度，后者包括授权使用制度、特别登记制度、特殊权利保护制度、事先知情同意制度。

三、对现状的分析

上述措施，针对现行制度之不足，提出了一些比较有创见性的解决方案。它们的问题在于都是一些碎片化的个别性的解决方案。WIPO的总结不足以说明它们可以构成一个关于非物质文化遗产的知识产权国际体制。WIPO从解决新旧制度冲突的角度入手来研究非物质文化遗产的知识产权全球保护有两个优势：一是在已有的知识产权国际体制的基础上进行革新，从对现代知识的保护自然推及到对传统知识的保护，这样便于在人类认知进步的旗帜下，形成国际认同；二是通过承认已经存在了一个相互依赖的国际社会，而这个社会财富分配不平等，所以可以在一个能够适用于全球的公平理论下，构建非物质文化遗产的知识产权国际体制。但仔细分析，这两点优势其实并不存在。

对第一点而言，现行的知识产权国际体制是霸权的结果，而不是国际认同的结果。并且这种体制的推行加剧了霸权的程度，给国际社会带来了更多威胁。如果说在现代知识的生产方面，西方处于优势而非处于劣势的话，那么在非物质文化遗产领域，情况则与此相反。在前一领域，西方倾向于利用一个全球化的财产安排来防止其现代知识产品成为国际公共资源；而在后一领域，他们却不希望存在一个类似的全球化的财产制度。当然这是基于一种简单化的西方和非西方的二元对立观来说的。但抛开这种二元对立观，我们同样可以认为：没有谁愿意作为一个高水平的资本优势者不断地向低水平资本优势者生产某种国际公共产品。

而对于第二点，我们首先得问一问：可不可能存在一个全球适用的公平原则来为非物质文化遗产的国际分配确立道德上的基础？我们知道，存在一个相互依赖的国际社会是全球化的公平原则得以适用的条件。在国际贸易和国际金融领域，相互依赖是现代社会不可否认的经验事实。但这只是事实的一个方面。人类学的研究表明，事实的另外一个方面是人类在信仰、道德、文化、习俗等诸多方面存在着严重的差异性。彼得·德霍斯在讨论全球信息公平问题时指出，这些差异性意味着，能够卓有成效地适用世界公平原则的世界群体或社会是不存在的，一个全球化的公平理论不可能对世界上所有的群体都是完全标准化的。“世界公平”可能变成一面旗帜，在这面旗帜下，那些不容异己者和帝国主义者将投身到重塑这个世界的运动中。他认为，没有理由可以让人们相信，那些负责解释全球公平的人会以对当地条件和习俗敏感的方法做这些事。这意味着国际会议的参与者将要面对的一个问题是：有什么方法可以使本地公平观念在经济上相互依赖的世界里得以存在。这个问题不容易解决。一种可能是，参与者将寻求把互不干涉事务的条件制度化。由于优势者希望其优势得到保护，但同时希望在其较弱的知识财产领域只负担最低要求的义务。所以，一个可欲求的知识财产保护的国际框架，必定是一个允许保留财产的地域性的框架。显然这肯定是一个让各方都不满意的框架。

可见，从解决现行知识产权制度和非物质文化遗产保护的冲突入手，对构建一个全面的知识产权国际体制（一个既保护了现代知识，又保护了传统知识的知识产权体制）并没有多少助益。例如WIPO在这方面至今没有出台实质性的法律文件，1982年的《保护民间文学艺术的表达、禁止不正当利用和其他破坏的国家法律示范条款》其实仅仅作为一种研究成果产生影响。而2007年底形成的《传统文化修订案》和《传统知识修订案》则限定在政策目标和原则上，充其量只是为了促成各国的认知共识而非为成员国确定实质性义务。这促使笔者对那种希望通过借鉴某种超国家立法框架来处理本国国内非物质文化遗产的知识产权保护问题的思路，深表怀疑。

主要参考文献：

[1]向云驹.论“口头和非物质遗产”的概念与范畴[J].民间文化论坛，2004.3.

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Barbosa(圣保罗法律学院商业法博士)：知识产权盗版的难题不应该由知识产权所有者一方承担。世界知识产权界已经认识到，多方面的合作对解决问题至关重要。

合作的主要方式有两种：成本共摊和信息共享。前者非常容易理解。知识产权所有方可以根据获益多少等量或者等比例地分担调查及实施的费用。而信息共享就比较复杂，因为存在知识产权所有者、政府、知识产权专家和消费者多个相关团体。所有相关团体在打击盗版方面存在共同利益，但侧重点则不尽相同。

知识产权所有方履行他们的权利，以便保持竞争优势，确保研发上的投入可以回收，以及保障它们在商标、域名、设计及相关项目的投资。

政府颁布和实施知识产权法律，是因为经济和社会的发展靠创新推动。法律的保护对吸引投资、研究及新技术至关重要。在执法无力的情况下，授予版权、专利和商标各种权益就失去了意义。

知识产权的专家，通过运用各种专业团体的影响力，也在保护和贯彻知识产权的过程中扮演着重要角色。

各类知识产权组织，例如知识产权保护协会、国际商标协会、知识产权律师国际联盟等专业机构通过共同合作，致力于构建更有效率的法制体系，以推动创新并且推广关于知识产权的理论及实践知识。

本刊记者：在多方合作的背景下，消费者可以扮演什么角色？

Barbosa：消费者的作用同样重要。他们是盗版商品销售的目标，所以他们能提供有关盗版生产商的重要信息。但是，消费者必须认识到，知识产权保护对电影、音乐、小说和计算机游戏的生产是非常重要的，盗版会影响他们渴望购买的产品和服务的供应状况。他们还必须意识到，盗版牵扯到了组织性的犯罪、洗钱及欺诈和其他各式各样的非法活动。

通过信息共享，上述各方能够提高在包括海关控制、执法和商业调查、构建法律规章制度等各方面的效率。政府、知识产权所有者及知识产权专家也有义务增加消费者关于知识产权保护价值的意识，并让消费者认识到盗版如何对其生活质量构成实质性影响。

证明各方通力合作的好处的例子不难找到。巴西一家大型运动服及运动鞋制造商，每年在境内查获的假冒商品数量从5万增至50万件。

本刊记者：多方合作目前需要克服哪些难题？

Barbosa：但是，通过各方合作来打击假冒商品需要克服两个难题：与政府沟通及相互竞争的企业之间的信息共享。海关官员不清楚哪家企业获授权进口产品，真品的特征，甚至不认识负责共同反击假冒产品的人士。法律的模糊不清也导致了打击成效一直不能提高。与此同时，相互竞争的进口商也忽视通过合作来保护他们的核心知识产权。不合作不仅仅导致调查、运输、过剩存储空间的成本增加，一些企业互不合作的做法有时导致其他企业受损。

合法进口商开始与政府合作分担培训海关人员的成本，以及设立的用于识别可疑货物所属知识产权所有者的有效渠道费用。合作的成员还分担其他的费用。这样的合作措施，令执法机构可以同时针对多项翻版犯罪行为采取措施，并收到好于预期的成效。

篇4

日前，由江苏省无锡市知识产权局、司法局和中国（无锡）知识产权维权援助中心、无锡市律师协会共同组成的无锡市知识产权法律服务团正式成立。该法律服务团为当地知识产权法律服务公益性组织，主要承担相关领域重大决策和社会需求问题的知识产权法律咨询，参与相关领域法律问题解决方案的分析、论证，组织开展企业、大专院校和科研院所知识产权法律宣传培训等。

现在，人们对知识产权的认识已普遍得到提高，但知道知识产权，未必懂得知识产权战略，未必懂得知识产权保护。尤其是对于知识产权法律服务体制而言，仍存在许多不足之处：一方面，知识产权法律服务的管理体制条块分割，缺乏衔接。服务主体有律师、专利人、商标人、版权经纪人及技术经纪人等，这些人才和市场的行政管理分属于不同的部门，有不同的从业资质标准，难以形成综合性一体化服务；另一方面，知识产权法律服务基本仍停留在传统的知识产权领域，较少涉足计算机软件、医疗、多媒体、互联网、新能源等新兴领域，服务方式也主要集中在传统法律咨询、合同审查、纠纷诉讼、仲裁等方面，在为企业提供预防性、引导性、战略性的深层次服务方面还很不够。

随着我国三大知识产权法律（商标法、专利法、著作权法）的修改完善，知识产权事务越来越受到各界的关注。有效保护知识产权，需要政府、企业以及社会各界的共同长期努力，其中，企业的作用尤为关键。鉴于中国传统文化有“重有形、轻无形”的倾向，企业经营管理层知识产权维权意识和能力仍显不足。虽说政府在知识产权保护方面起到重要作用，但真正的推动者应来自法律中介服务，从而使企业真正成为保护知识产权的主体。知识产权作为无形资产，要真正产生效用，使企业的技术优势转化为知识产权优势，最终成就市场竞争优势，需要一种制度安排。这就是企业知识产权战略。没有实际的参与者，没有法律专业中介服务人士的参与，很难有好的战略，也就很难产生好的“转化”效果。目前我国现实情况并不尽如人意，不少企业对充分运用知识产权法律服务缺乏完整、科学、切实可行的知识产权保护策略，对预防知识产权纷争的必要性和紧迫性认识不够、意识不强，致使知识产权法律服务市场需求比较有限，使知识产权难以真正成为企业的竞争优势。

