知识产权保护的基本原则范文
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【关键词】国际贸易；知识产权；保护；启示
知识产权制度自建立之时，就具有地域性的特点。知识产权的地域性，一般是指知识产权只在授予或确认其权利的国家产生，并且只能在该国范围内发生法律效力以及受到法律保护，其他国家一般对其没有必须给予法律保护的义务。
知识产权的国际保护，并不是认可并保护依外国法而产生的知识产权，更不是单纯地以国际公约或地区性协定代替国内法，它是指在遵守国际公约与协定的“最低要求”的基础上，履行一个国家对知识产权保护的国际公约、协定规定的义务，以本国国内法对于外国的知识产权提供保护。
知识产权的国际保护的产生是源自于18世纪英国与法国的版权立法。由于英法两国对国内创作给予了版权的保护，在国内创作被鼓励的同时，国外盗版大量出现。为了遏制这一现象，英法两国纷纷确立相应的国际保护制度：法国采用了“单一国家保护制度”，英国同时也确立了“互惠制度”。
19世纪初期，随着资本主义商品经济发展的，知识产权保护的地域性被逐渐突破，知识产权保护的双边协定大量涌现。这缓解了知识产权国际保护领域存在的本国知识产权在外国得不到有效保护和外国的知识产权在本国也得不到有效保护的尴尬局面。尤其是在普遍适用的国民待遇原则确立之后，越来越多的国家加入到了知识产权保护的队伍中，大量的知识产权双边协定的签订有力地推动了知识产权国际保护的发展。
《保护工业产权巴黎公约》是知识产权领域的第一个国际公约，开启了知识产权国际公约保护的时代。《巴黎公约》在生效后的100多年里经过了八次修订，逐步完善起来，越来越适合各国共同保护知识产权的需要。现在大多数国家（包括我国）使用的是第八次修订的1967年的斯德哥尔摩文本。该文本共有30条，按其结构分为实质性条款、行政性条款和最终条款三部分。其中实质性条款规定了工业产权国际保护标准的核心部分。它确立了国民待遇原则、优先权原则、独立原则和强制许可原则；界定了工业产权国际保护的范围，包括发明、实用新型、工业品式样、商标、服务商标、商店名称、产地标记或原产地名称以及制止不正当竞争；对于工业产权做了广义的理解，适用于工业和商业、农业和采掘业以及一切制造品或者天然品；它还规定了专利包括联盟成员国法律所承认的各种权利，如输入专利、改良专利、增补专利等。
《巴黎公约》所确立的知识产权国际保护的几项基本原则是各成员国必须共同遵守的准则，是各成员国制定和修改本国工业产权法的重要依据。《巴黎公约》中规定的知识产权，尤其是工业产权的国际保护标准的初步确立和在各成员国的贯彻执行，标志着专利制度国际化和工业产权制度国际协调的初步确立，对于促进各国工业产权制度的协调统一，起到了重要的作用。
在版权的国际保护领域，《伯尔尼公约》是第一个，也是处于主导地位的国际条约。《伯尔尼公约》规定了版权国际保护领域适用的国民待遇原则、自动保护原则、独立保护原则和最低限度保护原则；详细地规定和说明了保护的作品的范围；明确了作者应受保护的权利，包括经济上的权利和精神方面的权利；并将版权的保护期限按照普通版权、电影作品、匿名作品或假名作品、摄影作品及适用艺术品、共有作品分类为依据分别做出了明确的保护期的规定等。《伯尔尼公约》首次确定了版权领域的国际统一保护标准，为各国合理安排国内的版权保护制度提供了基础和依据。
《巴黎公约》和《伯尔尼公约》的缔结和生效，标志着工业产权和版权这两大知识产权主要领域的国际保护体系正式开始形成。工业产权和版权的国际保护标准初步确立，此后逐渐得到发展和完善。
1987年贸总协定回合谈判达成的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）的订立，标志着知识产权国际保护标准最终得到确立并且被提升到了新的高度。TRIPS协议由序言和七个大部分组成，共73个条款，是WTO所有文件中最长的一个协议。它确立了广泛的保护范围，几乎涉及到当今知识产权的各个领域；确定了更高的保护水平，把关贸总协定关于有形商品货物贸易的原则和规则引入了知识产权领域，强化了知识产权保护的执行措施和争端解决机制；并且确定了最低保护标准，要求各成员的国内立法不得低于协议的保护水平，对高于协议保护水平的国内立法不做强制性规定；确定了保护的原则和待遇，最主要的有国民待遇原则和最惠国待遇原则。
TRIPS协议与以往国际知识产权条约的规定相比还有一些区别。比如在专利的保护方面，把保护范围拓展到了对未公开的信息，即技术秘密的保护；保护的强度也增强了，规定了对专利侵权的惩罚。在版权和邻接权的保护方面，TRIPS协议只保护作品的形式，而不保护作品所传达的思想；只保护作者的经济权利，而不保护作者的精神权利；将版权的保护范围拓展到计算机程序，要求必须把计算机程序作为《伯尔尼公约》中所指的文字作品予以保护。在商标的保护方面，把对商标的保护范围拓展到了对驰名商标和原产地的保护，而且对保护措施增加了司法程序等等。
TRIPS协议的通过标志着在知识产权保护方面新的国际标准已经正式确立。
改革开放20多年以来，中国知识产权保护事业迅速发展。以专利、商标和著作权为三大支柱的知识产权法律体系已基本形成并不断日臻完善。与此同时，中国还积极参与有关知识产权保护的国际性组织，逐渐将中国的知识产权保护体系与世界要求接轨。近年来，我国知识产权理论界在理论研究与实践经验总结上也取得了丰硕成果，知识产权保护在立法、司法、执法、行政诸多方面取得的成绩也是举世瞩目的。可以说，我国知识产权制度的建立是实行改革开放政策的重要成就，它既注意结合了我国的实际，又注意到同有关国际公约的基本原则一致，与我国的社会、经济、技术的发展基本同步，实施的效果是很明显的。
但是，相对于美国、日本等发达国家，我国的知识产权保护，尤其是国际保护，才刚刚起步，无论是在法律制度方面，还是在知识产权保护实施方面，都还有一定的差距。我们在学习国外先进经验的基础上，必须结合我国参与对外贸易中知识产权保护的现状、存在的问题，提出适合我国的知识产权国际保护战略，切实提高我国企业参与对外贸易的竞争力。
参考文献
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[2] 董升.知识产权国际保护标准的考量与应对――以发展中国家为视角[D].吉林大学，2006.
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1993年底，持续了8年的关贸总协定乌拉圭回合谈判结束，它诞生了一个重要的协议，即《与贸易有关的知识产权协议》，简称TRIPS协议。这个协议不仅对世界贸易有着重大影响，更对世界知识产权的保护发展起着不可替代的作用。
一、TRIPS协议的形成TRIPS协议的形成，一方面是由于世界知识产权保护体系本身的弱点，另一方面则是由于国际贸易发展的需要。
1967年7月14日，51个国家在斯德哥尔摩签订了《世界知识产权组织公约》，下辖的国际知识产权条约共26个，形成了世界性的知识产权保护体系，但是这个知识产权体系从一开始就是脆弱的，主要表现在：其一，参加各公约或条约的成员国参差不齐，使法律的约束力缺乏普遍性，有些条约象美国这样的超级大国都没有参加，这不能不令人怀疑这些国际和约的效力。其二，这些公约有的形成于一个世纪以前，其保护范围不能适应二十世纪快速发展的技术革命，如生物工程、集成电路、电子商务等未包容进去，必然会影响其保护的整体水平。其三，缺乏有效的争端解决机制，这是世界知识产权组织最大的弱点。除了以上的原因外，世界贸易发展的新趋势也是促使TRIPS产生的一个直接的重要原因。
二十世纪，人类在科学技术方面取得飞速发展，新技术、新发明层出不穷，特别是互联网的出现，使科学技术渗入到社会生活的每个领域，极大地促进了社会经济的发展，科学技术对经济增长的贡献由本世纪初的5%左右上升到60―70%，技术成果和技术产品在全球范围内广泛流转和应用，改变了传统国际贸易的格局，使国际贸易从单一的有形货物转向多元的有形货物贸易、服务贸易和知识产权贸易，而且，知识产权贸易呈快速增长之势。据统计，世界技术贸易额70年代中期为110亿美元，80年代中期为500亿美元，90年代达1000亿美元。既使是有形货物，亦富含知识产权，所以二十世纪末期各国出口产品中知识产权含量逐年上升，特别是发达国家，收稿日期：2000-05-08如美国，占其全部出口产品的40%.知识产权贸易在当代国际贸易中占有重要地位，而欧美发达国家认为原有知识产权体制不能保护其利益，他国滥用其知识产品不付报酬、盗用其名牌商品，假冒仿制品、盗版录像制品和电脑软件屡见不鲜，因此类侵犯知识产权受到的损失极为严重，每年都达数十亿美元。
国际贸易中出现的这些新特点表明，世界性的知识产权保护日益集中体现在国际贸易领域，而原有的世界知识产权保护体系难以解决国际贸易中侵犯知识产权的问题，并导致了国际贸易中的不公平现象，违背了关贸总协定的基本原则。因此，在乌拉圭回合谈判中，美国代表坚持将知识产权问题纳入谈判范围，甚至提出，如不纳入议题，美国将拒绝参加乌拉圭回合谈判。最后，在美国、欧洲等发达国家的坚持下，在乌拉圭回合的最后文本中形成了“与贸易有关的知识产权协议”。这个协议的签订，在今后的一个时期内，对美国、欧洲等技术发达国家十分有利，而发展中国家为了引进技术必须付出很高的代价。但从保护知识产权的角度而言，它标志着知识产权的国际保护已迈上了一个新台阶。
二、TRIPS协议与世界知识产权保护与原有知识产权保护体系相比，TRIPS协议把知识产权的保护提升到一个新高度，主要表现在：
1.知识产权的整体保护水平得到提高。知识产权保护的范围扩大了，根据TRIPS协议第二部分的规定，国际贸易领域内对知识产权提供保护的对象主要是国际知识产权贸易所涉及的标的，以及有形货物国际贸易中涉及的知识产权，包括著作权及其相关权利、商标、地理标记、工业品外观设计、专利、集成电路布图设计和未公开的信息，其中集成电路布图设计和商业秘密在国际性条约中是首次涉及。在保护期方面，延长了知识产权的最短保护期，规定专利的保护期不少于20年，包括计算机软件在内的著作权保护期为50年，集成电路布图设计的保护期不得少于10年。同时在协议的第72条和保留条款中规定，未经其他成员同意，不能对本协议中的任何条款予以保留，这实际上是条禁止保留条款，反映出TRIPS协议保护的高标准。协议还从注重知识产权人的权利出发，降低了知识产权获得保护的条件，严格对知识产权进行限制的适用条件等，都反映出TPIPS协议对知识产权保护水平的提高。
