电子合同的承诺范文

导语：如何才能写好一篇电子合同的承诺，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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但是银行业务发展迅速，这要求银行法律工作者对电子合同领域的新问题必须有回应，出对策，求解决。因此，法律工作者需要加强自身在这方面研究的广度和深度。优质的研究成果将有效提高银行法律工作水平，推动业务发展；长远来讲，银行作为电子金融活动的重要主体，这方面的研究必然推动相关立法和司法的发展和社会进步。本文，作者主要就电子合同缔结方式法律问题进行探讨。

电子合同概述

电子合同的内涵

我国法律没有对“电子合同”做出明确的定义。《合同法》对“合同”的定义是：平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。电子合同仍是合同，其用以确立当事人权利义务关系的本质未变，较之传统合同，只是合同的表现形式有变化，即合同载体变化了――这种新的载体是“数据电文”。

《电子签名法》第2条对“数据电文”的定义是：以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。根据我国相关法律规定，数据电文是法律所认可的合同形式，以数据电文形式达成的意思表示一致是法律所认可的合同。《合同法》第11条规定：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。可见合同法不仅认可了数据电文，还将其归为书面形式范畴。《电子签名法》第3条规定：民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。可见《电子签名法》从正面确认了数据电文作为合同形式的有效性。

给电子合同下定义可以套用合同法对合同的定义的结构，并着重体现电子合同订立过程和表现形式的电子化，具体定义可以参考最高院民二庭在《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》中的定义，即“电子合同是平等主体之间通过电子信息网络、以数据电文形式设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”

二级小标题：电子合同的外延

《合同法》第11条明确的几种电子合同形式包括：电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件。同时，根据《电子签名法》第2条对数据电文的定义，我们可以推断出电子合同形式是多种多样的，还包括例如通过手机短信、电子聊天记录、电子视频、电子音频等手段达成的合同。

电子合同是否是书面形式的合同的判断

《合同法》与《电子签名法》对此做出了差别化规定。《合同法》第11条规定：书面形式是指可以有形地表现所载内容的形式，数据电文形式属于书面形式的一种。《电子签名法》第4条规定：能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。

可见，在这一问题上，《电子签名法》的规定对《合同法》的规定进行了修正――将书面形式的标准提高了：数据电文需要同时满足“能够有形地表现所载内容”和“可以随时调取查用”两个条件时，才视为符合法律、法规要求的书面形式。也就是说《电子签名法》出台后，数据电文不再当然被认定为是（符合法律、法规要求的）书面形式，关键要看技术上能否同时满足上述两个条件。

判断某一数据电文是否是书面形式的意义主要是：在要式合同情况下，如法律规定或合同约定应以书面形式缔结合同，那么特定数据电文能否被认定为是书面形式，直接关系到合同的成立与否。另外，数据电文能否被认定为是书面形式也关系到其作为证据使用时的证明力大小的问题。

对银行业务而言，由于根据监管规定或银行与客户间的约定，银行多数电子合同都应当符合书面形式的要求，也就是说银行制作的电子合同的技术标准应达到《电子签名法》对“能够有形地表现所载内容”和“可以随时调取查用”这两方面的标准，否则，银行作为合同提供方将承担不利后果。

电子合同订立模式分析

合同法对合同订立的规定

合同的订立和成立是非常重要的法律概念，《合同法》对此有着很严谨、细致的规定。根据《合同法》第13条、第22条的规定，合同订立的基本模式是“要约+承诺”方式，承诺做出的形式是以通知形式为主，但根据交易习惯或要约表明可以通过行为做出承诺的情况下，承诺可以以行为做出。

电子合同的订立方式

《合同法》和《电子签名法》都未对电子合同订立方式做出特殊规定，那么除非法律有特别规定或当事人有特别约定，应遵循上述合同订立模式的一般性规定，即“要约+承诺”方式。但由于电子合同订立过程中意思表示的表现形式为数据电文，即要约、承诺的载体电子化了，因此可以将电子合同订立方式总结为“电子要约+电子承诺”方式。以下立法和权威观点也确认了该电子合同订立方式：

1.《合同法》第16、26、34条对采用数据电文形式订立合同时，要约和承诺生效时间、承诺生效地点做出了特殊规定，说明法律既承认电子要约和电子承诺，又注意到了电子承诺和要约在生效时间和地点方面的特殊性。

2.《联合国国际贸易法委员会电子商业示范法》是我国相关立法的重要参考，其第11条规定：就合同的订立而言，除非当事各方另有协议，一项要约以及对要约的承诺均可通过数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定该合同的有效性或可执行性。

3.最高法院民二庭在《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》著作中对“电子交易合同成立及效力”部分内容进行阐述时，使用了“电子要约”和“电子承诺”的概念。

虽然电子合同的要约和承诺的表现形式电子化了，但其实质没有变，仍应遵循《合同法》对要约和承诺的诸多规定，比如电子要约构成要件仍应符合《合同法》第14条规定，即内容具体确定，表明经受要约人的承诺，要约人即受该意思表示约束。

电子要约和电子承诺相关问题

电子要约的撤回

要约的撤回是指要约人在要约发生法律效力之前，使要约不发生法律效力的行为。根据《合同法》的规定，要约可以撤回，但撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

通常情况下，电子要约的撤回只具有理论上的可能性，而几乎没有现实意义。因为电子传输速度具有的瞬时性，要约一旦发出几乎同时达到受要约人，要约发出和到达几乎无时间差，《合同法》规定的撤销通知应在要约到达“之前”或“同时”到达是难以实现的。

但法律贵在严密，不能因为可能性微乎其微而否定要约人撤回权的存在，而且在某些特殊情况下，如由于电力和线路故障、网络病毒等客观因素的影响，使要约的发出和送达间的时间差延长，要约人欲撤回要约，撤回通知依然可以先于要约到达相对人，或与要约同时到达。

电子要约的撤销

要约的撤销是指要约生效之后，要约人欲使其丧失法律效力的意思表示。根据《合同法》的规定，要约可以撤销，但撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺之前到达受要约人。

电子要约能否撤销要区分不同电子合同形式进行判断。判断的关键在于撤销通知是否具有在受要约人发出承诺之前到达受要约人的可能性，如有则可以撤销，如没有则不能撤销。例如电子数据交换（EDI）情况下，由于要约达到的同时系统自动发出承诺，所以不存在上述可能性；而电子邮件（Email）情形下，由于要约到达后，受要约人往往不会无时间差地发出承诺，中间存在一个或长或短的时间间隔，自然有撤销的可能性。

另外，《合同法》第19条所规定要约不可撤销的情形，同样适用电子合同范畴：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。

电子承诺的撤回

与要约的撤回相似，承诺的撤回是指承诺人在承诺发生法律效力之前，使承诺不发生法律效力的行为。承诺可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

电子承诺能否撤回问题与电子要约很相似，即应承认承诺人具有撤回权，但是现实情况下，操作上的可能性微乎其微。

一级小标题：电子合同成立时间和成立地点

电子合同成立时间和地点的判断仍遵循《合同法》确立的基本原则，但是考虑到电子合同的特殊性，传统的意思表示传递观念不宜直接嫁接于电子合同领域，因此《合同法》和《电子签名法》对电子合同成立时间和地点问题同时做出了一些特别规定。

电子合同成立的时间

电子合同成立时间仍遵循“承诺通知到达要约人时合同成立”的基本原则，同时法律对“电子承诺的到达标准”做了专门规定：采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间（见《合同法》第26条和《电子签名法》第11条）。上述立法精神可以概况为：只求承诺通知到达要约人支配范围内，而不论要约人是否已知情。

电子合同成立时间的判断在适用基本规则之外，还应遵循法定的几项特殊规则，且特殊规则优先于基本规则。

1.需要确认收讫的，收到收讫确认时合同成立。

根据《电子签名法》第10条的精神，法律、行政法规规定或者当事人约定数据电文需要确认收讫的，承诺人收到要约人的收讫确认时，数据电文视为已经收到，收到时合同成立。确认收讫规则是《电子签名法》创新性规定，是对上面介绍的“进入特定系统即视为到达”规则的重要补充。其立法精神可概况为：不仅要求承诺通知到达要约人支配范围内，还要确认要约人已知情。

2.需要签订确认书的，签订确认书时合同成立。

《合同法》第33条规定：以数据电文形式订立合同，当事人约定要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。这种情况下，电子承诺达到后合同并未成立，当事人签订确认书时才是电子合同成立之时。

3.通过承诺行为达成合同，做出承诺行为时合同成立。

根据《合同法》第26条，承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求做出承诺的行为时生效。承诺生效时合同成立。

电子合同成立的地点

根据《合同法》第34条和《电子签名法》第12条，采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。

对于通过承诺行为达成的电子合同，笔者认为：做出承诺的行为的地点为合同成立地点。

一级小标题：如何理解“电子合同的成立以双方约定使用数据电文为前提”

《电子签名法》出台后，讲到电子合同的成立和生效时，大家必然会引用第3条：民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。即电子合同的成立和生效以当事方约定使用数据电文为前提。

对本条解读的焦点在于如何才算“约定使用”了。对此，存在两派观点，一派观点认为必须以传统合同形式进行明确约定，一派观点认为无须通过该方式，签署电子合同即视为约定使用定。由于对此理解上的差异将直接导致对合同成立、生效与否判断上的不同，因此我们有必要将其探讨清楚。《电子签名法》的司法解释尚未出台，我们只能从立法本意和合理性等方面综合理解这个法条。

《电子签名法》的立法目的之一就明确数据电文属于合法有效的

合同形式，因为法律需要迎合科技进步，鼓励电子交易发展，这是历史的必然选择。对法律进行的逆时代的解读都是站不住脚的。

假设《电子签名法》要求当事人必须通过一份传统合同作为前缀（因为口头合同难以举证，往往会选择纸质合同），明确约定使用电子合同后才能订立电子合同，那么结果会是传统合同被强化，电子合同和电子交易被削弱。因为当事方既然要签一份传统合同，那么没必要再签电子合同，因为电子合同往往只有在当事方不便签传统合同时才具有优越性。可见，按此观点，估计电子合同的生存空间已不大了。

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关键词：电子合同；数据电文；法律效力；电子签名；电子签名认证

中图分类号：D923文献标识码：A 文章编号：

一、电子合同的特殊性

1.双方签订电子合同的主体虚拟性。电子合同与传统合同最大的特殊性在于，双方当事人订立合同再无需面对面对内容的进行协商，两者只需借助于网络，通过网络上自己被认证的虚拟的主体身份双方进行交流，在互联网上完成合同的签订。在此可以看出，与传统合同订立中的订购主体是不同的，即是“实体的”电子合同订购中的虚拟主体的资格是需要通过第三方来认证的，即是“虚拟性”通过数据形式表现出来的。

2.双方订立电子合同的环境得以完全改变，这打破了订立传统合同中，双方必须是在现实和实体环境中完成的概念，这完全得益于科技的发展，信息时代的到来，在电子合同订立中，双方只需借助科技，通过网络虚拟平台来进行操作，就可以完成电子合同的订立。

3.电子合同订立的形式不同，毋庸置疑传统合同都是以“实在的”即书面文本形式表现出来的。但电子合同则不同，电子合同的表现形式是以数据的方式存放在网络系统中的。

4.电子合同管辖权不确定性。电子合同本质上即为合同，具备传统合同订立中必经的程序，即要约和承诺两个阶段，但其有着自身的特殊性，在发出和收到的时间点上是不同的，这也势必会导致合同最终生效效力不同。在一般传统合同中，承诺生效的地点即是合同成立地，管辖权即为合同成立地。在此方面，电子合同表现出其自身的不同，由于电子合同可以在任何不同的地点借助计算机系统发出和收到信息，这就导致了合同成立地点是多变的，管辖权问题无法确定。笔者认为，应根据传统的密切联系原则，认定与接收方有密切关系的营业地或经常居住地来作为电子合同的成立地，从而明确电子合同纠纷的管辖权问题。

5.电子合同具有不稳定性。电子合同具有高效和快捷的特点，即取数据信息化的方式传输，但这恰恰给其自身带来了不稳定性，电子合同由于自身的属性，必须借助于虚拟平台，通过数据进行订立，但由于是虚拟平台，虽有第三方认证系统，但在订立过程中信息很容易被他人篡改，又由于其虚拟性，很难找到操作人，且不会留下任何痕迹，这样以来，电子合同订立的双方主体意思的真实性就无法确定，合同的有效性很难实现。

二、电子合同的成立与生效问题

电子合同的订立由于其自身的属性，电子合同完全是电子化的无纸化合同，在电子合同订立过程中，无法确定数据的发送和接收是由正确的人执行的，通过第三方网络平台发送，信息的正确性也无法保证。订立电子合同由于其信息化，电子合同的要约和承诺的时间期限被大大缩短了，这就导致了在要约的撤回、撤销以及承诺的撤回等方面上，电子合同展现出了其自身的特殊性和复杂性。使得合同成立的条件无法保障，进而导致合同无法生效。