知识产权法律服务虽属传统的民事法律领域，但因法律专业性强，涉及知识面广，亟待从事知识产权法律服务的法律服务专业人士夯实知识产权法律知识，创新法律服务理念和服务机制，以适应知识产权法律服务市场需求。一方面，进一步完善我国知识产权法律服务体制。司法行政部门应与知识产权主管部门建立综合协调机制，打破知识产权法律服务的行业壁垒，破除部门分割，消除律师和律师事务所从事商标业务的限制，放宽律师事务所从事专利业务的限制，建立一个高效、统一的知识产权法律服务市场。完全由市场去选择优质高效的商标、专利法律服务机构和执业人员。另一方面，进一步加强对知识产权法律服务市场的监管。对那些不具有专利和商标申请资格的机构和个人从事专利或商标的申请业务的应该取缔；对非律师从事知识产权诉讼、担任法律顾问等业务的也要限制。同时，通过修改律师法和有关法律，允许律师事务所混业经营，使知识产权法律服务能够做到全方位、全程的服务，进一步拓展和完善知识产权法律服务业的业务范围，以适应企业日益增长的知识产权法律服务需求。（知识产权报 作者 吴学安）

（来源：国家知识产权局）

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[论文关键词]国际互联网；知识产权保护；数字图书馆

互联网自诞生之日起，就与知识产权有着千丝万缕的联系，传统的商标、版权甚至专利制度在互联网世界中同样存在和适用，谷歌数字图书馆的出现使得国际互联网领域的知识产权保护面临着新的要求和挑战。数字图书馆是指以数字形式储存和处理信息的图书馆，是将计算机技术、通信技术、微电子技术等综合为一体的信息服务系统。与传统的图书馆相比，其最大的特点在于信息资源的数字化、信息传递的网络化、信息利用共享和信息实体虚拟化。

一、谷歌数字图书馆的产生背景

谷歌被公认为目前全球规模最大的搜索引擎，它提供了简单易用的免费服务，在国外，谷歌搜索引擎市场的占有率远超过75％，微软和雅虎也不得不甘拜下风。但是，goose的野心远远还不止于此。2l世纪初，谷歌公司凭借敏锐的商业嗅觉发现，虽然互联网已经在很大程度上改变了信息世界，但图书却一直落后。因为目前世界上多数的图书并不向公众开放，谷歌公司认为建立“数字图书馆”可以使全球网络用户通过互联网能重新看到这些人类知识的结晶。Www..cOm

在征得美国国会图书馆等几十家知名图书馆的同意之后，谷歌公司将牛津大学、密歇根大学、斯坦福大学以及纽约公共图书馆等几家顶级研究性图书馆的馆藏著作转化成为电子文件，放到网上让人们免费搜索阅读，迄今为止已完成了对1000多万册图书的扫描。谷歌公司跟每个图书馆的合约都略有不同。例如，他们将会从斯坦福大学挑选800万册图书；而在跟密歇根大学签订的合约中，图书的数量也达到了700万册；在跟哈佛大学最初合作的过程中，只能选取4万册图书；跟牛津大学图书馆的合约中更明确规定，1900年以前出版的图书只能限量取用。相对于一些大学图书馆在书籍取用数量以及范围上的限制，纽约公共图书馆则慷慨地将一些没有版权限制、易碎的珍贵馆藏都提交了出来，因为该图书馆的官员认为，或许很多学者会对这些资料感兴趣。2004年谷歌公司计划对全球已经绝版或已退出图书市场的图书进行扫描后建立“谷歌数字图书馆”的计划一经推出，立即引起轩然大波。其支持者们认为谷歌此举使得人们有机会接触许多本来无法接触到的孤本和珍贵史料，不仅为研究人员提供了便利，也为发挥史料的科研价值和史料的永久保存做出了重要贡献。但部分作者和出版商却对其进行严厉指责，认为谷歌没有征得作者本人和出版商的同意就将图书扫描，并通过互联网向用户提供，构成了对著作权和版权的侵犯，指责谷歌“盗窃”全球文化成果，企图利用其在搜索引擎市场上的“垄断”地位抢占数字图书市场。一些作者和出版商甚至将谷歌告上了法庭。因此，作为一种特殊的技术创新，互联网信息的社会公众获取与互联网信息知识产权保护之间的矛盾，已经成为互联网领域的重要研究课题。

从积极的角度来看，通过关键词来搜索书籍以及研究文献，不仅可以缩短学术研究成果传播的时间、减少传播过程中所花费的金钱，同时以一种十分便捷的方式拓宽了科学家们研究的视野。但是，从负面的角度来看，由谁来拣选这些资源?谁来进行管理和鉴别的工作，以此预防成千上万可能会发生的断章取义?谷歌的用户会不会因为使用了网络图书馆而最终舍弃了通过阅读一本书、查阅一份历史资料，然后在漫长的研究中寻获珍宝的喜悦?这些搜索文献是否能够通过一定的改良，来减轻那些已经身陷书海的学生的困扰?如何鉴别网络资源的真伪?在传统的图书馆中，图书管理员通过专业的图书归类方式，让人们更方便地拣选所需要的资料，在谷歌推行的这种计划中，这些图书管理员将充当什么角色?他们是否也会加入合作，来删减信息中的冗余部分?并且，谷歌的数字图书馆业务给亚马逊公司造成了严重威胁，亚马逊公司以经营网上书店起家，一直将网络售书作为主业。它依靠所开发的电子书阅读器kindle获得了丰厚利润，而谷歌数字图书馆的出现使读者多了一个获取电子读物的重要来源，势必对亚马逊公司造成严重威胁。与此同时，谷歌的搜索图书功能可能会促使谷歌访问量进一步增加，从而带来更多广告收益，这也是其主要竞争对手雅虎和微软不愿看到的结果。

二、谷歌数字图书馆引发的知识产权问题

1．各国对谷歌数字图书馆的态度各不相同

2005年5月，美国作家协会等多家组织起诉了谷歌，当时美国作家协会(authorsguild)与美国出版商协会(americanassociationofpublishers)控告其图书扫描计划侵犯了他们的版权，而谷歌公司则主张有权在网络上显示书籍的信息，特别是仍受着著作权保护、但无主(or-phna)的著作物，像是绝版书或作者找不到的书籍。这些作者必须在5月5日最后期限前选择退出gogle的计划，否则就会被纳入和解案。在重重压力之下，2008年10月，谷歌与美国作家协会和美国出版商协会达成庭外和解，谷歌将出资1．25亿美元组建一个名为bookmhgt~registry的登记机构，充当谷歌和出版商之间的中介并与版权人分成数字图书业务收入，确保版权所有人能获得合理报酬，而谷歌则会在使用这些作品时为此支付一定的费用，支持和解协议的包括威斯康星大学、美国残疾人协会和美国学生协会。谷歌表示，此项和解协议有利于数字图书产业的竞争，因为该协议为业内公司提供了更多可供销售的内容。谷歌同时拒绝将所扫描图书授权给其他公司，并指出微软和亚马逊等公司曾放弃图书扫描项目，而谷歌则坚持这一方面的投资。谷歌公司的产品与知识产权副法律官员alexnadermaegillivray曾指出：这项和解案的内容巨细靡遗，而我们希望确定各地的著作权人都有充分的时间考虑清楚，确定这么做是对的。这正是我们请求法院准许把选择退出截止日期再延长60天的理由。

与美国政府的默许态度不同的是，欧盟对于谷歌数字图书馆计划的态度显得十分强硬。欧盟许多政治家、图书馆和出版商都对和解协议不满，其中尤其以法国和德国政府的态度最为强硬。法国政府认为，在谷歌公司的数据库中有许多图书来自于欧洲地区的作者，而谷歌公司在未经这些作者授权的情况下，擅自将这些图书进行电子化，由此法国政府担心谷歌将来可能会在这一领域形成垄断。因此，法国政府认为谷歌公司有能力决定将哪些图书放入数据库，或者将哪些图书进行移除。对于谷歌而言，那些缺乏商业价值的图书将被谷歌从数据库中移除。德国政府表示，谷歌公司的在线图书服务违反了德国国内的版权法，另外，谷歌的该项服务还可能会损害德国互联网用户的隐私权。因此，法国和德国政府分别于2009年9月上旬向美国曼哈顿联邦法院提出相关的反对意见。根据计划，美国法院将于2010年10月7日就此事举行听证会，以决定此事的解决方案。另外，包括欧洲图书销售联盟在内的一些团体也对谷歌的数字图书馆表示反对，他们认为谷歌的这份协议一旦获得通过，将取得市场上的垄断地位，这对图书出版业会造成影响；另外一些观点认为，由于谷歌这份协议只适用于美国本土，这对欧洲以及其它地区的读者来说不公平，换言之，美国读者可以阅读或下载欧洲的书籍，而欧洲读者却没有这样的条件。针对以上种种声讨，最终谷歌正式向欧洲出版商做出了让步：它将在协议中删除全部目前在市场上的欧洲图书，只对欧盟图书馆中1869年之前出版的图书进行扫描。

