知识产权保护的途径范文

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【关键词】图形作品 知识产权 保护途径

一、图形作品的特性及其权利形式

国务院在2013年1月16日颁布新修改的《中华人民共和国著作权法实施条例》中规定，“图形作品，是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图，以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品”。图形作品的主要特性及其权利形式有以下三个方面。

（一）独创性和著作权

图形作品的显著特点是具有独创性。工程、产品设计人员经过创造性的综合信息处理过程，再用线条、符号、数字、色彩等方式表现出来的图形，它将人的某种目的或需要转换为一个具体的物理或工具的过程，把一种计划、规划设想、问题解决的方法，通过具体的载体，以美好的形式表达出来，这里凝聚着图形设计者创造性的智力劳动成果，并能以某种有形形式进行复制，符合我国著作权法中“作品”之构成要件，因此具有著作权。

今天，我国在地图品种和内容方面得到了很大发展，各种专题地图和图集相继问世，尤其反映各种专题现象现实分布表面（物理面）和统计分析表面（统计面）的地图多种多样，在国民经济建设和人们工作学习中发挥着愈来愈重要的作用。随着研究问题的深入，经常需要利用地图或统计数据深入分析相关地理现象之间的联系，用以揭示现象分布规律的内在实质。在教育、研究中，为了深入分析或直观说明某种事物原理，教育、科研人员常常制作解剖、结构等示意图。这些地图、示意图也凝聚着研究、绘制者的智力劳动成果，同样具有独创性和著作权。

（二）典型性和商标权

以典型形象或图形为基础，绘制出的图形作品，具有典型性。如果某一图形作品经过图形著作权人许可，将图形作为某一商品的标志，经过商标注册后，也受到《商标法》保护。这样产生著作权和商标权的权利交叉，图形的识别功能和主动保护功能均大大增强。

（三） 广泛应用性和外观专利权

图形作品具有广泛的应用价值。好的图形作品将产生成倍的社会效益和经济效益，尤其在工程施工、产品生产过程中，要全面确定整个工程、产品策略以及外观、结构、功能，从而确定整个施工、生产系统的布局，具有“牵一发而动全局”的重要意义。如果一个工程、产品的设计缺乏施工、生产观点，那么施工、生产时就将耗费大量费用来调整和更换设备、物料和劳动力。产品的外观图形，多功能的地图、交通线路、产品结构、安装、解剖等示意图在教育、科研和生产过程中也被广泛使用。图形作品虽然具有广泛的使用价值，但它具有排它性的专利权。我国专利权有发明、实用新型和外观设计三种类型，和图形作品关系最为密切的是产品外观设计专利权。为制止不良商家在图形衍生品上侵权，有的企业将其创作的图形作品申请为外观设计专利。

二、图形作品知识产权保护中存在的主要问题

《中华人民共和国著作权法及其实施条例》中明确规定，国家予以保护的著作权种类，不仅包括文字、口述、音乐、曲艺、舞蹈、美术、摄影、电影、电视等作品，还包括工程设计、产品设计、产品说明、地图、示意图等图形作品。（《著作权法》第3条，自1991年6月1日起施行，2010年2月26日修正）图形作品的权益引起大家的重视。由于图形作品使用非常广泛，图形作品的著作、专利、商标等侵权纠纷案件时有发生，其主要表现形式有以下三种。

（一）擅自使用他人为施工、生产绘制的工程设计图或产品设计图

如某广告设计公司向某房地产开发公司提供一售楼处设计方案，但后来该方案被该房地产开发公司否定，故该广告设计公司未竞得该售楼处施工合同。该广告设计公司在竞标失败后即要求该房地产开发公司归还售楼处图形设计方案，但该房地产开发公司既不归还，还委托某装修公司按照原广告设计公司的图形设计方案进行施工。房地产开发公司和装修公司的行为侵害了广告设计公司的知识产权。又如，上海一家日化公司的产品，其外包装的图案以猫为主题，并同时申请了外观设计专利、商标等相关知识产权；另一家企业在获知这些信息后，根据这些设计图稍加修改设计了以虎为主题的、用于同类产品上的包装。这样当两家企业的产品都投放市场后，就产生了知识产权纠纷。如上述两例未经图形作品所有者授权，擅自按他人设计图形施工、加工、复制、生产的侵权现象发生得比较多，一些侵权者为了规避法律制裁，往往采用对权利人的设计图稍加改动，以期达到既相似易混淆又不完全相同的效果，这种改动式的使用，改变了以往全盘抄袭的侵权方式，在判断上缺乏明晰的界定标准，这进一步增加了权利人的维权成本。

（二）通过互联网络传播形式侵权

大部分涉案图形作品为利用电脑绘制的作品。这主要是由于图形作品容易在互联网上搜索获得并下载使用。许多反映气象、地理变化的统计地图、工程结构图、产品安装示意图等，较易直接在互联网上下载抄袭、剪贴、印刷、出版。一旦侵权人被告上法庭，他们往往能找出各种理由为自己开脱，有的辩称：原告没有证据证明原始作者的创作过程，无法查实作品的原始著作权人，也就无法得知原告是否获得原始著作权人的转让或授权；有的辩称：原告是有意放任网站转载图形作品，有意“挖陷阱”让他人侵犯其著作权；有的辩称：原告没有证据证明其作品的著作权尚在著作权法的法定保护期限之内；有的辩称：虽然原告提供了著作权登记证书，但著作权管理部门对著作权登记申请仅仅进行形式审查，因此著作权登记证书不足以证明原告享有涉案作品的著作权。比较典型的是，不少被告辩称涉案作品在互联网上可以随意搜索获得，免费下载，被告下载使用时也无法得知著作权人是谁，不具有侵权的故意。

（三）通过衍生产品盗版侵权

一些生动形象的动漫图形已深入人心，走入千家万户。如某文化娱乐公司新设计了以宇航探险为背景的飞船、卡通人物等多种形象，由于造型活泼可爱、色彩艳丽，深受少年儿童的喜爱，但是相应的也引发了多起侵权事件，走进一些小商品市场，随处可见相关的类似形象图形，大多数都是没有任何授权的盗版产品。

图形衍生产品具有附加值高、侵权成本低等特点，成为各类侵权行为的主要侵犯对象。与传统的著作权纠纷相比，图形衍生产品的侵权更为隐蔽，一些不法分子为了避开著作权保护，往往会选择一些细节进行抄袭和仿冒，如卡通片中的刀、剑等兵器，但由于这些“零部件”没有被申请外观设计专利，所以即便明知被仿冒了也难以认定构成侵权。

三、维护图形作品知识产权的途径

（一）建立良好秩序

建立保护图形作品知识产权的良好秩序，首要的任务是进一步完善、规范知识产权产生、获得、使用和维护的法律。我国知识产权制度的建设起步较晚，但是步伐很快，目前已初步建立起了比较完整的知识产权保护体系，在立法环节和执法范畴都取得了举世瞩目的成就。加强法制建设不仅仅制定法规，还要对现有的法规需不断完善和修订，2013年1月16日国务院颁布了新的《中华人民共和国著作权法实施条例》，从2013年3月1日起实行。图形作品在整个知识产权范围方面只有很少一部分，与图片作品容易混淆，现有法规对图形作品的界定、产生、使用和维护规定得比较原则，在实际操作中容易产生歧义，所以还需要进一步细化。

我们要从保护知识产权的战略高度来增强对图形作品权利保护意识，完善图形作品权利登记、使用、授权、转让、侵权赔偿等规范程序，同时还要加大执法力度，严厉打击各种侵权行为，为保护图形作品知识产权奠定坚实的法律基础，建立自觉维护图形作品知识产权的良好秩序。

（二）提高意识，培养人才

提高全民知识产权意识是成功实施知识产权战略的重要基础。政府应当加大宣传、学习知识产权法规的力度，运用宣传培训等手段，提高创作单位和设计人的知识产权保护意识，使他们学会利用法律来保护自己。创作单位和个人可以把创作出来的作品进行版权登记，如果有条件的话最好再进行商标注册和多种产品的外观设计专利申请。使用单位或个人在使用一件作品时，先到有关法制部门咨询，不要糊里糊涂地触犯他人的知识产权。企业应对职工进行知识产权普法教育，将其作为新职工上岗前培训的必修课。

在高等院校中培养高素质的知识产权专门人才，在各行业各领域造就一支懂知识产权管理人才队伍，创建一个尊重知识产权的社会氛围，为知识产权战略的实施提供人才和智力保障。

（三）选准切入点，实现有效维权

图形作品与知识产权相关的法规主要有《著作权法》、《商标法》和《专利法》，不同的图形作品，要选准应用法规切入点，才能达到有效维权的目的。

1.选准维权切入点

在图形作品知识产权的维权方面要弄清一个概念，这对选准维权切入点很重要。不管是为生产和施工绘制的工程设计图、产品设计图和对图的文字说明，还是反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图，严格讲“图纸”不是著作权法的保护对象，著作权保护的仅是绘制在图纸上的图。随着计算机技术的发展，在电脑上进行工程设计和产品设计已屡见不鲜，即使未通过打印，同样构成工程设计产品设计图。著作权法保护的工程设计、产品设计图、地图和示意图及其说明，仅指以印刷、复印、翻拍等平面复制形式使用图及其说明。依照图纸进行施工的行为，不受著作权法保护。

2.明确各种知识产权保护法的相互关系

对不同的图形作品，要根据不同情况，选准维权切入点。《著作权法》中明确规定了图形作品属于著作权法保护的客体，因此，对于图形作品来说，寻求著作权的保护是最直接的。以著作权的形式保护，主要优点一是保护期较长，公民享有的著作权的保护期可达作者终身加死后50年，法人享有的著作权的保护期可达发表日起50年。二是著作权的适用范围广，几乎可以适用于任何场合和任何载体，（除了法律明确排除的几种情况，如个人学习、适当引用、时事报道等）权利人对于作品在各种场合、各类产品上的使用都有获得报酬的权利和可能。三是著作权在作品完成后自动获得，没有强制性的登记、审核程序。图形作品还可以根据《专利法》维权，与图形作品有联系的主要是外观设计专利权，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。和外观设计专利相似的、易引起一般消费者混淆的设计，也被视为专利侵权，可见，专利权一定程度上弥补了著作权不能排除相近似作品的缺陷，拓展了对作品的保护范围。外观设计专利的审查要求相对较低，只需符合新颖性原则即可，无需实质性审查，易获授权，保护力度较大。经过商标注册过的图形作品，由于商标的授权程序已对其新颖性进行了初步审查，在未有明显相反证据的情况下，对于同类别商品侵权判断比较显见，以商标权寻求行政或司法途径进行维权的力度相对较大。所以，对不同的图形作品，要根据不同情况，选准维权切入点。总的来说，图形类作品在创作、使用、保护时都和普通的文字作品有较大差异，受创作者、使用者的主观因素较大，从实践中看，独创性越强、再现性越弱的作品，依靠著作权保护的力度就越大；反之，则需考虑辅之以其他途径。专利权和商标权都是工业产权的一部分，都以能在工业上获得应用为前提，图形作品欲获得这两项权利，需要考虑和工业产品的结合，一旦结合成功，则在该类产品上能获得较之著作权更为严密的保护。

3.依法及时取得相应的权利

知识产权中的大部分权利都需要经过申请和授权才能获得。如我国对专利权和商标权的授予都实行申请在先原则，图形作品所有者应当及时将图形作品申请并获得授权或注册，才能有效地保护自己的相关权益。对于著作权，虽然是完成后自动获得而无须政府授予，但是，及时对著作权做登记，能在发生纠纷时获得更为有力的权利证明，避免了事后取证的繁琐和证明力降低，优点也是显而易见的。

4.对侵权行为应采取措施，维护合法权益

目前我国对知识产权保护有三种救济途径，即民事救济、行政救济和司法救济，权利人发现侵权现象后，可以根据情况选用救济途径。民事救济是直接向侵权人发出警告，要求其停止侵权并赔偿损失，民事救济还可以作为后续行政救济或司法救济时权利人主张自己权利的证据；行政救济是权利人向相关的知识产权行政执法部门，如专利局、商标局、版权局举报，请求对侵权行为进行查处，行政执法部门根据侵权事实，可以做出责令停止、销毁侵权产品、罚款等行政处罚，还可以调解赔偿事宜；司法救济是权利人直接向人民法院提起侵权诉讼。无论权利人采取哪种救济途径，都应当注意及时收集有效证据，尤其应当注意证据的时效性。

5. 健全内部规章制度

一个企业的技术秘密和商业秘密，如果缺乏健全的规章制度，就容易泄露公开，对于专利申请，有可能造成丧失新颖性和创造性，对于商标注册申请，有可能丧失显著性，对于关键技术，有可能成为同行业公知技术，这些情况都可能造成得不到法律的保护的后果。因人员流动造成原单位的技术秘密和商业秘密泄露从而带来巨大损失的案例并不少见。鉴于此，企事业单位应设立专门机构或专门管理人员，并建立各种管理知识产权的规章制度：如专利申请管理制度、技术秘密管理制度、商业秘密管理制度、知识产权归属及奖励办法、保密义务制度、泄密惩处制度等等。

结语

总之，图形作品知识产权保护问题已成为企事业单位生存和发展的一个方面。政府、企事业法人、公民应在研究图形作品产生的权利形式和侵权形态，关注保护图形作品知识产权的有效途径，提高图形作品权益者的权利意识和维权能力等方面各自发挥其应有作用，切实有效保障图形作品的知识产权。