（一）订立电子合同的当事人的行为能力

在合同订立中，双方订立人，具有相应的民事行为能力，才能与他人签订合同，合同的有效性才能得以保障，合同才具有法律效力。然而，由于网络具有虚拟性，人们在订立电子合同的过程中，并不是面对面进行交易，对当事人行为能力的确认是有一定的难度的，无法知晓对方是否为完全民事行为能力人。从实践中可以看出，这种风险是无法避免的，虽然可以通过第三方后台实名制进行认证，来降低这种风险。但实践中还是不能排除当事人提供虚假资料的现象（如其冒充完全民事行为能力人），在这种情况下，另一方当事人出于对其信赖并无其他的过错，，就可以认定签订的电子合同是有效的。笔者认为在订立电子合同中应摒弃传统的当事人应具有真实的绝对化行为能力条件，双方当事人根据第三方提供的资料，完成了信息传送和接收，即经过了要约和承诺阶段则可认定为电子合同已然成立。

（二）电子合同中当事人的意思表示

订立传统合同时，双方当事人是面对面通过文本形式进行签订的，对于合同中的错误是很容易避免的。但在电子合同中，人们依靠科技在自动执行后才能被当事人发现，当事人的意思被曲解或篡改是很容易的。由于电子合同的客观性，发生错误是不可避免的，又由于其自身的属性，发生错误是不易被人察觉的，且发生错误所带来的后果往往比在传统合同中的错误要严重得多，双方当事人对因此产生损失的承担往往也是各执一词。笔者认为，为了解决此问题，更公平地划分责任，作为接受方在最后应及时做到审查并通知对方的义务，否则即为发送方承担责任。但应排除以下三种情况：1应限制因瑕疵撤销合同的范围，即只有在意思表示内容中有重大错误时，才由发送方进行撤销；2在发送方存在重大过失的情况下，不得主张撤销合同，这里重大过失的举证责任应奉行民法“谁主张谁举证”原则由接受方承担；3电子格式合同中。电子格式合同往往是由商家一方制定的，尤其是网上软件销售领域，规定购买者下载或安装该软件，即视为购买者已同意和接受，双方的权利义务往往不对称，更有甚者，商家会在格式合同中添加霸王条款，做出对另一方显著不公平、不合理的规定，这时即使购买者（接受方）虽已经接受，但仍应当遵循公平原则，由另一方承担责任。

（三）电子要约的撤回与撤销问题

由于其电子要约自身的属性，要约的发送与接收通过数据传输往往就在一瞬间，由此，有些学者认为电子要约是不能撤回或撤回是没有任何意义的。笔者认为，电子要约的传送分为实时传输和非实时传输。实时传输中要约的传输和接收是同步的，但在非实时传输中是存在时间间隔的，网络本身具有信息传输的多样性，发出要约的一方是有机会和时间进行撤回要约的。例如网络堵塞或接收人设置了定时接收邮箱等情况，撤回要约的目的是可以实现的。所以，电子要约的撤回是存在的，一般合同中的要约撤回的规定同样适用于电子合同的要约。

对于要约撤销的问题，英美法系国家主张要约可以被撤销，大陆法系认为，要约一旦生效，一般是不允许撤销的。对于电子要约能否撤销，主要存在两种观点：一种观点认为电子要约是不能撤销的或电子要约撤销是不能实现的，这是因为网络时代信息的传输是极快的，发送和接收要约几乎是同步完成的，受要约人在收到要约后，电脑会自动发出承诺。另一种主张为电子要约是可以撤销的，受要约人收到要约后，由于人的主观性，受要约人会在作出思考后再进行决定，这时在受要约人作出承诺之前，要约人是可以撤销要约的。依据以上阐述，笔者认为电子要约的撤回与撤销都是可以实现的。

（四）电子承诺的撤回与撤销问题

电子承诺的撤回与电子要约的撤回大致是一样的，同样电子承诺的撤回是有条件的，即承诺的撤回必须先于承诺到达之前或同时到达。其基本依据也与要约撤回大致相同。

订立传统合同时，承诺生效采用“到达主义”即承诺到达对方时合同就成立了，无需再考虑承诺撤销的问题。但在电子合同中，由于其自身快捷、自动化等属性导致一方当事人在没有或未来得及深思熟虑的情况下发送承诺或网络自动达成承诺，在消费者意思表达不真实的情况下订立的合同。对于此类合同，消费者可以重大误解为由请求撤销合同，但在实际情况中多为较小数额合同纠纷，在这种情况下向法院申请撤销合同是不切实际的，手续不仅较为繁琐，为此花费的费用和时间都是不划算不理性的。为此，在电子合同订立过程中，应允许承诺的撤销，这样可以节省大量的司法资源。但应当给撤销承诺限定期限，不能规定太长，因为承诺人一旦做出了承诺，承诺到达另一方时合同已经成立，网络经营者会为之付出准备，若撤销承诺期限太长会损害经营者的利益。在北京市颁布的《电子商务监督管理暂行办法》中第13条和14条体现了，我国对于电子承诺的撤销权是持肯定的态度的。

三、电子合同中的电子签名问题

（一）电子签名的概念

电子签名是用来作为验证身份的一种手段。联合国国际贸易法委员会电子工作组第 35 届会议提出的《电子统一规则草案》第二条规定：“电子签名是指在数据电文中，以电子形式所含、所附或在逻辑上与数据电文有联系的数据，和与数据电文有关的任何方法，它可用于识别数据电文有关的签字持有人和表明此人认可数据电文所含信息。”从而确保交易信息资料的准确性，避免电子信息被篡改的一种安全保障措施。

（二）电子签名的法律效力

电子合同是由一般合同构成要件和电子签名成的。《电子签名法》对电子签名要求电子合同内容的形式合法性、证据真实性、签名可靠性。内容的形式合法性指，数据信息能够通过一定的形式表现出其自身所承载的内容并供人随时查阅、提取。证据的真实性是指，电子数据的生成和储存方法具有可靠性，电子数据的内容具有完整性。签名的可靠性，不少人认为电子签名就是手写的签名，只不过是借助电子数据表现而已，这种认识显然是错误的。根据《电子签名法》的规定，电子签名需具备以下几个条件，才能被认定为是电子签名并具有法律效力。1.电子签名专属于电子签名人，保证主体的真实性。2.订立电子合同时电子签名数据，只为电子签名人一人控制，力在保证合同内容的真实性。3.签名后，对电子合同的任何修改都能被及时察觉。且电子签名并非适用于所有的文书：涉及双方人身关系的合同、双方订立不动产（土地、房屋）权益转让的合同、与人类生活息息相关的公共服务事业，比如停止供水、供电等。在此电子签名具体有以下三个意义：1.形式意义：电子签名依靠科技的发展转化成电子签章，大大降低了传统签名在商业发展中使用不便的问题。且为了推动电子式商业的快速发展，推动电子签名的普及，许多国家不仅积极建立安全可靠的网络购物环境，而且从法律层面上确定了电子签名的地位。确保电子数据在虚拟网络平台传输过程中不被篡改和丢失，确定双方当事人的身份。2.证据意义：电子签名是一种验证身份的手段，鉴别签名者的身份，以便确立责任归属。3.表达意思意义：签名者对文件进行签章即表示其认可同意的意义，确认合同成立。我国《电子签名法》：“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力”作为我国电子合同发展进程中的一大步，确认电子签章的法律地位。基于电子签章在电子合同中的作用，电子商务交易才能更安全高效地发展。由此可见电子合同只有具备了一般合同成立的要素外，还必须通过第三方认证授权，具备防篡改技术进行电子签名，这样签订的电子合同才具有同传统合同同样的法律效力。

（三）电子签名的认证

电子签名和电子签名的认证是不同的。虽然两者都是为了保障电子合同的顺利进行，维护交易安全的。电子签名是作为一种技术上的保障手段，通过电子签名来对合同中主体，种类，形式，数量等进行确认的行为。电子签名的认证是独立的专业的第三者对数据的真假进行分辨，主要包括主体身份信息、行为、信用等信息进行分辨进行认证，进而保证网上交易安全顺利的进行，是一种组织层面上的保障。

近年来随着电子商务的发展，电子认证行业也得以快速发展，但电子认证存在操作较为繁琐，成本较高，技术标准不明确，不同行业的电子认证参差不齐等问题，不利于电子商业的快速发展。对此，为了推动电子签名认证的发展，首先必须要确定电子签名认证的标准化和规范化，其次利用先进的科技，对电子认证参差不齐问题进行改进，提升电子签名认证的技术水平。基于电子签名认证对电子合同的重要性，我们必须建立一个自上而下的机构，从国家级的认证机构，再到地方政府部门的网络安全认证中心以及各行各业现存的认证机构，进而形成一个完整的安全的体系，为参与网络交易的各方提供法律认可的、具有权威性的商务认证，保障电子合同的顺利发展是非常有必要的。

四、电子数据能否作为证据性问题

在实践中，电子数据能否作为证据一直备受争议。电子数据作为证据使用大都发生在各类合同纠纷中。根据我国《民事诉讼法》第63条规定：电子数据作为证据的一种种类，可以被法院所采纳。但在电子合同中采纳电子数据作为证据是有前提的，首先要保证电子数据的储存性，电子数据借助于现代技术，能被屏幕显示出来或纸张打印出被人们识读，这并非是传统意义上的证据原件，而是一种对证据的“抄录和展现”，在实践中电子证据也不会被当做证据的原件所采纳，但这并不能否认其自身的证据性。其次，电子数据的真实性。由于电子数据的虚拟性和不稳定性，在签署电子合同的过程中，必须使用防篡改技术或第三方认证系统，来保障信息的真实性。

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[关键词] 电子商务合同 订立 效力

电子商务催生了新的市场和管理方式，成为新的经济增长点，并给购销双方都带来了便利。“WTO和电子商务是全球经济和信息技术飞速发展的推进器，两者相互促进，相辅相成。中国经济未来发展离不开WTO，也离不开电子商务。”电子商务是通过一系列的电子合同文件促成和实现交易的，因此，能否通过数据电文形式成立一个在法律上有效的合同是电子商务安全和发展的关键问题。研究电子商务合同的订立和效力问题具有重要的社会意义。

一、电子商务合同的订立

电子商务合同是数据电文形式的合同，就是平等主体的自然人、法人、其他组织之间以数据电文为载体订立的，设立、变更、终止民事权利义务关系的商务协议。根据商务合同的一般原理，只要当事人之间意思表示达成一致，合同即告成立。那么，通过电子通讯方式达成的意思表示一致当然也能够促成合同的成立。

各国合同法都认为，合同是经由一方的要约被另一方所接受（即承诺）而成立的。根据我国《合同法》之规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约到达受要约人时生效。承诺是受要约人同意要约的意思表示。

承诺从何时起生效是合同法中的一个十分重要的问题。因为按照各国的法律，承诺一旦生效，合同即告成立，双方当事人就要受合同的约束，承担合同所产生的权利和义务。订立合同的地点对于确定适用的惯例，在诉讼时确立主管法院，以及对确定适用的国际私法来说都相当重要。由于各国合同法对承诺生效的时间采用不同的规则，有的国家如英美法系各国采用“发出生效规则”；有的国家如大陆法系国家则采取“到达生效规则”，因此按照不同国家的法律，合同成立的时间与地点也有所不同。一般认为，采取到达生效的规则对电子商务更为适宜。国际货物买卖合同公约对承诺生效的时间，原则上采用到达生效的原则。就电子商务中承诺生效的时间和地点，可以通过对收到数据电文的时间和地点加以确定而确知。 我国《合同法》采取的也是到达生效原则。承诺通知到达要约人时生效。承诺生效时合同成立。

由于电子商务承诺生效时电子商务合同成立，因而承诺生效的地点就是合同的缔结地，承诺生效的时间就是合同的缔结时间。“对于许多厂商来说，他们更愿意众多潜在的顾客主动向他们发出要约。原因是，合同一方所表达的是要约还是承诺直接关系到合同双方中哪一方承担一定的合同风险。例如，承诺人做出承诺的地点依照一些国家法律即为合同成立地，而合同成立地有时又直接影响到何地的法律适用于该合同，何地的法院对该合同纠纷享有管辖权等重要问题。正因为如此，许多商家都非常留心自己在网上的促销信息，以保证该信息只构成一个要约邀请，而不会实质上形成一个要约。这样当商家收到来自消费者的要约时，即可以依自己的意愿自由地选择接受或者拒绝要约，取得经营的主动权。当然以上规律也并非绝对的。网络上某些网站的运行者则希望其在网站上的信息资料能够构成一个有效的要约，以使对该网站的任何使用行为构成对该要约的承诺，由此约束该网站的使用者，使其遵守网站运行者所制定的某些合同条款或要求。”