2．互联网版权纠纷的相关法律

美国是国际互联网的发源地，美国互联网的普及和发展水平也一直居于世界领先地位。相应地，互联网上的版权纠纷也最早出现在美国，在20世纪90年代初，美国就出现了一系列因版权作品被擅自上传到互联网上供公众随意访问而引起版权纠纷。1998年10月，美国国会通过了使美国版权法适用于网络环境而制定的l(跨世纪数字化版权法》，说明美国一直在致力于解决互联网所引起的网络版权问题。欧盟2001年5月颁布了<关于协调信息社会版权与相关权利的指令》，该指令第3条即规定了向公众传播权(rightofcommunicationtothepublicofworks)和向公众提供权(rihgtofmakingavmii~hletothepublic)。为了应对信息社会对版权法的挑战，日本于1985年、1986年、1991年三次修订<版权法)，将数据库、计算机程序确定为版权作品，确认了数字作品的出租权、表演者和唱片制作者的商业唱片的出租权。澳大利亚则于1999年2月颁布了《1999版权法修正案>，于2001年颁布了修订后的版权法，其核心内容就是赋予版权人一种新的技术上中立的公开传播权，以取代以前的广播权和发送权。虽然，保护数字化作品著作权人的网络传播权已成为许多国家的通例，数字化作品著作权人的网络传播权已得到了世界范围的认可。

版权法的立法目的就是鼓励传播，而不是限制传播。但是，由于传播媒介不同、传播手段不同，版权法中所调整的传播行为十分广泛和复杂，正因为如此，很难正式确定包括所有传播行为的“传播权”的含义。在美国，虽然没有单独设定向公众传播权，但在将他人的版权作品上网的过程中，未经许可将他人作品数字化和将数字化作品刊载于互联网上都可能侵犯版权人的传统版权(如复制权)，作为只提供数字化作品与互联网连接的行为人在他人的侵权行为中起到了辅助作用，即构成辅助侵权。由此，谷歌图书搜索确实违反了美国版权法的规定，应当受到法律制裁。

三、谷歌数字图书馆面临的反垄断诉讼

近10年来，美国最大的反垄断案都围绕科技公司展开，这些案件都是由美国政府操刀，以应对具有广泛影响力的科技公司，其中包括电信寡头at&t、大型机巨头ibm及pc软件巨擘微软。由于在互联网搜索市场的统治性地位，在反垄断问题上，谷歌公司已成为新的微软，即使是在布什政府当政期间，谷歌也由于反垄断问题被迫放弃了与雅虎之间的广告合作。从各方面来看，谷歌似乎都是一个合适的反垄断目标，尤其考虑到该公司持有大笔现金可用于支付罚款，而这样的统治性地位也为谷歌进军其他市场提供了便利。

一直以来，美国反垄断执法的严厉程度都与当任政府对待反垄断的态度密切相关。在克林顿政府时代共提诉12件与合并或收购无关的反垄断官司。其中还包括对微软垄断市场的长期诉讼，当时法官还裁决微软必须一分为二。到了布什政府时代只提起3件反垄断诉讼，其被告包括产业零件供应商amstedindustries、媒体集团medianewsgroup与芯片制造商microsemi等。奥巴马政府对反垄断的积极作为，将让他倾向克林顿政府时代，奥巴马政府宣布将改变原布什政府的做法，加大反垄断监管，尤其是针对垄断企业，这种做法与欧盟非常接近，后者曾于2009年5月以滥用垄断地位排挤竞争对手为由向英特尔处以高达14．5亿美元的罚款。在新的监管环境下，在互联网经济中影响力正不断加大的谷歌或将面临最大风险。曾在克林顿政府中代表netscapc的利益对微软进行了反垄断调查的律师代表瓦尔尼表示，“微软的垄断体现在桌面上，而谷歌的垄断则体现在新兴的云计算行业，它积聚了‘巨大的市场力量’，可能创建一个客户无力逃避的生态系统”。

硅谷反垄断律师加里·雷贝克(garyreback)于2009年9月6日向法庭提交文件，反对谷歌图书的和解方案。他指出，这一和解方案是非法的，美国司法部应要求谷歌将扫描的图书提供给竞争者。雷贝克是“开放图书联盟”的发起人之一，其成员包括谷歌的直接竞争对手微软、雅虎和亚马逊，还有一些公共机构如互联网档案馆、纽约图书馆学会和美国新闻工作者与作家协会(这个联盟曾被谷歌的高层戏称为“酸葡萄联盟”)。雷贝克表示，“谷歌与美国作家协会和美国发行商协会达成的和解协议使发行商和谷歌能控制数字图书的价格，如果不通过这一和解协议，而通过自由的市场竞争，谷歌将永远不会在数字图书市场取得统治性地位。谷歌不愿通过开放的市场竞争获得份额，而是希望使用法律程序来获得优势地位。”而谷歌公司拒绝接受“开放图书联盟”对它涉嫌垄断的指责，双方的对峙由此愈演愈烈。

在这场涉及国际互联网领域知识产权问题的反垄断诉讼案中，网络型产业的外部性、用户锁定等特征将是反垄断审查的要点。有法律专家表示，新的反垄断管理层很可能对网络进行审查，这些网络已经成为每个人不可或缺的科技平台，由于可以不断吸引到更多的用户、广告主和软件开发人员，控制这些网络的公司的优势如同滚雪球一般不断增加。爱荷华大学法学院反垄断专家赫伯特·霍芬坎普(herberthovenkamp)也指出网络搜索及搜索广告与个人电脑操作系统一样，都是类似的例子。他表示，“谷歌和微软一样，都是具有垄断性的网络，只有当所有人都有均等选择时网络才会具有竞争性。”美国司法部对谷歌与图书搜索服务的内容作者及出版社达成的和解进行审查，以确定该和解是否违反了反垄断法规。美国联邦贸易委员会(以下简称“ftc”)表示，谷歌应当为数百万本图书的数字化计划制定新隐私政策，“限制谷歌图书所收集数据的二次使用，包括不符合用户合理期望的使用”。数据的二次使用包括，根据用户阅读历史决定将哪些广告展示给谷歌图书用户。尽管谷歌一直努力与美司法部商谈修改图书协议内容的事情，以缓解美司法部对其反垄断的担心，但是谷歌的努力还是没有得到回报。2009年9月18日，美司法部在向法院提交的反垄断调查中建议法院裁定谷歌之前与出版商达成的协议无效。他们认为谷歌与出版商们需要进行重新修改协议，才能符合目前的版权法和反垄断法。

篇6

【关键词】经济法 委托加工 国际贸易 知识产权

【中图分类号】D99 【文献标识码】A

随着全球经济的不断深入，各国对于知识产权的维护越发重视，我国在保护知识产权方面也取得了一定进步。据相关资料显示，按照当前我国企业知识产权生成速度计算，预计2020年，我国单个企业知识产权平均将超过1.1个。然而受到国际上知识产权滥用情况的影响，我国企业商标、专利被国外企业抢注，在委托加工等许多国际贸易过程中，企业不得不花费大笔费用购买专利使用权，不仅削弱了企业的国际竞争力，也为科技水平的发展带来负面影响。①在当前世界各企业激烈竞争的背景下，我国企业的知识产权维护体系亟待完善。

规范知识产权许可合同中的限制性条款管理

一是培育知识产权创新机制，解决委托加工中新型产品或技术的界定问题。从某种意义上说，过分维护知识产权的规定削弱了知识创新的动力，对国际贸易的开展造成了负面影响，尤其在委托加工过程中，委托方往往过分强调对自身知识产权的保护，以便获得技术垄断带来的长期高额收益;加工方往往受限于知识产权保护规定，无法完全投入创新，大大减少产品或技术创新的频率，影响经济增长。因此在委托加工的过程中，需要建立完善的产品或技术规范系统，通过对相关新的知识产权的合理界定，鼓励加工方的创新积极性，形成稳定的知识产权创新体系。

二是建立统一的专利审查机制，由跨国的专业专利机构开展审查工作。当前的国际贸易中，承担知识产权维护工作的单位是各国政府，其消耗工作执行成本，却并非最终的获利者。而享受到知识产权维护带来的利益的企业，则通过知识产权税收的增加获得更多的收益。我国政府一般通过知识产权转移支付机制平衡其中的利益分配，但其他国家并没有相应转移支付机制与我国相对应，造成国家之间无法形成统一的标准开展知识产权保护工作，不同国家的企业所处的知识产权保护情况也有区别。因此可以建立统一的专利审查与保护机制，在平衡各国相关法律规定的基础上，建立标准的跨国专业性机构，承担知识产权审查、保护等工作，并在世界各分支机构建立统一的转移支付机制标准，平衡各国企业的知识产权保护工作，确保国际贸易合作的持续进行。

三是建立知识产权争端解决机制，由国际权威部门出面裁决。国内企业要迅速转变意识，积极应对由知识产权争端等问题造成的侵权、诉讼等问题。一方面要成立专门部门深入解读国际贸易知识产权相关的制度规定，不仅要掌握当前的法律规定与环境，也要对未来趋势做出判断，以免在开展委托加工等业务中遭遇委托方国家的知识产权壁垒。另一方面，在开展委托加工合作之前，要与委托方国家确认严格的专利约定，尤其确认专利是否为独立许可，如非独立许可，则全面衡量后期是否会产生侵权纠纷等问题，避免由于合同漏洞、程序漏洞等造成纠纷。一旦产生知识产权纠纷，则应交由国际权威部门解决，委托方国家与加工方国家通过统一的标准进行裁决，避免由于思维方式或价值观念等方面的差异造成冲突等情况。

明确许可内容，科学界定专利权范围

一是完善委托加工中技术使用的相关规定，合理授权加工企业对专利的应用。完善我国现有的知识产权管理体系，需要以国际通则为依据，针对国内企业特点与市场行情制定有针对性的法律体系，尤其对于企业当前的专利情况、技术工艺情况等，要增加相应的专利、技术信息披露规定，增加研究例外规定，以扩大知识产权的保护范围。