参考文献

[1] 许先春、林振义.《科技思想研究》[M].浙江：浙江科学技术出版社，2002：253

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【关键词】知识产权保护；国际贸易；影响；方法

引言：

自从在1994年签署了《与贸易有关的知识产权》协定以来，世界上的国家、尤其是发达的资本主义国家对于知识产权保护问题给予了前所未有的关注。原因在于，注重本国有关技术的知识产权保护，可以有效地防止其它的国家进行相关知识以及技术的剽窃，有效的保护这些知识与技术在本国的发展中就有重大的价值，维护本国依据这些技术与知识生产出来的产品具有非常好的市场场景，保障本国国家贸易额的稳定，维护国家的利益。因此，我们需要对于知识产权保护对于国际总体贸易的影响、对于行业贸易的影响、对于边际贸易模式的影响、我国进行知识产权保护的方法进行全面的研究与分析。

一、知识产权保护对于国际总体贸易的影响

自从《与贸易有关的知识产权》协定签订以来，有关知识产权保护对国际总体贸易的影响问题已经获得了不少的研究成果。主要概括起来有以下的几个方面。首先，一种观点认为从整体来讲、进行必要的知识产权保护有利于促进技术的进步和国际经济的发展。同时，这必然影响到发达国家对于发展中国家的出口。比如：随着知识产权保护程度的加深，人们对于高技术与高知识的发达国家产品将不具有很强的购买欲望，而对于发展中国家的产品表现出来较为浓厚的兴趣。除此之外，知识产权保护很有可能造成发达国家对于本国的技术进行长时间的创新垄断。这种情况的发生不利于传统的发达国家进行知识水平的提升以及有关技术的进步[1]。其次，一个观点认为知识产权保护对国际总体贸易的影响表现为“市场势力效应”与“市场扩张效应”。所谓的市场扩张指的是发达国家中出口市场的知识与技术被保护起来，发展中国家的当地企业对于这些技术以及产品进行模仿被严格的限制，间接导致了发达国家企业出口市场的贸易规模有效进行了扩大。所谓的市场势力效应指的是出口市场的知识产权被保护，由此出口的企业在当地市场一种“垄断势力”的形成，而有关的企业通过进行提高产品价格、减少出口规模的方式可以保障自身的利益。这种行为的结果就是出口市场规模的减小。从实际的效果来讲，以上的两种分析都造成了一个重要的结果，那就是市场势力与当地企业模仿能力的被制约是知识产权保护的加深直接造成的一种结果。一方面，当地消费者模仿的可能性被知识产权保护方针的实施而严重限制，直接导致对于国外创新产品需求数量的增加，促进了市场扩张效应的发展。另一方面，创新产品的需求弹性由于加强了知识产权保护程度而严重降低、使得出口企业的价格势力被增加，使得市场势力效应的发挥阻碍了有关企业的出口。综上所述，无论是哪一种形式的知识产权保护行为，都不一定会消除市场的创新能力和垄断，因为其它方面的替代技术与替代产品依然在市场中发挥着重要的影响[2]。

二、知识产权保护对于行业贸易的影响

知识产权对于不同行业的贸易影响呈现出一种不同的状态。因此，我们需要对于这种影响的方式进行全面的研究，以便于对于知识产权与国际贸易之间的关系机制进行有效的论述与分析。就具体的研究情况来讲，我们可以从以下几个方面进行分析工作。我们通过对于发达国家与发展中国家运用动态模型的方式对于知识产权保护的影响进行全面的分析。我们假设发展中国家对于不同行业具有不同的模仿效率。而根据这种模仿能力的高低，我们将其划分为可以进行出口的行业与不能进行出口的行业。而研究的结果表明，我们加强对于发达国家的知识产权保护，直接导致了四种随着行业的变化而产生相互抵消的贸易反应。首先，市场势力效应的知识产权保护模式产生。其带来的直接后果是极大地限制了发展中国家的模仿，降低了发展中国家进行总体出口贸易的数量。比如：就传统的煤炭以及轻工业而言，知识产权保护模式对于这些行业的影响非常大[3]。其次，对于以计算机为代表的高科技领域，知识产权保护对于这些行业的影响不具有明显的效果。而造成这一点的原因，除了与行业自身的特点有关以外，也与政府的出口政策具有直接的关联。再次，从整体的发展而言，知识产权保护的加强短期内不利于发展中国家对于有关的技术进行模仿，尤其是这种保护模式对于劳动力密集型产业的影响是巨大的。但是，正是由于知识产权保护的加强，使得发展中国家的有关企业不断的进行技术的探索与研究，促进本国有关产业的调整与优化升级，进行具有自主知识产权技术的创新，提升经济发展水平与国家的综合国力。最后，发展中国家对于新形势下知识产权保护问题，需要进行不断的模仿能力的提升，在模仿的基础上进行独特发展模式与技术模式的重新探索[4]。

三、知识产权保护对于边际贸易模式的影响

现代国家进行出口增长的主要途径有扩展边际、集约边际、对于异质性企业理论的充分运用等等。对于以上的途径比较通俗易懂的阐述为提高产品的质量、增加产品的数量、注重出口产品的价格。在这种情况下，我们需要对于知识产权保护在不同国际贸易边际产生的不同作用进行科学有效的分析与结果的评价工作。首先，产品价格与产品数量在国际贸易的集约边际具有明显的集中表现。其次，产品的种类在国际贸易的扩展边际进行集中的表现，但是其对于国际贸易的集约边际具有明显的制约作用。再次，有关的知识产权保护政策可以在集约边际与扩展边际中都可以进行作用，并且总是沿着这两种边际进行自身作用力的实现。最后，知识产权保护政策可以通过影响产品的数量与种类改变贸易流通的方式与有关的行为。比如：以美国为首的发达资本主义国家通过有关的知识产权保护政策进行有效的产品贸易保护或者是依据产品的专利保护进行出口数量的提高或者是减少，实现产品的出口价值，促进出口产值的增长[5]。

四、我国进行知识产权保护的方法

由于知识产权保护对于国际贸易产生的影响。因此，我国在这种局面下进行出口数量的保持、出口利益的保障，必须要进行自主知识产权的保护工作，促进国内企业不断进行技术创新和相关产品的研发工作，推动自身市场竞争力的提高，获得应有的经济价值与社会价值。因此，进行我国知识产权保护方法的研究与我国进行国际贸易工作具有重要的联系。

（一）发挥政府的主导作用

我国进行知识产权保护需要发挥出政府的主导作用。比如：第一，政府需要对于知识产权保护工作进行全面的发展规划，制定出行之有效的发展方针，尤其是认清世界的发展形势、对于一些高新技术领域的知识产权保护工作尤其需要加强。第二，完善我国知识产权保护的政策，能够使得更多的企业获得自主知识产权的专利，促进企业的技术进步、提升企业的自主创新能力，使得它们在国际市场中形成强有力的竞争力。第三，对于具有突出知识产权的专利项目、政府需要进行积极的扶持与奖励，激发其专利研究人员的热情。

（二）完善知识产权保护的有关法律法规

完善知识产权保护的有关法规对于促进我国知识产权保护工作具有十分重要的作用。首先，这项工作的有效开展与实施可以从法律的高度对于知识产权保护工作进行有效的保障，对于有关的侵权行为进行有力的处罚。其次，完善知识产权保护的有关法规可以使知识产权保护的完整体系早日建立，并且发挥出应有的作用，促进我国知识产权保护工作质量与水平的提升。最后，通过建立与实施有效的知识产权保护的法规，各种执法的机构可以进行有效的合作，提升打击侵犯知识产权行为的力度，保障社会的公平与正义[6]。

（三）培养大量进行知识产权保护的人才

我国进行知识产权保护需要培养大量的知识产权保护的人才，尤其是提高他们的专业素养与综合的能力。我们可以通过几种方式的有效运用进行这方面的工作。第一，利用有关的院校进行相关人才的培养。第二，在政府的指导下、发挥出专业知识产权保护机构的作用，通过大量的专业课程进行专业人才的培养，推动知识产权保护人才培养模式的进步。第三，加强国际之间的交流与合作，让大量优秀的外国企业参与到知识产权保护人才培养模式工作中，提升知识产权保护课程知识信息的水平与质量。第四，开展知识产权保护工作离不开企业的参与，尤其是企业良好品牌的树立与优质形象的展现。这些工作对于促进企业的知识产权保护工作都会具有积极的意义[7]。

五、结论

进行知识产权保护对国际贸易影响问题的分析与研究，有利于提升我国知识产权保护工作的质量与水平，有利于提升我国企业在国际市场中的竞争力；有利于提升我国国际贸易的效率，有利于中国国际影响力的增强，对于实现应有的经济价值与社会价值提供了重要的保障基础。

【参考文献】

[1]余长林.知识产权保护对国际贸易的影响研究述评[J].经济评论,2013,01:137-144.

[2]范超.经济全球化背景下国际贸易中的知识产权保护问题研究[D].东北财经大学,2011.

[3]刘颖.国际知识产权保护对我国出口贸易的影响及对策研究[D].安徽大学,2013.

[4]曲建忠,张红霞.知识产权保护对国际贸易的影响及中国的对策[J].国际经贸探索,2005,06:58-61.

[5]吕晓青.中国知识产权保护与国际技术贸易研究[D].浙江大学,2007.

[6]武晓霞.知识产权保护对国际贸易的影响[J].经济论坛,2008,03:54-55.

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【关键词】　知识产权保护；存在的问题；意义；措施

中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)01-064-01

知识产权也称智力成果权，是一种无形的财产权，知识产权是指“权利人对其所创作的智力劳动成果所享有的专有权利”；广义的知识产权包括一切人类智力创作的成果，但狭义的知识产权主要包含：商标权、专利权、著作权。知识产权是国家通过立法使它的地位得到确认。知识产权是一种无形财产权，知识产权的客体是一种没有形体的精神财富，客体的非物质性是知识产权的本质属性，同时知识产权具有专有性、地域性和时间性等特点；知识产权所取得的利益既有经济性质的，也有非经济性质的。

一、知识产权保护中存在的问题

上世纪八九十年代，为了参与国际大市场，中国有着制定知识产权法制的迫切需要。而我们的现实是，一方面，我们自己没有现代意义上的知识产权法制和文化基础，另一方面，来自西方的知识产权法律规则是我们的不二选择，因为它已经是国际世界趋同的选择，成为我们要融入全球化市场所必选的规则。中国在经济和技术发展水平及其落后的背景下，迅速建立了具有国际保护水平的知识产权制度，必然会存在诸多不可忽视的问题：

1.民众知识产权保护意识较为单薄。我国知识产权制度的建立和完善经历了由政府推动逐渐向市场驱动的转型的过程，立法进程与国民意识的提高存在脱节，公众的知识产权意识比较薄弱，尊重他人知识产权、维护自身合法权益的意识和能力普遍缺乏。这使得我国的知识产权法制仅采取国际通行的司法途径在许多问题上就无能为力。

2.企业对知识产权保护仍缺乏足够的重视。我国知识产权制度建设起步晚、发展快，市场主体的知识产权意识和能力有待进一步加强。多数企业还没有建立专业的知识产权工作机制，对国际规则缺乏了解，运用知识产权参与国际市场竞争的准备和经验不足，不强调自主创新能力的培养，不重视积累自主知识产权。

3.知识产权保护立法与执法水平有待改进。我国知识产权法存在较为严重的分散、冲突、缺乏统一性的问题，加之，高新技术不断涌现，许多无形资产已经超出了原有知识产权法所涵盖的内容，这方面立法也稍显滞后。

4.面临国际竞争知识产权保护制度亟需完善。知识产权已经成为中国对外贸易的重点所在，知识产权纠纷已经成为中美贸易发展的主要矛盾之一；日本也以知识产权战略抑制中国制造业的竞争力；欧盟商会也特别指出了中国知识产权保护中存在问题。于此同时，其他发展中国家不断发展、完善他们的知识产权保护制度，这将导致我国的竞争力逐渐减弱。

因此，我国要建立、完善现代化知识产权保护法律、制度，绝非一朝一夕之功，知识产权保护还任重而道远。

二、知识产权保护的范围

知识产权的保护范围、水平和一个国家的经济增长和社会发展有积极的正相关，西方发达国家知识产权保护走过了从“选择保护”到“全方位保护”、从“若保护”到“强保护”的过程。传统的知识产权分为工业产权和版权，而由于，当代科学技术的迅速发展，不断创造出新的智力成果，给知识产权也增加了一系列新的保护客体。1994年签订的《与贸易有关的知识产权协议》中涉及的知识产权包括：1.版权与有关权；2.商标；3.地理标志；4.工业品外观设计；5.专利；6.集成电路的布图设计；7.未披露过的信息的保护；8.协议许可证中对限制行为的控制。

以上是国际公约规定的知识产权的保护对象，随着科学技术在各领域的不断发展，知识产权的保护范围也不断在扩展、延伸和深化。

三、知识产权保护的措施

我国的知识产权保护是所谓的“双轨制”，一种是行政执法的途径，另一种是提讼。知识产权保护至少包括以下五个方面。

1.立法保护。国家通过立法使它的地位得到确认，并通过知识产权法律的施行使得知识产权权利人的合法权益得到法律保障，没有立法确立法律地位，就没有知识产权的地位，就没有知识产权的法权形态，就没有创造者、权利人的法律地位。

2.行政保护。国家行政机关对当事人严重违反知识产权法律行为予以行政处罚，这是我国比国外多的行政执法的途径。

3.司法保护。是通过形式、民事、行政途径，来追究侵权人的形式、民事法律责任，以及被处罚人向人民法院提起行政诉讼，对行政执法的司法审查，支持正确的行政执法，纠正弥补错误、有缺陷的行政执法。

4.知识产权的集体管理组织保护。

5.知识产权人或其他厉害关系人的自我救济。

以上五个方面互相配合、渗透，形成一个综合体系，进行综合治理，才能及时制止侵权行为，有效保护知识产权。

作为实践性极强的法律,知识产权有深刻的社会实践价值,法律是有限的,可是知识产权的世界是无限的，知识产权基于科技革命而产生,根据科技发展的情况而不断发生变化，随着知识产权制度对创新性智力成果的保护，会激励人们永不停息的进取。

参考文献：

[1] 赵晓丽.浅论知识产权保护[DB].中国论文下载中心,2006,(11).