最常见的两类在线合同就是“点击包装合同”和“浏览包装合同”。有的电子商务的商家在服务条款的前后设置“我同意”、“我不同意”或者“我接受条款”、“我不接受条款”等标识键供对方选择点击，此类电子商务合同被称为“点击包装合同”(click wrap contract）。有的电子商务的商家在要约中约定，访问者一旦浏览了其网站的主页，便与该商务主体之间成立了合同，此类电子商务合同被称为“浏览包装合同”（browse wrap contract）。 可见，网上交易的一方当事人将包含足以使合同成立的基本内容的、希望和他人订立合同的意思表示放在网上，即构成有效要约；网上交易的另一方当事人在阅览网页上的格式合同后，用鼠标点击“同意”键钮甚至仅仅网络阅览行为本身均可构成有效承诺。

然而也有人担心，如果一个承诺可以如此方便的构成，则网站运行人很可能会故意利用这一简单方式，诱使一个不经意的网络浏览者落入一个精心布置的合同陷阱。于是，有的法学家建议，每个网上要约都应当给予受要约人充分、明确的机会考虑接受或拒绝要约；另外，要约中任何不常见的、可能造成承诺人不利的条款均应提请承诺人注意。目前，互联网上的一些网站对以上建议做出了积极的回应。在其网站上加入了一个法律性告知的页面，在该页面中告知互联网浏览者，对该网址的任何使用行为将构成浏览者对该网页所列条款的承诺。 此外，还可以考虑在立法中明确规定消费者对这两类合同享有一个适当的“最终确定期”（或称“反悔期”）。

根据我国《合同法》的规定，要约在生效之前可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。要约在生效之后也可以撤销。但是，有下列情形之一的，要约不得撤销：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。承诺在生效之前也可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。承诺一旦生效，不得单方面撤销。

从理论上讲，电子通信是当今最快捷的通信方式，电子商务合同的信息流传递速度目前是最快的。“因为电子商务方式传递的速度太快，而且当受要约人的计算机系统收到要约或定单的电子信息后，便可立即自动处理，并发出承诺的电文，在这种情况下，要约就很难有撤销的机会。对此，各国法律还没有制定适用于电子商务的专门规定。”所以，“国际贸易法委员会认为当事人在建立电子商务关系之前一定要有一项解决这一问题的通讯协议作为标准。” 不过，数据电文要约和承诺，也可能由于网络本身的原因发生“堵车”、“迟到”现象。因此，撤回数据电文要约和承诺，以及撤销数据电文要约仍然有一定的制度价值，但其意义已大为减弱。

提高商务效率始终是商务主体的不懈追求，因而“电子合同”的产生可谓现代通信技术进步与电子商务实践相结合的必然结果。例如，根据美国《统一电子交易法》（1999年）的规定，电子商务合同的订立可以由“电子”自动完成。

正如有的学者所分析的那样，“电子‘人’虽然并非民事主体，不具有意思能力和责任能力，但它作为一种交易工具，被预先设置了常用的商事意思表示的模式，使之能够代替其发出或接受要约。因而具有辅助当事人订立、履行合同的能力，因此它发送、接收、处理信息实际上就是当事人在发送、接收、处理信息，因此，应当承认其效力，不承认其效力，一方面等于否认了数据电文形式的合同，一方面等于否认市场主体的民事能力。” 在我国的电子商务实践中，自动和自动交易也是大量存在的，但目前尚未有明确的法律规制。

总之，在司法实践和电子商务实践中，要认定电子合同的成立与否，首先，必须查明合同一方当事人发出的要约，这种要约，由于计算机网络的开放性、自动输入性，故不难查明。开放性使得多家网络使用者可以接收到这种要约，自动输入性也使得众多的网络用户可以自动储存这种要约。其次，必须查明合同另一方当事人的承诺。要查明当事人的承诺，必须查明当事人的收到和回执，在国际贸易中，收到具有十分重要的意义。各国法律均规定，发价须经过到达受发价人，即受发价人确认收到，方能生效。在这一点上，电子合同也一样。要约须经对方适当收到并发出回执才能生效。

二、电子商务合同的效力

合同的生效是指已经成立的合同符合法定的生效要件，法律赋予该合同以拘束力。根据我国《合同法》的规定，依法成立的合同，自成立时生效。《合同法》第五十二条还规定了合同无效的五种情形，第五十三条规定了免责条款无效的两种情形，第五十四条规定了可变更或者撤销合同的三种情形。

判断已经成立的（当事人已经达成意思表示一致的）电子商务合同是否有效，应当主要考察以下几方面：

首先，合同的主体是否具有相应的缔约能力。当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人是否具有相应的缔约能力应依当事人的年龄、智力等客观因素确定，而不应依据对方当事人的主观认识。

其次，合同主体各方的意思表示是否真实。电子商务合同的订立像其他民事活动一样，都必须遵循自愿原则，在设立、变更、终止民事法律关系时，双方当事人都应出于自愿，不受相对方、他人或行政机关的强制胁迫。

由于电子商务合同的意思表示是在瞬间完成的，极易发生“误操作”，因而美国《统一计算机信息交易法》第214条，将“电子错误”规定为消费者的抗辩理由：“（a）在本款中，‘电子错误’指如没有提供检测并纠正或避免错误的合理方法，消费者在使用一个信息处理系统时产生的电子讯息中的错误。（b）在一个自动交易中，对于消费者无意接受，并且是由于电子错误产生的电子讯息，如消费者采取了下列行为，即不受其约束：（1）于获知该错误时，立即：（A）将错误通知另一方；以及（B）使所有的信息拷贝交付给另一方，或按照从另一方收取的合理指示，将所有的信息拷贝交付给第三人，或销毁所有的信息拷贝；且（2）未曾使用该信息，或从该信息中获得任何利益，也未曾使信息可为第三方获得。” 该规定符合我国民法中的公平原则，可供我国在以后立法时借鉴。

第三，合同的内容和形式是否违反法律和行政法规的强行性规定，如果违反则无效。

我国《合同法》第十一条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。《合同法》第十一条关于数据电文的规定，主要目的在于确认电子合同的有效性，可以通过数据电文订立合同，不得以采用数据电文的形式为理由否定其法律效力、有效性或可执行性；不得以其采用数据电文的形式为理由否认其证据效力。我国《电子签名法》第三条规定，“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。”

我国《电子签名法》第三条的缺点在于以双方协商一致作为使用数据电文的前提条件，不利于发挥数据电文形式的便捷优势，不利于利用和保护信息化生产要素。而1996年联合国贸易法委员会《电子商业示范法》第11条则以双方协商一致作为排除使用数据电文的前提条件，规定“就合同的订立而言，除非当事各方另有协议，一项要约以及对要约的承诺均可通过数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定该合同的有效性和可执行性。” 从促进和保护电子商务发展的角度看，采纳联合国贸易法委员会《电子商业示范法》的立法范式更加有利。

三、电子商务合同的证明效力

如果电子商务合同不仅成立，而且也已经生效，但是，在维护当事人合法权益时证明力较低，则电子商务合同在电子商务实践中就失去了其应有的效力意义。从这个意义上说，电子商务合同的证明力就是电子商务合同的极为重要的关联效力。电子商务合同在用以维护合法权益时，就成为电子证据。“由于在电子商务中确定交易各方权利和义务的各种合同单证都采用电子形式，电子证据的可采纳性、电子证据的证明力及其审查判断规则就成为亟待解决的法律问题。”

电子证据的可采性目前已经得到了公认。我国的法律也是承认电子证据的可采性的，但是其证明力的大小则另当别论。证据的证明力，简称“证据力”，是指证据的证明价值、证明效力或作为证据使用时的分量。我国现在的民事诉讼，特别是合同纠纷案件司法实践，基本上是按照书证或视听资料来对待电子证据的。也就是将电报、电传、传真等以纸张为载体，以记载的思想内容来证明案件事实的电文证据，作为一种类似于副本、复印件的书证对待，效力低于原件书证。而将计算机数据等电子数据证据作为视听资料来对待。书证的原件可以单独作为认定案件事实的证据，而书证的副本或复印件、视听资料如果没有其他证据佐证则不能单独作为认定案件事实的根据。

正如有的学者所指出，“无论从哪个角度上讲，电子证据都已经成长为一个十分丰富庞大的体系，尽管它还未得到中国法律的明确确认。” 在证明合同的内容时，合同的原件是重要证据，而在电子商务合同中没有原始数据存在，任何一方所得到的数据都是复制品。根据传统的合同法和相关的法律，电子商务合同在法律效力上会产生不确定性，从而为电子商务合同的发展产生障碍，因此有必要采取措施来消除这种障碍。 不少国家已经制定了单独的《电子证据法》，例如《南非1983年计算机证据法》、《菲律宾电子证据规则》、《加拿大1998年统一电子证据法》等。为了适应我国电子商务发展的需要，我们应当适时创建新的电子商务规范。

参考文献:

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[2]田文英宋亚明王晓燕:[M].电子商务法概论.西安:西安交通大学出版社,2000

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[5]阚凯力张楚:外国电子商务法[M].北京:北京邮电大学出版社,2000

[6]张楚 王祥 欧奎:电子商务法案例分析[M].北京：中国人民大学出版社,2002

[7]郭懿美:电子商务法律与实务[M].北京:科学出版社,2004

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【关键词】电子商务合同 电子签名 合同法 要约和承诺

21世纪是信息时代，随着因特网的普及，和信息技术的不断进步，电子商务被广泛的应用于人们的商业交易中。电子商务的产生和发展不仅改变了传统的交易模式，而且也改变了商业伙伴之间建立的合作关系模式，它不仅仅是一种技术变革，同时也影响着人类的生活，使人类有了全新的生活体验和更高的生活质量。

一、 电子商务合同概述

（一） 电子商务合同的概念

根据我国学者的一般理解，“电子合同是指合同双方当事人利用光学手段、电子手段或其他类似手段订立的合同”。它是独立于传统的书面形式、口头形式之外的一种新型合同形式。电子商务合同有广义和狭义之分。广义的电子合同是指经电传、电报、传真、电子数据交换、电子邮件等方式拟定的约定当事人之间权利与义务的契约形式，即我们通常意义上所指的以“数据电文”形式拟定的合同。狭义的电子合同是专指以交易为目的，由EDI（电子数据交换）方式拟定的合同。

（二） 电子商务合同的特点

1.电子商务合同订立过程具有虚拟性。

（1）订立过程的网络化

电子商务合同的订立过程是通过网络来进行的，其载体也脱离了过去单一的纸质形式，转为数据电文的形式。电子合同储存介质具有磁性化、无纸化的特征，因此电子合同也被称为无纸合同。电子商务合同利用计算机及其网络通讯功能各种信息，也就是通过网络来传输信息流。

（2）交易主体的虚拟化

电子商务合同交易的双方或者多方主体互不见面，合同双方或多方当事人通过互联网传递要约或承诺信息。简而言之，合同的缔约人是虚拟化了的自然人、法人和其他组织。在合同订立的过程中，作为网络供应商也可以同时与大量客户缔结电子合同，因此，扩大了交易覆盖范围。

2.电子商务合同生效的时间和地点

传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，而电子商务合同采用的是数据电文方式订立的，一般以收件人的主营业地为合同成立的地点；当没有主营业地时，以其经常居住地为合同成立的地点。

3.电子商务合同的安全问题突出

电子商务合同所依赖的电子数据以磁性介质保存，与传统合同相比，具有易改动性和易消失性，作为证据也有一定的局限性。电子商务合同的保密性难以保证。电子商务合同是通过互联网缔结，这就给了某些黑客或者技术人员采取不正当手段获取合同信息的机会。

二、 电子商务合同的订立

（一） 电子商务合同订立的一般原理即要约与承诺

1.电子商务合同中的要约

我国《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合两个要件：一是内容具体明确；二是要标明经受要约人承诺，要约人即受改意思表示的约束。”电子商务合同中的要约作为要约的一种形式是以电子形式出现的要约，上述要约的特征也适用于电子要约。由于电子商务具有不同于一般交易活动的特点。应将网上交易分为三类：销售软件、网上服务、销售实物。第三种交易中广告一般应视为要约邀请.而在前两种交易中，广告一般应视为要约。所以，《合同法》第14 条的规定应该作为对于要约和要约邀请的区分标准。

2.电子商务合同中的承诺

《合同法》第二十一条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示”。首先，电子商务合同中的承诺是通过网络做出的承诺，需符合《合同法》中关于承诺的构成要件：①承诺须由受要约人做出。②承诺必须在合理期限内作出③承诺的内容应当与要约的内容一致。其次，电子合同一般都是针对网络上发出的要约而做出的。承诺人做出承诺的方式既可以电子邮件的形式，也可以为点击的方式。

（二）电子商务合同的生效要件

1. 电子商务合同订立的主体

一般合同生效都会要求合同订立的主体具有缔结该合同的行为能力，电子商务合同也不例外。我国法律规定当事人订立合同.应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。这里的主体分为自然人和法人。

2.电子商务合同订立的意思表示真实

（1） 意思表示的真实是任何民商事法律行为生效的必要条件，即再缔约过程中没有欺诈、胁迫和误解等瑕疵，始终贯穿着诚实信用的原则。在签订电子商务合同时的意思表示真实，是指当事人电子商务合同的缔约人所作的意思表示与其内心的意愿相一致。在使用电子商务合同作为交易手段时，判断当事人意思表示的真实有着其特殊性.