二是设定不同类型的专利许可制度，满足不同特征的委托加工贸易需求。在委托加工贸易中，加工方受到委托，在产品包装上加贴委托方商标，是在商标使用的许可范围内，但如果该产品在国内销售，则很可能引发国内注册的近似商标企业向海关申请侵权扣留等情况，在这方面，传统的观点有两种，一种认为加工企业的经营行为已违反国家法律规定，侵犯近似商标注册方的权益，应该加以制止;另一种认为即使出现近似商标产品在国内出售的情况，也更利于开展产品竞争，同时为扩大国家出口贸易做出贡献。受限于这两种观点，多数情况下法院与海关两方对争议做出的裁定并不一致。因此，迫切需要制定专门的许可制度，就这一问题以及其他可能造成侵权问题的加工经营过程提出解决依据，以便在不同类型的加工贸易中制定有效的解决方案。

三是建立法律兼容系统，解决不同国家间的知识产权法律冲突问题。在我国，知识产权侵权认定以商标“地域性”理论为依据，其他国家商标在我国不享有商标专用权，即使在国际贸易中智力因素充当的作用越发明显，对知识产权的国际保护需求越来越强，但由于各国的存在，知识产权保护的地域性限制不会消失。③在进行侵权裁决过程中，法院通常采用过错推定责任原则。而在其他国家的法律规定中，在商标注册登记公告后，可以进行公开查询，通过查询结果，企业可以有根据地对可能产生的侵权行为进行预测并采取相应措施予以规避，不得以事先不知情为由推卸责任。各国的法律系统，由于人文环境、经济结构等方面的不同各有侧重，解决不同国家的知识产权问题是要建立法律兼容系统，尽量形成统一的标准，界定与裁决知识产权问题。

完善知识产权法律保护体系，形成全球协同管理

以公平竞争为原则，注重知识产权保护的时效性。在全球的知识产权保护体系中，许多国外公司利用自身已有的经济强权地位、技术领先优势、专利申请时间优势等在知识产权过程中起着主导作用，并为自身利益的最大化不断提升着知识产权的保护标准，为包括我国在内的许多发展中国家制造了5年专利计划、贸易屏障等多项陷阱，导致我国企业知识产权融入世界更加困难，严重阻碍了国际贸易的自由发展，违背了公平竞争的原则。在注重知识产权保护时效性的同时，还要注意明确知识产权专用权属性，在合理利用专利、技术等资源的基础上，重点强化专用权核心部分的保护。在尽可能扩大专利许可范围的同时，严格保护专利核心部分的利益，既保证自主品牌享有足够的创新空间，为国际贸易的开展提供宽松稳定的司法环境，也为已有的知识产权提供认可和维护，为相关诉讼的提出提供明确依据，遏制知识产权滥用等垄断行为。

将知识产权制度纳入关税与贸易体系，将知识产权法律制度全球化。将知识产权法律制度全球化，首先要进一步对法官的自由裁量权进行约束与规定，平衡自由裁量权行使标准。其次要建立完善的审查监督机制，发生裁定结果不统一情况时，通过二审等方式进一步裁定。此外，在发生关联案件时，可以按照有关规定进行合并处理，并强化案件受理法院、主管监督部门的沟通机制，确保信息准确迅速地传递。在完善关税与贸易体系的过程中，加入知识产权制度，充分将知识产权相关规定融入国际贸易体系中，确保各国开展贸易过程中，其知识产权不受损害，平衡各方利益。另外，有效建立知识产权制度，最大限度地抑制知识产权滥用等行为，杜绝不合理的限制技术转让，促进及时的技术交流与革新，为专利强制许可等相关措施的运用提供依据。

设置高新技术产业知识产权专门规定，为国际委托加工提供法律依据。在知识产权相关规定中，尤其在高新技术转化为效益的分配问题上，委托加工企业与承担加工企业一直存在分歧。由于知识产权，特别是高新技术知识产权的无形性与专有性、稀缺性等特点，其能够产生的利益短时间内难以衡量，在委托加工业务中，交易价格较为模糊，很多情况下加工企业需要花费多于其实际价值的价格将其购买，但受限于委托加工中的技术与标准依赖性，加工企业只能承担这笔费用，并长期处于技术交易的不平等地位，即使该项技术或专利经过多次使用权的交易，也没有影响其交易价格，委托加工企业可以重复获取高额利润，不等价交易现象不断重演。因此对于高新技术的应用，迫切需要更为科学严谨的立法，避免处于垄断地位的发达国家凭借知识产权持续占据有利地位，使得知识产权成为加剧其利益获取的工具。在高新技术知识产权等方面，需要制定更为有效的法律规定，如采用科学的方法对其带来的经济效益进行评估，并对其交易价格进行明确规定，通过交易时间、交易次数、交易范围等内容的认定，合理调节交易价格，以便减少对加工企业的贸易壁垒以及伴随而来的技术或设备的交易价格，缩短委托企业与加工企业的技术水平差异，平衡市场竞争态势，减少垄断行为造成的消极影响，积极鼓励发展中国家进行技术创新，并为国际委托加工中知识产权的合理应用提供法律依据。

完善知识产权技术标准化工作，明确知识产权保护标准。建立知识产权技术标准，可以更好地去除技术等公共资源的独占性，然而当前的技术标准更新频繁，逐渐被视为法律赋予知识产权所有者的垄断权力，为技术壁垒的形成提供土壤，并以此作为资本进一步掠夺社会竞争资源。完善知识产权技术标准化工作，需要明确技术标准本身的公有性，并不能作为权力拥有者独有的工具;要明确区分知识产权与技术标准，不能将专利权作为控制技术标准的手段;要形成客观的技术标准体系，明确其公正属性，作为公平维护知识产权环境的依据。不同的行业中，对于知识产权的维护标准各有区别。一方面受到生产工艺与生产成本的影响，进行产品或技术创新的成本不同，领域方面产业成熟度不同，受到法律政策的限制也不同。尤其在新兴的通信、网络等技术领域，知识产权不仅包括专利权，也包括商标权、版权等各项权利，在开展委托加工业务中，委托方与加工方在协调技术标准的公开性与知识产权的专有性之间要进行充分考量，特别是委托方，要对自身知识产权的保护范围有明确的认定后，再授权专利许可。需要注意的是，不同行业、不同类别的产品委托加工中，知识产权保护政策要适当制定。

构建维护渠道，连接对外经济贸易与专利保护

限制科学技术资源的国际利用，加强对技术转移的控制。经济法视角中，技术专利权认定能确保市场资源的有效分配，并通过权利的限制鼓励创造者发明出更多专利，为整个社会带来更多价值。因此，要加强对技术转移的管理工作，使之成为能够有效应对专利权滥用的措施。在当前的国际委托加工业务中，需要进一步加强对技术转移的控制。建立出口前的知识产权调查机制，委托方在开展业务前全面资讯产品是否会对加工企业所在国家的其他企业的知识产权形成侵犯，并取得相应的许可，并在委托加工合同中明确规定这一问题。此外，加工企业要积极应对可能产生的侵权问题，以积极态度应对知识产权诉讼等问题，并通过建立相应的知识产权部门有效识别诉讼中的成本与损失，并在适当时机寻求各方的支持。

积极参与国际知识产权规则的制定，推进知识产权国际注册制度。我国应该积极参与国际上知识产权规则的制定，并以此作为与国际贸易规则接轨的重要途径，及时掌握相关知识产权规定的变动与实施程序等，并逐渐将国内的相应规定进行调整，与国际接轨。在知识产权规则制定中提出合理建议，把握机会为国家争取利益。此外，尽早了解到国际贸易规定以及知识产权规定、案件审理程序以及立法趋势等，有助于我国及时了解可能受到的知识产权威胁及贸易壁垒，并提前采取措施避免。另外，通过与国际相关机构的交流学习，完善我国知识产权学术体系与应用体系，推进国内知识产权保护系统的改进。为确保各国贸易开展企业充分明确技术、专利等知识产权的注册与应用情况，要进一步推进知识产权国际注册制度，通过将产品或技术信息等在国际制定部门的备案，将知识产权等相关信息形成专门的数据网络，各国企业随时可以查询，通过技术等信息的检索与比对，了解是否存在侵权问题，为专利的申请与技术的研发等提供依据，为企业的有效运转与资源的有效配置提供保障，为产业的优化升级作出贡献。

培养知识产权专业人才，提升国际知识产权管理能力。国际知识产权管理需要经验丰富的人才与充足的人才储备。在提升现有工作人员的专业水平的同时，也要注意对后续人才的培养。知识产权管理需要多方面能力的综合，要求人员必须有足够的国际知识产权规则应用能力，还要具备长远的产权判断技能、丰富的国际贸易等知识以及完备的风险意识等。通过知识产权专业队伍的建立，完善知识产权管理工作各部门的人才储备。此外，要加强海关等监管部门的职能，并形成各国海关系统的协同工作机制，加强信息交流与工作互动，提升海关部门在知识产权保护中的重要性。