[2]吴汉东.为什么要加强知识产权保护[J].人民论坛,2011,(10)

[3]宋慧献.知识产权战略的路径[J].科学时报,2011,(10).

[4]刘华.知识产权文化的力量[DB].中国知识产权研究网,2011,(10).

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【关键词】TRIPS；技术进步；技术转移；技术创新

一、TRIPS及其主要内容

TRIPS（Agreement On Trade-related Aspects of Intellectual Property Right），即《与贸易有关的知识产权（包括假冒商品贸易）协议》的简称。TRIPS协议在序言部分开宗明义地阐明了缔结该协定的宗旨：减少国际贸易中的扭曲与障碍；充分保护知识产权；确保知识产权的实施不对合法贸易构成壁垒。它的目的是：通过知识产权的保护与权利的行使，促进技术的革新、转让与传播，以有利于社会及经济福利的方式，促进生产者与技术知识使用者互利互惠，并促进世贸组织成员间权利与义务的平衡。

二、发展中国家技术进步概述

目前，发展中国家主要是通过国际技术转移和自主创新这两条路径来促进技术进步。虽然发展中国家一直重视自主创新，但从全球范围看，绝大部分技术创新成果来自发达国家，发展中国家的创新活动处于从属地位。发展中国家的技术进步很大程度上是首先从发达国家引进先进的技术，本国的产业对外国的先进技术进行吸收，加强本国的自主创新能力，进而以本国技术水平的提高实现国内产业的发展升级。

三、TRIPS对发展中国家技术进步的影响

1．TRIPS对发展中国家技术转移的影响。发展中国家在资金、人才、技术基础上的薄弱造成了其自身技术研发以及创新能力上的短板，因此通过自身的技术创新来推动技术进步并非发展中国家技术进步的主要途径。首先，TRIPS能够降低国际技术贸易成本。当发达国家向发展中国家出口技术时，如果没有知识产权保护制度，则需要采取额外措施以防止当地模仿而面临更大的成本，所以加强知识产权保护的国际协调，将会在很大程度上降低交易成本。其次，提高发展中国家的知识产权保护水平能促进发展中国家内部企业与企业之间的技术扩散。较高的知识产权保护水平一方面会激励发展中国家企业从事更多的创新活动；另一方面也会激励技术创新者为其创新申请专利等形式的知识产权保护，有利于对有关方面的研究者给以启示，并将之用于进一步的发明活动，最终提高整个社会的发明率。最后，知识产权保护水平的提高能够带动发达国家对发展中国家的直接投资，通过技术外溢促进该国的技术进步。发达国家之所以倾向于在知识产权保护制度完善的国家投资研发，主要是考虑到知识产权侵权风险较低，从而获得较高的利益。

2．TRIPS对发展中国家技术创新的影响。TRIPS 协议确定了知识产权保护的国际框架，它的实施虽然会限制通过直接复制和效仿实现科技创新和经济增长，但在客观上会刺激发展中国家进行自主创新，这是因为知识产权制度一项最基本的职能是激励技术创新。许多经济学家在此方面进行了研究，并得出了一些有价值的观点。Zigic在南北贸易模型中引入垄断竞争的市场结构进行研究，其研究结果表明，南北贸易中市场相互作用的本质不仅依赖于产品创新率，还依赖于技术知识溢出的水平，给定产品创新率，则均衡的市场结构依赖于知识产权保护的强弱。Keith E.Maskus提出发达国家向发展中国家的技术转移是通过许可证来实现的假定，在此假设前提下，他们通过研究发现，更强的知识产权保护增加了技术转让者的租金份额，减少了转让和约的成本，创新和技术转让都将增加。因此一国的知识产权保护水平和其技术创新水平之间呈现出一种正向的关系，提高发展中国家的知识产权保护水平能够起到激励发展中国家技术创新的作用。

纵观TRIPS对发展中国家的影响，我们可以得到以下几点结论：知识产权保护的加强能够降低国际技术贸易成本，使发展中国家能够以较低的成本从发达国家获得先进技术，促进本国的技术进步，同时还能促进发展中国家内部企业与企业之间的技术扩散。知识产权保护水平的提高能够带动发达国家对发展中国家的直接投资，通过技术外溢，促进该国的技术进步。提高发展中国家的知识产权保护水平能够激励发展中国家进行自主创新。综上所述，TRIPS在削弱发展中国家技术模仿能力的同时，推动了世界范围内的技术创新，为发达国家向发展中国家进行技术转移提供了一个更为合理的国际市场环境，对发展中国家的技术进步产生积极影响。

参考文献

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[2]Helpman E．Innovation，imitation，and intellectual property rights[J]．Journal of Political Economy，1990，98（1）：71～102

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【关键词】农业科技 知识产权 保护

农业科技创新是新形势下确保我国粮食安全和“三农”发展的重要基石。加强农业科技知识产权保护是促进农业科技持续创新，实现农业科技资源合理配置，保护和调动农业科技工作者的积极性和创造性的必然要求，因此充分了解当前我国农业科技知识产权保护存在的问题，并探讨其对策具有重要意义。

我国农业科技知识产权保护存在的问题

我国农业科技知识产权保护力度与我国工业技术知识产权保护相比还存在很大差距。总体而言，当前我国的农业科技知识产权保护存在以下几个方面的问题。

农业科技知识产权立法不足。自加入WTO之后，我国对有关知识产权各类法律法规进行了修改、补充和完善，初步形成了符合《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）有关规定的中国特色知识产权制度体系。但是，有关农业科技知识产权的立法尚显不足。虽然近年来农业科技知识产权保护的相关法律法规相继颁布实施，但相对越来越复杂和隐蔽的侵权行为，法律的保护仍显薄弱。主要表现为，在农业科技成果转化中，没有具体的知识产权保护措施，许多法规的操作性不强。另一方面，现行农业科技知识产权法律法规滞后于农业高新技术发展的趋势。当前，在农科技研发中所涉及的有关生物基因技术、克隆技术和产品、微生物技术、生物遗传工程等各种高新农业科技成果不断涌现，发展势头非常迅猛，这引发了一系列现行农业科技知识产权法律法规所无法解决的新问题，给传统的知识产权保护提出了新的挑战。

农业科技知识产权执法不严。TRIPS第四十一条规定，知识产权保护的司法与行政程序应遵守如下规则：一是有关执法程序应能有效地防止、制止和阻止知识产权侵权行为，同时要避免对合法贸易和正当竞争造成阻碍，防止程序的滥用。二是实施知识产权必须公平和公正，不应有不必要的复杂、高收费、无端耗时或延误。三是对行政机关最终裁定，应当给诉讼当事人提供要求司法审查的机会。

我国农业科技知识产权执法不严突出表现在司法执法和行政执法两个方面。从司法执法部门来看，主要存在的问题是：缺乏专门审判知识产权案件的法院；缺乏一支高水平、高素质的专业法官队伍；审判监督机制形同虚设；缺乏反垄断和限制知识产权人滥用权利内容的规定，使无辜的对方当事人备受行政强制措施或诉讼之累；刑事司法保护执法合力形成困难。从行政执法部门来看，由于知识产权行政执法程序的不完善和责任制度的缺失以及行政执法组织机构不健全，致使在一些知识产权行政保护工作中存在着消极无为，疏于主动查处的行政现象。在各种利益驱动下，一些行政执法部门和司法机关，裁判不公，办“人情案”、“关系案”或搞地方保护主义和部门保护主义等，这些现象严重削弱了对侵犯农业科技知识产权行为的打击力度。

知识产权保护管理机制缺失。多数农业科研单位尚未建立现代科研管理制度，没有制定完善的科技成果的知识产权规章制度和实施细则，从而导致农业科技工作者在成果的发表、鉴定和转化以及对外合作交流过程中，无法有效保护技术性知识产权。另一方面，农业科技知识产权激励机制也存在不足。长期以来，我国对农业科技的产权界定不清，农业科技工作者难以通过知识产权制度获得经济收益。同时，重学术研究、轻市场收益；重、轻专利申请的农业科技成果的评价和奖励机制，使得农业科研与成果转化严重脱节，从而导致科技工作者缺乏申请专利的动力，这不利于农业科技知识产权的保护。

农业科技知识产权保护意识差。我国虽然已经建立了一些农业科技知识产权保护制度，比如依照《中华人民共和国专利法》，确立了农业发明创造专利权利的保护；依照《中华人民共和国反不正当竞争法》，确立了农业商业秘密权（技术秘密权）的保护等。但由于农业的特殊性，使得农业科技知识产权侵权行为难以鉴定和辨别，加之农业科技成果往往被赋予公共属性，以致农业科技工作者对保护农业科技知识产权缺乏足够的认识、必要的保护措施和保护知识。这与其他行业形成了较大的反差。近年来，在其他行业都有大量的科技创新技术申请专利保护，而在农业科技创新方面，申请专利保护的数量并不多，社会公众的知识产权意识也不强，由于知识产权知识缺失而导致的侵权行为屡见不鲜。

加强我国农业科技知识产权保护的对策

完善农业科技知识产权保护的法律体系。需要根据我国的实际情况认真研究农业科技领域知识产权立法方面的不足，尤其是要准确判断农业科技的发展现状和趋势及其给知识产权保护带来的新挑战，进而加快农业科技知识产权的立法步伐，建立起一整套完善的农业科技知识产权保护的法律体系。具体而言：一是要查漏补缺，尽快弥补当前农业科技知识产权保护范围有限的缺陷，将动物品种、种植技术、养殖技术等列入知识产权法律保护的范围；二是提高现有法律法规的地位和权威性，将有关行政法规和部门规章上升到法律层面，提高其法律效力；三是要紧跟国际农业科技发展趋势，密切注视国际农业科技知识产权的发展动态，加快高新农业科技领域的立法，使我国农业科技知识产权法律与国际接轨，从而构建适合我国国情的农业科技知识产权保护法律体系。

加强农业科技知识产权保护的执法力度。第一，要加强农业科技知识产权行政执法力度。一方面，要强化知识产权行政管理机关行政处罚的职权，加大对农业科技知识产权侵权的处罚力度，即提高侵权赔偿金额，让侵权者付出极大代价，使其不敢轻易侵权；另一方面，要整合行政执法力量，建议由农业部门牵头，专利、版权、工商等部门配合，进行统一的农业科技知识产权执法活动，做好大案、要案查处工作，加大执法打击力度。

第二，要加强农业科技知识产权司法执法力度。一方面，提高司法惩罚力度，在科技成果的保护上，我国对违法侵权者的责任追究主要是民事责任和行政责任，刑法保护相对较弱。必要时，要对极为严重的侵权行为予以刑事惩罚以维护农业科技知识产权司法保护的权威性；另一方面，加强农业科技知识产权司法执法队伍建设，全面提高农业科技知识产权司法执法队伍的业务素质，提高执法水平，营造一个良好的农业科技知识产权司法保护环境，使农业科技知识产权得到有效的保护。

健全农业科技知识产权组织机构和管理制度。首先，建立健全农业科研院校以及涉农企业知识产权保护管理机构。农业高等院校、科研单位及涉农企业应健全知识产权保护组织机构，建立健全内部知识产权管理机构，对本单位的知识产权保护工作进行统一管理，协调处理单位内外的知识产权纠纷和矛盾，将知识产权保护工作贯穿于科研工作的全过程。具体而言，在科研课题选题和立项时，要进行查新检索，特别是专利文献检索，力求项目的新颖性、创造性和实用性，避免低水平的重复研究，侵犯他人知识产权；在科研项目完成后，要先实施知识产权保护后再论著、成果鉴定和参加交流、申报奖励。

其次，完善农业科技成果知识产权激励机制。一是要逐步完善农业科技知识产权的利益分配机制，在借鉴国外成功经验的基础上，采取物质刺激与精神奖励相结合的激励方式，建立起政府激励、市场激励与单位激励相结合的多元激励机制；二是要改革农业科技评价机制，将农业专利等知识产权作为农业科技成果评价的重要指标，与科技人员职称晋级、利益分配等方面挂钩，同时认真贯彻实施奖酬机制，使产权人真正得到应有的回报，充分调动广大农业科技工作者的积极性。

第三，建立健全农业科研单位知识产权管理制度。主要包括：在日常管理制度中增加知识产权管理的内容；建立健全科研档案管理制度；建立监察审核制度，把知识产权保护条款纳入到监控审核范围，要求定期检查、定期汇报等。

强化农业科技知识产权保护意识。大力宣传和普及农业科技知识产权知识，加强农业科技成果知识产权保护意识，不仅要针对各级领导和广大科技人员，还要针对全体社会成员。一方面，要加强对各级农业科研院所的领导干部和广大科技工作者系统地开展有关农业科技知识产权知识的普及教育活动，使其主动利用知识产权知识保护自身的相关权益，规避自己的科研行为造成对他人的知识产权侵权现象。另一方面，要加强对全体社会成员开展知识产权知识的宣教活动，提高社会公众的知识产权保护意识，营造良好的知识产权保护氛围，形成以尊重和保护知识产权为荣、违犯和破坏知识产权为耻的社会新风尚，使知法、守法和用法成为全社会每个公民的自觉行动。做到不随意侵犯人的知识产权，并能运用法律武器保护自己的知识产权不被侵犯。进而树立知识创造价值的新观念，形成崇尚科学的社会风气。

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关键词：体育；知识产权；保护

中图分类号：G80-05

文献标识码：A

文章编号：1007-3612(2007)07-0887-03

Discussion and Analysis on the Current Situation and the Relative Problems of the Protection of Sports Intellectual Property Rights

WU Yan-zhong, ZHANG Chun-yan

(Institute of Physical Education, Liaocheng University, Liaocheng 252059, Shandong, China)

Abstract:With the method of documentary data, the current situation of the protection of sports intellectual property rights is analyzed and the following problems about sports intellectual property rights as well as its research are further analyzed. Many conclusions have been done in the research of sports marks right and sports TV relay right, but there is a lack of its basic study and legal protection. The sports game and physical intellectual property right, national physical intellectual property right and sports non-patent information right haven't been completely studied, and there are a lot of idea problems. The research on the protection of sports intellectual property right ought to be based on the particularity of sports.