2.TRIPS协议第三部分“知识产权执法”规定了较详细的执法规则，包括“各成员方应确保在其国内法中使用本部分规定的执法程序，以有效打击任何侵犯本协议保护的知识产权的行为”（第1条）。“执法程序应公平和公正，不应没有必要地复杂，高收费，无端耗时或延误”（第2款），“裁决最好用书面说明理由”，“裁决中的是非要根据证据，为各方当事人提供陈述机会”（第3款）“对行政机关的终局裁决，诉讼当事人应有机会提请司法当局复审”（第4款），要求各国对知识产权的执行严格按照一般的执法程序。为了有效地制止侵犯知识产权的货物流入市场，把侵权活动遏止于初发阶段，TRIPS协议还规定了“临时措施”和“海关措施”，包括这些措施的申请、执行等运作程序。规定这样严格的执法程序是其它知识产权条约所没有的。
关于知识产权的纠纷，TRIPS协议第64条规定应适用总协定第22、23条有关解决争端的规范和程序的谅解协议，这是WTO争端解决机制。此机制分两步，第一步，协商，双方进行外交磋商，也可由总干事主持的斡旋、协调，尽可能运用外交手段解决问题，协商时间不超过60日。否则，进入第二步，即司法解决程序，由工作小组进行调查，并提出审查报告，由“争端解决委员会”裁定，败方将会受到制裁，经济上遭受很大损失，从而对有关的缔约方产生较大的约束力。
将TRIPS争端解决纳入WTO争端解决机制，保证了世贸组织各成员国在知识产权保护方面执法的公正性和国际监督的有效性，使得TRIPS协议国际保护的效力大大提高，这正是TRIPS协议的魅力所在。
3.促进了知识产权国际化的进程。此前，虽有众多的国际条约以及统一的国际知识产权组织，但由于其效力有限，各个国家在知识产权的立法方面仍然各自为政，导致了各国保护知识产权程度不一、标准各异，这必然会大大妨碍世界范围的知识产权保护。TRIPS协议由于与国际贸易连为一体，促使各国纷纷以有关的国际知识产权公约的规定为标准，建立或完善本国的知识产权制度，以达到国际知识产权保护的最低要求。所以，TRIPS协议在客观上促进了世界各国知识产权保护范围、标准、措施诸方面的统一，促进了国际知识产权保护。
4.可以限制超级大国在知识产权保护方面的为所欲为。美国是世界上的技术大国，为了保护其知识产权，在其贸易法中制定了“特别301条款”，对拒绝为其知识产权提供充分有效保护的国家采取单方面惩罚性贸易制裁。欧共体也于1984年制定了264/84指令，内容和方式与美国类似。曾经遭受过美国特别301条款制裁的国家和地区有新加坡、韩国、泰国、中国和台湾地区等。TRIPS协议的出现，便有了统一的国际规则，在很大程度上抑制了各国利用知识产权作为保护主义的手段，特别是一定程度上限制了美国动辄利用“特别301条款”报复别国的可能性，美国只有经过世贸组织解决争端的程序以后，如果是胜诉方，它才可以动用“特别301条款”。这就维护了国际知识产权保护的统一性。
三、TRIPS协议与我国知识产权保护
我国经过近二十年的努力，已建立了比较齐全的知识产权保护的法律制度，在各方面取得了较大的成绩，并参加了世界主要的知识产权和约和组织，已基本与国际接轨，但与TRIPS协议的要求还有一定的距离。我国即将加入世贸组织，加入世贸组织之后，必然要受TRIPS协议的约束，由于该协议不仅涉及知识产权问题，而且影响到我国的对外贸易，所以如何使我国知识产权与TRIPS协议保持一致，是我们面临的一个紧迫问题。我国知识产权法与TRIPS协议的距离有诸多方面，概括起来，主要有以下几点：
关于国民待遇、最惠国特遇。国民待遇，最惠国待遇是世贸组织的一个基本原则，由于我国知识产权法中部分规定达不到TRIPS协议的最低要求，从而出现了“超国民待遇”的问题。如根据TRIPS协议，计算机软件作为文字作品可以自动取得版权，而我国法律规定必须先登记而后受法律保护，根据最惠国待遇的原则及我国《实施国际著作权公约的规定》，自动保护仅适用于外国作品，从而形成了外国人的“超国民待遇”。再如，世贸组织的成员方除了主权国家外，还可以是“特别关税区”，全世界现只有港、澳、台三个地区，而他们又都是中国的一部分，由于中国知识产权保护的许多方面达不到TRIPS的最低要求，按照最惠待遇，政府对于港、澳、台地区居民的知识产权保护要高于内地居民，这就出现了一国之内的“差别待遇”问题，计算机软件登记程序、实用艺术、作品、音乐作品、广播组织权等都有类似问题。
知识产权的保护范围方面，也与TRIPS协议有一定的距离，特别是在商标法方面，如我国商标法中缺少对防御商标、联合商标、驰名商标的保护，这既不符合国际惯例，又不利于我国商标的管理。尤其是许多弛名商标在域外被抢注，已给我国企业造成了很大的损失。
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[关键词] 知识产权；行政保护；政府
【中图分类号】 D922 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2013）12-051-1
一、知识产权行政保护概述
知识产权是指“关于保护文艺、美术和学术作品，演员表演、唱片和广播，人类一切活动范围内的发明、科学发现、外观设计、商标、服务标记、厂商名称及其他一些商业标志制止不正当 竞争的权利，以及产业、学术、文艺和美术界知识活动所产生的一切其他权利。”
知识产权行政保护是国家行政管理机关依据有关法律的规定，依照法定职权和法定程序，通过行政手段对知识产权进行全面的保护。知识产权行政保护的范围相当广泛，而不是仅仅驻足在行政执法的层面，它包括政府管理机关对于知识产权进行保护的各个方面。现实中，知识产权行政管理机关通过行政手段对知识产权纠纷，侵权行为等进行处理。行政保护是我国知识产权法广泛采取的保护方式。
二、我国知识产权行政保护制度
（一）我国知识产权行政保护制度现状
在我国，知识产权保护从自我保护到契约保护，最后发展的立法保护。在立法保护阶段国家公权力已经对知识产权进行管理，并且这种管理是不可或缺的。在这样的保护中，行政权力和司法权力进行有效的互补，对知识产权和当事人的利益进行有效的保护。其中，知识产权的行政保护占有很重要的地位。对知识产权进行专职管理的行政机关，依照法定的程序进行执法活动，及时有效的对知识产权的侵权等行为进行管理，对知识产权权利所有者的合法权益进行保护。我国近年来，陆续对我国的知识产权法进行了修改，国务院也《国家知识产权战略纲要》，为知识产权工作更好的完善开拓了广阔的空间，它是我国知识产权事业进入一个新的历史阶段的里程碑。同时2008年12月27日通过了《中华人民共和国专利法》第三次修正案，修正案在加大专利权保护力度方面作出了许多新的规定.这样从立法上对知识产权行政保护作出了有力保障，同时行政机关也能作到有法可依。
（二）我国知识产权行政保护制度的不足
在当前中国基本国情的前提下，虽然知识产权行政保护符合当前的需要，它能够有效的解决知识产权纠纷，保护当事人的合法权益，维护社会安定有序。但是我国对知识产权进行行政保护的事件过程中还是存在一些问题的。第一，对知识产权行政保护的行政主体规定的比较模糊，并且对其行政职权的划分也不明确，常常出现职权交叉的情况。从组织法的视角去看有些对知识产权行政保护的主体是不合法的，合法机构的设置也是比较分散，互相之间的信息交流也比较匮乏。在行政职权的法律规定上，都是一些抽象性的规定，实施起来很是困难。第二，在现实中的知识产权行政保护缺少相关的战略和有效的行政指导。在西方的发达国家，面对新世纪的新挑战，为知识产权行政保护发展制定有效战略，将知识产权行政保护作为重要战略对象，同时制定行之有效的行政政策。知识产权的发展和保护涉及到多方面的因素，我国的知识产权制度相对还是比较完善，但是以知识产权保护为基础来提高我国的国际地位方面还是有所不足的。第三，缺乏行政指导也是知识产权行政保护不足的一个重要原因。
三、完善我国知识产权行政保护制度的设想
第一，机构合法化，建立统一的知识产权行政管理机构。只有主体合法了其行为才能够合法。因此我们在执法过程中要对知识产权进行有效的保护，首先要建立有法律依据的行政管理主体。在合法主体的前提下，其行为还要有及时有效性才能够有效的保护知识产权。当今时代，效率优先，这是很重要的。然而只有建立统一的知识产权行政管理机构才能够把次原则发挥的淋漓尽致，才能够更好的保护知识产权，更好的保护相对人的利益。
第二，把知识产权战略政策提高到国家层面。如果把知识产权战略政策提高到国家的层面上来，这样能够更好的促进知识产权的发展与保护。作为发展中国家的中国，政府对社会公共事务的管理方面仍然居于主导地位，如果把政府在知识产权行政保护方面的政策和战略自上而下的贯彻，那么，影响力是可想而知的。
第三，加强政府在知识产权方面的行政指导工作。有关行政机关要加强对知识产权保护方面的指导，提高我国公民对知识产权保护的意识，从而改善我国公民缺乏知识产权方面的知识这一薄弱环节。
四、结语
当今世界，越来越多的国家对知识产权的保护意识逐年上升，开始注重对知识产权的管理，许多国家都制订了知识产权的发展与保护战略。国家在知识产权保护领域中占据着主导者的地位，知识产权作为一种社会的公共资源也需要政府介入对其进行管理，充分发挥知识产权在社会经济发展中的积极作用，这也是当今的一种趋势。
参考文献：
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关键词：知识产权；国际保护；发展历程；新体系；特点
中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）07-0298-02
一、知识产权的国际保护
知识产权国际保护是指，以国民待遇原则、最惠国待遇原则、透明度原则、独立保护原则、自动保护原则及优先权原则为基本原则的、旨在确立并保护各类知识产权的双边或多边的国家间保护制度。知识产权体系是—个动态的发展过程。在国际层面对知识产权的保护始于19世纪后期。20世纪以来，知识产权的发展体现为不断的权利扩张，知识产权保护日益高标准化。这表现为：（1）知识产权保护的客体范围不断扩大，例如将版权和专利保护扩大适用于计算机程序，将专利保护扩大适用于一切技术领域包括生命形式、细胞链和DNA序列，对药品给予产品专利保护等；（2）不断创设新的权利，20世纪所创设的知识产权新权利包括网络传输权、集成电路设计权、数据库的特别保护等，而且对一系列新的客体如民间文学、传统知识是否以及如何享有知识产权，国际社会正在进行热烈地讨论；（3）减少和限制对知识产权权利的限制和例外规定，例如对合理使用、强制许可措施施加严格的适用条件、缩小法定许可的范围等等。