组织知识产权的国际调查，对知识产权维护进行综合评价。开展国际知识产权调查工作，需要从两个方面入手。一方面是知识产权保护预警相关工作。通过国际行业协会、知识产权管理机构、监督机构等多方的协同工作，形成以重点技术、核心专利为基础，向其他知识产权扩散的预警机制，及时识别与鉴定可能造成知识产权纠纷的国际业务，通过信息采集、深入调查、风险评估等方式对可能造成的损失进行分析，并制定出相应的风险转移、规避措施等，及时传递知识产权信息并控制知识产权风险。另一方面，当前国际知识产权体系进入迅速发展阶段，知识产权市场初具规模，发达国家等技术条件较为优越的贸易主体能够真正成为知识产权的最终获益者，技术专利创新热情高涨。但就所有与知识产权相关的贸易参与者而言，知识产权体系的运行效率远远不能满足当下需求。因此需要更加关注知识产权体系运行效果的评估，尤其是对贸易各方知识产权维护效果的评价。将视角拓展到全球，以知识产权涉及到的各方权利的维护为出发点，通过系统的设定评价指标与评定标准，定期对当前知识产权体系的运行效果进行评估，并根据评估结果分析需要改进的地方，做出相应调整，确保知识产权的保护体系能持续有效运行。

当前国际知识产权体系对贸易开展的影响逐渐变大，在贸易往来，尤其是委托加工贸易往来过程中，需要提升对加工企业的保护。可以通过完善知识产权许可规定内容，为加工企业应对侵权问题提供帮助，也为后续的法务工作提供依据;也可以对委托加工中新型产品或技术进行严格界定，并由专门的国际性权威组织进行知识产权的审查与争议裁决等工作。以公平竞争为原则，构建国际知识产权法律保护体系，通过技术标准化的确立，将知识产权法律制度全球化。此外，通过加强对技术转移的控制，以及推进知识产权国际注册制度，培养知识产权专业人才等方式促进知识产权管理体系的运行，并科学开展运行效果评估等工作。

（作者单位：华中师范大学）

【注释】

①李顺德：“自由贸易协定（FTA）与知识产权国际环境”，《知识产权》，2013年第10期。

篇7

进入中国20年来，BSA | 软件联盟致力于不断拓宽公众对于软件创新如何开启无限机遇的理解，使人们能够以全新的方式解决问题，从而提高生活水平。BSA | 软件联盟通过不断开展包括政策议程、合规与维权在内的多个项目，帮助中国加速科技创新以及更好地融入全球软件市场。BSA | 软件联盟与中国政府紧密合作，共同缔造良好的知识产权政策环境，并向相关产业与企业推广软件资产管理的理念与方法，鼓励企业使用授权软件，从而促进多个产业的健康发展。

BSA | 软件联盟专注于确保软件和创新在中国及全球范围内得到蓬勃发展。作为中国软件产业领先倡导者，BSA | 软件联盟与中国政府在以下领域展开了密切合作：确保知识产权体系以真正促进创新的方式健康运行，保障全球贸易的重要性，鼓励为执法顺利获取数据制定明确及具有可预见性的法律法规，以及更好地保护信息系统和用户安全。而这些正是数字经济蓬勃发展不可或缺的必要条件。

“对于软件公司来说，中国是一个十分重要的战略市场。随着我们的联盟成员在中国乃至世界各地建立业务和供应链，我们已经看到它们与中国在政策和合规性方面的合作日益密切。”BSA | 软件联盟总裁兼首席执行官Victoria A. Espinel在20周年庆祝活动上表示：“我们在中国收获了一个精彩的20年。正如中国古语所言――千里之行，始于足下。我们即将开启新的旅程，与中国共同发展，与我们的联盟成员共同成长。”

篇8

关键词：工业设计产业链 产品创新 知识产权 设计服务

中图分类号：TB47

文献标识码：A

文章编号：1003-0069（2015）03-0084-02

一 设计产业链的形成

二战之后的日本百废待兴，面对如何提升制造业的水平，抗衡同类商品国际贸易市场竞争问题，政府建立了官方的工业设计振兴会（JIDPO组织），同时把重点放在了对产品的全面设计上。20世纪70年代，SONY公司提出了从构思、开发、模型、试制、工程设计到制订销售战略和广告战略的完整系统。这一整套系统，被迅速推广到日本各制造业企业中，在工业界逐渐形成了较为完整的设计产业链。这个链条包含设计、研发、生产、营销、运输、支援和售后几个重点环节，各个环节相互联系，共同创造价值。在整个产业链中，设计业为制造业提升附加值，制造业为设计业提供先进设施和服务需求。设计除了统领整个研发环节之外，还会渗透到各环节当中，设计贯穿在生产之中，当机器或材料不能达到生产要求时，设计会提出相应的解决方案；设计贯穿在营销之中，提升产品的文化含量，提出吸引目标客户的宣传方案；设计贯穿在运输之中，通过包装压缩运输空间，提高运输效率。由此，一环扣着一环，推动着整个制造业的良性循环。

我国正处在制造业转型升级和设计产业链逐渐形成阶段，设计产业还没有得到政府与制造企业的充分认识，大众对设计产业的作用更是一知半解。我们有必要发挥政府的推动作用，组织发动企业、大专院校、科研院所、设计团队和中介机构共同努力，发展完善具有中国特色的设计产业链，使设计产业与制造业实现良性互动，共同推进中国经济的转型升级。

二 设计产业帮助技术成果转化为制造生产

日本企业的自主研发占全日本新技术的7成左右，国立的科研单位和院校进行技术性研发的占3成左右。内容以高端技术、智能机器人、深加工超级零件等方面为主，以科技为整个制造业的核心。其制造企业在拥有了研发成果后，会迅速调集设计团队，对这些新材料、新技术进行未来生活设想，使其能直接解决人的需求。设计团队提出科技成果应用方向的同时，还会提出相应的生产解决方案，使新技术能够密切同生产结合，并最终顺利适应市场，研发和生产之间没有界限。无论是制造企业的设计部门，还是专门的设计事务所，整个日本的设计界都会以实务为重，他们会组织多学科团队共同完成产品外观、性能、结构、制造技术等一整套设计任务。设计不仅是增加附加值的工具，更是技术革新产品的一个基本要素。

我国的高端设计人才大都分布在高等院校、国家级设计院所，制造企业的设计人才也仅局限于本企业本专业的设计任务。在市场经济环境下，鲜有机构出面为了一个新兴产业链条去组织各方人才。中国设计师大都注重自身的发展，往往习惯以个人的身份进行创新工作，缺乏团队合作精神。在对技术实用化研发的资金投入上，中国的制造企业往往不太注重。这些问题都成为了研发机构、设计部门与生产企业三者之间融合的困难，致使很多优秀的科技成果不能得到充分的运用。

三 政府对设计产业与制造业互相协作的推动

日本政府在充分认识到设计产业与制造业相辅相成关系的同时，制定了一系列的政策来促进设计产业的发展。其经济产业省在制造产业局下设了设计行政室，并由官方在各设计领域中组织起设计团体（日本手工艺协会、日本展示设计协会、日本平面设计师协会、日本工业设计师协会、日本室内设计师、珠宝设计师协会、包装设计协会、标志设计协会），还有由全国设计事业机构加盟的“事业协同组合”，其主要职责就是制定政策促进设计产业与制造业的充分融合。

2003年6月，设计行政室为增强日本的产业竞争力，提出了“设计政策的文艺复兴――为了增强竞争力的40条建议”。其中利用设计建立品牌、建立维护设计信息的基础设施、增强对设计权等权利的保护、提高国民意识等几大政策中，要求设计人员须将有效利用设计的成功案例制成案例集，经常召开面向制造业的座谈会和研修学习，鼓励制造企业为G商标事业（日本优秀设计企业）创办品牌部门，以及进行与设计相关的生产、教育和政府的协作。2007年3月，提出了“感性价值创造的革新”政策。其中，在“对中小企业的设计振兴”单元中提到“中小型制造企业以协作单位的形式，落实与设计有关的技能及引导设计开发”，“派遣设计专家到中小型制造企业进行咨询及经验指导”。2009年1月，提出了今后设计政策的具体方向，其中针对制造业经营角度包含有向经营者展示设计的重要性、收集设计在经营中体现出重要性的证据等政策，要求设计人员有义务向制造人员宣传设计的意义。从这些专属机构的设置到政策的制定，都充分说明了日本政府在促进设计产业与制造业的互动方面起到了及其重要的推动作用。

为了帮助设计机构、设计师与企业建立有效的联系，JIDPO为它们创造了大量的交流合作机会。日本的大型制造企业都有自己专门的设计部门，而中小型企业则常年与独立的设计企业有着紧密的联系。2003年，JIDPO建立了“设计与企业论坛”，通过组织讲座、研讨会和奖励创造优秀设计的公司，推动企业有效地使用设计并使消费者认识到设计的价值。这些行为不只促进了设计产业的发展，更带动日本制造经济的大步前进。

我国目前的设计业尚未形成一个系统的设计产业，所属部门依专业不同分散在各政府行业机构，与设计业密不可分的企业鲜有专设的设计机构，国民经济行业划分中没有明确提到设计业，国家和地方政府出台的鼓励产业规划和政策中没有单独的设计产业规划和政策等，这说明政府、企业和社会尚未象重视制造业一样重视设计产业。普遍认知为重制造、经营而轻设计，往往认为设计没有成本，低估设计成果的价值，这些偏见影响了设计人员的积极性，也使设计产业在创造了更多的经济价值的同时却得不到相应的回报。另外，我国的制造企业普遍对产品创新的技术风险、市场风险和技术流失风险，没有良好的抵抗能力，故在新产品开发中，惯于委托设计机构对现有“爆款”产品进行模仿和改良，导致中国产品在国际市场上诚信与颜面尽失。这说明我国的制造企业在新产品设计研发上还没有脱离模仿的初级创新思维模式，更表明我国制造业的产学研三者结合得并不顺利。