Key words: sports; intellectual property right; protection

体育的竞争已经从原来的体能的竞争扩展到经济、科技、智力的竞争等广泛的领域，也就产生了大量的体育知识产权，从奥林匹克标志的保护到电视转播权的经营，已经引起人们的重视，但大量体育知识产权被侵犯的事实也进一步表明，体育知识产权的保护及其研究还仅仅处于初级阶段。本文通过国内外体育知识产权的保护事实及其研究成果进行分析探讨，并对今后的研究与保护提出自己的见解。

1 国内外体育知识产权保护的现状

国际性知识产权公约较多，有些与体育知识产权保护相关，如《商标国际注册马德里协定》、《保护文学艺术作品尼泊尔条约》等，某些体育著作权、体育专利权、体育商标权等受到该类条约的保护，而国际上最早的体育知识产权保护专项条约是1981年在世界知识产权组织会议上通过的《保护奥林匹克会徽条约》(于1983年生效)。该条约规定成员国有义务拒绝包含奥林匹克五环会徽图形或者相似图形的标记注册，并采取有效措施禁止在商业活动以及其他活动中不经允许使用该标记。该公约主要是对奥林匹克会徽进行保护，对奥林匹克的名称、旗帜、吉祥物，以及电视转播权等没有列入保护的范围。国际奥委会对奥运主办城市提出了一些特殊要求：1)对奥林匹克知识产权内涵界定进行了扩展。如将与奥林匹克、奥运会、奥运等专有名称和使用这些专有名称的社会活动、出版物等归为国际奥委会的署名财产，将奥运会申办机构使用的标志和其他创作成果收归奥委会，对“奥运会举办城市名称+年份”和其他与奥运直接相关的标志提出比照商标进行注册保护。2)在保护的时限上，奥林匹克标志的部分内容进行永久保护而不必登记注册。其实，体育知识产权保护在《奥林匹克》中也有体现，随着奥林匹克运动的发展与内涵的扩大，内容不断完善和发展，在第一章中有7项涉及知识产权的内容，并制定了12条附则。

关于民族传统体育项目的知识产权保护，1999年1月30日至12月3日在乌拉圭的埃斯特角由联合国教育、科学和文化组织主办的世界体育部长和负责体育教育与体育高级官员会议上，通过了《埃斯特角宣言》，其中第8条中提出：“部长们支持按地区和国家文化遗产原则去保护和发扬传统体育运动的政策，包括列为世界范围内的传统游戏和运动项目。鼓励举办地区性传统体育节。”将民族传统体育列入体育知识产权保护的范畴。此外，按国际惯例，国际体育组织与举办竞赛的国家和城市签订关于电视转播、标志等方面的竞赛合同，是一种实际的保护措施，国际体操协会对重大创新技术动作以运动员名字命名，实质上是对精神权利的保护。

知识产权不能像物权那样根据法律事实自然产生，它作为一种无形物，必须依靠国家法律特别保护。因此，在相关国际性体育知识产权保护条约的基础上，各成员国根据各国的具体情况制定了相关的法律。

早在1993年，国际奥委会就在中国商标局对奥林匹克会徽进行了商标注册。北京获得2008奥运会举办权之后，2001年5月中国奥委会商用徽记也进行了工商注册保护。2001年11月制定了《北京市奥林匹克知识产权保护规定》，2002年2月4日国务院了《奥林匹克标志保护条例》，对体育知识产权中关于奥林匹克标志作了具体的保护规定，保护的客体内涵逐步扩大。

2 体育知识产权保护的相关问题论析

2.1 加强体育标志权与电视转播权保护以及体育知识产权保护的专门法律建设 体育标志权与电视转播权的保护已经达成共识，但目前对体育标志权的研究主要是以奥林匹克标志权为重点，其他关于运动竞赛标志权的研究虽也有所涉及，但缺乏系统的理论与实践研究；关于奥林匹克电视转播权已经成为没有争议的规则，由于缺乏体育标志权与电视转播权的专门法律，致使在实际操作中缺乏相应的法律保护依据，出现了在一般竞赛的电视转播权还存在严重的歧义，尤其是我国的电视转播权的归属问题上却存在相当大的争议，对体育比赛集锦的产权问题业没有明确的界定，导致保护的力度不足。而且相关体育知识产权保护的法律建设是在一种被严重侵权或迫不得已的情况下出台，诸如悉尼、中国申奥成功以后，就有大量的奥林匹克域名和相关的域名被注册等，影响奥委会与组委会的市场开发，于是分别出台了《奥林匹克标志保护条例》。由此我们应该把研究的视角拓展到整个体育知识产权保护领域，应立足于体育知识产权的特殊性，对体育知识产权保护进行专门性的全面研究，而不是针对奥林匹克等某一特殊领域，也就是说，要出台带有体育普适性的知识产权保护法律，即《体育知识产权保护条例》，而不是单指奥林匹克的标志权或电视转播权，进而制定具有体育特色的专门性体育知识产权保护法律。

2.2 确认运动竞赛与表演的知识产权

根据《罗马公约》第九章的条文――“任何缔约国可以在其国家的立法中将此公约中所述的版权保护扩大到进行非文学或艺术创造性是艺术家身上”，比较艺术作品定义中“个人特色”和“智力”两个关键因素在运动竞赛表演中也得到充分体现，但目前运动竞赛与表演作为体育特有的、最普遍存在的智力成果未列入保护范围，甚至未得到社会承认，在相关研究中也存在许多分歧，这也是当今体育知识产权研究的焦点问题。

关于运动竞赛表演知识产权的客体，运动竞赛表演凝聚着运动员、教练员和科研人员的智慧，与文学艺术作品的不同只是在表达的方式上，但这不是本质性的差异，至少“艺术性的体育表演体现了人类的思想，具有作者的个性痕迹，因而应当受到知识产权的保护，……将许多运动员看作了表演艺术家。而其他运动员也起码享有对自身形象权利免于被非法利用。”但从当前研究的的进展情况分析，对于艺术体育类项目的运动竞赛知识产权保护初步达成共识，而分歧的焦点主要体现在体育与艺术的归类问题，因为杂技已经列入知识产权保护的范畴，体育与杂技的动作编排、艺术表现等方面都存在许多共性因素，而体育因为有其特殊性，对体育竞赛知识产权的研究没有从基本的法理上分析。体育运动竞赛表演知识产权包涵大量的智力成果，它不是单纯是一种肢体的运动，更是一种特殊智力因素的凝结(肢体运动智力、科技服务等)，既然体育有其特殊性，我们在研究过程中就要立足于体育的特殊性进行研究。

2.3 明确民族传统体育知识产权的内涵

优秀传统民族体育项目深植于中华民族光辉灿烂的文化之中，每个活动无不浸透着文化的烙印，在《埃斯特角宣言》第8条的条款说明民族传统体育项目具有文化遗产性。我国少林寺和太极拳准备申报联合国教科文组织1997年设立的“人类口述和非物质遗产”。郑成思根据非洲产权组织的保护范围，将民间文学详细列举为6大项，传统体育列在第4项。张厚福同志根据我国民族传统体育的发展现实深入研究认为，传统体育项目具有民族独有性、遗产性、技艺性、强身健体性和大众性，是民间艺术作品，应当受到知识产前的保护。而关于民族传统体育知识产权保护的研究应当立足于两个层面，因为现行的知识产权制度是以对个人权益有限期保护的私权利益为基础，从而达到鼓励创作、创新，促进科学技术和文化艺术发展的目的。我们对民族传统体育文化的知识产权不完全等同于现行知识产权，也不同于平时所理解的简单的、静态的、封闭式的保管、保存式的保护，那无疑于固步自封，使之失去前进的步伐。民族传统体育是在群体中创造和流传的，开放性和广泛性是它存在和发展的根基，体现的更多是群体的文化特征，只有最大限度地与社会结合才会有旺盛的生命力，而不能单纯从市场价值的角度认知。因此，对民族传统体育知识产权的保护，应是对其能否持续存在、源远流长以及是否得到他人的尊重和认可而不被歪曲和利用为主，当然也会关注经济利益。即在精神权益和物质权益的双重属性中，更侧重于精神权利，注重以集体利益、社会效益的开放式的保护。因此，对民族传统体育知识产权的保护要注意两个平衡点：一是民族传统体育文化中的有形部分仅仅作为文化古迹、遗迹而实施比较严格的保护，而不开发利用，就会使武术文化成为一种毫无生气的“死”文化，也必将增大当地居民和政府的负担，保护促开发，开发促保护，我们应找到二者的利益的平衡点；二是民族传统体育中的无形部分的利益平衡是在权利人与作为资源提供者的社会公众与相关创作者之间的平衡，以达到合理利用资源，鼓励创新，既保护了“源”，以不妨碍“流”。

2.4 体育非专利技术更注重精神权利的保护

知识产权主要包括精神权利(moral rights,亦称人身权)和经济权利(economic rights，亦称财产权)。关于体育非专利技术知识产权保护，张厚福教授认为关键的运动技术动作、成套技术动作、运动技战术、运动训练与恢复方法、体育运动测试方法与手段、饮食与营养药物配方等这些有实用价值、又能为权利人带来经济利益或竞争优势的非专利技术，体育非专利技术与体育为公开信息充满着集体的智慧与经验，应当受到知识产权的保护。申立同志则从“体育属于公有领域”的角度对“重要的运动技战术”和“科学先进的运动竞赛战术”分析认为，若是新的技术受到保护或专有，那么相对其他选手就不公平。而且一旦进入体育这个公有领域便失去了专有性，因此不应受到知识产权的保护。那么，如果授予专利不利于项目的发展，如不予任何形式的奖励和保护，则不符合体育法、科学技术奖励条例等法律法规中支持和鼓励社会成员为社会作贡献以推动人类社会发展的精神，也不符合《宪法》及《民法通则》中人的正当的财产权、人身权都应受到社会的保护的法律精神。体育非专利作为体育无形资产的重要组成部分和体育工作者的权益，应获得社会的肯定和适当保护，而且在公开使用前按技术秘密保护，公开使用后应享有一定的精神权利，得到社会的肯定和予以荣誉权、防止篡改和歪曲。而且对知识产权的保护既要有经济权利的保护，更重要的精神权利的保护，诸如“李宁正吊”、“李小鹏跳”、“冢原跳”、“特卡切夫腾越”等动作的命名，排球的“时间差”战术是中国队发明等，这些本身就是一种对体育知识产权保护的途径，而不是中国的专有，别人不能使用。也就是说，体育非专利技术不是一种一般意义上的专利技术，其保护也就不是一种专有式的保护，更重要的精神权利的保护。因此，体育非专利技术是体育运动有的，既不受国家安全法，科学技术保密条例保护，又不受专利法保护的普遍存在于体育运动训练竞赛中的专门技术，应当受到知识产权的保护，而且应更注重精神权利的保护，这也是当前体育知识产权保护的一个重要的特征。

3 结论与建议

3.1 结论

1)在体育知识产权保护的研究与实践中，体育标志权和体育电视转播权保护已达成共识，对运动竞赛知识产权的保护、民族传统体育知识产权的保护、体育非专利技术和体育未公开信息等方面的研究中还存在许多分歧，而且在实践中还存在许多操作性问题有待于深入研究与探讨。2)目前体育知识产权保护的专门法律不多，应加强体育知识产权法律保护的专门性研究，建立反映体育特殊规律的体育知识产权保护的相关法律。

3.2 建议

1)由于对体育知识产权的研究的相关依据不足，理论研究与法律法规建设滞后，面对大量体育知识产权的侵权问题有时束手无策，在研究过程中仍然以传统的知识产权的理论模式进行研究，没有结合体育的本体特点进行辨证论析。我们不仅要以基本的法律理论为依据，加强体育知识产权的法理学研究，而探讨体育知识产权的保护问题，更应该把握体育的特殊规律，立足于体育的实践作专门性的研究。2)在体育知识产权的理论与实践研究中，从奥林匹克标志权到运动竞赛表演的知识产权、体育非专利技术等，存在重视竞技体育领域的研究倾向，对体育其他领域的研究较少，诸如学校体育教学模式与教学方法的创新问题的知识产权问题，全面健身技术信息、健身运动处方以及健身俱乐部经营等领域的知识产权问题研究至今很少涉及。因此，加强体育各个领域的知识产权问题的全面性研究也是今后研究的重要课题。

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论文摘要：目前．我国 企业 国内知识产权应用与保护体系已经基本建立．但我国有关企业境外知识产权的应用与保护制度还存在很多问题。这些问题的解决需要我国政府与企业的共同努力．我国政府应该加强境外知识产权应用与保护 教育 及完善立法，企业应该在灵活运用国际知识产权规则的同时积极实施企业知识产权战略。

随着知识 经济 的 发展 ．作为知识经济发展内在动力的知识产权的应用与保护．逐渐成为企业可持续发展的关键。目前，由于我国知识产权 法律 的日渐完备．我国企业知识产权的国内应用与保护已无太大问题．但企业对于其境外知识产权的应用与保护还存在诸多问题。这些问题能否得到妥善解决．已成为我国企业能否可持续发展和能否在国外长久发展的决定性因素

一、境外企业知识产权应用与保护

知识产权的应用与保护水平关乎一个企业的生死存亡。关乎一个国家综合国力的提升空间．因此．世界各国纷纷通过各种手段保护本国知识产权．以求本周知识产权能够得到充分应用与妥善保护