三、 电子商务合同的履行和违约救济

（一） 电子商务合同的履行原则

1.适当履行原则

适当履行原则就是指当事人按照合同的约定或者法律的规定履行合同的义务。履行的主体必须是合同所确定的主体，履行的方式须符合法律的规定，履行的时间地点恰当。举个例子来说，对于电子合同而言，如果是离线交付，债务人必须依照约定发货，或者由债权人自提。如果是网上交付，为了保证交付标的的质量，网上交付的一方就需要给另一方合理检验的机会。

2.协作履行原则。

协作履行原则就是指当事人不仅适当履行自己的合同债务，而且应基于诚信原则要求对方协助其完成履行。这包括当债务人履行合同债务时，债权人应给予债务人适当的便利条件，并应适当受领给付。如果不能履行或者不能完全履行之时，债权人应该积极采取措施避免减少损失等。

（二）电子商务合同的违约救济

电子商务合同的违约救济是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。如果是信息产品交易，合同终止是由于违约引起的，还应当采取终止访问、停止使用等措施。

电子商务合同的争议常常被称为“无国界”争议，面对着过于沉重的诉讼负担，在线纠纷解决机制应运而生。其主要解决方式有在线仲裁和在线调解以下两种。

四、 电子商务合同的立法完善

（一）我国电子商务合同立法现状

国际电子商务的日新月异，引起了我国的高度重视，相比国外关于电子商务的法律研究，我国在电子商务合同的法律研究方面相对落后，为了在这个领域内尽快发展，研究出一些法律措施，保障和促进电子商务在我国的顺利发展，我国积极参加了国际电子商务的法律交流和讨论，也相继出台了一些调整电子商务合同行为的法律规范。

（二）完善电子商务合同立法的具体措施

1. 完善法律制度，培养复合式法律人才。

我国暂时对于电子商务合同的研究水平不能制订一部完整的电子商务合同法，不妨先加入一些相关国际条约亦或对现行有关法律作扩大解释，使现有的网上交易秩序得以有效规制从而保护合同双方的合法权益。同时电子商务作为一种新兴的商业交易模式，其所涉及到的知识范围更加广阔，这就要求我们国家培养复合型法律人才，从而更好的对电子商务合同的本质进行深入的研究。

2. 加强对消费者的权益保护

电子商务的最大特点在于买卖双方一般不直接通过对面交谈，电话的联系，也不到实体店进行采购，因此，一旦发生质量纠葛，消费者往往是权益最容易受到损害的一方。由于电子商务合同行为环境的特殊性，在立法过程中应注重向消费者倾斜的理念，注意保护消费者隐私。

3. 将电子商务合同的立法国际化

电子商务是以互联为为工具进行商业交易。可以说，是一种无国界的商业活动。将电子商务合同的立法国际化有利于我国电子商务合同法律规范与世界接轨，另一方面，吸收和借鉴发达国家成熟的立法经验，可以减少规则冲突。

总之，商品经济交中，交易模式推动者法律的产生和发展。就电子商务合同而言，其日新月异的变化，突飞猛进的发展都让我国的立法技术水平和法学理论研究面临着巨大的考验。如何将电子商务合同的行为法律化、规范化，是我国该领域的法律所面临的主要任务。我们需要借鉴国外的先进经验，坚持公平、正义的立法理念，迎接电子商务合同对传统法律的挑战

参考文献：

[1]奚宪铭，鞠成东《电子商务安全与法律》，经济科学出版社2009年版；

[2]刘妍 杨志强《建设具有中国特色的电子商务的发展及其策略》；

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电子商务的主体是指参加电子商务活动并在电子商务活动中享有权利并承担义务的个人或组织。在电子商务领域中，主要有商家、客户、网络交易服务机构等几大主体。

1.商家是传统商事交易中居于卖售人法律地位的交易主体。电子商务法律应根据不同的实际情况，设定审查制、准则制等审定方法。在此基础上，还应确保其在网络上的广告、商业信息真实可靠负责。

2.客户是传统商事交易中居于买售人法律地位的交易主体。在电子商务环境下，由于交易双方可以自始至终互不见面，因而客户的资格认定较传统模式面临挑战，客户身份的确认是商事交易顺利进行的前提，在网络环境下，电子商务立法应在传统立法的基础上更加强调主体资格的确认条件。

3.网络交易服务机构的资格及审定。交易服务机构是指数字认证机构(CA)、密钥管理机构(KM)、信息服务提供商(ISP)、信息提供商(ICP)、等。

我国的电子商务的发展目前还很稚嫩，已建成的CA很少且各自为政，远不能满足电子商务发展的需要。有学者主张应参照美国犹他州的“官方集中管理”模式，尽快建立全国规模的CA认证中心，即在我国的CA的选任、管理上采用“准官方集中管理”，以法律授权政府相关的机构(如中国人民银行)对CA进行管理。其应尽的义务包括:①它必须是一个独立的中立性的服务机构，不得参与任何形式的以获取利润为目的的贸易活动，以避免其在为发生纠纷的双方当事人举证时因经济因素的影响而丧失公正性;②它必须是用户数据电文的传递中心，用户的任何信息均通过全CA认证中心加以传递;③它必须负有对资料保密和储存的法定义务;④它应对未发出通知、通知有误、认证人泄密及认证人虚假认证等承担相应的民事法律责任。这些都可以成为我国电子商务立法可供参考的内容。

法律效力，并参照有关的规定对之进行规制。

三、电子合同的主要条款及对合同的内容的补充

二、电子商务中的自动交易问题

虽然电子技术的采用使交易过程虚拟化了，但是人与人之间进行交易的本质并不会发生根本的改变。国外有些学者将计算机自动回复的功能类比于自动售货机，在自动售货机交易中，当顾客投人货币或插人磁卡时，售货机会自动做出回应。在这些交易中，机器不能像人一样表达意愿，谈不上有关要约与承诺的交流过程。法院在这些案件中通常认为自动售货机的售卖行动是设置人先行设置的意愿的结果，机器的加人并没有改变这一先设的意思。所以，通过自动售货机的要约与承诺是有效的。同理，计算机的程序是由人所编制的，当事人要通过电子邮件、EDI等方式订立合同时，都会预先设置好计算机回应程序，实质上，当事人的意思表示正是通过其所编制或者认可的程序而得到了反映。所以，计算机订立的合同与人与人之间直接信息交流订立的合同一样也具有合同当事人的含意。

通过计算机自动处理订立的合同应该是成立的。总之，电子商务立法应当看到自动交易的特点，使自动交易的人性化本质具有更直观的表现。“电子人”是美国“统一计算机信息交易法”提出的一个重要概念，借鉴此经验，我国的电子商务立法应确认自动交易的1.关于网上“CLICK一WRAP”合同条款问题。通过互联网的电子交易中，大部分是消费者与商家的交易。网上商家通常都预先制定好了格式合同，购买者只需按下“接受”或“拒绝”键，就决定了该购买合同是否成立。问题在于有些商家在网上设置如下条款:“按下接受键表示你已经同意使用产品需遵守的条件。”其中有一条款规定:“公司有权在任何时候更改或修正本合同条款，修改后的合同条款一经通知即生效。”当个人消费品购买者按下“接受”或“购买”键时，他与商家的购销合同是否成立?购买者的这一行为是否意味着他也同意了商家以后对合同的任意更改?这种合同英文称之为“CLICK一WRAP”合同。

根据两大法系传统，承诺必须与要约的内容完全一致，不得作任何更改，英美法采用镜像原则(mirrorrule)，要求承诺如同照镜子一般照出要约的内容，及承诺必须与要约的内容完全一致，合同才能成立。随着交易的发展，美国合同法对此规则做出了一定的修改，认为承诺“只要确定并且及时，即使与原要约或原同意的条款有所不同或对其有所补充，仍具有承诺的效力，除非承诺中明确规定，以要约人同意这些不同的或者补充的条款有所不同或对其有所补充的条款为承诺的生效条件。，’((联合国国际货物销售合同公约》第19条也做出了与此相同的规定。可见，只要承诺没有改变要约的实质内容，承诺仍有效。但是，如果承诺更改了合同成立的必要条款，这样的承诺已经构成反要约。在Click一wrap合同中，如前所述商家在网页上登载的产品介绍是要约邀请，那么购买者按动“接受”键就是对商家发出了一项要约，购买者在购买时并不知道有后续条款的存在。因此商家拟制好的后续条款实际上构成有条件的承诺。而承诺中所附的条件并非购买者决定购买时所知道的或是可合理预见到的。因此商家在拟制好的合同中关于更改合同权利的规定属于对购买者要约的实质性变更，是一项反要约，而非承诺。

2.法律应对数据电文的超文本性做出明确的规定。电子合同具有了与记载在纸质媒体上的合同文本极为不同的“超文本性”，合同的很多内容并没有被完整的记录在合同的电子数据中，而是在数据电文中被提及。这些被提及但没有直接出现的内容，是否属于合同的条款或条件，是否具有与合同文本中的其他内容同等的效力，对于采用电子合同、电子邮件、数字证书和其他形式的电子商务具有重大影响。电子合同的超文本性是发展以计算机为基础的新型商业基础结构的关键，法律承认电子合同超文本性的前提条件是数据电文提及的条款能够人该数据电文的相应位置，并且应当真正为合同当事人所知晓和接受。电子合同如果达到了上述标准，其超文本就能够实现与纸质合同的文本同等的功能，被数据电文提及的条款就能够方便、及时的为合同当事人所了解、查阅和修订。因此建议我国电子商务立法对此应作出相应限制。

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我国现行的《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）对与电子商务有关的关于数据电文作为合法书面形式的确认、数据电文的到达时间和生效时间、以数据电文订立的合同的成立地等相应规定。这些规定是我国第一次以法律的形式确定了关于电子商务的法律调整，虽然直接相关的内容仅有四条，但仍可以说是我国电子商务立法的一个里程碑。

实际上，与电子商务有关的立法最早可以追溯到1994年2月18日国务院颁布的《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》，以及其后的《中国互联网络域名注册暂行管理办法》（国务院信息办1997年6月3日颁布）、《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》（国务院1996年2月1日颁布）。但这些相关的立法均为行政法规或规章，法律效力等级较低且规定内容不尽全面。

与这些立法相比，合同法的相关规定无论从内容上或从法律效力等级上都不可不谓为一大进步。相关的法律条文包括：1、电子合同的要约与承诺到达的时间和系统的法律规定。 “采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间，未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间 ，视为到达时间。”（合同法第十六条第二款）2、电子合同的成立与生效的法律规定。“承诺通知到达要约人时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定”（合同法第二十六条？quot；承诺生效时合同成立。“（合同法第二十五条）”当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。“（合同法第三十三条）3、电子合同的成立地的法律规定。 ”采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立地，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按其约定。“（合同法第三十四条第二款）

随着入世在即，电子商务作为一个也许是最隐蔽但冲击重大的行业，我国理应在最短的时间内完善有关方面的立法。在进一步细化合同法有关电子商务的条款的同时，更应在电子支付的确认、网民隐私权的保护及知识产权的网上保护等问题上进行立法研究并尽快完成相关法律的起草工作，以弥补法律框架上的欠缺。笔者认为应从以下几个方面进行研究：1、关于电子支付。网络交易必然会涉及到网上支付，网上支付即是电子支付，它是我国目前电子商务发展的一个重点。电子支付使传统的货币有形流动转变为无形的信用信息在网上流动，对电子支付及由此产生的法律问题，我国目前尚无相关的法律予以调整。根据国外的有关经验，电子支付的法律问题的核心问题是电子签名法。电子签名法有四项原则：技术中立原则、当事人意思自治原则、最大诚信原则、合理推定原则等①。2、关于网民隐私权的保护。安全和保密是电子商务发展的一项基本要求。网民的隐私权保护又系重中之重。网站、ISP（网络接入服务）或ICP（网络信息服务）等泄露或不当利用客户的个人信息，造成客户的隐私权的损害事件屡见不鲜。因此，制定相关的法律来确定“在线服务商”在侵权责任势在必行。根据国际惯例，对网上贸易涉及的敏感性资料及个人数据给予法律保护，对违规行为应追究责任②。3、关于知识产权的网上保护。电子商务在国内的迅速普及，使现行知识产权保护制度面临新的更加复杂的挑战。恶意抢注等与域名有关的新型知识产权纠纷已在国内出现，专利、商标等的网上保护日益突出、特别是著作权的保护更是需要更高等级的法律保护或在现行法律的修改稿有所体现。