四 我国设计产业链形成的难点与解决建议

由于“制造业仅仅是生产”的固有观念，单纯追求短期GDPI-升的思想，忽视设计对制造的作用等原因，我国的制造业与设计产业之间的关系并未步入正轨。我们需要从产学研结合、人才培养方向、金融支持和成果保护等几个方面多管齐下，推动形成完整的设计产业链。

（一）产学研结合提高设计产业竞争力

有必要在各级政府制造业职能部门下设促进设计产业发展的专门机构，制订推动设计产业发展的相关规划、法规和政策，统一指导协调多部门分管的、企业内设和民间独立的设计机构，组织协调设计机构和制造企业的协作，特别是组织传统产业升级改造和新兴产业发展链条各环节系统设计攻关；组织推动在地方或民间成立相关的中介组织和协会，在设计产业相对发达的地区组建区域设计促进中心，吸收代表性设计企业、设计院校、独立设计工作室，一起研究制定促进设计产业发展的相关政策，推动中国设计成产业链条式发展。

提高设计产业竞争力，可以有以下三种途径：一是由实力雄厚的制造业企业直接引进外资设计机构，与其形成长期的战略合作，逐渐发展形成服务行业的高水平设计机构。二是鼓励境内外高端设计人才及其团队创办或领办独立法人资格的设计机构。三是由有大批高端设计人才的大专院校组成面向社会服务的专业化设计机构，有针对性地为中小制造业企业集群提供委托设计服务。如，由以时尚为特色的北京服装学院集合服装设计师、饰品设计师、鞋品设计师、箱包设计师、材料学专家、品牌策划与运营专家等组成时尚设计集群，面向所有与时尚相关的制造业企业（服装服饰制造、奢侈品制造、可穿戴电子产品制造等），提供大到最新时尚流行趋势、小到新材料的研发与应用等方面的设计研究成果。由企业集群和政府共同出资进行对未来生活的构想和实践、对新需求解决方案的提出、对新技术的研发和应用、对新设计的生产实施性进行试验。这样，―方面比较容易集中相关的高端研发人员，另―方面单个企业的经济压力相应变小；直接将设计实例带进课堂，更能促进理论与实践相结合，培养出以直接进入设计一线的设计师以此来达到产学研三位一体，促进和鼓励设计院校与制造企业的结合。

（二）培养和引进商务型设计人才

我国目前仍旧是以院校和科研机构为主，对制造企业进行实际研发与设计服务。专门设计公司不能充分挖掘制造业的设计需求，高端设计人才在专门设计公司的严重缺乏，说明我国在设计人才的培养上还有一定的局限性。高校可以在对设计专业的课程设置上进行跨学科的教育，在大学设计课程中加入技术、工艺、地方特色产业教育等其他学科的内容，强调营销、机械、人类工程学、设计经营、设计管理和多媒体这些领域中的设计教育。这种做法有利于培养学生的综合素质，开拓他们的思维，提高协作创新能力。

（三）打造有利于设计产业加快发展的投融资环境

首先各级政府应该设立设计产业发展专项资金，引导企业和民间资本投向设计产业。二是金融机构要像支持制造业企业一样支持设计企业贷款融资，允许设计企业以自主知识产权和设计合同作为抵押物贷款。三是允许符合上市条件的设计企业上市融资，并且像科技型创业企业一样，针对设计企业特点，单独为设计企业出台相对宽松的上市政策。四是允许国家财政资金引导设立的创投基金投向设计企业。同时，允许设计企业享受高技术企业一样的财税优惠政策。

（四）设立设计成果评价体系与保护制度

篇9

［关键词］知识产权保护；对外贸易；策略

［中图分类号］F746 ［文献标识码］A ［文章编号］1005-6432（2012）6-0121-02

1 引 言

随着经济发展的全球化和知识经济时代的到来,知识产权已经在世界经济贸易活动中起着决定性的作用,成了世界各国经济发展的主导力量。20世纪80年代以来,知识产权相关的经济领域迅速扩大,从而导致初级产品的比例逐年下降,高科技和资本密集型的产品在经济市场中所占比例不断上升。与此同时,随着全球贸易自由化进程加快,各国对外贸易中所涉及的专利、商标等知识产权问题也越来越多,每个国家都利用本国的知识产权制度保护本国的技术优势和品牌优势,并以此来阻止其他国家更强大的技术优势的冲击。从长远的世界经济贸易的发展趋势来看,未来国际贸易会越来越多地涉及知识产权问题,与贸易有关的知识产权问题也将日益突出。我国“入世”后,世界经济与贸易的发展对我国经济的发展影响更为深远,有关知识产权的问题在我国对外贸易活动中的问题也会不断增多,所以对我国对外贸易中知识产权保护策略的研究有着更为深远和现实的意义。

2 我国对外贸易中的知识产权摩擦产生的原因

2.1 中国知识产权意识淡薄

由于历史、文化及经济发展等原因,我国知识产权意识淡薄主要表现为以下几个方面：第一，对知识产权的认识存在偏差。在我国,大部分人对知识产权的认识都有不同程度的偏差。一些人把知识产权等同于专利,并没有完整认识知识产权所包含的具体内容,对知识产权的理解只是断章取义；第二,对知识产权的尊重意识淡薄。知识产权作为私权受到法律的保护和人们的尊重,但是在我国,并没有得到好的保护和尊重,大部分单位和个人知识产权保护意识淡薄,往往因为单方面追求效益,而忽略了知识产权的保护；第三,知识产权的正确运用意识淡薄,具体表现为企事业单位对知识产权的保护力度不够,没有建立相应的知识产权工作制度,而且企事业单位运用知识产权能力较低,核心技术严重缺乏,大部分技术都是依靠国外引进,缺乏主动权。

2.2 出口数量增长迅速

我国迅速增长出口数量的虽然不是导致对外贸易中的知识产权摩擦的根本原因,但是我国对外贸易总量的迅速增加,也会增加我国对外贸易摩擦的概率。随着世界经济贸易向着高科技方向发展和关税壁垒受到抵制,非关税壁垒在国际贸易中越来越多,而知识产权作为新的贸易壁垒手段,可以对本国的知识产权进行有效地保护。

2.3 中国出口结构调整

以往我国出口产品集中在劳动密集型的低附加值商品,产品主要以纺织品、电视机、玩具等劳动密集型产品为主。但是随着我国经济的不断发展和出口结构的调整,高新技术产品的进出口贸易总额也在不断增加,更重要的是我国高新技术产品在世界市场的竞争力在不断增强，严重影响其他国家贸易出口,从2002年到2010年,短短的 8年时间里,贸易增长了4倍多；高新技术产品在我国进出口总额中所占比重也越来越高,而高新技术产品所包含知识产权含量较高,其核心价值就是知识产权。所以,我国出口结构的调整,使高新技术产品贸易额快速增长,因此掌握知识产权优势的发达国家会越来越多地利用知识产权保护手段对我国进行贸易限制,这就势必导致我国在对外贸易中越来越多的遇到知识产权壁垒。

2.4 缺乏自主知识产权且技术创新能力低

与发达国家相比,我国企业技术创新能力不足,缺乏自主知识产权,在国际市场竞争中处于被动地位。中国的专利大多是以实用新型和外观设计为主,而绝大部分高科技领域的尖端技术仍被外国企业所占据。所以,由于我国在对外贸易中,大多数产品缺乏自己的核心技术,出口商品越多,出口面临更多的知识产权壁垒和更多的知识产权摩擦。

3 中国对外贸易中知识产权保护的对策研究

3.1 转变观念，提高专利意识,提高自主研发能力

我国应当改变以往依靠廉价的劳动力,丰富的物产及广袤的土地、资源的市场竞争模式,转变观念，提高专利意识,并不断提高企业自主研发能力,把更多的精力投入科研中,注重对本国知识产权成果的保护,这不仅是企业利益的问题,更是我国经济发展的动力问题。我国企业不能像以往一样,要依靠使用已有的技术来创造企业的利益。不断的提高企业的自主研发能力,不断创造属于自己独立拥有的科研成果,这样可以保证企业在对外贸易过程中的主动性,关键还是要扩大自主研发能力。

3.2 注重对知识产权的统筹管理

由于知识产权在国际竞争中发挥着越来越重要的作用,西方发达国家已经相继颁布了面向 21 世纪的本国的知识产权战略。我国加入WTO后,国内市场充分开放,与国际市场更近一步的接轨,所以,如何制定我国的知识产权战略用以加强对知识产权的管理已成为我国政府和企业面临的一个重要的课题。而自主知识产权的能力和水平、国家掌握的自主知识产权的数量与质量,以及对知识产权的合理保护是衡量一个国家的综合国力和竞争力的重要标志。为此,我国必须不断地完善知识产权制度,建立科学合理的处理国内外知识产权事宜的统筹协调机制。

3.3 建立有效的预警机制和产业专利情报服务网

各级政府可以通过自己良好的信息渠道,建立起连续系统的产业专利情报网络,一方面，采集并公布国外与知识产权相关的法律规则信息,以及我国主要出口产品可能涉及的知识产权要求,适时地提业专利趋势咨询,出台推动与专利相关的激励措施或法规等；另一方面,要及时将世界各国在进出口过程中因知识产权受到的警告和产生的纠纷进行通报,以引起有关部门和企业的重视,并提供其应对的经验教训供我国企业参考。同时还要密切关注外国市场对我国产品出口的相关反应,一有风吹草动,立即通告和调集国内企业,相机行事,尽量减小信息不对称和时空差距带来的效率损失。