(一)国际贸易中的知识产权规则与存在的问题

知识产权由于其无形性、专有性、地域性、期限性以及可复制性等特征而导致了知识产权境外应用与保护的困难性目前．国际贸易中有关知识产权应用与保护的规则主要体现在wto(与贸易有关的知识产权协定》(trips)及《联合国国际货物销售合同公约》第41条、42条及43条所确定的规则之中

trips是一部旨在对知识产权进行有效而充分的保护．以减少国际贸易阻碍促进国际贸易发展的多边协定。协定所规定的知识产权保护的基本原则及成员方对知识产权保护的“最低标准”对成员方在境外的知识产权起到了很好的保护作用但协定中的诸多例外规定导致了知识产权保护力度大打折扣作为国际公约的trips协定．在实践中很少有国家将其直接作为知识产权保护的依据．而是把对该国有约束力的trips协定转化为国内法．再根据国内法来对知识产权加以保护。虽然对于一国参加的国际公约．一国必须遵守。但一国在将国际公约转化为国内法时．还有很大的变通空间．这就意味着．一国知识产权在境外的应用与保护水平很大程度上取决于另一国的知识产权保护水平．这就给一国的境外知识产权应用与保护带来了很多不确定因素。“《联合国国际货物销售合同公约》第4l条、42条及43条中虽然规定了国际贸易买卖中侵犯他人知识产权的情形及相应的法律责任．但联合国贸易与发展会议1985年通过的《技术转让国际化规则》只是侧重于对转让合同双方权利和义务的规定．对转让技术中相关的知识产权保护。仅第2条第6款规定：‘承认 工业 产权的保护由国内法授予。]目前．wipo公约与trips协’定都没有关于技术转让中对知识产权保护的条款这对于那些以技术为支撑的企业的境外知识产权应用与保护非常不利

由此可以看出，目前．在国际贸易中虽然有有关知识产权的应用与保护规则虽然存在．但这些规则还有不完善之处．这就为企业境外知识产权的应用与保护埋下了隐患。

(二)各国企业境外知识产权应用与保护的现状

在知识经济发展的初期．企业主要依靠企业自身制定的知识产权策略来保护企业的知识产权：而国家则是通过国家立法和参加知识产权国际公约这两种途径来确保企业知识产权得到应有的应用和妥善的保护这两种途径在知识经济发展的初期收到了比较好的保护效果．但随着知识经济的迅速发展及全球信息流动速度的加快．仅仅依靠企业自身的力量和简单通过国家立法已经很难适应知识经济迅速发展下知识产权应用与保护所提出的更高要求．因此。一种能够更全面、更有效的确保知识产权应用与保护的策略便应运而生．即建立知识产权战略体系而通过建立知识产权战略体系确保知识产权的应用与保护已成为各国的通行做法。

所谓知识产权战略是指：“从战略全局出发，运用知识产权制度，整体谋划、大力推进知识产权创造、严格知识产权保护、加速知识产权流转、强化知识产权管理．遏制竞争对手，谋求竞争优势，全面推进经济社会协调、可持续发展。”根据制定主体的不同，又可分为国家知识产权战略和企业知识产权战略随着全球竞争的加剧．发达国家为了提升本国产业的竞争力而纷纷制定和实施知识产权战略美国自20世纪80年代起，通过制定《拜杜法案》、《技术创新法》、《联邦技术转让法》等法律．具体规定对知识产权的应用与保护措施。此外，美国通过在《综合贸易竞争法》中制定“特殊301条款”．加强了对境外侵犯美国知识产权行为的制裁力度，以保护美国的境外知识产权。一直提倡以技术立国的日本于2002年公布了知识产权战略大纲．通过了知识产权基本法，并确立了从知识产权的制造、保护、应用以及人才基础四个方面制定行动计划。确保了本国知识产权的应用与保护韩囤在国家知识产权战略中有关知识产权的内容中规定了要积极加强企业在外国的知识产权保护以上各国通过建立国家知识产权战略保障了本国企业境外知识产权的应用与保护。

外国企业特别是跨国企业也纷纷通过建立企业知识产权战略加强企业境外知识产权的应用与保护如美国ibm公司在新产品发表前．必先彻底调查知识产权情况，特别是对于产品销售国．ibm会派专人对该国他人的有关商标和专利权进行详细调查．以确保本企业知识产权在该国的顺利应用与保护而日本东芝公司为了确保海外企业的专利权．通常会“在工作日志上记述研究人员所做出的发明记述特征和实施案例．并记载和先前技术的差异．附上照片等相关研究资料。最后签上研究人的姓名．携此资料到美国法院公正发明日期，以为解决将来纷争之用。

由此可以看出．各国为了确保本国企业境外知识产权的应用与保护。可谓是做足了文章。这也说明了各国对境外知识产权应用与保护的重视

(三)企业境外知识产权应用与保护的必要性

在知识经济时代．一个国家拥有知识产权的数量和质量已成为衡量该国科技实力和经济实力的标志。所以，从这个意义上说．世界未来的竞争就是知识产权的竞争“知识产权以其独有的垄断性和独占性成为世界各国、各地区发展 科学 技术。繁荣社会文化．增强竞争力、维护国家根本利益的战略性武器：成为激励自主创新、促进科技进步的法律制度，成为支撑经济发展、保持竞争优势的战略资源，成为引领社会前进，促进文化繁荣的重要途径”知识产权已经成为世界各国占领市场、推动科技进步、经济发展、文化繁荣的重要手段和标志．成为培育国家核心竞争力的基础。

而知识产权对于企业来说则成为企业生存和发展的最重要的无形资产．企业对知识产权的应用与保护能力将直接影响企业的核心竞争力。企业资产构成中知识产权这种无形资产所占的比例越大．该企业的市场竞争力和生命力就越强一个企业知识产权的拥有量及对知识产权的应用程度与保护力度已成为关乎企业生死存亡的关键因素而知识产权在境外的应用与保护水平直接关系到企业能否在境外市场立足、确立竞争优势．特别是在 金融 危机影响下，企业对知识产权的应用与保护特别是对境外知识产权的应用与保护已成为企业克服金融危机带来的消极影响．重新建立竞争优势的重要因素

二、我国企业境外知识产权的应用与保护

经过30年的发展．我国通过完善国内知识产权制度、发展和协调国际知识产权制度，已为我国企业知识产权的应用与保护建立了一个较为完善的企业国内知识产权应用与保护体系．但对于企业境外知识产权的应用与保护还存在很多不完善之处。

(一)我国企业知识产权应用与保护的 历史 发展与现状

我国企业知识产权的应用与保护经历了一个从无到有的过程在改革开放前．由于技术创新成果被纳入公共领域．所以几乎没有私法意义上的知识产权．这就直接导致了我国调整和保护知识产权的法律制度几乎空白．知识产权应用与保护工作长期停滞。从改革开放后到1985年我国第一部专利法的颁布这段时间．随着我国商品经济的实行．企业开始成为市场竞争的主体，以商标、专利法为代表的知识产权法律制度开始建立，企业的知识产权意识也开始觉醒．一些技术领先的企业开始学习和应用知识产权制度。从1985年到2001年我国加入wto期间．我国的社会主义市场经济体制逐渐建立．企业真正成为市场主体。我国的知识产权法律体系逐步建立和完善．国家通过司法、行政对知识产权的全方位保护体系逐步加强企业知识产权拥有量持续增加．知识产权应用与保护能力日渐提升。我国加入wto后，随着全球竞争的日益激烈，我国企业真正认识到拥有自主知识产权已成为提高企业核心竞争力的关键，因此．企业的知识产权应用与保护意识逐步提高。

随着我国知识产权立法的不断完善及国家司法、行政对知识产权保护力度的加大．我国企业的知识产权应用与保护能力逐渐提升．很多企业已经建立了相壶的知识产权应用与保护制度，包括专利、商标、著作权、商业秘密等各个方面。此外．我国企业知识产权意识也有所提高．2006年2月，在全国企业知识产权保护与自主创新大会上，有80家中央企业参会并签署了《企业适用正版软件倡议》和《企业保护知识产权倡议》。展现了我国企业尊重和保护知识产权的积极姿态

虽然我国企业知识产权应用与保护意识较之以前已有很大提高．但相对于发达国家的一些跨国企业而言．我国企业的知识产权应用与保护还存在很多不足之处。近几年．我国很多企业商标在国外被抢注一事就很好地说明了这一点：2006年王致和食品有限公司的百年商标在德国被抢注．致使该企业进军欧洲市场的计划被打乱。而“海信”在德国被抢注．最终也是由海信集团支付了大笔的转让费才最终取回了商标权这些商标被抢注事件一方面是因为企业境外知识产权保护意识薄弱造成的．另一方面也凸显了由于我国境外知识产权保护法律的缺失

(二)我国企业境外知识产权应用与保护存在的问题

虽然我国知识产权法律体系已基本建立．知识产权的应用与保护水平也达到了一定高度．但我国的知识产权应用与保护制度还存在不完善之处。特别是对于境外知识产权的应用与保护还有许多急需解决的问题。主要包括：

1．企业境外知识产权应用与保护意识不强虽然我国企业应用与保护知识产权的意识较之以前已有所提高．但企业对于境外知识产权的应用与保护的主动意识还没有形成。据商务部的一份调查显示．我国企业明显缺乏境外知识产权的保护意识．境外申请专利和注册商标数量相当低。¨6(据有关机构统计．

三、我国 企业 境外知识产权应用与保护的完善

随着我国企业进军海外市场步伐的加快．企业如何通过充分应用知识产权确立竞争优势及对企业知识产权予以妥善保护已成为我国企业能否长久立足海外市场的关键对知识产权的应用与保护仅仅通过企业自身的努力往往是不够的．企业要想在海外市场取得长足 发展 ．肯定离不开国家的支持。因此，如何完善我国境外知识产权应用与保护体系．笔者认为应通过企业和政府的共同努力

(一)政府方面

1．开展境外知识产权应用与保护 教育 ．树立境外知识产权应用与保护意识。目前．我国有关境外知识产权应用与保护的立法虽不完善．但这并非我国企业境外知识产权频遭侵犯最重要的原因。除立法不健全外．另一个因素成为目前我国知识产权境外屡遭侵犯的最重要原因．那就是企业境外知识产权应用与保护意识没有形成由于知识产权应用与保护意识的缺乏．导致“即便知识产权立法是完善的．知识产权执法机构是完善的，知识产权人才是充足的，我们的知识产权制度也不可能是完善的．知识产权制度也就无法发挥应用作用”。相对于立法这种短期就能实现的目标，知识产权应用与保护意识的形成却需要相当长一段时问．因此．我国政府应该积极开展境外知识产权教育，树立境外知识产权应用与保护意识

在这方面．政府可以成立专门的境外知识产权应用与保护教育办公室．召集知识产权专业人才．对那些发展势头良好的企业予以重点关照．为他们提供专业的境外知识产权应用与保护服务．以确保这些企业的知识产权在境外得到充分应用与妥善保护此外．国家还可以通过新闻媒体加强对知识产权应用与保护教育的宣传力度．以提高企业境外知识产权的应用与保护意识。

2．借鉴发达国家知识产权应用与保护的经验．完善国内知识产权立法知识产权的地域性等特点决定了企业仅仅依靠自身力量去应用与保护知识产权任务的艰巨性一个企业可以通过实施知识产权战略来保障本企业的知识产权得以合理应用和妥善保护．但企业的力量毕竟有限．因此，仅仅依靠企业的努力将难以达到对其境外知识产权应用与保护的理想状态。通过对发达国家的观察可以发现．任何企业要想在世界市场中站稳脚跟都离不开本国境外知识产权立法的支持但我国目前关于企业境外知识产权的立法还相当不完善。因此，如何尽快制定合理的境外知识产权应用与保护方面的 法律 已成为当务之急具体到应如何完善我国的境外知识产权立法．笔者认为．除了要与我国 经济 发展相适应外．还应充分借鉴发达国家知识产权应用与保护的经验而美国对于企业境外知识产权应用与保护方面的立法应是我国借鉴的主要对象

美国通过《综合贸易竞争法》中制定“特殊301条款”对本国的境外知识产权给予保护美国“特殊30l条款”的主要内容是：美国贸易代表通过以下两个标准．(1)“未能充分而有效地保护知识产权的外国”．(2)“拒绝了依赖于知识产权的美国人公平而平等的市场准入机会”．来确定未对美国知识产权进行有效保护的“重点外国”．通过关税措施或其他限制进口的措施对该外国的某一经济部门或整个经济实施贸易制裁美国制定“特殊301条款”的根本目的在于“保障美国的知识产权在国外得到有效保护．保障依赖于知识产权保护的美国人公平而有效地进人外国市场”。事实上，美国通过这一条款对本国的境外知识产权确实起到了重要的保护作用．美国之所以成为知识产权贸易大国。相信这一条款的作用功不可没

综上所述．笔者认为。我国在完善有关境外知识产权应用与保护法时．可以借鉴美国的这一“301特殊条款”，比如：我国可以在《对外贸易法》或在相关知识产权法律中增加相关条款．规定凡不对我国境外知识产权给予充分而有效保护的国家．我国将对该外国的某一行业采取诸如增加进口关税、实施进口限额、取消贸易优惠待遇等措施．以迫使该外国对我国企业知识产权给予充分而有效的护

与美国这样的知识产权大国相比．尽管我国的知识产权贸易发展相对落后．但随着我国企业自主创新能力的提升。我国的知识产权产业也会迅速发展．美国所遭遇的问题目后我国也会遇到。所以．现在加强境外知识产权立法不失为前瞻之举

(二)企业方面

1．熟悉和掌握国际知识产权规则．灵活应对境外知识产权侵权活动现行的国际知识产权公约主要有trips及世界知识产权组织(wipo)所管辖的公约。即：《巴黎公约》、《伯尔尼公约》和《罗马公约》等，这些公约共同构成了国际知识产权保护体系