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(一)传统专利转化方式的网络化

依据现有法规，对专利进行转化的方式主要有专利实施、专利转让②、专利质押③、专利作价入股④。专利实施包括专利权人实施专利技术和许可他人实施相关技术，前者是权利人对自己财产的使用，后者是权利人通过其财产用益的转让而获得收益;专利转让是将作为整体的技术财产进行产权的变动;专利质押和作价入股属于技术的资本化，前者是专利权担保价值的实现，后者是专利权融资功能的实现。可见，实现技术效益的方式，涉及对技术背后的专利权在不同主体间的“再分配”。“再分配”的过程中，或者将专利视为整体财产进行转让以获利，或者在对专利的所有权和用益权进行细分后转让财产的部分权能，或者是利用专利的担保价值或融资价值。由于互联网的发展，专利交易的潜在交易者、交易场所、交易时间发生重大改变。先契约阶段技术交易市场的扩张，不仅跨越了地域和国家，更从地面飞跃到了云端。传统的专利转化方式，借助于网络环境虚拟的交易市场，在更广阔的空间通过更便捷的信息传输形式在交易双方和中介方之间构建多层次的法律关系。网络环境下的专利转化，具有以下特点:首先，交易市场范围扩大。交易市场范围的大小取决于交易参与人数的多少。网络环境中信息的交互传播，在其传播速度和传播范围方面远胜于现实空间，不仅减少了潜在消费者对交易标的专利的搜索成本，而且突破了交易双方参与交易的空间限制和区域壁垒。其次，专利转化进度加快。专利转化交易成本的降低必然加快专利转化的进度。专利交易当事人对合同内容(标的专利、交易价格、履约地点和时间)的具体谈判、对标的专利的法律状况(专利的权利归属、法定有效期)、对对方的履约能力的调查了解、对合同履行的实际状况的后续监督，在网络环境中能更有效率地进行。最后，专利交易的数量增多。专利交易的数量取决于单位时间内专利交易的市场和专利转化的进度。互联网环境下广阔的专利交易市场和快捷的专利转化进度，使单位时间内订立的专利转化合同数量增加。在专利交易供需情况变化时，高效的网络信息传输机制使得现实空间的供需变化信息及时地被各交易方接收，进而通过网络进行及时的反馈，提高了市场活力。

(二)网络环境中专利转化的新类型

传统的专利转化方式之外，电子拍卖、电子证券等方式⑤，经过专业性的技术经营管理公司对网络技术交易平台、技术提供方平台、用户平台、技术鉴定和估值平台的融合，借助于平台服务、电子签名、加密服务的提供，不仅降低了多种中介服务分散而导致的交易成本，还有效地保障了专利的转化前景，通过公平的市场价格对科研开发提供了有力的激励。专利权的电子拍卖，即在网络交易平台中将专利所有权或使用权以竞价竞争的方式进行交易。互联网打造的虚拟平台为电子竞价式的专利交易提供了技术渠道和平台，限时、连续、竞争报价的方法能够有效地最大化相关技术的价值。交易阶段存在一个转让方和多个潜在竞价者，预期收益较高的专利更像是“升值”空间极大的艺术品，在拍卖市场有不同的买家进行竞价购买，形成相当的专利交易拍卖市场。专利权的证券化，指以专利权的权利本身作为证券化的基础资产，透过信用增强等机制，进而发行证券，吸引资金⑥;专利权人将基于专利权所产生的利益，经由重新包装、信用增强等步骤之后，发行在市场上可流通的有价证券，出售予有兴趣的投资人，借以募集资金。网络环境中，以专利权的未来收益为基础发行电子证券，具有更为广阔的投资主体、更为便捷的融资渠道。网络环境中的专利拍卖和专利证券化，充分利用了网络环境的开放性，更多的潜在竞价者或投资人通过网络知悉有关专利权的交易或融资信息，并为交易各方意思表示的表达提供了便捷的沟通工具，使得专利权的使用价值、融资价值得到更为充分的利用。网络环境中，在专利转化的交易当事人之外，专利人、经营人、经纪人与传统的律师、会计师、行纪或居间等中介服务提供者一道，以专业人士身份提供法律、管理和经营等方面的咨询和服务工作。特别是专利交易运营公司的出现，改变了以往纯粹的将技术成果作为商品营利的模式，而形成实物、权利、信息和服务交易综合一体的技术创造、管理、经营和运用模式。不能将网络环境所促成的专利转化革新视为孤立事件，若将之放置于信息革命对社会、经济乃至日常生活的革新大背景中，不难看出，新型转化方式并非“传统转化方式加互联网”那么简单，而是在系统、结构、基本要素全面优化后的质变升级，是转化各方在观念、运作和权利义务各方面的重新建构。

二、网络环境对专利转化核心制度的影响

专利转化合同是实现专利转化的基础与核心。网络环境中专利转化合同的法律结构，直接取决于在网络环境中专利转化的特点。网络环境中专利转化合同当事人的现实身份由电子密码确认的身份所替代，书面合同和现实签章由电子合同和电子签章所替代⑦，要约和承诺的传送载体有所变化⑧。以合同为基础的专利转化，其合同的变更、解除、履行、违约责任等订立合同的基本规则方面变化不大，但在合同的订立、合同的形式、合同成立的时间和地点、合同内容的确定及签字等方面有了巨大的变化。⑨表现为:

(一)专利转化合同的订立方面

1．交易主体的虚拟化网络环境中，专利转化交易主体的网络身份并不必然等同于现实空间中的身份，当事人进入网络交易平台的登录身份仅是虚拟的主体。如果能够查明虚拟主体在现实空间的身份，则可认定该人以化名进行交易，其进行交易的意思表示是真实的，该当事人通过网络进行的专利转化合同当然成立;若不能发现虚拟主体的真实身份，则专利权转化合同仅有一方当事人，不成立所谓合同交易。因此，建立虚拟身份和现实身份的查明机制，例如要求当事人注册虚拟身份时填写真实姓名名称或化名、电话号码、居住地址等，对交易的达成很有必要。此外，以他人名义注册网络交易虚拟主体而进行专利转化，合同的成立与否由被冒用名义的本人决定，另一方当事人可根据无权的规定对本人进行催告。2．交易成立时间的变化《合同法》第25条规定，承诺生效时合同成立。网络环境下专利转化合同的承诺生效时间，仍以承诺表示到达时为准。不同于现实空间的交易，数据电文形式的承诺表示，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间;未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间⑩。然而，由于互联网交流的交互性和即时性，要约和承诺以及履约往往同时进行，例如专利权许可信息的发送，被许可方发出要约并支付价款，专利权人随后发送许可使用的信息构成承诺和实际履行瑏瑡。3．合同成立地点的变化现实空间的交易中，承诺生效的地点为合同成立的地点瑏瑢。但在网络环境中，承诺生效的实际地点，是数据电文形式的承诺到达地点，即收件人指定系统或收件人任何系统的地点。然而，网络虚拟地点的多样化，与现行法律基于地理空间的地点的固定性极为不同。例如，《民事诉讼法》第34条规定，合同纠纷的当事人在被告住所地、合同履行地、原告住所地、标的物所在地之外，还可以选择合同签订地的人民法院作为书面协议管辖地。而在网络环境特别是新近的云端存储服务环境下，承诺表示收件人指定系统或收件人任何电子系统的服务器所在地，可能在与合同双方当事人毫无联系的任何地点，基于该地点确定的法院管辖会带来巨大的司法成本和诉讼成本。鉴于此，《合同法》第34条规定，除当事人另有约定外，采用数据电文形式订立合同的，承诺收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。

(二)专利转化合同的形式方面:电子合同的效力

网络环境中，专利转化的基础合同以数据电文形式订立。据《合同法》第11条规定，书面形式的合同包括电子数据交换等可以有形地表现所载内容的形式。联合国国际贸易法委员会则认为，数据电文和书面形式具有不同的性质，前者不一定能起到后者的全部作用。故而，联合国《电子商务示范法》采用“功能等同方法”，分析传统的书面要求的目的和作用，以确定如何通过电子商业技术来达到这些目的或作用。一旦数据电文达到书面形式基本作用的标准，即可同起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。瑏瑣美国《统一电子商务法》第7条规定，一合同不得仅因为其内容采用电子文件而被否认法律效力或强制性;若法律要求文件采用书面形式，则电子文件符合该法律要求。瑏瑤因此，在法律规定转让专利申请权或者专利权等应订立书面合同的情形，数据电文形式的专利交易合同一样符合要求。

(三)专利转化合同的履行方面

1．合同的履行地点以电子数据文书形式订立的专利转化合同，履行合同的主要内容即对无形的专利权的转让、使用许可和质押等。不同于有体物，对无形专利权的交付履行涉及技术信息、实验数据、技术协助的交付或提供。对技术信息的交付履行，专利转化合同当事人可以在现实空间约定履行地点，也可以通过网络直接传输有关信息。在以网络直接传输有关技术信息的情形时，信息发送人和接收人处于不同的现实地点，和现实空间履行时地点固定差异很大。若以信息到达主义为准，全部的技术信息以电子数据形式到达接收人的特定系统时，该数据系统的存储服务器的地理空间可能位于与合同双方都毫无联系的地点;此时，若适用《民事诉讼法》第23条以合同履行地确定合同纠纷的法院管辖，无疑造成诉讼成本和司法成本的不合理浪费。2．履行方式的电子化通过网络传输有关专利权的技术信息，可通过电子邮箱、即时聊天工具、网络云盘等方式实现，专利转化合同当事人需要的仅是网络信息传输服务商的协助。此时，当事人可以约定技术信息传输和费用支付的时间先后，并不影响专利转化合同成立生效的既成事实;在以付费为条件的数据下载模式中，一方的费用支付同时构成对该专利权转化合同要约的承诺和履行，另一方的电子人自动进行的技术信息的传输载入，则为该合同的随后履行;而在网络专利交易平台中一方针对拍卖竞标通告而发出要约并支付费用，拍卖方随后的技术信息的传输则构成承诺和合同履行。此外，对专利转化费用或报酬的电子支付，通过网络货币电子银行支付方式即可实现。而在网络专利交易平台中，可以通过电子平台技术参数的调整，对费用支付和技术信息传输的先后顺序和有关条件预先设置。

三、网络环境对专利转化相关制度的冲击

传统专利转化方式的网络化，以及网络环境中新出现的专利转化类型，在专利转化基础合同的订立、形式和履行有重大变化的背景下，对专利转化的制度造成了巨大的冲击并提出新的要求。除了作为专利转化基础和核心的合同制度外，电子支付、信息安全、交易安全、中介服务等辅助专利转化的制度，在网络环境中都面临着新的挑战。

(一)电子合同的成立、生效和撤销问题

专利转化的电子合同的成立和生效，关乎当事人权利义务是否履行，故最为重要。在网络环境中，除了合同当事人虚拟化、合同成立的时间和地点有所变化外，在合同内容的传输发生中断或错误时合同是否成立或可撤销，直接关乎当事人的利益。以专利权的电子拍卖为例，其中法律问题如下:在拍卖合同成立方面，网络上的拍卖公告、竞价、结标的法律性质，出卖人可否依拍卖网站拟定的格式合同而随时主张取消拍卖，取消拍卖的法律性质等;拍卖合同内容方面，预设拍卖底价或拍卖结束时间行为的法律性质;在合同撤销方面，出卖人在何种情况得撤销合同。

(二)电子支付的法律问题

电子支付涉及专利转化的现金流问题，是合同履行的重要内容。电子支付是指单位、个人(以下简称客户)直接或授权他人通过电子终端发出支付指令，实现货币支付与资金转移的行为。电子支付的类型按电子支付指令发起方式分为网上支付、电话支付、移动支付、销售点终端交易、自动柜员机交易和其他电子支付。瑏瑥我国现行有关电子支付的《电子支付指引》、《电子认证服务管理办法》、《信息安全等级保护管理办法》、《网络交易服务规范》、《第三方电子商务交易平台服务规范》等法律制度，在法律层级方面仅为部门规章，并未制定与《合同法》、《电子签名法》相配合的“电子支付法”;而且，《电子支付指引》仅适用于境内银行业金融机构开展电子支付业务瑏瑦，对于非金融支付机构的准入标准、从业规则和法律责任并未规定，这无法满足第三方网络专利交易平台的合同订立、履行、支付一体化的发展形势。