3.4 加快知识产权人才培养

从专业的角度看,从事知识产权业务的人必须要掌握牢固的相关的法律知识,同时还要具有较高的专业技术素养,这些要求对从事知识产权的人才的素质提出了较高的要求。实际上,国内从事知识产权的人员,多数难以达到上述条件要求。因此知识产权人才培养迫在眉睫,政府和企业应当根据实际情况,通过多种方式,培养一批熟悉世贸组织规则、熟悉技术性贸易壁垒的专门人才。另外,随着我国面临越来越多的有关知识产权的法律问题,我国亟须培养知识产权保护方面的专业律师,只有这样,才能使更多的企业得到专业的指导,在面对时,才不会被排除在国际市场之外。

3.5 积极参与国际交流与合作,建立国际化标准

我国政府和企业要积极与国际标准组织和相关机构进行交流与合作,使国际标准尽可能地反映我国的意见和要求,并将我国先进的科研成果和技术变化及时转为国际标准。积极建立与世界先进水平相一致的环境标准、技术标准和产品认证体系，不断改进与提高我国产品的技术标准,尽量实现国内外基本一致,使我国产品完全符合世界市场的需要,从而合理规避对外贸易中有关知识产权的贸易壁垒与摩擦。

参考文献：

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实体特殊性

知识产权与一般（传统）民事权利的共同点、知识产权保护程序与一般民事权利保护程序的共同点，是进入知识产权领域首先应当了解的。不过，由于知识产权的依法保护与一般民事权利、尤其与同样属于绝对权（对世权）的物权相比，出现较迟，新较多，主要精力应放在知识产权与传统民事权利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它们抽象与上升到民法的一般性，即上升为民法原理的一部分。如果走相反的路子，不加判断与取舍地用传统上的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不变地硬往知识产权上套，则恐怕并不可取，这样虽然省时、省力，但可能出现较大的谬误。

知识产权客体 知识产权这种有价权利的“无形”，许多人总说这不是它的特点，因为物权中，物之“所有权”本身也是无形的。这些人至少忘记了：当提供或买卖有形物品（商品）时，提供标的与物权客体是一致的，均是商品本身（只提供给买主“所有权”而无商品本身的卖主，无疑是骗子）。而提供或转让知识产权时，提供的标的是权利本身（如复制权、翻译权）而相应客体则另是有形无体的有关信息（如专利领域中的技术方案、版权领域中的作品）。作为物权客体的物，一般是可以被特定人占有的，而作为知识产权客体的技术方案、商标标识或作品，则不可能被特定人占有——它们可能被无限地复制，因此可能被无限数量的人占有。照着一幢房子盖了又一幢房子，就出现了又一个新的物；照着一部作品复制出又一部，则决不产生新的作品。

经典的史尚宽老先生的《物权法论》中错误地认为“准占有”适用于知识产权，从而可以推论“取得时效”也适用于知识产权。史先生认为诸如股东权之类权利物权适用准占有并不错。特定的股东权及其客体不可无限制地交给无数人，而特定的复制权、改编权、翻译权之类及相应作品，则可以无限制地交给无数人。中国当代物权法领域里有的学者则比史先生更大胆地断言：“取得时效”完全适用于专利权、版权、商标权等等。由于无体，作为知识产权客体的信息，不可能被单独占有，因此以占有或准占有为第一要件的民法上的“取得时效”，就决不可能适用于知识产权。设想一项专利权的所有人与97家使用者订立了使用许可合同，而第98家未经许可就把该专利当成自己所有的一样使用，专利所有人在“时效”期内未加追究，是否那97家就都应转而向这位未经许可者交许可费？因为他已经通过“取得时效”得到该专利！但如果第99、100、101家也都与第98家同时同样地为其所为而未被追究，那么究竟谁通过“时效”获得了该专利？

又如，有人把物权中“物在权利在”的原则套在知识产权上，坚持认为：只要作品有价值，就应当有版权。他们无视欧盟1996年已在认定时间表（包括广播节目时间表）之类汇编作品不享有版权的基础上，制定了专门指令，也不论美国至今仍难通过类似专门指令而根本不保护这种汇编，更不论中国《著作权法》在2000年修订之前连有独创性的数据汇编都不予保护、根本谈不上保护无独创性的汇编。

责任认定 虽然德、意、俄民法中直接或间接提及知识产权，但绝大多数国家民法典，均不涉及知识产权，而由专门法去规范。在维护知识产权的问题上，中国知识产权界在20世纪90年代之前，由于基本上未引入传统民法的侵权法与物权法理论，所以未遇到太多的困难。90年代初，被侵权人难以证明侵权人过错的知识产权纠纷、被侵权人难以证明自己实际损失的纠纷逐渐多了起来。一部分人试图完全撇开民法的基本原理，在知识产权领域独树一帜。例如，论述“物权的客体不能是物”、“知识产权的客体也不能是作品或技术方案”、“复制权中的‘复制’、销售权中的‘销售’才是客体”；“凡有权利限制的权利均不是专有权”、“债权不受权利限制，因此无例外地属于专有权”等。另一部分知识产权界人士，试图引入传统民法原理，探讨“无过错者无民事责任”的《民法通则》第106条的适用问题。 他们认为：专利管理机关、工商行政机关在多年的查处侵权商品的活动中，大都是违反民法原理或《民法通则》的。例如，工商行政管理人员一旦查到带侵权商标标识的商品，绝不会先去了解商品所有人的主观状态（有无过错）、也不会先去了解商标注册权利人是否已有了实际损失，而是立即要商品所有人先负一定民事责任——至少是“责令封存”。专利管理机关人员还发现：按照“侵权认定四要件”之一的“实际损失”，《专利法》中的专利权人的“制造权”是不可能被侵犯的。因为任何未经许可之人如果仅仅在“制造”阶段，大都尚未给权利人造成“实际损失”，从而不能被认定为“侵权”。

有民法学家解释，《民法通则》第106 条所讲的“过错责任”仅仅指“损害赔偿”责任，即债权责任；而停止侵权（如封存侵权商品、制止侵权制造活动）则是依“物上请求权”产生的物权责任，这是不需要以过错为要件的。可惜这种解释仍未能将问题解决。

由于知识产权的依法保护与一般民事权利、尤其与物权相比，新问题较多。应主要研究知识产权特殊性，并将其抽象与上升为民法的一般原理。

第一，几乎国内一切“侵权法”专著，均讲“四要件”是认定侵权是否成立的前提，而不是说它们仅仅是“损害赔偿”的前提。

第二，如果把侵害活动强制性地制止，又不首先认定它是违法或侵权活动，那么执法机关的强制执行令本身则失去依据，属违法行为。而且，有相当一部分解释这一问题的民法学家的论述中，把对无过错的行为的制止，称为物权责任中的“停止侵害”。那么“侵害”不是“侵权”，既然是“物权责任”或“物上请求权”，它们指向的只能是对“物权”的侵害，如果说这不叫“侵权”、只能叫“侵害”，那无异于玩文字游戏。许多人反对以德国版权法97条与101 条相比较来说明制止侵权无须考虑主观过错，原因是其中无过错而可禁止的，是物权上的“侵害”；需要作损害赔偿的，才是债权上的“侵权”。但这两条无论在德文本还是本中，都使用的是同一个“侵权”概念，决无“侵害”概念。

第三，切勿忘记知识产权侵权中，有时一并涉及侵害精神权利与权利，例如侵犯作者的“发表权”。在这种情况下，“物上请求权”不足以弥补原有中国侵权法理论的缺，还欠一个“人身请求权”。

实际上，所谓“侵权”，除侵犯他人人身权之外，只剩下侵犯他人物权（如果把知识产权等视为“权利物权”的话）。至于有人提出的所谓“侵害债权”，它仅仅在理论上存在。中国《合同法》1998年9 月的征求意见稿上曾有一条关于“侵害债权”的规定，最终删去，原因之一正是多数立法者认为“侵害债权”理论站不住脚。债权是相对权或“对人权”，如果某一合同权可能被合同当事人之外的第三方、第四方或任何一方所侵权、而受侵害者又有权针对这些“任何一方”提出诉求，那么这时，这种特殊的合同权就已经转化为“对世权”（亦即“物权”）而不再是“对人权”！

合同权一般只是对人权。规定“不作为”义务的合同中的大部分未必能产生出财产权。只是在特殊情况下，从特殊角度看，合同权可以被当成财产权。例如，你的电话被他人盗打，你与电信局签订服务合同，向电信局付钱，电信局向你提供电信服务。但是你本应得到的服务被他人拿走，你一分钱电话没打，电信局给你算了5000元的电话费，你可能以侵害财产权告他。

第一起因服务引起的、而法官认为可以不主张对人权却主张对世权的诉讼案是1852年在英国的Lumley v. Wagner 一案。 原文是a pieceof that boy belongs to me，即“那个人的一部分属于我”。 哪一部分呢？他的服务属于我，他提供的服务作为一种财产是我的。现在你把这个东西拿走，与抢走我的财产一样。法官认为，原告实际上是有对世权的。劳森在财产法这一章，举这个案例的标题就叫做“不属于债权的合同权”。