这一系列重要的国际知识产权公约所确立的知识产权保护的基本原则是各成员方必须遵守的．而且公约所规定的知识产权保护的最低要求也是各成员方必须执行的．因此．我国企业在保护境外知识产权时应充分利用国际知识产权公约所确立的这些原则、规则。比如：我国企业产品进入某一成员国或者企业在某一成员国进行直接投资时．可以要求该国给予我国企业“国民待遇”和“最惠国待遇”．以使我国企业的知识产权能够享受到与该成员国企业相同的保护。此外。我国企业还应要求成员国对于企业的知识产权给予的保护达到国际知识产权公约所要求的最低标准。只有这样．才能确保我国企业境外知识产权得到应有的保护、

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[关键词]知识产权国际投资投资法

一、识产权保护在国际投资中的地位和知识产权法律保护的必要性分析

在技术、信息、交通和通讯迅猛发展的今天，在全球经济一体化已成为不可扭转的世界里，谁拥有知识，谁就拥有一切，哪个公司拥有最先进的技术，该公司就是最具竞争力的公司，哪个国家能够拥有最前沿的技术，该国就是最具国际竞争力的国家。借助国际投资谋求技术垄断和运用技术垄断进而加强和维护竞争优势，已经成为跨国公司全球竞争的重要策略。在发达国家已经率先进入后工业化阶段的情况下，技术成为获得垄断、维护垄断、打破国外垄断、取得国外垄断的最重要的条件。因此，知识产权在当今发达国家对外投资中就处于极端重要的地位。

中国知名国际投资法学者余劲松教授在论及国际投资与知识产权保护的关系时曾精辟地指出："国际投资与知识产权有密切联系，知识产权作为一种财产权是可以用于投资的，若未作为投资，则可通过技术转让的方式获得。无论海外投资企业是通过何种方式获得知识产权的，知识产权的保护都是一个非常重要的问题。知识产权保护不力也可被看作是一种贸易壁垒和投资壁垒。有些公司投入了大量资金开发新技术和新产品，若对知识产权缺乏有力的保护，其技术就有被竞争者自由和无偿取得的风险，它们当然也就不愿意前往投资了。对于外国投资者，特别是高新技术生产者来说，加强对知识产权的国际保护，无疑有助于其进入他国市场并防止他国低成本地复制出口。所以，保护知识产权也有助于保护国际投资，促进国际投资的发展。"[1]（P329-330）

从跨国公司角度来看，一个跨国公司越是有能力开发新技术，就越是有能力向海外开发新市场和占领新市场；越是有能力通过含有知识产权的高新技术投资海外，就越是有能力取得国际垄断地位，这是一个良性循环的投资——竞争——投资模式。可以说，在知识经济时代，对外投资的产业选择将主要表现为高新技术产业和资本密集型产业投资，知识产权投资在未来国际投资竞争中将占据主导地位。

从国家经济竞争的角度来看，对于发达国家来说，随着产业结构的调整和竞争优势的转变，在全球经济竞争中，发达国家渐渐失去了在劳动密集型产品和劳动密集型服务方面的竞争优势，它们所保有和仍在不断加强的是高技术产品和服务方面的竞争优势①，这种优势的发挥和保持乃至加强，离不开知识产权的保护②。过去几十年来，知识产权的假冒和盗用已经给发达国家经济带来严重影响。仅以美国为例，商业性仿冒、版权和工业设计的侵权和其他的知识产权侵权的狂潮已经严重影响了美国在发明创造方面的比较优势[2]（P368）.根据美国国际贸易委员会的调查，仅在1986年，美国产业在全球范围内因各种类型的知识产权侵权行为而蒙受的损失就在430亿美元到610亿美元之间，而其中通过平行进口渠道造成的损失就高达100亿美元[3]（P309）

知识产权侵权往往会使投资者通过直接投资形成的诸如避免关税障碍、降低生产成本、直接占领海外市场的优势在瞬息间荡然无存。对于高新技术投资，情况尤为严重，因为这些产品的一个致命弱点就是可以被轻易地仿制和假冒。举例而言，集成电路布图设计是一种被掩膜的三维立体集成电路原件布局图，其设计极其复杂，投资巨大，但这种布图设计却可以轻易地通过拍照等手段复制。由于高新技术产品的研究开发费用高昂，在产品成本中所占比例越来越高，使跨国投资者在知识产权保护水平不高的国家投资面临巨大风险。因为，这些投资在东道国形成成品进入东道国当地市场时，虽然没有关税阻挠，有东道国各种税收优惠和政策扶持，从而使产品在东道国的生产成本低于在母国的生产成本，但是，作为高新技术产品，产品的研制开发费用不会降低多少，而且还面临着培训当地技术人员和熟练工人的负担、适应当地消费者需求等许多新的困难，因此，实现高新技术投资的高利润并非易事。但是，一旦产品被低成本仿造而又不能依靠强有力的当地知识产权立法加以制止和制裁，投资者的产品不但难以进入东道国以外的海外市场，就是东道国当地市场也难以保住。

二、知识产权投资保护在资本输入国外资法中的地位

资本输入国为保护和管理外国投资，通常制定一些关于外资的法律，对于外资的准入及投向、外国投资者及外国投资企业的法律地位、税收及优惠、原本及利润等合法收入的汇出、征用、国有化及补偿、企业自的保障及投资争议的解决等作出规定。这些法律往往被称为外资法。广义的外资法除了专门的外资法以外，还包括相关法律法规中有关外国投资的规定，如外汇管理法、涉外税法、专利法、商标法、合同法、海关法、民法、商法、公司法、反托拉斯法等。因此，各国对知识产权投资的保护，不仅要借助专门的外资法，还要借助于一些知识产权保护的专向性立法以及与知识产权保护相关的其他立法，有的甚至可以上升到宪法保护的高度。

为保护外资和提供更好的投资环境，有的国家在宪法中对外资和外国投资者的财产权利作出了专门规定。例如在中国，作为第一层次的立法规范，中国宪法规定了利用外资举办企业的形式，并规定外国投资和外国投资者的合法权益受中国法律的保护，从而从根本上肯定了对外商投资企业的法律保护。应该说，宪法保护的外国投资和外国投资者的"合法利益"，包括外国投资和外国投资者的所有形式的财产权，而不仅仅是那些现金资产和有形财产。

各国专门的外资立法，通常包括对外国资本构成（即外国投资的出资方式）的专门规定，往往对外国资本形式做广义的理解。为各国外资法保护和管制的外资形式，通常同时包括现金、有形资产、工业产权。各国外资法上保护的工业产权，是一个范围广泛的概念，包括了专利发明、外观设计、实用新型设计、商品商标、服务商标等各种知识产权财产形态。各国外资法上保护的工业产权，是一个范围广泛的概念，包括了专利发明、外观设计、实用新型设计、商品商标、服务商标等各种知识产权财产形态。不少国家的外资法还有关于知识产权出资的各种管理性规定，涉及工业产权和专有技术作为出资的条件、工业产权和专有技术作为出资的权利担保、工业产权和专有技术作为出资的作价等法律问题，从而为外国投资者以知识产权方式投资创造了一个权利得以保障、权利的行使有明确引导的法律环境。

从各国外资政策的制定和外资法对外资投向的引导角度来看，知识产权保护也是一个非常重要的考虑因素。在发达国家，虽然有些国家政府几乎不指明重点投资领域，或在把投资引向特定领域方面几乎不进行任何干预，而让市场力量有较大的自由来决定投资的性质与程度，但有些国家政府在指导外国投资方面起着重要的作用。例如在日本，政府就对工业增长作长远规划，注意有系统地削减被认定是衰落的工业部门的生产能力，而把长远规划和支持集中在新兴的或在将来会具有较高增长和竞争潜力的领域。在法国，政府的工业政策重视把工业发展引到高级技术部门，支持发展诸如微电子产品、生物部门和宇航等尖端技术领域[1]（P185-186）.这些高新技术领域，外资对知识产权保护的要求较高，因而，产业政策必须得到投资政策的配合，而投资政策和投资立法就必然要注重对外资的知识产权保护。

外资知识产权的保护，仅仅依靠专门性外资法的简单规定是远远不够的，各种专门性的知识产权国内立法在外资知识产权保护方面发挥着非常重要的作用。外国投资者在东道国设立当地法人，不论是销售产品，抑或正式设厂进行制造、销售产品，都须受到以保护专利权为代表的专利权法、商标法、著作权法等知识产权保护法的制约。具体地讲，外国投资者必须掌握及了解其所进入的各国工业产权制度及著作权制度的基本概况及其立法原则，这是确立项目抉择的前提之一[4]（P133）。反过来看，只有一国拥有高度发达的知识产权国内立法体系，具备高度的知识产权立法透明度和完善的知识产权执法制度，才能创造一个对外资，尤其是高新技术产业外资具有强烈吸引力的投资环境。

三、知识产权投资保护在资本输出国国内立法中的表现

作为主要资本输出国的发达国家，一直积极支持本国拥有高新技术、良好商誉、驰名商标和技术秘密的跨国公司通过国际投资占领国际市场、谋求超额垄断利润。在发达国家，知识产权保护的呼声向来很高。以美国为例，该国甚至将促成其他国家对美国投资者的知识产权的保护作为一项重要的外交政策。美国在许多公开的和官方的场所明确强调知识产权保护对美国经济和整个国际贸易和国际投资体系的重要性。早在80年代中期，美国官方就曾经强调指出，知识产权保护正"迅速成为一个在本10年和未来的最重要的国际贸易和国际投资中的问题。"[5]自此，美国就一贯强调知识产权保护是一个贸易问题和投资问题。也正是基于此种理念，知识产权保护不力就不仅被美国视为是一种传统观念中的对文化、科学技术财产的侵犯，而且应被视为贸易壁垒和投资壁垒。这种观念的形成和逐步被发达国家接受，也为将知识产权保护问题纳入GATT多边谈判范畴奠定了理论基础，因为国际社会一直认为GATT是只解决贸易问题的。

为维护本国作为知识产权拥有者的跨国投资者的利益，发达国家往往运用自身强大的经济力量和政治影响，不断对知识产权保护"不力"的国家施加压力，对发展中国家知识产权保护水平提出更高要求，甚至不惜动用经济制裁和报复的手段。虽然发达国家不能直接干预发展中国家的外资立法和知识产权立法，但迂回地通过贸易制裁和报复的手段，的确加大了知识产权保护水平较差的国家的压力，间接地促进和加快了这些国家在外资立法中知识产权保护条款的订立和改进以及知识产权专门立法的形成。

美国是通过国内贸易立法敦促外国加强知识产权保护的典型国家。美国1988年综合贸易与竞争法增加了知识产权保护条款，该法增加的作为1974年贸易法的第182节（美国法典第19篇第2242节），就是人们通常所称的特殊301条款③。该款对知识产权和市场准入的重点国家（即所谓知识产权保护不力的国家）作出了专门规定。特殊301条款规定，在美国贸易代表应确定对知识产权拒绝提供充分有效保护的国家、对依赖于知识产权保护的美国人拒绝提供公平公正的市场准入的国家以及从上述国家中确定重点国家，贸易代表还可采取相应的制裁措施。

美国的上述立法，在现实生活中的确产生了一些重要影响，虽然这种做法遭到其他国家的激烈反对，也往往造成美国与其他国家之间的经济纠纷与摩擦。以中美贸易摩擦为例，从1989年以来，美国数次对中国运用301条款，使我国在知识产权保护方面作出了重大妥协。1989年，美国贸易代表将中国列入知识产权重点观察国家名单。1991年，美国贸易代表宣布将中国从重点观察国升至重点国家名单，并威胁进行单方面贸易报复，双方谈判的结果是，中国承诺：加入伯尔尼公约和日内瓦公约、修改专利法和著作权、颁布有关反不正当竞争的法律。1994年，美国再次将中国列入知识产权重点国家名单开始调查，经过近6个月的调查，美国贸易代表宣称中国在知识产权保护方面的作法妨碍或限制了美国商业，宣布将对中国进行贸易报复，双方对峙的结果是，1995年2月达成中美知识产权协议，避免了一场重大的贸易战[6]（P410-411）。值得注意的是，最近三年中国没有被放进特别301条款中观察，有人因此认为中国的知识产权保护，美国已经满意了，所以不放在特别301条款中观察了，但中国著名知识产权法学者郑成思教授曾警告指出，情况并非如此！美国在1996年以后，又出台了一个特别306条款，中国是在特别306条款里的观察对象。特别301条款规定，已经与美国达成协议的国家和地区，如果没有执行协议，美国就不用按特别301条款的规定，要多少天的观察期，多少天的磋商期，而是马上就可以制裁，实际上比特别301条款还要来得快[7]。

美国综合贸易与竞争法别301条款的目的在于提高外国知识产权水平，似乎与国际投资没有关联，但笔者认为，虽然我们反对借助经济势力滥用单边贸易报复的作法，反对将一国国内立法标准强加于其他国家的霸权行径，也反对不顾发展中国家经济发展水平和两类国家之间立法和司法传统的差异，片面维护发达国家知识产权所有人利益的不公平作法，但不可否认的是，特殊301条款对美海外知识产权投资具有重大意义，这不仅仅因为美国强大的贸易力量和贸易制裁的威慑力，还在于美国本身是世界上最大的资本输出国，通过特殊301条款促成的国外知识产权保护水平的改善，对于美国高新技术投资者具有极其重大的意义。

战后产生的海外投资保险体制资本输出国国内立法的新形式，对海外投资保护具有重大意义。作为一项重要的投资保证制度，海外投资保险制度一般都对所有形式的投资提供政治风险的保险。各国对所承保的投资一般没有形式上的限制。符合承保条件的投资，通常既包括投资者用现金、实物进行的投资和基于契约安排的权益投资，也包括用工业产权和专有技术进行的投资。可见，知识产权形式的投资得到了海外投资保险体制的应有重视和充分保护。