知识产权国际保护体系的形成和发展已有一百多年的历史。“知识产权”这个术语，最早在18世纪中叶出现在西方活字印刷术的诞生地德国。在当时，它主要指文化领域中作者的创作成果所享有的专有权，亦即我们称为“版权”或“著作权”的这种无形产权。现仍有些许国家沿用知识产权仅表示版权。在后来的发展中，尤其在60年代之后，“知识产权”逐渐被绝大多数国家及所有世界性国际条约、国际组织采用，它包含一切智力创作成果的专有权。在1883年，国际上缔结了《保护工业产权巴黎公约》，并形成了缔约国的“巴黎联盟”；1886年，又缔结了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，并形成“伯尔尼联盟”。 1967年，在斯德哥尔摩修订上述两个公约的同时，缔结了《建立世界知识产权组织公约》。1970年该公约生效时，原“保护知识产权联合国际局”的全部职能转给了世界知识产权组织。1974年，世界知识产权组织成为联合国系统中的一个专门机构。
后，曾在50年代初实行过短期的专利保护制度与商标保护制度，以及对版权中的印刷复制权的有限承认。但因为1957年的一些政治运动而中止了。唯一留下的商标制度，也剩下只有强制注册却无专有权可谈的制度。 1973年，以任建新为团长的中国国际贸易促进会代表团首次出席了世界知识产权组织的领导机构会议，任建新在写给的报告中，首次使用了“知识产权”这一术语。党的确定了改革开放方针。1980年中国参加了世界知识产权组织。1982年，中国颁布了《商标法》、1984年颁布了《专利法》、1990年颁布了《著作权法》、1993年颁布了《反不正当竞争法》。至此，中国法制建设总框架中的知识产权保护体系基本形成等等。随着这种法律的颁布实施与完善，中国在知识产权的国际保护方面做了大量的工作，取得了令人瞩目的成果并未今后的知识体系奠定了深厚的基础。
如果说知识产权的国际保护在一百多年前主要是通过互惠、乃至通过单方承担保护义务去实现的，那么从19世纪末至今，国际双边与多边条约是实现其的重要基石。有些国际政治学家，在遇到实际问题时往往只把涉及国家间政治关系的国际条约看成国际法。其实，即使那些国际经济领域、冲突法领域的国际条约，一旦成为国家间或政府间的条约，也就进入了国际公法领域，原因很简单，它们作为国际条约，已是国家间、政府间的有约束力的法律文件，而不是民间的合同，不可能被排斥在“国际公法”之外。在中国的知识产权研究中，曾有人提出参加版权公约后，可以通过与各国的双边协议广泛降低公约的最低保护要求，也有人曾提出“未与另一国同受国际条约约束，也须承认该国的知识产权”等等，都正是因为在国际公法范围之外去研究知识产权的国际保护，方才导致的错误结论。
二、知识产权国际保护新体制的确立
原有知识产权国际保护体制的构成存在许多问题，例如一是义务主体不定，二是保护程度不等，三是整体保护水平不高，四是保护机制不全。鉴于上述的一些缺点，世界各国普遍认为，过去遗留的和现存的知识产权国际保护体制已不能适应国际经济形势发展的需要，必须建立知识产权国际保护的新体制。这是一个必要的改变。事实上，世界知识产权组织也早已认识到这些缺点和要进行必要的改变，并已开始着手对巴黎公约进行修改，对专利法的有关规定进行协调。然而，世界知识产权组织的努力却由于发达国家与发展中国家之间立场的对立而长期陷于僵局，阻碍其发展[1]。这使以美国为首的发达国家意识到，要在原有的世界知识产权组织领导的知识产权国际保护体制下，切实加强知识产权的国际保护以维护其在国际经济中的利益，在近期内是难以实现的。因此，它们把目光转向了关贸总协定，希望打破由世界知识产权组织单独左右的知识产权国际保护体制，将知识产权保护问题引入国际性的贸易规则，在关贸总协定范围内以另一种方式重建知识产权国际保护体制。
1986年9月在埃斯特角城召开的关贸总协定部长会议，确认了以美国为首的发达国家所提出的将与贸易有关的知识产权问题作为此次多边贸易谈判的三大新议题之一的提案，同意与贸易相关的知识产权体系进行修改与完善。随后一些发达国家提出了一些谈判案文。比较这些发达国家的提案，他们有许多相同之处：（1）普遍认为不充分的、有时又是过渡性的和歧视性的知识产权保护，已对国际贸易造成严重影响，因此关贸总协定必须高度重视这一问题；（2）应在关贸总协定范围内制定知识产权保护的规范和标准，但发达国家间在该内容的具体问题上也存在着不同见解；（3）大多在事实上改变了《部长宣言》授权的平衡性，过于强调自身的利益，而忽视了发展中国家的利益。发达国家的提案引起了多数发展中国家的争议。发展中国家在谈判中，为了维护自身的利益，强调不应片面追求知识产权保护问题的单方面解决，而应注重知识产权的实际运用和利益平衡，并提出以下建议：1）对技术发明不充分的公开和推广情况应采取相应的补救措施；2）对外国专利在注册国或地区不使用或使用不充分的情况应制定要求使用的措施；3）应允许发展中国家生产出口外国专利已在本国注册的商品；4）应允许发展中国家对生物技术和产品不予产权保护；5）在专利许可方面，应避免产权保护的滥用现象；6）对计算机软件应只实施有限范围的版权保护；7）应大力促进对发展中国家的技术转让，并制定各种相应的优惠措施，以保障发展中国家经济发展的起码需要[2]。
在发达国家与发展中国家的不同见解中，可归纳成几点：（1）不可否认，知识产权保护问题与科技、国际贸易、社会福利等发展都有密切的联系，彼此间的利益平衡和依赖关系视各国的具体国情而有所差异，这是客观存在、必然联系的。因此，各国基于本国利益而制定的产权立法自然是不同的。每个国家的经济实力、科技信息、社会发展都不同，所以关于统一的国际知识产权保护体制也必然持有不同的看法，争执是肯定存在的。（2）在经济全球化的大背景下、在世界经济相互依赖程度增高的情况下，发展中国家的经济增长对于世界经济的稳定也作出了巨大的贡献。因此，充分重视发展中国家的利益，保护发展中国家的利益与安全，是顺应时代潮流的，也符合人民群众的期望。我们应该建立一个平等、互惠、共赢 、合作的国际新秩序、新体系。发达国家出口商品中知识产权成分较高，发展中国家相对较低，在一个强化的、广泛的需要发展中国家与发达国家的知识产权立法协调一致的统一知识产权国际保护体制中，理应充分重视发展中国家的实际利益。（3）经过发达国家与发展中国家争执和谈判后所产生的《知识产权协议》，将成为对所有关贸总协定成员国产生约束力的文件，将成为国际贸易领域内有关知识产权保护的统一的规则和标准。因此我们不应该只关注部分国家的发展利益，应使发展中国家与发达国家间的利益相互协调，相互合作，共同促进国际经济的发展。该谈判及所达成的协议对发达国家和发展中国家都会产生不同程度的影响，利益得失是不等的。但可以肯定，它将有利于解决现存的国际贸易领域内的知识产权保护问题，从而有助于全球性国际贸易向着健康的方向不断发展。
随着乌拉圭回合的结束和经谈判后达成的《知识产权协议》的生效，知识产权国际保护制度又迈向了一个新的里程碑，即不放弃且继续发展原有的知识产权国际公约，但将知识产权国际保护的标准和实施重心转向《知识产权协议》。自1995年1月1日起，世界贸易组织取代存在了半个世界的关税及贸易总协定，正式运行，新的世界多边贸易体制已经启动，世界贸易组织开始部分取代世界知识产权组织的作用。世界贸易组织和世界知识产权组织齐肩并进，共同促进和协调世界范围的知识产权保护这一新的知识产权国际保护体制，已经确立。
三、新体系的特点
随着知识产权保护新体系的确立与实施，其有许多新特点也随之出现，例如，（1）知识产权国际保护的范围扩大、标准提高、程序更加完善。（2）知识产权保护在发达国家和发展中国家得到普遍承认、贯彻。（3）世界贸易组织在知识产权国际保护中的地位和作用得到确认并不断强化。
参考文献：
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我国实施医药知识产权保护战略的紧迫性
医药知识产权是指一切与医药行业有关的发明创造和智力劳动成果的财产权。具体来说，它包括5类：（1）专利和技术秘密；（2）商标和商业秘密；（3）医药企业的计算机软件；（4）与医药相关的著作权；（5）对外合作中与经营管理有关的技术资料、产品信息等。
医药产业是一个特殊而重要的高技术领域，新药研发具有投资大、风险高、周期长的特点。每开发1种新的化学药物，动辄耗资8亿～10亿美元；而且，从最初的药物筛选到最终的产品上市，往往要花费长达10年甚至以上的时间。目前，全球上市的新药与其它行业的新产品相比，数量越来越少，开发难度越来越大。但1个新产品一旦成功开发，不仅可为人类战胜疾病、保证健康和延长生命作出贡献，而且还可为开发成功的科研院所和制药企业以及经销商带来巨额利润。这种巨额利润的回报，主要依靠知识产权制度的垄断保护。可见，这也正是国外医药企业十分重视知识产权保护战略的根本原因。
国外医药企业往往通过实施跨国专利战略，利用中国的专利和行政保护，构成其主要产品的知识产权保护网，并由此确立技术垄断优势，对我国医药企业的科研开发和生产销售形成市场封锁。国际医药知识产权保护制度的日益完善，对我国长期以仿制为主的医药产业必将带来强大的冲击。就目前我国医药产业知识产权保护而言，面临的国际竞争形势十分严峻。
我国医药知识产权保护的现状分析
我国药品生产分为化学（合成）制药、生物制药和中药制药3类，其中化学制药和生物制药基本建立在仿制基础上。目前，我国97.4％以上的化学药，90％以上的生物药都是仿制的，正是这种现状导致我国制药企业对新药研发的重视不够，具体表现在具有自主知识产权的药品专利申请极少。至2001年，我国自主开发并获得国际承认的创新药物只有两个――青蒿素和二巯基丁二酸钠，目前还没有一个药品在国外获得专利。