(三)信息安全问题:知识产权、隐私权、商业秘密等交易信息的保护

信息交流的便捷与广泛程度与信息的安全程度成反比，互联网在加快正常交易信息传播速度的同时，也为不当获取信息和传播有关秘密信息提供了便利条件。不同于封闭的现实空间，开放的网络空间使得信息能在同一时间被很多人知晓。在技术层面对网络空间的封闭式架构，如局域网络、电子邮箱，虽能保证交易信息一定程度的保密性，但仅能适用于少数参与人的技术交易，与现实交易无本质区别，无法应付潜在的巨大交易市场。半开放半封闭的网络空间架构，如会员网站等，是当下技术交易网络平台通行的模式。现实空间中人们可以通过集市、商场、展览等途径拓宽市场交易的场所，但交易当事人所交流的信息并无法自动传入第三者耳中;而通过半开放式网络空间的架构，交易当事人交流的信息可以自动传向空间进入者的用户界面。知识产权和隐私权的保护，作为专利转化合同的随附义务，在网络环境中面临困境。除电子密码、电子签章等安全认证技术外，如何设定著作权、专利权和商业秘密的技术保护措施，在不影响当事人基本知情权的同时，对信息安全提供合理的保护，是网络环境中保障交易安全的关键。

(四)交易安全和交易效率:电子登记制度

基于保护不知情第三人的交易安全机制，专利权的转让和质押未经登记不得对抗善意第三人。若想在提高交易效率的同时维持交易安全，对网络环境中的专利转让或质押可采用电子登记制度。电子登记制度的关键问题，是登记机关的审查程度和范围，以及相应的当事人所提交登记材料的类型和内容。此外，如何基于某种审查性质而设定相应的专利权转让和质押的电子登记程序，以达到减少登记成本并维持交易安全的效果，也是电子登记制度的难点。

(五)中介服务规范的缺失

网络环境中的专利转化的速度和规模，需要及时、权威的专利价值评估服务。尤其在专利作价入股、专利证券化等专利转化情形，为了有关专利权资本化融资或经营管理的有效运作，需要精通有关技术、了解技术市场行情的专利经纪人、经营人和技术经营公司的协助。在缺乏对技术评估服务提供者、专利经纪人或经营管理公司的资格、行为、权利和义务进行规范的条件下，必然影响相关服务市场秩序的稳定、服务效率和交易安全。但是，对于专利价值评估准入资格、从业准则、法律责任等问题，在法律层面存在规范的缺失;而对于现行新兴的技术证券化、技术期货交易等专利转化的中介服务者的准入资格、从业准则和法律责任问题，现有的《公司法》、《证券法》、《期货交易管理条例》等法规少有涉及。

四、对网络环境冲击的制度回应

我们面对网络环境对专利转化有关法律制度的冲击，需要在制度层面进行自我调整或修正，甚至需要新法律的制定，以适应网络时代和专业分工的新形势，进而构建全面、协调、系统的专利转化的法律机制。

(一)原有法律的适用和扩张

《合同法》、《物权法》、《公司法》在网络环境中仍起着调整专利转化的基本法律关系的作用。电子竞价式技术交易的基本规则需要合同法、物权法中调整当事人约定、权利归属变动等规则的支持。1．网络环境中合同制度运用“功能等同”原则，对电子密码、电子签章、电子传输的网络环境中的效力，类推适用《合同法》的基本规则:通过电子密码和签章对当事人身份的核实，克服网络环境中当事人的虚拟化;电子传输的要约或承诺表达，应视为现实交易中当事人的真实身份和意思表示，在要约或承诺的到达判定上，应当根据我国使用的“到达主义”，以数据电文到达接收方的终端系统或其指定的系统为准;在合同履行地没有约定时，类推适用《合同法》第34条规定，以承诺收件人的主营业地、经常居住地或对方的主营业地为合同履行地，缓和法院管辖权在网络环境的困境。此外，对电子合同的成立、生效和撤销问题，能够类推适用的有:对网络上的拍卖公告，依《合同法》一般认定为要约邀请，但在拍卖标的专利特定、数量与价格明确、明确表示一经承诺即受约束的情形，应认定为要约;电子专利拍卖的出卖人取消拍卖，除了非因其过失而致的客观履行不能(如标的专利失效)，或者设立了拍卖底价或拍卖时间限制而竞拍不符合条件，拍卖人不得随时取消拍卖，否则应承担缔约过失或违约责任;在一方当事人对网络传输的合同性质、对方当事人、标的专利类型、表示等发生重大误解的情形，有权撤销该电子拍卖合同。2．信息安全有关制度《专利法》、《著作权法》、《反不正当竞争法》有关信息安全的专利权、著作权、商业秘密等信息的保护制度适用于网络环境时，应特别重视其中的信息安全技术保护措施的设置是否符合专利转化合同的约定和诚实信用原则，不得阻碍当事人对交易基本信息的知情权和对公共领域知识的获取。此外，有关管理部门应当在示范性的格式合同中加入对有关知识产权和当事人隐私、交易信息保护的条款，加强各方对交易信息安全防范的风险意识。此外，还应对网络交易平台提供者、技术交易当事人的电子数据信息保留时间和形式、披露条件等进行规定，在维护各方交易利益的同时防止不当泄露商业信息。

(二)专利转化有关制度的构建

1．电子支付法律应对现有的《电子支付指引》、《电子认证服务管理办法》、《信息安全等级保护管理办法》等电子支付制度进行整合，制定统一、全面、高层级的“电子支付法”，以克服部门规章的职能范围局限，对包括专利转化在内的电子商务、融资提供稳定的制度规范;此外，还应对网络环境中非银行金融支付机构的建设提供制度支持，对此类机构的准入资格、行业准则、安全标准和法律责任进行规范，减轻集合专利转化的合同订立、履行和支付的网络专利转化平台的制度障碍。2．电子登记制度依据专利转让、专利质押的登记对抗主义，专利行政管理机关应当对登记材料进行形式审查，即仅对专利转让或质押的当事人基本信息(姓名、住址、联系方式)、登记类型(专利权转让或专利质押)、标的专利基本情况(专利类型、权利期限)等进行审查，而不涉及对专利转让、质押合同的法律效力的审查。而对电子登记效率外的登记安全，则在登记申请人(当事人)自负信息不实风险和责任的前提下，鼓励当事人对专利转让或质押合同进行公证，以对不知情第三人提供合理的保护。3．中介服务规范《合同法》、《证券法》、《期货交易管理条例》中有关于居间、行纪合同，证券和期货交易主体、权利和义务的规范，对技术价值评估、专利经纪和专利经营的主体、权利和义务能够推定适用。此外，应对新兴的专利证券化、专利期货交易提供鼓励、支持和引导性的制度。专利证券化、专利期货交易虽然在我国目前尚处于起步阶段，但其具有潜在的巨大经济效益。因此，制定具有针对性的技术证券化和期货交易规范，为新兴的专利转化方式提供制度支撑，能够有效地促进此类转化方式在商业市场的运用，保障新兴专利转化方式的有效、稳定运作。对于专利证券化公司、专利期货公司、价值评估服务提供者、专利经纪人等专业机构或个人，应在其准入资格、资金能力、专业性义务等方面制定规范，保证技术转化的有效运作和市场秩序。基于互联网交易平台的专利转化之法律机制的构建，除了参考《网络交易服务规范》、《第三方电子商务交易平台服务规范》中对货物、服务交易的规定外，还应针对技术交易自身的特点，着重在信息安全、技术价值评估、技术交易和有关中介服务等方面的主体、权利和义务方面制定统一、系统的规范瑏瑧。

(三)专利转化机制的系统构建

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承包人:(全称)

依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，发包人、承包人就下列建设工程施工有关事项达成一致意见，订立本合同。

一、工程概况

工程名称：

工程地点：

工程内容：

工程立项、规划批准文件号：

资金来源：

二、工程承包范围

承包范围:

三、合同工期

工程合同工期总日历天数：_____天。

从 年 月 日开始施工，至 年 月 日竣工完成。

四、质量标准

工程质量标准：

五、合同价款

合同总价(小写)： 元。

(大写)： 元。

六、组成合同的文件

组成本合同的文件及优先解释顺序按以下第 条的约定。

(1)本合同第二部分通用条款第2.2款。

(2)本合同第三部分专用条款第2条。

七、词语含义

本协议书中有关词语含义与本合同第二部分通用条款中赋予它们的定义相同。

八、承包人承诺

承包人向发包人承诺按照本合同约定施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任，履行本合同所约定的全部义务。

九、发包人承诺

发包人向承包人承诺按本合同约定的期限和方式，支付工程价款及其他应当支付的款项，履行本合同所约定的全部义务。

十、合同生效

本合同订立时间： 年 月 日

本合同订立地点：

发包人、承包人约定本合同自双方签字盖章并于 后生效。

发 包 人：(公章) 承 包 人：(公章)

地 址： 地 址：

法定代表人： 法定代表人：

委托人： 委托人：

电 话： 电 话：

传 真： 传 真：

开户银行： 开户银行：

帐 号： 帐 号：

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电子商务，抛弃了以信函、电报、电传或传真等纸面文件来进行信息传递的方式，而传统的这些纸面文件大都需要当事人签名，否则在法律上就可能被认为是无效的或不能强制执行。电子商务更快捷、更经济，但也有其自身的缺陷，如它极易复制、数字信息又容易被修改、丢失与毁坏，因此它也给建立在纸面文件上的国际国内贸易法律制度产生了冲击，带来了一系列的法律问题，也正因为如此，电子商务法律受到了各国的重视。

我国关于电子商务合同的立法主要是《合同法》和《电子签名法》。前者对电子商务合同有较为明确的规定，如关于书面形式包括数据电文的规定，关于电子商务合同的要约生效时间的规定，关于电子商务合同的承诺生效时间的规定，关于当事人采用数据电文订立合同可以要求签订确认书的规定，关于电子商务合同成立地点的规定。《电子签名法》是2004年通过的专门针对电子商务交易颁布的单行法，主要涉及数据电文、电子签名与认证及其法律责任三方面的内容，是我国电子商务立法中的一座里程碑。除了《合同法》和《电子签名法》两部法律，在电子商务发展的过程中，我国也不断制定了一系列相关的法律、行政法规对电子商务活动进行规制。如1988年通过的《中华人民共和国保守国家秘密法》，1994年国务院的《计算机信息网络安全保护条例》，1996年国务院的《计算机信息网络国际互联网管理暂行规定》，1997年公安部了《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》，2000年国务院了《中华人民共和国电信条例》、《互联网服务管理办法》等。

二、电子商务合同法的核心问题

(一)电子合同的订立问题

首先，电子合同的收到依赖于通讯手段，速度，甚至不同国家地区之间的法律制度。其次，在电子合同关于要约与承诺问题上，其与纸面合同的区别就在于电子合同如EDI合同订立的决策过程属于计算机自动化操作，这样的合同是否真能反映当事人的真实意图。而且由于其整个过程由计算机迅速操作，要约的撤回与撤销以及承诺的撤回将很难进行。如何通过法律对其进行定义很有现实意义。最后，关于合同成立的时间和地点问题也需要法律进行规范。因为电子信息可以在任何不同地点发出，如发送人的营业地、拥有计算机的任何地点，甚至经由手提式计算机在旅途中发出电文。

(二)电子合同形式问题

贸易伙伴之间进行电子交易，主要是通过计算机屏幕加以显示的，不存在任何等同意义上的书面形式。唯一可以作为当事人双方存在合同证据的，只有在计算机内储存的电子信息。但是这些电子信息能否取得与纸质文件一样的法律效力，各国有不同的规定，人们的理解也不一样。

(三)电子商务第三方的法律地位

电子商务与传统商务的一个最大区别是“无纸”的信息传递，这就必须在电子商务当事人之间加进传递信息、提供信息技术设备服务、搭建电子商务平台的第三方。电子商务能否安全、可靠的进行，电子商务第三方有着举足轻重的作用，因此，探讨电子商务第三方的法律地位问题有着十分重要的意义。

(四)电子错误问题

与传统的书面合同订立过程相比，通过电子数据订立合同是一种全新的、正在发展的合同订立方式，技术本身或人与技术的和谐等原因使得错误发生的频率更高。所以对电子商务合同中可能发生的错误进行合理的法律规制十分必要。UCITA第214条b款对电子错误的责任承担有原则性规定：在一个自动交易系统中，对于消费者无意接受，并且是由于电子错误产生的电子信息，如消费者采取了下列行为，即不受其约束：(1)于获知该错误时，立即(A)将错误通知另一方，以及(A)将所有的信息拷贝交付给另一方，或者按照另一方合理的指示，将所有的信息拷贝交付给第三人，或销毁所有的信息拷贝。(2)未曾使用该信息，或从该信息中获得任何利益，也未曾使信息可为第三方获得。