四、知识产权保护在国际投资条约中的体现

促进和保护知识产权投资，仅仅依靠各国的国内法还远远不够，因为国际投资具有跨国性，不仅涉及到私人投资者与他国间的关系，还涉及到投资者本国与投资所在东道国之间的关系。资本输出国的国内知识产权立法、贸易法和海外投资保险法，如果不能得到东道国的支持与配合的话，是难以达到其立法目的的；同样，无论资本输入国的外资法和知识产权立法对知识产权投资者作出多少保护和鼓励的规定和承诺，投资者始终担心政策和法律随时可能发生的变化，因而，投资者难以仅仅依据东道国国内立法确立对东道国投资环境的持久和完全的信心。建立双边和多边的国际投资条约关系，借助条约来加强国内法的效力，确立成员国相互之间的国际义务，无疑是帮助投资者更加持久和稳定的投资信心的重要手段。

双边的投资立法，从来就重视对投资者知识产权财产权利的保护。最早出现的双边投资条约——友好通商航海条约，虽保护对象的重点在于商人而非工业投资者，但其中关于保护商人及其资产的规定所涉范围相当广泛，知识产权通常被认为是包括在资产范围之内的。随着关贸总协定的出现，友好通商航海条约作为调整双边贸易关系的重要国际法手段的意义大减。条约保护对象的重点逐步转向投资者，其内容也开始更多地涉及国际投资保护。现代的美式友好通商航海条约开始涉及众多的投资保护条款。其主要条款中，有不少是专门关于知识产权保护的规定，包括关于专利商标的国民待遇和最惠国待遇、有关科学和技术知识转让的保护等。

战后出现的大量的双边促进和保护投资协定，既包含大量的关于促进和保护投资的实体性规定，如投资待遇、投资保护、政治风险的保证等等，也含有关于代位求偿、争议解决等程序性规定，内容十分详尽。在此类双边投资条约中，受保护的投资的范围通常比较广泛，不仅包括有形资产、股份、可通过诉讼取得的财产权，而且包括知识产权和特许权。有的双边投资条约对知识产权权利的列举十分详尽，有的协议甚至明确规定了知识产权投资的政治风险防范，例如中英协定明确规定：投资者从著作权、工业产权、专有技术和商誉中所得的使用费，中国政府应允许把当地货币兑换成可兑换货币进行转移。

重视对知识产权投资的保护已经成为战后国际投资多边条约的立法趋势。晚近出现的一些冠之以自由贸易协定的多边条约，实际上也是投资保护和投资促进性质的条约。一个值得注意的问题是，这些自由贸易条约，开始采取三位一体的立法方式，即，在一个条约中同时规定缔约国之间多边贸易纪律、多边投资纪律和多边知识产权保护等重大问题，从而大大加强了知识产权保护力度，在多边的基础上同时推动了贸易投资自由化和知识产权保护，为知识产权投资和知识产权贸易创造了良好的多边环境。例如，在北美自由贸易协定中，就设定了许多条款专门就知识产权保护作出了详尽的规定④。这些专门条款，广泛涉及版权保护的范围、权利所有者的排他性权利、版权所有者的精神权利、缔约权利、国民待遇；商业秘密的保护；专利权保护的范围、强制许可；商标保护；地理标志的保护；平行进口；知识产权执行措施；例外规则等等。这种将知识产权保护与投资、贸易自由化规则并重立法的立法模式，可能对未来区域经济一体化协议甚至对日后的全球性贸易投资条约产生影响。

乌拉圭回合达成的TRIPs协议，更是集中体现了国际知识产权保护多边立法水平的进一步提高，为高新技术国际投资的未来发展创造了更加完善的投资环境。TRIPs协议是迄今为止最为完善的知识产权保护公约，处处体现着人类追求知识产权更高保护标准的精神。该协议无论是在保护范围还是在保护标准方面都比以往知识产权公约有了很大的突破。TRIPs协议的保护范围几乎涉及到所有形式的知识产权，包括版权、商标、地理标志、工业设计、专利、集成电路布图设计、计算机程序及未公开的信息等，而且，不少为协议所保护的权利和标的，如商业秘密、集成电路布图设计、地理原产地标识、驰名商标、版权中的邻接权和租借权，是首次在世界大多数国家获得承认和保护，从而快速全面地提升了全球知识产权保护水平，也在一定程度上弥合了发展中国家和发达国家之间在知识产权保护认识上的长期分歧和法律上的巨大差异。有学者认为，TRIPs协议最重要的成果是在全球绝大多数国家间建立了普遍适用的知识产权保护标准，而这一保护标准是不低的。同时，TRIPs协议将GATT中的国民待遇原则、透明度原则和最惠国待遇原则引入知识产权保护领域，将有助于成员方之间在知识产权保护水平的趋同和成员方权利和义务的平衡。

五、结论

作为无形财产，知识产权是一种最容易被侵占、盗用、复制的财产，此类产品的仿冒速度快、成本低⑤，极易造成对正当经营者和消费者利益的严重损害。因而，知识产权需要特别的保护。而国际范围内的知识产权侵权更是难以防范和控制，建立完善的国际知识产权法律制度也就成为尤其重要的问题。所有的知识产权所有人都期望建立一个承认其权利并保护其权利顺利行使的法律制度，不仅包括国内法制度，也包括国际法制度。知识产权保护的国内法制度，应当就知识产权权利产生的条件、权利行使的规则、权利保护的期限、权利滥用的制止和公共利益的维护、侵权行为的制裁和知识产权执法等关键问题作出明确规定。知识产权保护的国际法律制度应当防止跨国界的侵权，考虑发达国家和发展中国家的不同利益需求，通过保护技术革新和创造来促进投资，通过制约知识产权方面的限制性商业行为导致的知识产权权利滥用来鼓励竞争和维护人类共同利益。未来知识产权国际投资的顺利拓展以全球知识产权保护水平的普遍提高为前提，适当照顾发展中国家的利益也是应当引起各国注意的问题。

注释：

①20世纪80年代以来，许多发达国家比较优势的工业部门已经从传统的制造业转向远距离通讯、生物工程、计算机软件开发等高新技术产业。

②发达国家在高新技术产业方面的比较优势的发挥和加强，有两个主要的途径：一个是贸易途径，通过出售技术产品获利；另一个途径就是通过国际投资直接占领海外市场。

③欧共体在知识产权保护方面也追随了美国的作法，针对发展中国家制定了类似的政策目标，即为了充分有效地保护知识产权，欧共体保留采取单边行动的权利。

④有学者认为，NAFTA关于知识产权保护的条款基于乌拉圭回合缔结的TRIPS协议的基本规则，但其保护标准要高于TRIPS协议确立的知识产权保护标准，而且，美国并为将NAFTA的知识产权保护标准作为最终的保护标准，而仅仅作为未来知识产权保护的起点。SeeCharlesS.Levy&StuartM.Weise：TheNAFTA：AWatershedforProtectionofIntellectualProperty，TheInternationalLawyer，93Fall，Vol.27.No3，at672.⑤据报道，价值2万美元的信息容量最大的计算机光盘，其假冒产品在有的地区销售的售价仅为50多美元，而且难以与真品辨别真伪。

参考文献：

[1]余劲松国际投资法[Z].法律出版社，1997.

[2]SeeMarkLDamschroder，IntellectualPropertyRightsandtheGATT：UnitedStatesGoalsintheUruguayRound，VanderbiltJournalofTransnationalLaw，Vol.21，1988.

[3]SeeGeorgeY.Gonzalez：AnAnalysisoftheLegalImplicationsoftheIntellectualPropertyProvisionsoftheNorthAmericanFreeTradeAgreement，HarvardInternationalLawJournal，Vol.34，No2，Spring1993.

[4]姚梅镇。比较外资法[Z].武汉大学出版社，1993.

篇9

【关键词】 民族医药； 知识产权保护现状； 保护途径

Abstract：To sum up actualities and problems of protection of intellectual property for the national medicine and discuss approaches to intellectual property rights protection of national medicine such as the legal systems of patent， trademark and trade secret.

Key words：The national medicine; Actualities of the intellectual property lawprotection; Approaches to protection

我国是一个多民族的国家，民族医药是各民族在长期的生产和医疗实践中逐步摸索、总结出独特的医药理论和诊疗方法，是我国传统文化领域中的一块瑰宝。我国有丰富的民族药资源，在12 807种药物资源中，其中有很多属于民族医药。《中华人民共和国宪法》规定，要“发展现代医药和我国传统医药”。自主知识产权是医药产业竞争力的核心，知识产权保护问题是关乎民族医药产业发展的大问题。在众多少数民族传统医药中，以藏药、苗药、云药、彝药、维药的发展为代表，笔者主要介绍以上几类民族药的发展现状及存在问题，并对保护民族药知识产权的途径进行探讨。

1 我国民族医药的知识产权保护现状

1.1 藏药藏医药学是广大藏族人民在与大自然、疾病做斗争的过程中逐渐形成的，其广泛汲取周边民族医学之精华，最终形成了自己独特而完整的理论体系。藏医药学独具特色的诊疗方法及确切的疗效，使世界四大传统医学之一的藏医药学日益成为当今医学界关注的焦点和研究对象。藏药企业主要分布在西藏和青海。据不完全统计，目前全国藏药企业在百家以上，青海有二十多家，西藏自治区有四十余家，甘肃、云南、四川、新疆等地也有不等的分布。仅在青海省，藏药产业的年产值在2亿元以上，年增长速度在30%以上；西藏的藏药年产值在3亿元以上。青海省境内的金诃、晶珠等藏药集团，年产值都在亿元左右，已经达到了一定的规模；西藏现有上规模的藏药企业达8家，实现利税最高的为3 500万元［1］，涌现出一批如“奇正”“金诃”“晶珠”“久美”等知名中藏药品牌。

截至目前，奇正藏药集团已拥有10项专利技术。1998年，“奇正消痛贴膏”获得日内瓦国际发明博览会金奖和世界华人发明金奖;五味甘露颗粒剂型的制造工艺在美国获专利。奇正已经拥有了106个商标。2004年，“奇正藏药”被兰州市中级人民法院认定为中国驰名商标，成为西北5省首例经司法认定的中国驰名商标。

不仅藏药企业为了自身发展，寻求知识产权保护，相关职能部门也积极行动起来，对本地区藏药知识产权保护工作进行有计划地部署与指导。西藏出入境检验检疫局根据国家质检总局《地理标志产品保护规定》的要求，认真开展相关工作，加强了对西藏藏药的地理标志保护工作。据悉，自治区藏医药管理局授权自治区藏药厂为代表，为全区藏药企业生产的七十味珍珠丸等6种藏药申请地理标志保护。为此，西藏出入境检验检疫局予以高度重视，及时组织相关人员完成了对七十味珍珠丸、仁青常觉、石榴健胃散、石榴日轮丸、二十味沉香丸、二十五味茶丸6种西藏藏药地理标志的初审工作，并向国家质检总局科技司申请了以上6种西藏藏药的国家地理标志产品保护［2］。

1.2 苗药苗药主要分布在贵州。据统计，贵州省生产苗族药品的企业已有70多家，占全省制药企业总数的38%，共有合法药品批准文号500多个品种。苗药工业占贵州医药工业总产值的41%，产值平均每年以25%的速度增长。2002年，国家药品监督管理局组织有关专家对全国9个省(市、自治区)申报的民族药上升国家标准品种进行医学审查，在全国162个上升为国家标准的苗药中，贵州省就有154个品种，占申报品种数的98%，取得了全国“五个第一”(即申报数量全国第一，通过率全国第一，药品剂型数量全国第一，销售量全国第一，民族药的生产厂家GMP通过数量第一)［3］。2002年以来，贵州省知识产权局和科技厅专题开展了《贵州省中药行业知识产权战略研究》，出台了《关于加强中药行业知识产权工作的若干意见》。到目前，出现了中药、民族药专利申请量大幅度增长的可喜局面。

1.3 彝药彝药主要分布在云南省，云南省拥有民族药1300余种，民族民间验方1万余个，其中制剂100多种，已成功地开发了三七皂苷、灯盏花素、天麻素、血塞通、宫血宁、青蒿素、昆明山海棠等科技含量高、社会经济效益好的中药、植物药品种。同时彝药产业也得以起步，仅云南楚雄州的彝药产业目前就实现工业总产值约10亿元。

为更好地保护和促进民族医药的发展，云南省进行了云南省新药开发与中药现代化科技产业行动计划方案研究，提出了实施“新药开发与中药现代化科技产业行动计划”的保障条件与措施，决定加强对云南省中药资源及知识产权保护管理力度，制定云南省新药开发与中药现代化科技产业的知识产权战略、技术标准战略，积极应对国际专利竞争。

1.4 维药维药是维医防治疾病的物质基础，也是能否保证维医疗效的重要标志。新疆维吾尔医药学已有2500多年历史，处于东西方医学的相互渗透、兼容并蓄阶段，临床的有效性和理论的独特性已在实践中得以证实，维药主要分布在新疆维吾尔自治区。

继蒙药、藏药等民族医药之后，维吾尔医药以其完整的医药理论体系和有效的临床实践迅速崛起，形成了一股维药研发的热潮，成为新疆的一个新的经济增长点。目前已有很多企业相继研发维药，青岛健特生物、武汉人福科技、新疆天地集团、新银宇集团等企业的纷纷加盟，形成了一股维药研发的热潮。然而新疆维吾尔医药药品均未申请专利和药物品种保护。

2 民族医药知识产权保护存在的问题

2.1 民族民间医药知识的收集整理问题从20世纪80年代以来，各地对民族医药做了大量的保护、抢救、发掘、整理工作，民族医药有了较大的恢复和发展。藏医药治疗高原病、脑血管病、风湿病;蒙医药治疗骨伤、再生障碍性贫血、甲状腺病;傣医药治疗子宫肌瘤、乳腺增生;瑶医药治疗肿瘤、红斑狼疮;壮医药治疗跌打损伤、老年病和眼科疾病;苗医药治疗呼吸道感染和泌尿系感染;朝医药治疗前列腺病、糖尿病等，都有突出的疗效和专题报道［4］。但由于历史原因，许多少数民族医药常识常常用零散、简析的语言文字记载，流散于民间。有关疾病治疗方剂、单方、验方等，特别是无文字记载的民族民间医药知识，主要是口传心授，师徒传教，一代一代传授下来，如不加以及时研究整理有可能在本世纪的10～20年内永远消失［5］。