我国药品专利申请主要呈现如下特征：一是化学药专利申请极少。在化学药领域，国外的专利申请数约占91.6％，其中绝大多数为新化学合成药。而我国申请的专利数很少，且多为工艺或制剂方面的申请。二是中药专利申请数量较多，但质量差。在中药领域，我国的专利申请数约占97.76％，但问题较多，许多中药的专利申请仅是处方罗列，往往缺乏申请专利所要求的创造性，即使是被授予专利权，其保护范围也很小。三是生物药专利申请占有一席之地。在生物制药领域，我国的专利申请数约占48.46%，但发明的创造性和申请的质量与国外相比，差距仍较大。
药品专利申请的这种现状，正好说明我国在医药知识产权保护方面处于被动局面，滞后于国际医药知识产权保护的发展。加入WTO后，按照有关知识产权保护条款规定，如果继续对国外新药进行仿制，那么每1个将被索取4亿～10亿美元的赔偿费用；即使是买断1个专利药品的生产许可证，也可能要花费500万～600万美元。
面对国际医药知识产权保护制度的日益完善，我国医药知识产权保护如何突出重围？由于我国医药知识产权保护工作起步较晚，从政府到企业都缺乏系统的医药知识产权保护思路，因此迫切需要制订适合国情的医药知识产权保护战略。
实施适应国情的医药知识产权保护战略的对策
提高知识产权保护意识，完善相关的政策措施和管理制度，在医药研发、生产乃至销售的每一个环节加强知识产权保护与管理，充分运用知识产权制度的保护功能和信息功能，对于促进我国医药科学技术创新和产业发展、保护医药企业和消费者利益、提高我国制药业的国际竞争力是十分必要的。加强医药知识产权保护与管理，是我国医药科学技术及产业发展的一项长期任务。笔者拟从我国医药行业的特点出发，提出我国实施医药知识产权保护战略的对策。
3.1完善我国医药知识产权保护的政策体系
作为WTO成员，必须对与贸易有关的知识产权协议（TRIPS协议）及相关规则进行深入研究，只有在全面了解TRIPS协议及其与其它国际知识产权条约的关系的前提下，才能在处理医药知识产权国际纠纷中做到心中有数、游刃有余。
为了适应加入WTO后更加激烈的国内、外市场竞争的需要，必须认真研究国际医药知识产权发展的新动向、新趋势，加强有关医药知识产权政策的制订与完善，完善中央和地方政府关于医药知识产权管理的制度和办法，将医药知识产权工作纳入计划、工作管理和技术创新的全过程，规范医药行业在执行国家对外经济、科技合作中的知识产权活动，引导其在项目执行过程中更好地维护国家利益，充分发挥知识产权工作在医药行业各个环节的功能。
深入研究医药行业内新技术的专利保护标准，加强对国内、外医药领域内新技术竞争力的比较研究、分析和判断，确定有利于我国比较优势的专利保护门槛，制订并实施有利于国家掌握关键技术的知识产权管理办法，并对医药知识产权进行预测和分析，明确其发展趋势和方向，结合我国的实际情况提出并采取相应的医药知识产权相关政策。
3.2政府加大政策扶持力度
另外，要建立鼓励医药企业增加新药研发投入的普遍的税收政策。与欧、美等发达国家相比，我国现行的生产型增值税体制不利于企业增加新药研发的投入。为此，应对税收政策作出相应的调整。首先，从缩小税基、扩大抵扣范围入手，尽快实行消费型增值税，并适当降低研发投入的增值税率。其次，切实落实研发投入减免企业所得税的政策，保证减免部分的税款及时返还给企业。再次，对企业研发普遍实行增值税减免政策，将对少数特定行业实行的优惠政策向普遍的功能性政策转变，对所有医药企业的研发投入实行税收优惠政策。
3.3模仿性创新仍是重要的新产品研发手段
模仿性创新（me－too）是指企业模仿率先创新者的创新构思和创新行为，吸收率先创新者成功的经验和失败的教训，购买或破译率先创新者的技术秘密，并在此基础上改进完善，进一步开发，在工艺设计、质量控制、成本控制、生产管理、市场营销等创新环节的中、后期阶段投入主要力量，生产出在性能、质量、价格方面具有竞争力的产品，与其它企业包括率先创新企业进行竞争，以此确立自己的市场竞争地位，获取经济利益[3]。一项成功的率先创新，总会引来许多后续的模仿跟进者。
研发具有自主知识产权的新药，是我国从制药大国走向制药强国的必由之路。但一个国家的技术发展道路不是任意选择的，必须遵循一定规律，即从滞后性模仿到跟随性模仿，再到模仿性创新（或创造性模仿），最后实现技术领先性创新。新药的研制有两种思路：一种是独创某种新药，也就是自主创新，而不是对已有药品结构的改造；另一种是模仿性创新。对于一个企业来说，不排除跳跃式发展的可能性，但对一个国家的某一产业很难具有跳跃的可能性。按照这样一个过程式，我国新药创新进入部位的必然选择只能是模仿性创新。
模仿性创新是一种十分普遍的创新行为。在医药产业中，1975年～1994年的20年间全球新上市的1000多个新化学实体（NCE）的76％为模仿性创新，尤其是日本医药产业的发展充分证明了模仿性创新的目的性强、投资少、周期短、成功率高等特点，也充分证明了模仿性创新在新药研发中是十分成功的策略。模仿性创新是多数医药企业在发展初期或创新能力较弱时的合理选择。
3.4医药企业应成为新药研发的主体
国外大型跨国医药公司已成为世界新药研究的主体，承担着推动世界新药发展的重责。像辉瑞、诺华等公司，每年用于新药研发的经费占其销售额的15％～20％，有的甚至更高。巨额的资金投入、优秀的科技队伍、精良的仪器设备、完善的创新机制等使得这些公司可以做到“生产一代、开发一代、研究一代、构思一代”，新产品层出不穷。Merck公司有近5000名专家在全球7个国家8个研究所从事新药研发，由此保证了其在医药界中的巨头地位。
目前，国内新药研发的主体是高校和科研单位，医药企业往往没有自己独立的研发部门，新产品完全依赖购买或转让等方式获得。由于科研部门远离市场，企业很难获得理想的产品。面对国际市场的激烈竞争，我国医药企业也应逐步建立和培养属于企业自己的研发队伍。政府今后主要应投入基础性研究，应用开发性研究则可由企业承担。当然，目前我国医药企业规模偏小，历史形成的产、学、研的分离客观上对企业成为研发创新的主体形成一种屏障，因而要求医药企业进行新药研发时，加强同科研部门合作，不是单纯搞几个市场畅销的产品即可，而是要考虑长远发展。医药企业可进行联合、兼并，做大做强，逐步形成科、工、贸一体与产、学、研相结合的现代医药企业。
3.5充分发挥我国中药行业的优势
中医药是我国独有的传统医药，开发中药新产品对我们来说有很多便利的条件。我国拥有丰富的中药材资源，不仅指多达12807种药用资源，还包括数千年来积累的大量疗效显著的中药复方，其中蕴含着丰富的科技成果，是目前世界上其它国家都不可能具备的资源优势。知识产权保护是国际通用的保护科技成果的法律制度，从法律上确立对我国中药资源的保护，对保证我国在国际市场上的竞争能力有关键作用。中药新技术的发展不仅要靠中医药界科技人员的不懈努力和国家有关政策的支持与帮助，还依赖于我国知识产权法律制度的建立、健全和完善。
完善的知识产权法律制度能够推动中药科技的进步，维护新技术所有者的权益，有利于中药新产品的开发和应用，促进中药行业的发展。因此，必须提高中药知识产权保护意识，加强中药知识产权保护研究，建立、健全和完善中药知识产权保护法律、法规，加强中药知识产权保护力度，提高中药企业知识产权保护的数量和技术水平。分析和研究西方发达国家对中药、天然药物复方制剂的要求和标准，将国内疗效确切、安全稳定、质量可控的中药、天然药物方剂开发成符合国际规范、为国际医药主流市场乐于接受的治疗药物。
加入WTO后，我国有望获得国际竞争优势的产品是中药，特别是中成药和中药保健品。通过中药、中成药、中药保健品等获得国际专利，将为中药行业乃至整个医药产业的国际竞争赢得战略优势。
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关键词：知识产权；法经济；博弈；法制建设
中图分类号：D923.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）11-0115-02
无可否认，随着人类知识的积累和日益更新，知识的经济价值使其逐渐成为一种知识资产而存在。在顾及整体利益和整体价值的大前提下，将知识资产界定为私产，这对人类的知识发展和科技进步起到了巨大的积极作用，所以私产化的知识资产是不可避免的。
知识产权经济下的知识资产已成为当代贸易竞争的主要表现形式和牟取市场话语权和支配权的重要手段，知识产权强势国家（如美国）和企业凭借其知识产权优势形成了对世界市场特别是高新技术市场的垄断地位。知识资产引起经济竞争与成为私产的根本原因与其他经济产权一样，它之所以有其价值所在，其根本原因在于它也是人类的智慧结晶，包含着人类的劳动成果，知识的创造性从一定意义上也是人类社会的稀缺资源，一项知识资产的出现，将导致此项知识产权创立性的无可复制性，这种独一性也是知识资产的价值所在。
而作为知识资产的经济价值体现于通过知识资产而产生的产品所代表的经济价值上，因此如何对知识产权进行有效可行的保护，这种保护既不影响其独占价值性，又不影响市场的整体竞争性。本质上说，知识资产的独占与竞争的博弈，就是个体利益和社会利益的博弈。
个人利益和社会利益，由于其矛盾性，必然导致二者不可能存在其兼顾利益最大化，一方面的利益增加必然导致另一方面利益的减少。假如一味地加大知识产权的保护力度，会导致个人利益的增加，其利益的增加会导致积极的个人知识创造性，这样对整个社会整体利益会产生积极的影响。另一个方面，知识产权的过度保护，会导致市场竞争力度的下降，并且还会因为知识资产的独占性导致相关科技的发展屏障，市场的正常运转也会出现“一家独大”的不利情景，这样，从社会整体利益的角度来说，又起到了消极作用。
在这里，我们在知识产权的保护上不得不涉及一个“度”的问题，这个“度”应该是取一个个人利益和社会利益的平衡点，这个平衡点的“度”应该满足以下两点：第一，这个平衡点应该足以保护权利人的权利，使得他们得到应有的经济回报，从而促进其知识创造的积极性，拉动整个人类社会的发展；第二，这个度还必须兼顾社会整体，以及社会其他个体的利益，使市场富有竞争力，让这种知识资产满足社会整体需要，符合社会整体利益。
关于知识产权保护力度的利益平衡点，笔者主张帕累托效益标准。帕累托标准认为效益的提高必须是对各方都有利，以损害某一方利益为代价，来改善他方利益的方法实质上是没有效益的。按照帕累托标准来分析知识产权保护，它要求知识产权制度只有使要求最大化满足的各方利益需求得到均衡保护，才是有效率的，才是可行的。也就是说，知识产权法既要给信息产品创造者和生产者的创作发明活动提供必要的积极条件和动力，另一方面又要为一国知识产权产业的整体发展与国际知识产权贸易的发展提供鼓励和刺激，同时也为广大使用者提供自由选择信息产品的市场机会，为广大市场主体提供自由竞争的市场秩序，才符合帕累托最优。假如不能达到这种情况，这样的知识产权保护是极度不完善也不能经得起经济发展和科技进步的考验，帕累托标准来分析知识产权保护，使得知识产权保护和知识产权资产的经济效益有了科学的利益平衡的理性经济，这也是我国制定和晚上知识产权法首要研究和解决的问题之一。