事实上，中国法院已经多次遇到知识产权、作品及“物”的不同及联系的问题。例如，出版社丢失作者手稿应当负何种责任？时至今日，一部分法官及绝大多数学者，均认为出版社仅仅负有物的保管合同中保管者的违约责任。他们只把着眼点放在载有作品的“纸”这种“物”上，而似乎全然忘记了这种物上所载的本来可以无穷尽地被复制的“作品”这种信息。他们把载有这种信息的物与一般物同等对待，因此结论显然对作者不公平， 也就不足为怪。 德国慕尼黑上诉法院法官HansMarshall则认为：丢失作者手稿的情况，如果作品系尚未出版，出版社除了违约之外，还侵犯了作者的大部分精神权利。作者除请求违约赔偿之外，还有权请求作者精神权利的侵害赔偿。

损害赔偿 无论解释者们如何解释，我国《民法通则》106 条明明写的是无过错不负“民事责任”，而不是“损害赔偿责任”。这与德国民法823条、德国民法1382条等根本不同。

此外，在物权责任中，也有“损害赔偿”。不仅史尚宽老先生早就讲过，《物权法》2000年专家稿第60条也有重述。所以，讲“损害赔偿”仅仅是“债权请求”指向的，至少不完全。

进一步讲，在上，为说明损害赔偿一般以过错及实际损失为要件、停止侵权（或称“侵害”）则无需以过错为要件，因而把诉求分为“债权请求”与“物上请求”，未尝不可。但在任何情况下，尤其是在实际生活中，也要坚持这种“非此即彼”的划分。

第一，有时（如上所述）连划分者自己都分不清，况且“物权请求”项下明明又出了一个使用完全相同术语的“损害赔偿”。况且，笼统地断言“物权请求”不以主观过错为要件也并不正确。一部分“物权请求”中的“损害赔偿”又明明是要以主观过错为要件的。例如，德国民法典第989条所规定的情况，是明明白白地放在物上请求权之中的， 又是明明白白地要求以过失为前提的。再如，“返还原物”之诉中包含的返还孳息物的情况，也必然以过失为前提。

第二，停止侵权的物权责任与损害赔偿的债权责任，在有些情况下还是可以互替，它们之间并无截然分明的界线。例如：在下禁止令违反公平原则或公共利益原则时，在下禁令已无实际意义时，国外法院均曾以增计赔偿额以取代禁令——亦即认可侵权的继续。这种看起来违反常理的事，却并不罕见。在论及债权与物权的关系时，现有的不少论述颇值得商榷。例如：在讲民法一般原理时，“财产权”包括“物权、债权、知识产权等”。在讲物权原理时，“财产法”又包括规范财产归属的物权法与规范财产流转的债权法。这两句话怎么能协调，可能是个难题。说“物”是财产不大；说财产的“流转”（即“债”）也是财产，就有些费解了。过程本身怎么变成了财产，至少从语法语序——及逻辑上应找个出路。而且，既然债也是财产，那么规范财产流转的债权法是否也规范债的流转呢？

而且，第一句中所说的“债”，包括“作为”、“不作为”及“给付”，这也是在民法原理中人们常讲的。其中“不作为”怎样被归入了“财产”范畴，也有些费解。实际上，把债权（obligation）不加地一概放入“财产”范畴、因而导致逻辑上的难以自拔，古代的民法学家盖尤斯就已有前车之鉴。至少百年前的Austin及10年前的Zimmermann已经一再指出并加以纠正。

第二句中断言“债权法规范财产的流转”，至少首先忽略了合同法中规范的“合同”，这是规范的是什么样的“财产流转”？其次，还忽略了侵权法（即“债法”的一部分）中无须赔偿的那部分人身侵害。

原则适用 在讨论禁令与公平原则及公共利益原则时，又让人想到“诚实信用”原则，依照公共利益原则建立起的专利上的强制许可制度，保证了第二专利权人不受第一专利权人制约而可以实用技术，又保证了在紧急状态下某些实用技术的广泛。这些似乎均与“诚实信用”关系不大。又如公平原则，“公平”与“诚实信用”有时的确有交叉。但在多数情况下，它们还是主宰各不相同的领域。至于讲到“公平”与“诚实信用”的各自覆盖面，早已被欧陆法系吸收的、英国古老的民商事领域普通法的“禁止反悔”制度及衡平法的“可以反悔”制度（实际与我国一直推崇的“情势变更”制度极相近），是个很好的说明。

就普通法而言，禁止反悔法则不仅仅适用于“对某一事实作过某种不真实的陈述”的情况，同时还适用于对某个事实作过某种真实陈述的情况，而且主要适用于后者。专门适用于“不真实陈述”的，是另一个法则，称为misrepresentation。禁止反悔法则在适用时有个前提条件，即：对方已经按照陈述者的陈述开始了不可挽回的行动。例如合同的要约人在要约条件中讲明自己有船，对方若将货物运抵港口，要约人就将承担装船的责任；如果后来要约人表明“我没有船，不负责装船”，否认原来的陈述，法院就将以此作为estoppel的适用范围。但如果承诺人还没有开始把货物向港口运送，要约人后来的声明有可能被法院判为“补充陈述”，而不被视为“反悔”（虽然它实质上是推翻了原有陈述）。这里适用的是“诚实信用”原则。

与普通法的禁止反悔法则（estoppel in common law）同时存在的还有许多其他estoppel。其中最重要的是衡平法的“禁止”反悔法则。它的原文是equitable estoppel，意思为“根据衡平法可以反悔的法则”。这个法则是英国上议院一百多年前在“约旦诉莫尼”的判例中得到的。它在1947年又被后来的英国上诉法院院长丹宁在“中伦敦财产信托公司诉海特利斯房产公司”一案中作了进一步深化。丹宁在判决中指出：只要形势或环境发生了一定实质性变化，原陈述人可以反悔。这个判例成为英国合同法上最重要的判例之一。这里，“诚实信用”原则就显得不太相干，而“公平”原则倒是更适用。

可见，“诚实信用”原则固然是民法中极其重要的原则，但不宜将其抬到“帝王”高度，使之君临一切。另外，把它仅限于民法领域，也值得商榷。在公法领域，许多历史上的统治者都认为这一原则的地位同样十分重要。况且，中国的“诚实信用”作为语言，正是源于公法。它至少在两千多年前的战国中前期已有。这就是商鞅刚刚主管秦政时，实践自己百金奖赏一件平常事的诺言。一千年前的王安石为相时，曾有诗称道此事：“自古驱民在信诚，一言为重百金轻”，说的正是统治者管理国家的“公”行为，也须讲“诚实信用”。

“形”、“体”关系 随着数字技术的应用，盖尤斯即已提出过的权利及客体的“形”与“体”的问题，又值得再度。只是切不可返回盖尤斯时代乃至还落后于该时代。20世纪末，数字技术的普遍应用，使法领域间又发生历史上曾有过的两种议论。在知识产权法学领域，有些哲学家感到版权制度已经走到尽头，其专有性要被淡化。有些哲学家则感到不仅版权、包括专利在内的知识产权保护几乎都失去意义。因为从“质”上讲，“物质不灭”，人们能创造的只是形式；从“形式”上讲，一切形式又都归结为数码，其差别又何在。

与当初一部分人认为版权是保护“形式”，不保护“”一样，当今，也有些人把知识产权客体在本质上属于“有形无体”的信息这一事实，与哲学上的“形式”与“内容”二分法相混淆。Dietz 当初以版权既保护作品的外在形式，也保护其内在形式，解决了不保护“内容”的困惑。如今，也应将知识产权归结为只能创作“形式”者：当创作出有形无体的信息时，在专利领域，它是实实在在的技术解决方案，它与另一发明或“现有技术”必须有“质”的区别，方可获得专利。说其有形无体，并不是从哲学意义上的“形式”、“内容”来说的。

程序不宜“一刀切”

在保护知识产权的实体法及程序法上，完全套用适用一般民事权利的法律或程序，同样会产生不当。例如，知识产权的被侵权人起诉侵权人的绝大多数情况下，侵权行为仍在继续；而物权的被侵权人、人身权的被侵权人起诉侵权人的多数情况，则侵权已经停止。因此，侵权诉讼的核心或首要问题，是损害赔偿、恢复原状，还是停止侵权，对知识产权与对物权或一般人身权，是绝不会完全一样的。相应地，诉讼时效的适用，也绝不会完全一样。

最高人民法院在最近的民事审判制度改革中，将本来即应属于民事领域的原经济庭、知识产权庭等，均归入民事审判庭，是完全正确的，从总体上理顺了民事审判制度，这是一个很大的进步。它不仅顺应了国内司法改革的实际需要，而且与世贸组织各项协议所要求的执法体系（结构）更加靠近。

知识产权审判毫无疑问主要是属于民事审判。但由于知识产权侵权与确权中的独有特点（例如，一部分重要的知识产权，如专利权、商标权，是“经行政批准方才产生的民事权利”），多数知识产权保护较有效的国家，如法国、德国、英国、美国等主要两大法系国家，均是由特定的民事审判法院（或法庭）全面受理及裁判与知识产权侵权、确权乃至合同等纠纷相关的一切民事、行政及刑事案件，而绝不会仅仅把这种特定民事审判机构的职能仅限于知识产权的民事纠纷，却将侵权严重构成刑事或确权中的行政案件推转给一般的刑事、行政审判机构去做。主要原因是知识产权案件技术性、专业性过强，而把具备这种技术及专业知识的审判人员集中在特定的知识产权审判机构中，一是节省人力财力，二是避免出差错。