外国机构很多年前就盯上了民族药，希望得到研究发展的目标与方向，找到新药，而我们对此现状几乎毫无防范。

2.2 产品标准转正后的知识产权保护问题近年来，很多民族药品种经过SFDA的严格审查，正式上升为国家标准（试行）。这些升标的品种，绝大多数都是在民间验方的基础上，通过发掘整理、经现代工艺生产，而且形成了一定的规模，很多单品种年销售收入达到几千万甚至上亿元。但是，随着两年标准试用期结束后转为国家正式标准，这些民族药被仿制将成为可能，一些在中药研究方面较有经验的国外企业，也会借机仿制改造其中的优秀品种，造成我国宝贵的传统医药资源的流失。

2.3 知识产权人才缺乏， 民族医药知识产权流失严重国家对民族医药的定位模糊，后续人才资源严重萎缩，民族医药与高新技术接壤不力，民族医药的知识产权流失严重等问题的存在将会严重影响和阻碍民族医药的快速发展，甚至会带来不可挽回的灾难性后果［6］。民族医药知识产权保护和管理的专业人才缺乏，运用知识产权手段的能力还不高，传统知识的保护仍然缺乏有效的措施。

3 民族医药知识产权保护

3.1 政府的宏观政策针对上述在民族医药知识产权保护方面出现的问题，政府应该制定出更有力的政策，加强民族医药知识产权保护工作：

加强对民族地区特别是无文字记载，口碑流传下来的单方、验方、医药知识的收集、整理，这是加以保护的基础。

加大知识产权保护的宣传力度，使民族医药从业者增强知识产权保护的意识，重视知识产权的保护。

培养一大批懂民族医药、懂技术、熟悉知识产权法律法规、熟悉国际贸易规则、懂管理的复合型人才，鼓励和扶持民族医药知识产权机构的发展。

3.2 法律保护的途径民族药怎样才能保护自己的知识产权，怎样才能走向世界而不被任意侵犯？笔者认为，可以从以下几方面加以选择。

3.2.1 专利保护专利保护是通过专利权而获得的一种法律保护方式，是药品发明保护最为有效的一种方式。发明专利一般分为：产品发明、方法发明和用途发明。专利保护要把握好申请专利的时机，一般情况下，应先申请专利，再发表文章、进行技术鉴定、申报成果奖、申报新药证书或技术转让。

3.2.2 商标保护民族药道地药材可采用原产地标记，提高民族药的知名度。从近日召开的“2006中国保护知识产权高层论坛”上获悉，一种由国嘉（集团）生物科技有限公司根据苗族传统验方制成的单味中成药，成为中国第一个获得原产地保护的中成药。这种名为“古蔺肝苏”的中成药，是以四川乌蒙山原始森林生长的珍贵道地药材“赶黄草”为原料制成的单味中成药。长期以来“赶黄草”在当地群众中被泡入水中饮用，有清热解毒、保肝退黄的功效［7］。

民族药品生产企业可将新产品商品名注册为商标，采用主商标与单一商标结合的方式，可防止他人将药品名注册为商标，与本企业产品相混淆，从而搭便车获利。

关于商标注册与侵权的司法救济，我国《商标法》中明确规定，当事人对商标委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。关于侵犯商标权的赔偿数额，《商标法》规定对损失难以确定的，规定法定赔偿最高可达50万元。这一规定解决了商标侵权纠纷中难以解决而又非常关键的问题，有力地维护了商标权人的合法权益。

3.2.3 行政保护行政保护包括新药行政保护和中药品种保护。《药品管理法》规定新药有最高可达5年的监测期，监测期内任何单位和个人不得仿制生产，食品药品监督管理部门也不得受理审批。

对于受到《中药品种保护条例》保护的民族药，擅自仿制该品种，由县级以上药监部门按假药处理。虽然中药品种保护的申请条件远远低于专利，且一级保护品种的保护时间比专利还要长，但这种保护仅在国内适用，无法与国际惯例接轨。

3.2.4 商业秘密保护《反不正当竞争法》把商业秘密定义为：不为公众所知、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经济信息。民族药配方复杂多样、工艺复杂，单从单品分析很难应用反向工程倒推出其配方和工艺，因此商业秘密将是民族药知识产权保护很有效的一种方式［8］。

综上所述，民族药的知识产权保护迫在眉睫又任重道远，需要从政府到行业到个人都要付出艰苦的不懈努力，才能让民族医药这一中华民族优秀传统文明的瑰宝继续发扬光大，走向世界。

参考文献

［1］青藏高原藏药产业调研，pharmnet.com.cn/news-s/03/2005-02-03/00081990.html 中国科学技术信息研究所加工整理.

［2］西藏出入境检验检疫局加强藏药地理标志保护工作，nipso.cn/gnwzscqxx/dlbz/t20060415_79223.asp .

［3］保护苗药知识产权迫在眉睫，chinamiao.cn 2006-4-11.

［4］诸国本.发挥民族医药的专科优势［J］.中国民族医药杂志，2000，8(3)：1.

［5］左岫仙.民族医药的知识产权保护［J］.中南民族大学学报，2005，24(3)：35.

［6］李 磊，沈志秀.民族医药传承的三大困惑［N］.医药经济报，2005-02-11.

篇10

[关键词] 自主创新 知识产权保护 良性循环

一、创新与自主创新

1.创新的定义

创新，英文为Innovation，起源于拉丁语。原意有三层含义，第一，更新。第二，创造新的东西。第三，改变。

创新作为一种理论，起源可追溯到1912年美籍经济学家熊彼特的《经济发展概论》。熊彼特在其著作中提出：创新是指把一种新的生产要素和生产条件的“新结合”引入生产体系。

创新的概念经过近百年演化，不断被赋予了新的内容和特征。一方面，在涉及范围上更加广泛，由原来的技术创新不断扩展到制度创新、经营创新、理论创新、教育创新、分配创新等多个领域；另一方面，在涉及层面上也不断延伸，由原来的关注实物层面创新不断延伸到关注思维层面创新、理念层面创新、进程层面创新等多个系统层面。

从命题研究的角度出发，笔者认为在此不宜将创新概念集中在某个特定范围或者某个特定层面，应在坚持以技术创新为主要创新突破点的前提下，从更宽泛的角度来定义创新，即创新是主体根据动机需要，运用一定的手段，在一定的环境条件下，对某个对象进行创造或重大改造所开展的一系列活动及活动结果的总和。

2.自主创新的定义

自主创新概念的提出，是为了保证国家在技术、经济乃至政治等方面的独立主导权，在提出创新概念的基础之上又进一步对“自主”因素加以强调。从概念提出的本意和实际运行效果来看，自主创新与当前我国所提出的创新概念在本质上是统一的，我们所鼓励的创新就是依靠自身实力开发，并对创新成果具有控制权的自主创新。正是基于这一点，创新和自主创新的概念在实际工作中往往被互相替用，但应该明确我们所提的创新就是自主创新。

一般认为，自主创新包括三种模式的创新，即原始创新（original innovation）、集成创新（integrative innovation）以及模仿创新（imitative innovation）。其中，原始创新是核心技术的创新和突破，而自主创新就是要把原始创新、集成创新和引进吸收再创新结合起来。

二、知识产权与知识产权保护

1.知识产权

知识产权，英文为intellectual property，知识产权是个人或集体对其在科学、技术、文学艺术领域里创造的精神财富依法享有的专有权，是一种无形的财产权。最早起源于17世纪，主要倡导者是法国的社会学家卡普佐夫，后来经过比利时法学家皮卡第等人的论证和发展而不断被广泛引用。1967年《世界知识产权公约》将其解释为：人类智力创造的成果所产生的权利。

WTO《知识产权协议》规定保护的知识产权权利范围包括七项，即著作权与相关权、商标权、地理标志权、工业品外观设计权、专利权、集成电路布图设计和未披露的信息权。

知识产权是典型的私权，属于民事权利的一种，但它与物权、债权等其他民事权利相比又有一些独特的特征，主要表现在对象的无形性，范围的地域性以及时间的有效性等三个方面。正是由于知识产权的这些独特属性，在当今复制与传播技术日益发达，知识产权本身又能带来巨大经济利益的背景下，该项权利不断遭受侵犯，因此也成了各项权利中最需要关注和保护的重点所在。

2.知识产权保护

知识产权保护，狭义上通常被理解为通过司法和行政执法来保护知识产权的行为。但这种局限于司法和行政执法双轨制的保护体系既不能完全有效地保护知识产权，也不能构成知识产权保护所涵盖的全部内容，因此就有必要将知识产权保护的概念扩展到更广的意义层面。

广义的知识产权保护是指依照现行法律，对侵犯知识产权的行为进行制止和打击的所有活动总和。这样更广层面的知识产权保护定义才能更系统、全面的反映知识产权保护的所有内容。

具体来讲，知识产权保护应该包括以下几个方面：其一，立法保护，即指国家通过立法赋予民事主体对其知识财产和相关的精神利益享有知识产权，并予以法律拘束力的一种保护。其二，行政保护，即指国家行政机关对当事人某些比较严重违反知识产权法律的行为予以行政处罚，以及对某些知识产权向权利人予以授权等的行政行为。其三，司法保护，指对知识产权通过司法途径进行保护。其四，知识产权集体管理组织保护，即较弱小的知识产权人为维护自身利益与势力通过形成某种组织，由该组织代为处理知识产权保护相关事宜。其五，知识产权人或其他利害关系人的自我救济。知识产权人或其他利害关系人通过设立专门从事知识产权法律或管理事务的部门，制定知识产权战略，确定如何保护知识产权和避免对他人侵权的一系列具体措施与手段。 其六，舆论导向保护，通过正确合理的知识产权保护舆论引导，营造良好的知识产权保护氛围。

三、实现自主创新与知识产权保护良性循环的具体措施

1.国家层面对促进自主创新与知识产权保护良性循环的具体措施

(1)完善相关法律法规，促进知识产权保护和鼓励自主创新

一是要不断调整知识产权保护范围，逐步完善知识产权法相关细节，使知识产权相关法律制度能够符合实际，便于执行。 二是要逐步引入反垄断法和反限制自由竞争法，从立法角度避免知识产权保护过度损害自主创新所需的创新资源和创新基础。三是要积极参与国际知识产权法律的修改与完善，使修改后的国际知识产权相关立法体现国家利益。四是要立法保障有关鼓励企业创新的制度能够坚决贯彻实施。

(2)制定相关优惠政策，鼓励开展自主创新

可以借鉴欧美等发达国家的一些做法，加大对企业自主创新的政策支持，如：政府资助、创造购买、明确导向、专利制度、税收优惠、直接投资、集合创新、金融政策优惠等等。通过政策引导，使企业更加自发的开展自主创新，既提高了企业的研发与经济实力，也增强了我国的综合国力。

(3)改革科技创新体制，加强科技管理水平

现有的科技体制和管理手段过分依赖于政府支持，研究开发工作带有封闭性，既不能充分调动研发人员积极性，又使研发成果难以顺利转化为生产力，弱化了国家对自主创新的支持力度。改革科技创新体制，第一要以市场机制为基础；第二要加大创新奖励制度的激励性；第三要重视人才培养和基础设施建设；第四要建立计划制定、计划执行和成果评价三权分立、互相检验、互相监督的制度 。

2.企业层面对促进自主创新与知识产权保护良性循环的具体措施

(1)制定企业知识产权战略，重视灵活的自主创新

企业应制定符合自身情况的知识产权战略，从战略的高度重视自主创新和知识产权保护，并将其作为关系企业生存与竞争能力的重要因素。企业知识产权战略的确定，首先要明确企业的技术实力和竞争实力，明确企业所处的产业特点和经济环境，然后通过综合分析得出适合企业未来几年发展的知识产权战略。企业知识产权战略既要高层领导的充分重视和参与，又要明确自主创新的重点领域和创新方式，还要选择合适的知识产权保护策略与手段，是一项综合性的战略制定工作。从内容上划分，企业知识产权战略包括知识产权开发战略、知识产权保护战略、知识产权经营战略、知识产权管理战略等。

(2)加强知识产权管理机构和制度建设

知识产权战略一旦制定，在执行层面上就要依赖于知识产权管理机构和管理制度对战略的推进。大型跨国公司在知识产权管理机构和管理制度建设方面往往有比较成功的经验和独到之处，他们通常设有专门的知识产权管理机构，统一负责企业所有的知识产权事务，机构人员由研发人员、法律事务专家、营销人员、知识产权管理人员等共同组成，并可根据知识产权内容或地域划分为不同的二级单位。在知识产权管理制度方面，跨国公司一般都有比较健全的知识产权价值评价制度、知识产权控制制度、知识产权激励制度等。我国企业应努力学习发达国家在该方面的经验，不断提高自主创新与知识产权保护的水平。

(3)高度重视知识产权诉讼工作

高度重视知识产权诉讼工作，包括两个方面。第一，要积极应对被告侵权诉讼。许多侵权诉讼可能是因为企业实际侵权导致，对于这类型的诉讼应积极通过与权利人进行协商解决，力争以市场换技术的方式取得庭外和解；还有一些企业并不一定构成侵权或者说存在争议，这就需要企业聘请专业的知识产权诉讼律师，有针对性地收集不侵权证据以维护自己的权益。第二，要积极通过诉讼保护企业自主创新成果。对于侵犯企业知识产权的行为，平时应注重证据的收集，一旦该侵权行为对企业的经济利益和声誉构成实质性的损害时，坚决对该行为提讼以保护自身合法权益。

参考文献：

[1]郑成思:WTO知识产权协议逐条讲解.中国方正出版社，2002年版