设定以下经济模型：S代表社会整体利益，P代表个体利益，E代表保护力度，则有函数图像。
由以上图像分析，t为期社会利益S为最大化的波峰值，在t值之前是呈上升曲线，在t值之后，社会的整体利益S将开始降低，所以t点是最符合法经济保护力度的一点，其社会利益最大。而从图像中，个体利益P的函数曲线随着保护力度的增大而增大，并趋于正比例上升，如果在社会利益和个人利益去一个均值的话，就是2条曲线的交点q，关于t点和q点，我们取t点，因为在保障社会整体利益的大前提下保护个人利益，是我们法制保护的大前提所在。
分析完知识产权的经济效益模型，我们回顾分析知识产权保护的法制上，知识产权的独占和竞争在法制上体现于知识产权内部的权利保护和权利限制条款以及知识产权保护法与其他法律之间的博弈。一部知识产权法，它不仅仅要从只是知识资产的保护着手，还需要限制这种保护权利的滥用。当然，人无完人，法无完法，所以即使再完善的知识产权保护法，也需要其他法律的辅助和限制，本质上说，这也是一种博弈。举个例子，知识产权法的基本原则是激励创新，保护私权的独占性，虽然在整个知识产权法的体系中也有防止其权利滥用的条款，但是限制滥用的实践操作往往超出了知识产权法的范畴，更多地是需要竞争法的调节，其保护竞争方面最终还是需要竞争法进行保护。
一般认为，对一种权利的限制有两种限制：内部限制和外部限制。前者认为权利本身包含义务,权利应为社会目的而行使;后者则是在承认并保障权利的不可侵犯性、权利行使的自由性的前提下,以公法的措施适当限制权利的不可侵犯性,以民法上的诚实信用原则、权利滥用之禁止原则及公序良俗原则限制权利行使的自由权。关于知识产权的法经济法制上的制定同样适用于普通权利的限制。法律作为经济利益的协调器，调整经济中各方的运作和得失关系，实现其经济利益最大化，这种利益既包括个体的，同时也兼顾社会整体的。因此，要协调知识产权法与其他法律的冲突，必须找到两者之间的利益结合点，这也是我们在兼顾整体利益下选择t点的保护力度原因。事实上，个体利益与整体利益的平衡在知识产权法产生之初就已然成为其研究的主要目标和最终追求目的，反观知识产权法中种种对知识产权滥用的限制制度就是出于要满足其平衡的目的。知识产权在限制竞争的同时激发了人们开发、创造知识产品的积极性，从而有利于整个社会的进步。而其他法律，如反垄断法，竞争法作为一种公法，其限制从权利的外部环境入手，以对市场竞争秩序和公共利益造成的影响为判断标准，对权利滥用进行限制，这种合理的限制对于知识的创作不仅不会造成消极的后果，反而会增加市场的竞争意识，激发其他个体对知识创作的积极性，对知识的创作，开发也起到一定的积极作用，对社会的整体利益也起到不可忽视的作用，可以说，这种博弈中的限制对于知识产权这种特殊的产权的发展也是不可缺少的。
如何把t点的利益平衡点运用于法制上来解决实际的问题，即如何按照一定的原则和方法来配置法律资源，有效协调各部分法律，这是实现法制上博弈的最终问题。对于知识产权有关的垄断形式各国立法有所不同：亚洲国家日本采用开放式，列举了一系列在知识产权合同中应该控制的限制性条款,如其《反垄断法》第6条；而作为知识资产发达的美国虽未对其做专门规制,但其司法部和联邦贸易委员会于1995年的《知识产权许可的反托拉斯法指导意见》列举了追究反竞争行为的一般尺度标注和运行措施；欧共体委员会颁布的1996年第240号条例，将涉及专利技术秘密的使用统一加以规定，分为可豁免和不可豁免的。
我国关于知识产权的法制建设不可否认还存在很大的缺陷，对于知识产权的平衡点规划和法制建设还处于刚刚起步和摸索阶段。对于国内法制建设，我们可以从以下几点进行着手。
第一，建立限制知识产权滥用的规范性。无论再完善的知识产权法和限制知识产权滥用的法律，都不可能在保护知识产权领域中每个细节都考虑到，这也是“法无完法”的共通性。最好的方式就是在遵守知识产权的基本原则上，通过国务院制定的行政法律法规以及国家现状而制定的政策来解决这类偶然不稳定因素的出现。
第二，应该在其他限制知识产权法律（如反垄断法）的规定具体化，而不是还停留在那种过于笼统，实行起来没有详细规章执行。这就要求我们国家规定判定知识产权滥用成立与否的概括标准。包括权利的行使不得违背知识产权所要实现的相关公共政策；与权利的行使不得给市场竞争带来过分的限制。采取这种概括加例举的立法模式能够既能更好地有针对性地适用当前普遍存在的知识产权滥用的表现形式，也能应对实践中不断出现的新问题和新状况，具有更好的科学灵活的法制运作方式。
第三，善于对知识产权问题的法经济分析。对于知识产权的法制建设，要根据我国的实际情况，具体情况具体分析，在社会主义科技的日新月异情况下，面临国内外的挑战，我们应该借鉴外国的有效经验，通过经济模型来分析知识产权的法制完善是一种有效地方法。这让知识产权的量化会更加明显，更加具体化，更能为知识产权法的完善提供有效的指导。
第四，我国的知识产权法应该经得起新的国际考验。我国作为世贸组织的一员，在符合我国国情，在不损害我国的情况下，应该尽可能地积极遵守《知识产权协定》所规定的义务，这不仅仅对树立我国积极保护知识产权的国际形象，还培养了良好的国际知识产权保护意识，更好地与国际间其他国家接轨。因为我们是发展中国家，所以在国际谈判中，要善于利用国际条约对于发展中国家的有利规定更好地维护我国的利益，我们还要积极参与国际间知识产权保护协定的制定过程，这样才能更好地拥有话语权，更好地在今后的国际知识产权谈判中立于更有利的地位。
第五，加强和完善我国特有的知识产权优势。我国具有几千年文化历史的大国，具有很多其他国家没有的知识资产，如中药配方，地方文化遗产，人体基因资源等，但是如何让这些文化资产为世界认同，不管是理论技术还是法制保护，还需要很长一段路要走。但是一旦我们制定了有关我国特有的知识资产与国际接轨，能为国际接受的法律法规，我国完全能在国际知识产权市场中占据有利地位。面对其滥用知识产权而频频引发的知识产权纠纷所带给我国经济发展的不利影响，现有的法律难以从制度层面上起到应有的限制作用。我们应积极借鉴国外先进的立法经验，结合国内实际情况，在平衡各方利益的理念下，构建一套合理有效的限制知识产权滥用的法律制度。在面对发达国家日益紧逼的“知识霸权”和“知识侵占”的情况下，作为知识产权法制建设还不是很完善的发展中国家的中国，我们需要考虑和研究的更多是一种私权和公权，个体利益和整体利益，个人利益与国家利益之间的博弈平衡点，只有这样，我们才能确定我们的政府应该在知识产权国际战略中扮演的角色定位，明确我们的政策对短期和长期知识产权经济的影响，从而更好地制定适合我国国情的知识产权法律法规。我们要实现“私权独占主义”到“经济平衡工具”的一种过渡，通过利益协调体系和法经济模型的分析，从而来促进知识产权的保护和限制的协调有序发展。
参考文献：
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关键词：自主知识产权 法律保护 自我保护
自主知识产权是一个民族得以生存和发展的灵魂，也是一个国家立足于世界民族之林的根本所在。知识经济时代，经济的全球化、科技的日新月异使得自主知识产权成为国力竞争的焦点。创造自主知识产权固然不易，保护更显困难。因此探索自主知识产权的有效保护措施及其对策具有现实的紧迫性和深远的战略意义。
一、自主知识产权的法律保护措施
我国法律为知识产权提供了民事、行政、刑事的法律保护措施，正确行使法律赋予的权利是有效保护自主知识产权的重要途径。
(一)及时合理地使用诉前证据保全。及时合理使用诉前证据保全是我国法律为适应trips协议的需要所作出的重大修改，它成为自主知识产权保护的新措施。新修改的商标法第五十八条规定，为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。我国专利法通过司法解释新增了诉前证据保全的规定。在此之前，尽管我国民事诉讼法规定了诉讼中以及诉前的财产保全制度，第二次修改后的专利法也新增了诉前财产保全的规定，但诉前财产保全并不是诉前证据保全，诉前财产保全为日后判决、裁定作保证，诉前证据保全则为日后的诉讼提供证据保障。最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十六条规定：“人民法院执行诉前停止侵犯专利权行为的措施时，可以根据当事人的申请，参照民事诉讼法第七十四条的规定，同时进行证据保全。”很显然证据保全能够在日后的诉讼中使知识产权的权利人获得主动，当然只是在执行诉前停止侵犯知识产权行为时，才可根据当事人的申请同时进行证据保全。如果当事人没有申请诉前停止侵犯专利权、商标权，当事人要向法院申请诉前证据保全，也难以保护其合法权利。因此，诉前证据保全作为一项新的知识产权保护措施具有很强的适用性，它也是自主知识产权保护的强有力手段之一。
(二)及时合理使用“临时禁令”，将“即发侵权”及时制止在实际损害发生之前。知识产权保护的客体，均具有难开发、易复制的特点。一旦有任何延误就很可能给权利人造成不可弥补的损害。我们必须认识到，无形的知识产权作为财产受到的保护，与有形物之作为财产受到的保护是完全不同的。有形物的所有人一般可通过占有其物而达到保护其财产不受侵害的目的；而知识产权所有人不能通过占有其发明创造或商标来达到保护其财产的目的。我国在第二次修改的专利法中规定了诉前停止侵权的条款。专利法第六十一条规定，专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。人民法院处理前款申请，适用民事诉讼法第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。新修改的商标法第五十七条也作了类似的规定。由此，我国专利法中引入了“临时禁令”制止即发侵权的措施。如果存在即发侵权，当事人可向法院申请诉前停止侵权。因此对知识产权权利人来讲，将某些即发而未发的行为制止在实际损害发生之前是非常必要的。知识产权的权利人应该充分利用这种法律保护的措施。