(五)电子签名与认证

电子商务是一种非对面型的交易，当事人双方基本上只能依据对方自己披露的个人信息来了解其个人情况。于是交易当事人身份的不确定性导致虚构名义交易、冒充他人交易、取得商品或价金后逃匿的情况屡有发生。这些问题的发生，都是由于在电子商务中很难确认本人身份与交易者身份是否同一、交易人是否享有权限造成的。为保障电子商务交易的安全，电子签名与电子认证便应运而生。

三、电子商务合同法的完善

电子商务合同法伴随电子商务的发展而发展，但是不可否认的是，法律往往总是滞后于事务本身的发展规律的。就我国电子商务合同法而言，还可以从以下几方面进行改进：

(一)加强对在线消费者的权益保护

电子商务的最大特点在于买卖双方一般不直接通过对面交谈，电话的联系，也不到实体店进行采购，因此，一旦发生质量纠葛，消费者往往是权益最容易受到损害的一方。而且电子商家为了逃避税收，往往不给买房任何购买凭证，买家一旦购买了劣质产品，不仅投诉无门，而且还很难进行退货，即使退货也必须承担必要的运输成本。参考我国实际情况，在合同法中应注重向消费者倾斜的理念，如：一是增加消费者退货的权利。特别是针对网上购物，电视购物，预付买卖等，应规定在一定时间内有撤约，及至无条件退货的权利。二是将广告法和合同法结合起来。电子商务消费者存在严重的信息不对称，因此不适宜的广告会起到误导消费者的作用。三是注意保护消费者隐私。当前电子商务合同法强调电子签名，但是电子信息在网络中可能是公开的，从而造成买家的私人信息泄漏。

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[关键词]： 货物买卖 合同成立 基本条款

随着我国加入WTO，与国际间的商业交往日益密切，国际货物买卖合同的数量也将大大增加。但在学术研究方面，鲜有人充分的总结了国际货物买卖合同与国内货物买卖合同的异同并进行深入的比较研究，故研究二者的异同，无疑具有重要的理论价值和实践意义。充分的理解《合同法》和《公约》的精神实质，对当事人不仅有履行合同实体上的意义，而且也具有程序上的意义。虽然我国《合同法》在制定过程中借鉴了《公约》的规定，许多地方达成了一致，但也存在着差异。了解这些差异，并以此来指导我国的外贸实践，有利于减少国际贸易中的法律障碍，促进外贸活动的顺利进行，同时这对完善我国合同法也大有裨益。 从上述问题出发，本文试图分析和讨论二者在合同成立要件，合同主要条款，买卖双方的义务之间的不同，从而探讨如何使我国合同法全面与国际接轨，顺应国际立法趋势。

一、国际货物买卖合同与国内货物买卖合同基本概念与特征比较

（一）国际货物买卖合同的基本概念与特征 合同是当事人之间确立相互权利义务关系的一种协议。国际货物买卖合同是指营业地处于不同国家或地区的当事人之间所订立的，并由一方提供货物并转移所有权，另一方支付价款的合同 .《公约》对此也在第1条第（1）款中作了类似的表述。该公约所采用的是以营业地是否分别位于不同国家或地区作为衡量国际合同的标准，至于双方当事人的国籍及其他因素，均不予考虑。而我国原《涉外经济合同法》第2条规定，确立涉外合同的标准是国籍主义，与《公约》的营业地主义有明显的差异，《合同法》并未对上述问题作出例外规定，所采用的是与《公约》相一致的标准，即营业地主义。同时，就调整范围来说，公约并不能解决与国际货物相关的销售问题，《公约》第4条规定：“本公约只适用于销售合同的订立以及买方和卖方因此种合同产生的权利义务”，至于其他的法律问题，如违约金、定金条款的效力等，都不属于《公约》的调整范围，要由相应的国内法去解决。因此，国际货物买卖合同最鲜明的特征就是国际性，无论是在合同的当事人，还是在合同的履行等方面都带有涉外因素。

（二）国内货物买卖合同的基本概念和特征

我国《合同法》第130条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同 .买卖关系的主体是出卖人和买受人。国内货物买卖合同作为买卖合同的主要形式，是一种转移货物所有权，并以支付货款为对价的诺成性双务合同。

（三）国际货物买卖合同与国内货物买卖合同基本概念及特征之比较

作为买卖合同，国际货物买卖合同与国内货物买卖合同在许多地方是一致的。二者都是出卖人转移标的物的所有权，买受人支付价款的合同，具有买卖合同的一般特征。但是，二者也存在着许多不同之处：

1、合同当事人不同。国际货物买卖合同当事人，即货物的卖方和买方，《公约》虽然未对当事人的缔约能力作出规定，但根据中国《对外贸易法》第8条之规定，只有经对外贸易经济合作部的批准，取得对外贸易经营权的企业和组织，才能作为当事人与外商订立国际货物买卖合同，个人不能订立此合同。而国内货物买卖合同却没有如此严格的限制 .

2、标的物不同。国际货物买卖合同的标的物是货物。现代国际贸易包括的范围很广，除了各种有形动产可以买卖外，某些无形财产，如专利权，商标权等也可以成为国际国际贸易的标的物。同时，国际货物买卖合同的标的物必须事实上从一国运到另一国，是被跨国界运输的，而不动产不具备这个条件，因此不包括在国际货物买卖的标的物之内。虽然《公约》没有对货物下定义，但其采取了排除法，在第2条中规定了不适用公约的买卖范围：（1）购供私人、家人或家庭使用的货物的销售，除非卖方在订立合同前任何时候或订立合同时不知道而且没有理由知道这些货物是购供任何这种使用；（2）经由拍卖的销售；（3）根据法律执行令状或其它令状的销售； （4）公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售；（5）船舶、船只、气垫船或飞机的销售；（6）电力的销售。同时在第3、4、5、6条又作了相应的补充。因为这些标的物涉及到国家的经济安全和金融秩序的稳定，应当予以排除。故国际货物买卖合同的标的物实际上只是指无需经各国法律特别确认的动产实体物。我国《合同法》中规定的买卖合同是属于狭义的买卖，即原则上它只规范实体物买卖，而不规范权利买卖。关于知识产权，我国制定了商标法、专利法、著作权法等法律规定了注册商标、专利权的转让、著作权的许可使用等合同。这些法律对有关合同的规定都很具体，其内容没有必要在《合同法》中再作规定，有关权利的转让问题可以由这些专门法去规定。

3、特征不同。 与国内货物买卖合同相比，国际货物买卖合同具有下列特征：（1）复杂性。由于国际货物买卖是跨越一国国界的贸易活动，合同所涉及的交易数量和金额通常都比较大，合同的履行期限也比较长，又采用与国内买卖不同的结算方式，故相比国内货物买卖合同复杂的多 .（2）风险性大。在进出动中，双方当事人要与运输公司、保险公司或银行发生法律关系，长距离运输会遇到各种风险，使用外汇支付货款和采用国际结算方式，可能发生外汇风险，此外，还涉及有关政府对外贸易法律和政策的改变，因此，国际货物买卖合同是当事人权利、义务、风险责任的综合体。（3）国际货物买卖合同中买卖的货物一般很少有买卖双方直接交接，而是多有负责运输的承运人转交。而国内货物买卖合同则有双方当事人亲自交接。 （4）国际货物买卖合同中买卖双方多处于不同的国家和地区，了解不深，直接付款的情况少，多利用银行收款或有银行直接承担付款责任。 （5）在国际货物买卖中，买卖双方面临着法律适用多样性的问题。国内货物买卖合同中一般只适用本国法即可，而国际货物买卖合同从签订到履行要涉及到国内法、外国法、国际法等一系列的法律规范。

二、合同的主要条款比较

（一）合同的主要条款概述 合同的主要条款是合同的核心部分，是合同权利和合同义务的集中体现。买卖合同一般有约首，正文和约尾三部分组成，约首包括合同名称，编号，缔约日期。缔约双方的名称，地址及合同的序言等，正文是合同的核心，主要规定了有关当事人权利义务各项的条款，约尾一般注明合同的文字及文本数，合同的生效，有效期及 双方的签署和日期等 .国际货物买卖合同与国内货物买卖合同在合同的基本结构上相当一致，都是由这三部分组成的。

（二）我国《合同法》与《公约》关于合同条款之比较 作为合同的主体部分，各国都在本国实体法中对合同的条款予以明确的规定，根据我国《合同法》第12条，第131条之规定，国内货物买卖合同的内容有当事人约定，一般应包括当事人的名称或姓名及住所，标的，数量，质量。价款及报酬，履行期限，地点和方式，违约责任，解决争议的方法，除此之外，还可以包括包装方式，检验标准和方式，结算方式，合同使用的文字及其效力等条款。 国际货物买卖合同的主要条款虽然在《公约》中未有明确的表述，但在国际贸易实践中可以总结出，国际货物买卖合同与国内货物买卖合同在商品的名称和品质规格、装运、商品检验（检疫）、索赔条款上大体一致，但是由于其涉外性与复杂性，对主要条款的规定更加严谨，限制的更加严格了，这主要体现在以下几个方面：。

1、数量条款。此条款只要包括交货数量和计量方法。制定数量条款时应明确计量单位和度量衡知道，尤其在农副产品的交易中由于这些货物的计量不易精确，故为避免争议，应在合同中对交货的数量规定一个机动幅度，也即“溢短装条款”。

2、包装条款。根据《公约》第35条规定，卖方交付的货物必须与合同所规定的数量，质量和规格相符，并须按照同类货物通用的方式装箱和包装。除双方当事人业已另有协议外。若无约定，则按照同类货物通用的方式进行装箱和包装，如果没有此种通用方式，则按照足以保全和保护货物的方式装箱和包装，否则视为与合同不同。同时，包装条款中须明确国际对运输标志的惯常做法以及订明包装费用由何方负担 .

3、价格条款。价格条款在国际货物买卖中有相当突出的作用，直接关系到双方当事人的经济利益和所承担的风险责任。在国际货物买卖中，合同作价主要有固定价格，滑动价格和后定价格三种方式。在贸易实务中，还应密切注意国际贸易术语的应用。

4、保险条款。由于国际货物买卖风险比较大，故保险条款在合同中就显得非常必要。这与国内货物买卖合同有较大的区别。在货物买卖中，应注意各种贸易术语中保险费用和保险责任的负担。

5、支付条款。国际买卖合同中，一般都规定，货物的结算除了政府记帐的方式外，大部分是通过银行进行现汇结算 ，而国内货物买卖合同大部分通常都是通过现金或银行转帐进行结算。此条款主要包括支付工具，支付时间和支付方式。

6、不可抗力条款。这是国际货物买卖合同中普遍采用的一种例外条款。按照《公约》规定，遭受不可抗力的一方可以解除和迟延履行合同而不承担责任，只有当既没有不可抗力因素，又有当事人过失的情况下，当事人才承担相应的赔偿责任。

7、仲裁条款。国际货物买卖合同一般都规定，如双方协商不成，应提交仲裁机构进行仲裁。我国对外贸易法规定，我国的涉外买卖合同若协商不成，应提交北京中国贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会按其规则进行仲裁 .而国内货物买卖合同则相对较少采用仲裁方式来解决争议和纠纷。

8、法律适用条款。国际货物买卖合同中，由于涉及合同当事人来自不同的国家，故很有必要设立法律适用条款来规定准据法，以防止在发生争议时无法缺点解释合同和解决争议的法律。一般来说，国际上都根据当事人意思自治原则确定，但根据我国现行法律，还要受到最密切联系原则和公共秩序保留原则的限制 .公约中对当事人意思自治权利的 适用范围规定的更加完备与广泛。而国内货物买卖合同一般都有《合同法》和《民法通则》予以规范调整，故较少设立此条款。 所以，无论是在法律上，还是在实践中，国际货物买卖合同与国内货物买卖合同的主要条款还是存在一定的差异的，我国《合同法》应当充分地借鉴《公约》，特别是一些在国际贸易中的做法，使之在合同条款的设立上能日趋完善。

三、合同成立之比较研究

（一）合同成立之形式要件比较研究 具备法定的形式要件，是国际货物买卖合同成立的必要条件，《公约》第11条明确规定：“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件限制，销售合同可以包括人证在内的任何证明。”根据我国《合同法》的规定，当事人订立合同，可以采取书面形式，口头形式与其他形式，但法律和行政法规规定采用书面形式或当事人约定采用书面形式的，应当采取书面形式。由此可见，这一规定与《公约》大体一致，但也存在着些许不同： 1、我国在1986年12月11日加入《公约》时，对第11条第（1）款作出保留，公约的此规定在我们没有法律约束力。在适用公约时，我国仅承认书面形式的销售合同的效力。而且考虑到我国对外贸易制度及海关对进出口贸易的监管需要，应当对国际货物买卖合同要求书面形式 .本人认为，虽然如此，但《合同法》明显地对合同的形式的要求比过去放宽，买卖合同的形式自治，《合同法》对《公约》的保留在合同形式上虽然有表面的冲突，但并不存在实质冲突，这就充分地显示了我国立法机关对缔约自由和合同形式意思自治认识的重大转变，证明了平衡交易安全与交易便捷的信心，反映了市场经济发展对交易效率的渴望。我们应当运用和谐解释的原则，将尽可能地协调条约与国内法不一致的冲突之处，使立法或缔约所体现的进步理念具有优先适用的效力。2、书面形式的界定不同。 我国《合同法》规定，书面形式是指合同书，信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式，所谓数据电文包括电报，电传，传真，电子数据交换和电子邮件。但按照《公约》第20条第（1）款规定，书面形式并不包括传真，电子数据交换和电子邮件。因此以传真，电子数据交换和电子邮件进行国家货物买卖交易，符合合同法上关于书面形式的要求，但从公约意义上并非书面形式，这也是区分国际货物买卖合同与国内货物买卖合同的一个重要方面。 随着当今科学技术的迅猛发展，电子商务的前景更加广阔。数据电文，电子邮件在实践中广泛运用，我国也逐渐加快了立法步伐，2004年《中华人民共和国电子签名法》草案出台，开始全面确认电子合同的书面效力并使之有可操作性，为电子合同的合法性扫除障碍。这标志着我国立法逐渐与国际接轨。《公约》中有关合同的在书面要求，要约与承诺发生效时间，有效性，撤消问题上都与现行的电子商务的做法有冲突。它面临着三种发展方向：一是修改《公约》，二是专门就电子商务合同订立新的国际条约，三是将间接电子商务部分在修改《公约》的基础上继续在旧的公约体系下。而直接电子商务则可以将其纳入世界服务贸易体系中加以规范。

（二）实质要件的比较 我国合同法与《公约》均规定以要约和承诺的方式来订立合同，并且在要约、承诺的概念，撤消和撤回上都基本一致，例如，在承诺发表达方式上，合同法与《公约》都承认承诺的表达方式有二，一的以书面或口头的方式作出，二是以行为方式作出，前提是根据交易习惯或要约表明可以以行为方式作出承诺。但是，在某些方面，《合同法》与《公约》也存在着一些不同：

1、按《合同法》规定，要约是希望与他人订立合同的意思表示，其内容确定或可得确定，得因相对人的承诺而使合同成立，而《公约》第14条第（1）款规定：向一个或一个以上特定的人发出订立合同的建议，如果十分确定，且表明要约在得到承诺时就将受其约束的意思，即构成要约。显而易见，二者之间的区别在于要约是否必须向一个或一个以上的特定人发出的 .按照《公约》的规定，非向一个或一个以上特定人提出的建议，仅应视为要约邀请，除非提出建议的人明确的表示相反的意思，但《合同法》第15条却规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，如寄送的价目表，拍卖公告，招标公告以及商业广告等。

2、在要约的变更上，国际货物买卖合同与国内货物买卖合同也有区别。虽然《公约》与我国《合同法》都认为要约变更的前提是承诺对要约作出了实质性变更。但对实质性变更，二者有不同的理解，《公约》第19条第（2）款规定：有关货物的价格，付款，货物的数量，质量，交货地点和时间，一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件，均视为实质上变更发价的条件。与我国《合同法》第30条相比，我们还可以发现，《合同法》规定的更加完备，限定的范围也更加广泛，除《公约》中规定的事项外，还包括了有关合同的标的和履行方式的变更均为实质性变更 .

3、合同法第20条第（2）款规定要约失效为要约人依法撤消要约，而公约中规定的是撤消或撤回要约。根据要约撤回的定义，本人认为 ，要约撤回时，要约并未生效，所以谈不上失效，故不能未失效的条件。由此可见我国合同法对公约的大胆吸收，同时也可以看出我国立法工作者的严谨。

4、承诺生效的确定标准不同。《公约》第18条规定，承诺要约于表示承诺的通知到达要约人时生效，而不是发出之时。很明显其采用的是到达说，虽然我国《合同法》也采取了到达生效原则，但是还规定，通过函件电报，电传达成的协议，如一方要求签订确认书时，则合同不是在收到确认书时生效，而是在确认书经签订后才能成立 .

5、按照《合同法》规定，数据电文是书面形式之一，要约与承诺都可以采用数据电文的形式，《合同法》对以数据电文形式形成的要约和承诺规定了相应的生效规则，但《公约》中并无数据电文的任何规定。可见，《合同法》对《公约》有了新的发展，在计算机与互联网高速发达的今天，明确地对以数据电文形订立合同的行为作出规范，是经济和科技发展所提出的要求，也是对《公约》一定程度上的发展。

6、《合同法》中规定了缔约过失责任原则。在当事人订立合同时有以下情形之一的，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：假借订立合同，恶意进行磋商，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况，有其他违背诚实信用原则的行为 .国内买卖合同必须遵守该原则的有关规定，而国际货物买卖合同就不一定，要看其所选择的准据法，如果选用的是《公约》，则无缔约过失责任而言了。

四、买卖双方义务比较。

买卖双方的义务是买卖法的核心内容，也是买卖合同内容的具体体现。一般来说，《合同法》或者《公约》关于买卖合同义务的规定，都是属于非强制性的规定。双方当事人可以排除起适用而作出不同的规定，如果合同当事人作出了与《合同法》或《公约》不同的约定，则按约定办理。下面我就从我国《合同法》和《公约》的比较出发，分析国内货物买卖合同与国际货物买卖合同在买卖双方义务上的不同。

（一）卖方的义务

卖方的义务主要是要按合同约定的方式、时间、地点交付货物，提供约定的有关货物的各种单据，并保证其所交付的货物符合合同的各项要求，同时还必须对货物所涉及的有关权利承担担保义务 . 根据《合同法》第135条规定，出卖人应当履行向买受人交付标的物或交付提取标的物的单证，并转移标的物的所有权的义务。可见，出卖人的主要义务是将标的物的所有权转移给买受人，出卖人应当按照约定的期限，地点，数量来交货，并且在交付货物的同时，应当按照约定或交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证及资料。此外，出卖人还需对其交付的货物的 品质和权利承担担保义务。《公约》也相似地规定了出卖人的义务，但在实现其义务的过程中存在着一些差异：

1、交付义务中交货地点的差异。当合同当事人对交付货物的四点没有约定或约定不明确时，《合同法》和《公约》对此采用了不同的补缺原则。《合同法》采用的是“约定———推定———法定”顺序补缺，尽可能充分的尊重当事人的真实意图。在履行地点不明确时，首先采用补充协议。只有在无法达成协议的情况下在采用推定方式，即依合同有关条款或者交易习惯确定如果仍然无法确定，才适用合同法第62条第（3）款或第141条的法定方式。而《公约》则不同，因为《公约》调整的合同双方当事人处于不同国家，因而补充协议显得不太实际，而且耗时较长，故《公约》没有采用补充协议的补缺方式，而是采用刚性的规定方式。如：《公约》在第31条明确规定了三种情况下的履行地点。以期尽量缩短交易周期，降低交易成本。

2、货物权利瑕疵担保义务不同。在货物买卖合同中，货物的权利保证仪是卖方的一项主要义务。合同法和公约对此规定有较大的差异。 《合同法》第150条规定，出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。买受人在订立合同时知道或应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担上述的权利保证义务 . 《公约》则规定，卖方所交付的货物 ，必须是第三人不能提出任何权利或要求的货物，除非买方同意在这种权利和要求的条件下，收取货物，卖方所交付的货物，必须是第三方不能根据工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物，但以卖方在订立合同时已知道或不可能不知道的权利或要求为限，而且这种权利或要求是以工业产权或其他知识产权为基础。 由此可见，在货物权利保证方面，《合同法》与《公约》存在着的主要差异在于（1）在《合同法》中，卖方免责的条件是在订立合同时，买方知道或应当知道第三人对买卖的标的物享有权利，而在《公约》中，卖方免责的条件是即使有第三人提出权利要求，但买方同意并收取货物。（2）《公约》特别规定了卖方对于货物的知识产权的保证义务，但在《合同法》中无此特别规定。

（二）买方义务的比较

货物买卖合同作为一种双务合同，买卖双方的义务都是相对应的。买方的基本义务主要有两项，一项是支付价款，另一项是受领货物。公约与合同法对此规定是最主要的区别在买方的付款义务上。

1、在国际贸易中，买方支付货款的义务不仅仅是支付货款这么简单，还应包括按照合同或任何法律，规章的要求履行相关的步骤及手续，以便使货款得以支付，因为国际贸易付款程序远比国内贸易复杂，并且涉及到外汇的使用问题，如果买方不履行必要的付款手续，到时可能付不了款。此外，买方支付货款的时间和条件也与国内贸易有所不同 .

2、合同法规定，在当事人未约定或价款约定不明确时，当事人可以协议补充约定，未能达成补充协议的，按合同有关条款或交易习惯确定价款，但公约无此种规定，尽管公约并不禁止当事人以补充协议的形式来约定价款。

五、我国《合同法》存在的缺陷和完善

我国《合同法》与《公约》相比，在以下方面存在着不足：

1、承诺生效问题

《合同法》第28条、29条是关于逾期承诺的效力问题。理论上讲逾期承诺有三种情况，即受要约人超过承诺期限发出承诺；受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，因其他原因超出期限后到；受要约人在承诺期限内发出承诺，但按照通常情形也无法在规定期限内到达。《合同法》第28、29两条只规定了前两种情况，而未论及第三种情况，而《公约》中则将一、三两种情况概括为正常情况下的逾期一同加以规定体现了以上三种情况，本人认为这实际是立法技术上的问题，也是《合同法》相对于《公约》不足之处 .

2、知识产权担保问题

《合同法》中规定卖方义务时指出卖方有按时交送货物的义务，有对货物所有权提供担保的义务，却没有像《公约》第41条那样对货物的知识产权问题做出明确的规定。这一点显然是不适应现代国际贸易中与知识产权有关的买卖合同日益增多的趋势。

3、意思自治问题

《合同法》第126条第（1）款将涉外合同的当事人选择合同适用的法律的自治权利限制于“选择处理合同争议所适用的法律”，有违合同当事人意思自治的精神。如前所述，市场经济是自由竞争的经济。作为市场主体发生经济关系进行经济交往的最重要的手段，合同也以自由为其旗帜。相应地，合同当事人意思自治是合同法的灵魂。作为规范市场主体合同行为的法律，《合同法》应首先确立并保护意思自治的原则，其次才是着眼于防止当事人合同自由权利的滥用。唯有如此，才能调动当事人的积极性，从而实现《合同法》所追求的效率目标。由独立，平等、自由的各方当事人自己决定合同主体资格、订立和履行、解释、争议的解决等事项所适用的法律，正是意思自治原则的必然要求和主要内容，也是世界各国立法和国际公约中通行的准则。比较之后，我们可以发现，我国采取的“处理合同争议”的限制性作法罕有先例可循，虽然这一规定在我国存在已久（见于《涉外经济合同法》第5条、《民法通则》第145条和《海商法》第269条等）。 此外还有国家规定当事人只能选择与合同有客观联系的国家的法律，但是如我国这样将当事人选择法律的自由限制在“处理合同争议”，实无必要，应该予以修改。修改后的文字表述形式可以是“当事人可以选择合同所适用的法律”，也可以仿照《公约》的用语，即“合同适用当事人选择的法律”。只有这样，才能更好地发挥法律选择规则对国际民商事关系全过程、而不仅仅是对争议解决的规范作用。

4、我国《合同法》中的瑕疵担保责任制度还有很多漏洞，还有很多悬而未决的问题，《合同法》只是规定对于标的物的状况出卖人对买受人应承担什么义务，买受人对出卖人享有什么权利。因我国目前尚未制定物权法，而且现有法律中也未明确对善意买受人的保护问题，实践中处理这一问题也不很统一。因此亟需指定物权法对此明确规范，这就值得我们进一步深入探讨?深入研究，包括借鉴各国立法经验，使之臻于完善。

5、在国际贸易实践中，当事人在合同中明确约定适用公约的很少，甚至合同中没有法律适用条款，往往由仲裁庭来发现公约的适用，这反映了我国当事人对法律选择的意识不够 .

综上所述，《合同法》尽管还存在着一些不足之外，但无论是在内容上，还是在结构上均做了较大的调整，大胆吸收了国际上一些新的作法，使我国《合同法》对国际货物买卖合同更具有针对性和可操作性，尤其是对《公约》有关条款内容的吸收与改进，使二者相得益彰，共同完善，为我国国内经济立法与国际经济规范的接轨迈出了重要的一步。通过国际货物买卖合同与国内货物买卖合同的比较，我们可以更加深刻地理解国内法与国际立法的差距，从而找出协调二者的最佳途径，最终实现法律上的统一。

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