(三)正确及时地行使追究侵权人的“停止侵权”的民事责任。停止侵权是知识产权诉讼中最重要的法律救济措施之一，也是侵权人要承担的主要民事责任之一。承担侵权民事责任中的停止侵权责任不同于侵权民事责任中的赔偿责任的构成要件，停止侵权责任只要求有侵权的行为存在即可，不再要求有过错。在即发侵权的情况下，甚至实际的侵权行为都不存在，而只是存在即将发生侵权的实实在在的危险，权利人不必证明行为人实施侵权行为的主观过错，法官"dz不必考虑行为人是否有过错，即发侵权人就应承担停止即发侵权的责任。我国第二次修改的专利法第六十三条第二款规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”新修改的商标法第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”由此可知，即使侵权人没有过错，也要承担停止侵权的民事责任，知识产权的权利人及时利用这一手段可以有效防止知识产权损失进一步扩大，保护自主知识产权。
(四)正确地行使法律赋予的其它民事权利。我国《专利法>规定了权利人的许诺销售权，《专利法》和《商标法》还规定了权利人的许可使用权，这为保护知识产权提供了另外的法律的保障措施。此外，我国《专利法》第五十六条第一款规定：发明或实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。说明书及附图只能用来解释权利要求，而不能用来改写权利要求，这表明我国发明创造专利权的保护范围是以权利要求中记载的内容为依据。因此，对于专利权人来说，权利要求的撰写已经成为自主知识产权保护的十分重要措施。
(五)适时追究侵权人的刑事责任。我国《专利法》、《商标法>、《著作权法》都规定对严重的侵权行为追究侵权人的刑事责任；《刑法》分则第三章第七节侵犯知识产权罪规定了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、假冒专利罪、侵犯商业秘密罪等七个罪名，对于侵犯知识产权的个人根据情节或者数额的不同分别处以3年以下有期徒刑或者拘役、3年以上7年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；对于侵犯知识产权的单位处以罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以相应的刑罚。刑法的这些规定能够有效打击知识产权犯罪，成为保护自主知识产权的最强有力的手段。
二、自主知识产权的自我保护对策
自主知识产权的法律保护是对侵权后的救济手段，自主知识产权的保护更应防患于未然，对其自我保护。自主知识产权的自我保护主要涵盖如下几点：
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关键词:国际贸易自由化 平行进口 知识产权保护 法律冲突 法律和谐
一、引言
据《科技日报》载,当代国际贸易的10大趋势之一是知识产权贸易发展已成为国际贸易中不可忽视的现实。同时,《与贸易有关的知识产权协定》(以下简称《trips协定》)是wto规则体系中重要的组成部分。它的形成旨在通过规则的确立与实施,充分有效地保护国际贸易中的知识产权,防止因对知识产权的无视或侵害而带来的贸易障碍及贸易扭曲。《trips协定》对我国对外贸易的影响《trips协定》作为规范统一wto成员知识产权贸易行为的规则,尽管是由发达国家极力促成的,但从长远发展看,对发展中国家将产生有利的和不利的影响,主要表现为:1.有利的影响要表现为:⑴顺应了世界经济发展的趋势和要求。⑵有利于引进与贸易有关的国际投资。,⑶有利于推动我国具有知识产权的产品生产与出口。⑷有利于增强我国在国际贸易中的知识产权保护意识。,⑸设立了一条知识产权争端的解决通道。2.不利的影响主要表现为:⑴知识产权贸易的不平衡性日益加剧。⑵知识产权市场竞争会加剧。⑶影响出口生产增长。⑷与知识产权保护有关的贸易纠纷会增加。[1]可见,随着中国加入wto,虽然加速了国际贸易自由的进程,但与之相伴而生是的知识产品的知识产权保护难题,导致既要促进经济发展而大力推进国际经济贸易自由化,又要注意由于各国对知识产品的特殊保护而特殊对待。因此,国际贸易中出现了知识产权保护的二难问题,必须为我所面对,并寻求解决之。
二、国际贸易自由化:需要平行进口
所谓平行进口(在美国称“灰色市场”)是指国际贸易中,当某一知识产权人的知识产权获得两个以上国家的保护时,未经知识产权人或者独占许可证持有人的许可,第三者从外国知识产权人手中购得知识产权产品并输入本国进行销售的行为。[2]例如:经乙国知识产权人b的许可,某a在甲国享有某种产品的知识产权,同时c在丙国也取得了相同的权利,如果甲国的d未经a的许可从丙国进口该种产品,那么这种进口则构成平行进口。从此可以得出其特点为:⑴第三人从一国进口到另一国的产品是通过购买等合法方式取得的。⑵涉及两个领域,第三方从一国得到知识产权产品后进口到另一国,这两个地域的法律是否允许平行进口要依国内法律决定。⑶有两层法律关系,一是知识产权人和相对人之间通过授权许可合同建立起来的许可和被许可的关系或是知识产权在两个地域内受到法律的保护,二是第三人从一国善意取得知识产权产品销往另一国的进出口行为。由此导致平行进口的合法性问题,即平行进口是否侵犯了知识产权人的权利成为法律界长期争议的问题,现有的知识产权国际保护公约以及与知识产权有关的公约,也未能对此作出肯定或否定的结论,各国立法和司法实践由于受本国法律传统、经济政策的影响,对平行进口是否侵权的立场不尽统一,从而使平行进口落入了权利保护的“灰色区域”。平行进口的主要原因在于某项知识产权产品在进口国本国的零售价高于其在外国的批发价。在利益的驱动下,进口商就会购买那些在国外生产并在国外销售的商品,然后按低于本国正常物价的价格在本国市场销售,于是形成了进口商与知识产权人或有关的被许可人之间就同一种商品争夺市场的局面。
根据平行进口理论,第三人未经知识产权人或者独占许可证持有人许可从第三国获得知识产品并在内国进行销售的行为,这必然加剧了在内国的对同一产品的竞争,当然这是符合国际贸易自由化趋势的,为了促进交易效率的提高应该鼓励平行进口,使知识产品发挥最大效用,是符合wto基本原则精神的。这样可以使知识产品在全世界范围内流转,促进竞争,有利于提高产品质量,最终是有利于社会经济发展的,符合国际贸易自由化的时代要求。因此,国际贸易自由化的发展迫切地需要平行进口。
三、知识产权保护:禁止平行进口
知识产权保护制度,无论中、外均起源于封建社会。它们的雏形是封建社会的地方官,或封建君主、封建国家通过特别榜文、敕令的形式授予的一种特权。[3]从总体上讲,知识产权作为一种新型的财产形态,是商品经济和科学技术发展到一定阶段的产物。商品经济的发展,不仅使知识产品创造人对其知识产品的权利意识增强,而且为知识产品的市场流通开辟了广阔的道路。科学技术的发展则为知识产品的利用及价值实现提供了必要条件。知识产权的地域性与垄断资本家寻求国际市场的需要之间的矛盾便暴露出来。于是产生了签订国际条约的愿望和要求。从19世纪末开始,有关知识产权的国际多边公约、地区公约或双边协定纷纷出台,其中1883年签订的巴黎公约和1886年签订的伯尔尼公约成为知识产权领域国际保护制度的基本法律框架。知识产权保护从此呈现国际化的特点,而且知识产权保护和协调的国际化趋势愈来愈明显。特别是进入20世纪70年代以来,随着各国在经济、科学、技术、文化领域交流与合作的不断扩大,知识产权的国际化又迈上了一个新台阶。知识产权保护从19世纪末进入国际保护阶段,我们可以称为知识产权制度上的第三次飞跃。这一次飞跃一直延续至今,它使具有严格地域性的知识产权可以通过一定途径获得他国保护而具有国际性。[4]因此,这就必然产生一种地域性理论,即地域性理论的基本内容是知识产权人可以依据不同的法律获得不同的知识产权保护,各知识产权之间是相互独立的,知识产权在一国领域的实现和用尽并不意味着知识产权人根据其他国法律获得的知识产权在该国的实现和用尽。[5]
根据知识产权保护的地域性原则,知识产品在内国依法受保护后并不能必然要求他国给予同样的保护,因为他国也没有义务给予同等的保护,因此,在内国特殊受到一国法律的保护,尽量地避免产生同业竞争者,以利于保护其在一些国家的专有权利,这与wto确立的国际贸易自由的基本趋势是相违背的。可见,对知识产权的特殊保护,会限制国际贸易自由化进程,不利于提高交易效率的提高,这与促进国际贸易自由的平行进口背道而驰的。因此,知识产权保护禁止平行进口。
四、国际贸易自由化与知识产权保护冲突的理论基础
平行进口既涉及到知识产权问题,又涉及到贸易问题。知识产权强调的是独占性,而贸易则更强调自由化而反对垄断,由此形成了平行进口方面的激烈争论与矛盾。也正因为如此,现代国际贸易中,一方面平行进口在一些国家遭到禁止或限制,另一方面则平行进口有增无减,以至于国际社会也无法做出统一的规定。因此,肯定平行进口的国际贸易自由化和禁止平行进口的知识产权保护必然产生冲突,其理论基础主要有:
1.权利用尽原则是支持平行进口的理论基础。
权利用尽原则又称为权利穷竭原则,是指经知识产权人或者其授权的人许可而生产的知识产权产品,在第一次投放市场后,权利人即丧失对此控制权,其权利被认为用尽。凡合法取得该产品的人,只要不将用于侵犯知识产权人的专用权,即可自由的使用、转让和处理该知识产权产品。无论何人使用或转售该产品的行为,都无需得到权利人的同意,也不侵犯商标权,商标权人不得再利用商标权阻止该商标产品的进一步流通。这是为了平衡知识产权人的专用权所产生的负效应而设置的,主要是对知识产权人的权利加以限制,以免产生过度垄断,阻碍产品的自由流通。这种原则在专利和商标领域得以广泛应用,在版权领域也有所体现。例如,合法地载有某商标的货物一经投放市场,商标权人即丧失对其的控制,其权利被视为用尽,任何人再次销售该产品,商标权人应无权阻止。[6]因此,平行进口合法。
2.地域性原则是反对平行进口的理论支柱。
地域性原则的基本含义是依据不同的法律产生的知识产权是相互独立的,不依赖于其他国家的法律,知识产权人是依据不同法律分别付出不同的代价而取得的。例如在中国申请并获得专利,如果未在国外申请专利,其在国外普遍认为是公有领域不能成为专利,在中国取得的专利权要想在其他国家获得专利保护,就必须按照他国法律分别申请并获得授权。由于各国法律的差异,各国按照本国的法律规定对其专利申请是否决定授予专利权,而不受其他国家对该专利申请是否授予专利权的约束。商标权也是如此。
同时,知识产权在不同的国家建立其知识产权的良好信誉是分别进行的,以不同国家的不同情况为基础而采取不同的方法获得的,“一个商人很可能希望其产品进行很小的改变而适应不同的市场需要、兴趣和偏爱,但仍然使用相同的商标,这个希望是相当合理的。如果他不能阻止平行输入,他将发现这个销售目标将发生挫折,他的信誉因其使用不合适的商品(从消费者角度)的销售而遇到损害,而且这不符合社会公共利益。”[7]因为商标权是依据不同国家的法律分别付出了不同的代价而取得的,各国商标法的内容、保护的期限、范围和方式等均有所不同,商标权仅是一个主权国家法律的产物,因此依不同国家法律产生的商标权是相互独立的,在一国获得商标权并不能自动在它国获得同一商标权,即根据某国法律取得的商标权仅在该国领域内有效并受到保护,一旦跨出该国领域就不发生效力。即使是同一个商标,商标权人在不同国家建立其商标的良好信誉是分别进行的,以不同国家的具体情况为基础而采取不同方法才获得的,这就是所谓的“商标信誉独立论”。其实,在版权领域也存在类似的情况。“地域性原则”和“权利用尽原则”目前仍然是两个并行的重要原则,也是平行进口问题上相对对立的观点的理论基础。在过去,“地域性原则”占有主导地位,但是“权利用尽原则”今后将被越来越多地被使用。郑成思先生认为“权利穷竭原则的适用也有地域性,其权利在甲国虽已穷竭,但在乙国处于未曾行使状态,尚未穷竭”[8]因此,权利穷竭原则也受到地域限制,即使第三人在国外合法购买商标权所有人的产品,但未经许可而将产品从国外进口,仍然对商标权构成侵害。因此,平行进口应予禁止。
如果允许商标平行进口,当然会促进货物的自由流动,但是却削弱了对商标权的保护;如果不允许平行进口,当然是加强了对商标权的保护,但会造成知识产权人或被许可人对进口国市场的垄断,将促使人为价格安排及其它形式的价格限制,不利于公共社会,而且如果不允许平行进口,必然会造成世界市场的分割,这种人为市场分割显然与世界经济一体化的趋势相违背,不利于世界资源的充分利用与世界经济的合作与发展,这些都与世界贸易的基本准则——自由竞争贸易原则相违背。因此,对商标权保护与货物自由流动的冲突,使商标平行进口处于一种两难的境地之中。
五、我国对国际贸易自由化与知识产权保护协调的法律调整
我国《专利法》第11条规定,专利申请人被授予专利后,除法律另有规定外,专利权人有权阻止他人未经专利权人许可,为生产经营目的进口其专利产品或者进口依照专利方法直接获得的产品。这条规定赋予专利权人进口权,排除了平行进口,与各国通行做法是吻合的。我国2000年修订《专利法》的第七章专利权的保护中第63条第1款第1项规定:专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后,使用、许诺销售或者销售该产品的,不被视为侵犯专利权。从该规定的反面来看,未经专利权人的许可而制造、进口专利产品的,应当视为侵犯专利权。这可以视为我国知识产权制度当中,对“平行进口”的有关规定。但这是从反面来理解得出的结论,而实际上我国目前《专利法》对专利产品的“平行进口”问题仍没有作出明确的规定。2001年修订《着作权法》虽然有许多变化,但是关于“平行进口”的问题仍没有作出明确的规定。《着作权法》第10条规定了着作权人享有的着作权所包括的人身权和财产权的范围,其中没有关于进口权的规定;《着作权法》第46条列举的应当承担民事责任的侵权行为的表现形式中也没有涉及到未经着作权人许可进口其作品的问题。因此,对于版权的“平行进口”我国仍属空白。2001年修订《商标法》也有一些重大变化,但亦没有涉及到“平行进口”的问题。
根据权衡平行进口和知识产权保护的两方面因素,笔者认为我国应该总体上应该许可平行进口,主要在原因在于:⑴知识产权贸易是国际贸易的一个重要组成部分, 它不可能有悖于国际贸易规则,更不能因为禁止平行进口将其拒绝于货物贸易之外,平行进口符合国际贸易自由化的大势。⑵中国由于总体上来讲属于低价位市场,允许平行进口符合中国的贸易利益。考虑到我们的综合贸易量及国际上的发展趋势,中国长时间相对于大多数国家仍是低价位市场,平行进口合法化将使这种比较优势真正转化为竞争优势。⑶作为技术引进大国,允许平行进口有利于提高技术引进的效果由于科研力量相对薄弱,我国是个技术引进大国。而我国的企业多属于被许可方,他们希望通过引进技术提高产品的国际竞争力。如果我国禁止平行进口,就会使得中国企业在引进技术后进行生产、销售时产品面临市场问题,无法实现引进技术的初衷。⑷允许默认许可的例外有利于引进技术考虑到我国的技术水平状况,在世界高新技术产业的迅速发展和世界产业结构的飞速调整之际,我们应强化自主专利权的发展。同时,在平行进口合法的基础上,允许专利权人与被许可人就产品的市场等作出例外的规定,以吸引国外技术可促进中国创新技术水平的上升。
但在微观领域,在总体上实行平行进口的大前提下,应该大力地发展商标领域的平行进口,而尽可能地限制但不禁止版权和专利权领域的平行进口。主要原因在于:⑴商标是一个企业与另一个企业区分的根本标志,无论应用于哪个国家都不应该予以改变,应该促进商品的自由竞争,保护广大消费者的利益。运用平行进口,可以防止商标权利人滥用自己的权利,促进商品的自由流通,有利于保护消费者的根本利益。同时,允许平行进口并不会对国内市场形成巨大的冲击。⑵对专利的平行进口和版权的平行进口应该限制一些,这样可以保护国内权利人或者其许可人的利益,既鼓励了科学创新,丰富了人民的精神生活,又对打击非法盗版和走私具有重要意义,也不必担心完全禁止平行进口而导致的不正当竞争并产生垄断,进而损害广大消费者的利益。
[1] 于吉辰、王爱华:《与贸易有关的知识产权协定与我国对外贸易》 \,理论学刊2004年第8期,第56-57页。
[2] 杨芳、杨永忠:《基于知识产权保护的平行进口问题探讨》,研究与发展管理2004年第1期,第95页。
[3] 郑成思。《知识产权论北京》,法律出版社,1998.第84页。
[4] 冯晓青:《试论知识产权保护的源革及在当代社会的发展》,青岛科技大学学报(社会科学版)2004年第2期,第73-74页。
[5] 任燕:《“平行进口”中的知识产权保护法律探析》,河南大学学报(社会科学版)2004年第4期,第69页。
[6] 李小伟:《论平行进口与商标权关系》,载《中国专利与商标》1996年第2期。
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[关键词]博物馆；文创开发；文化消费
作为中国第一座公共博物馆，南通博物苑的建立是中国博物馆事业发展史上的里程碑，集聚着南通作为中国博物馆事业发祥地的骄傲与荣光。然而，在新形势下，博物馆的传统优势逐渐式微，如何在固本守元的基础上，增强博物馆的文创能力，是当前诸多博物馆谋求自身发展和抢占文化建设高地过程中亟需思考的问题。
一、博物馆文创开发的基本原则
博物馆的公益性与社会性决定了其文创开发的社会效益第一性，而文创的发展又有赖于产品和服务对社会消费需求的满足。这两点都是博物馆文创开发应遵循的基本原则。
（一）以社会效益为前提，强调文化价值的嵌入性
2015年3月20日正式实施的《博物馆条例》指出：“鼓励博物馆挖掘藏品内涵，与文化创意、旅游等产业相结合，开发衍生产品，增强博物馆发展能力。”在很大程度上改变了博物馆长期以来文创产品开发经营“名不正言不顺”的尴尬处境，也为博物馆发展文创提供了法律和制度保障。而《条例》对博物馆在不违背其非营利属性、不脱离其宗旨使命的前提下，可以从事商业经营活动的明确，也进一步强调了博物馆文创发展要以社会效益为前提。
一方面，博物馆文创发展的社会效益第一性，决定了文创产品和服务中所嵌入文化元素不仅要能最大限度承载、延伸和普及博物馆的文化与理念，始终以“把博物馆带回家”和“推广地方文化”为根本宗旨，而且要充分嵌入当前的社会文化语境，符合宪法所确定的基本原则和维护国家安全与民族团结、普及科学知识、传播优秀文化、推动社会文明进步的要求。另一方面，博物馆文创发展的社会效益第一性，也决定了文创作为博物馆发展的新契机，不仅应是进一步拓宽博物馆教育传播渠道的有效方式，而且是进一步以经营性收入反哺博物馆事业的重要手段，通过推进博物馆传统文化资源向文化资本的有效转化，强化其文化经济造血功能，能够为博物馆的发展和历史文化的传承提供持续有效的动力支持。
（二）以消费需求为导向，强化产品服务的创意性
在符号经济时代，随着消费者文化素养和审美品位的不断提高，各种个性化、差异化和多样化的需求日益增多，消费者对于选择与消费文化产品的标准更为严苛，①更加注重产品所传达文化符号及意义对个人文化价值的契合与认同。因此，博物馆的文创发展要以消费需求为导向，认真分析人们文化消费的途径与方式，针对性地对独特文化元素进行挖掘、提炼以及从内容、工艺、包装等方面强化创意的融入，打造暗合消费者文化诉求和价值认同的文化产品和文化服务。
同时，我们也注意到在博物馆文创产品中那些单纯只注重历史性、知识性的产品或简单满足消费者吃、穿、戴、用功能性需求的产品越来越缺乏吸引力，文创产品与服务的创意性越来越为受众所看重。而这种创意性不仅表现在对所嵌入文化元素现代表达方式的探索，还表现在产品价值的多元呈现，这就要求文创产品既要融合文化元素、现代设计和生活需求，还要兼具历史性、艺术性、趣味性等。
二、博物馆文创开发的基本思路
曾在不同场合多次指出：“要系统梳理传统文化资源，让收藏在禁宫里的文物、陈列在广阔大地上的遗产、书写在古籍里的文字都活起来。”这在一定程度上为博物馆提供了文创开发的基本思路。
（一）以藏品为根基，挖掘文化内涵
藏品是博物馆的根基，博物馆文创开发首先应立足馆藏优势，挖掘具有独特文化艺术价值和审美教化功能的文化元素，通过设计、加工与再造，生产具有特定文化内涵、实用性强的特色文化产品，不断拓展自主知识产权产品品类，以满足受众层次、角度不同的文化需求。
当前南通博物苑以藏品为基础的文创开发主要分为三类：一是根据馆藏文物的尺寸、造型、色彩制作高仿复制品，主要侧重于书画作品、刺绣作品以及文物器型的复制，如《华簧枭千手观音像》《罗聘设色观音像》等为代表的观音像系列复制品；二是保持文物原有造型及外观特质，采用不同材质或规格制作的工艺纪念品，如以葫芦式印香炉外观为创意元素，设计钥匙扣、书签、U盘、便签夹、吊坠等十余款方圆物语文具套装，以“圆又不圆，方又不方，个中造型，规矩两忘”传递出对青年学生群体“不为圆滑、方正、规矩所累，活出自我”的美好祝福；三是提炼文物的部分艺术表现特征进行创意再造，如以张秀绣《奉天牧羊图》的图案为元素，通过图案的概念化，设计平板电脑包、麻布单肩包、鼠标垫、团扇等多款生活日用品，以“羊肥水美”表达对生活祥和、无忧的美好祝愿。
（二）以非遗为载体，传承传统文化
南通江海文化博大精深的文化内涵、丰富多样的内容式样，为博物馆文创的发展提供了有效的材料来源，而蓝印花布、木板年画等非物质文化遗产，因其独特多变的表现形态，更是成为文创产品的有效载体，拓宽了文创的表现形式。
从地方传统文化中采撷菁华，开发具有明显地域特征和江海文化特色的文创产品和文化体验服务，让受众充分感受南通江海文化的独特魅力。如选取博物苑南馆建筑造型、謇《家诫》与《营博物苑》诗的书法等元素，融入蓝印花布艺术特点，设计花型布料、桌布等地方特色浓厚、实用性强的蓝印花布文创产品。
（三）以史料为基础，突出发展脉络
一个多世纪前，为实现实业救国、教育救国的理想，张謇在家乡南通创办了实业、教育、慈善等一系列事业，并留下了丰富的历史文化遗存和实物资料。如张謇为创办各项事业起草的文稿和信函手迹，由张謇创办的学校为学生颁发的毕业证书，张謇创办的企业、学校、慈善机构的内外景历史照片，这些史料也见证了早期南通城市的发展脉络。
根据这些史料以及对其书法作品的征集与收藏，南通博物苑开发《张謇》《张謇创业基地探源》《笔正文心》等系列图书，并围绕张謇清末状元身份，开发羊毫、狼毫等不同材质的状元笔，以及酸枝木镇纸等状元文房系列产品近十种。同时，结合张謇创办大生纱厂的经历与南通中国纺织之乡的称号，与南府轻工合作开发系列纺织产品。
此外，与临时展览、社会教育活动相结合，突显文化服务，也是博物馆文创产品开发的方向之一，特别是社会教育活动有充实的活动内容、生动的表现形式以及愉悦的参与体验，为文创产品的开发提供了有力的支持，也是博物馆进行文创开发需要重点考虑的方向。
三、博物馆文创发展的趋势
（一）突出现代技术运用
随着科学技术的提高，数字化和网络化的营销渠道和手段已经为广大消费者所接受，人们生活方式和消费行为习惯也随之发生极大改变。这就要求博物馆一方面要顺应技术改变生活、改变文化的潮流，充分借助物联网、3D打印等新技术和APP等各种渠道，使得文化产品、文化服务的生产、营销方式更符合受众对于文化产品内容和文化消费方式的多层次需求。另一方面，也要注重借助技术催生形式多样的新的文化生产和消费方式，培育出新的消费人群及文化需求，引导和强化消费者对新的文化形式和内容的精神文化诉求。
（二）推进馆际互助合作
文创的发展，单靠不同博物馆自身的单打独斗是行不通的，特别是对于中小馆而言，要将众多小舢板打造成文化产业的航空母舰，推进馆际互助合作非常重要。馆际互助合作更多强调资源的整合，包括文化、人才、资本等诸多方面资源的整合，明确各馆优势资源，优化资源配置，并根据博物馆的不同定位，确定具有自身特色的文创思路。对于具有通识性、普遍性的地方文化资源，则可以通过属地不同博物馆间的合作广集创意，以量产来缩减产品成本，获得价格竞争优势，也有利于推动地方博物馆文化产业向规模化、集约化的发展。
（三）强化知识产权保护
世界知识产权组织于2007年公布的《博物馆知识产权管理指南》，提出博物^的知识产权包括版权、商标权、专利与商业秘密等五个类型。博物馆文创产业作为以知识产权为核心的文化产业重要组成部分，其发展有赖于创意的保护和文化的积累，透过知识产权的创造与运用，完成其所欲传达的文化特色和所欲达成的社会教育宗旨。②因此，随着博物馆文创产业的遍地开花，对博物馆文创的知识产权保护与风险规避显得愈发重要。这就要求文创工作人员首先要强化知识产权保护的法律意识，在文创产品的创作设计阶段，要有意识地保留产品设计底稿、图纸等权属的相关证据，在作品完成后要对相关文创产品进行版权登记确认；对于计划长期发展的产品形象、品牌标志等内容申请注册商标和外观专利，增大保护力度；对于委托作品、职务作品，应及时与设计人签订协议，明确权利归属，以减少权利纠纷发生的可能性；在图像授权、合作开发和出版物授权等合作中，要规范博物馆的知识产权授权与运营，对商品设计、审查、营销等环节，要注重订立严谨的合同条款和规范合同的审批流程，保护和监管博物馆文创的授权使用。
[注释]
①陈东、杨泽林、昝胜锋：《文化暗合的原理及启示》，《海南大学学报》（人文社会科学版），2015年第1期，第108页。
②张惠瑶、贺鸣：《博物馆文创衍生品开发与知识产权保护问题研究》，《法制与经济》，2016年第4期，第29页。
[参考文献]
[1]莫逆.文创开发的核心思路与设计要点[J].中国博物馆文化产业研究，2015，（00）.
篇10
这种严峻局面已经引起我国有关部门的高度重视。从1998年开始，国家将“中药现代化研究与产业化开发”列入“九五”重中之重项目，对“九五”、“十五”期间的中药现代化计划提出了具体的目标与方案；在“十五”计划里，中医药产业化发展工程又被列入国家高技术产业发展计划中的生物技术产业的22个重大专项之一，对中医药的产业化给予了多方面的支持。但是，实际上，由于加入WTO后的市场环境的变化以及中药自身的特殊性，中药的知识产权问题将构成中药现代化的核心，对于如何实现中药由传统向现代的对接、如何实现中药从中国向世界的传播与扩散，都具有重要意义。因此，必须从战略高度重视中药的知识产权问题，制定切实可行的政策措施。
一、以知识产权作为中药现代化的表现形式及有效工具
千百年来，我们的祖先根据中医理论，经过无数次的实验与改进，已经形成了非常完整的中药制造体系，在植物的药学属性与药用植物选择、中药材栽培、种植、炮制、成药的加工等所有方面都已经初步建立了自己的规范。这些都构成中华民族造福于全人类的宝贵的知识财富。因此，中医药同样也是一种知识产权。中药知识产权涉及的范围非常广泛，包括专利、商标、著作权等诸多方面；内容包含中药材、饮片、处方、制药工程、文献及信息资源等。例如，由动植物原料制造成中成药，要经过诸多生产制作工序，像中药材生产、中药炮制与饮片、组方（处方与配方）、中药制药工程技术等，其中的每个工序都可能包含诸多的知识产权内容，涵盖知识产权的各个方面。因此，中药知识产权应该构成中药现代化的核心内容。
但是，对于中药现代化，人们强调得更多的是如何采用各种规范以及何种新技术应用于中药产业，而对于知识产权在中药现代化中的作用却认识不够。实际上，知识产权已经成为物力、财力和人才之后的又一种新的经营资源，被人们称为“第四经营资源”。中药现代化将产生众多的技术创新与市场价值，而现代化的这些成果只有固化为受到法律保护的各种知识产权，才能真正保护中药企业的合法利益、规范中药市场秩序。
中医药理论与知识产权制度并不矛盾。专利制度的“三性（创造性、新颖性、实用性）”要求适用于所有行业，中医药行业也不例外。实际上，知识产权不仅可以作为中药现代化的表现形式，而且可以成为推进中药现代化的有效工具。经过数百年的发展，以专利保护制度为代表的知识产权制度已经发展成为一种促进产业步入良性循环发展的有效机制，成为促进技术创新的加速器。因为，一方面，知识产权制度通过给予发明人一定期限的垄断权利而鼓励人们发明创造的积极性；另一方面，通过公开发明内容，后人可以在更高水平的基础上进行新的发明与创造，既避免了社会的低水平重复，又减少了资源的浪费，从而推动社会快速向前发展。
二、继承和发扬中医药理论传统是中药现代化及其知识产权保护的基本原则
以知识产权制度作为中药现代化的工具，并不表明可以无须坚持中医药的基本特征了。目前，对中药未来的发展，有这样一种看法，就是认为中药应该按照西药的人体解剖学以及生化生理理论来加以改造，强调中药西药化，要求中药“与国际接轨”。其实，这样一种观念不但不会使中药得到发展，还可能导致中药与中医相分离，最终使中药走入死胡同。这是因为，中药知识产权具有不同于西药的特征，它与中医理论密不可分，脱离了中药的基本原则，药物也就不成其为中药了。实际上，在中医药的国际化与现代化过程当中，绝大部分标准规范，只能由中国自己利用知识产权制度的有效机制、依据几千年的中医药理论与实践来制定；并且要在此基础上，通过国际交流与合作，使之获得国际认可并成为国际植物药的规范与标准。
三、建立中药知识产权的创造、保护、有效利用以及人才培养体系
中药知识产权本身是个完整的体系，包括知识产权的创造、保护、有效利用以及人才培养等诸多环节，而每个环节又都包含众多的内容。因此，中药知识产权不仅仅是个保护的问题，必须将其作为一个完整的体系来对待。
（一）中药知识产权的创造
中药知识产权具有长链性(中药主要以动植物资源作为自己的原料来源。由动植物原料制造成中成药，必须经过诸多生产制作工序，其中的每个工序都可能包含诸多的知识产权内容，涵盖知识产权的各个方面。这就是中药知识产权的长链性)。由于历史传统，我国在这个长链中的每个环节都未能建立起现代规范科学的知识产权体系。与此同时，许多有关中药的知识与技术大都还是以比较原始的方式存在着，面临着如何以现代技术进行表述与改造的问题。因此，我国在中药知识产权方面将大有可为。
1.理清中药知识产权的链条，明确各环节的具体情况、技术创新内容以及知识产权的表述方式（专利、商标、著作权）。根据特点，可以将中药知识产权的链条连结成中药材资源及其生产、中药炮制与饮片加工制造、处方与配方管理、中药制药工程技术、中药质量控制与保障技术、中药产品的包装、中药基础研究、中药临床用途等几个环节。每个环节都可结合不同特点，选用不同形式的知识产权方式，对中药知识产权链条进行全方位的保护，使我国能够在一定程度上对中药的国际贸易加以控制。
2.中医药知识产权要以现代科学技术为工具，选择那些共性的关键技术(根据有关专家的意见，这些共性技术主要包括指纹图谱技术、超临界二氧化碳萃取技术、大孔吸附树脂分离技术以及膜提取分离技术等)为突破口，以克服中药知识产权的难表达性，并在一些重要领域取得战略性的知识产权优势。我国已有民方和验方十万个之多，我国必须在此基础上对所有民方和验方进行单方分解，对每种药材的有效部位、有效组分甚至是化合物结构及其各类药物特性进行分析，完成“现代李时珍”的创举。与此同时，按照现代科学技术，以现代科学范式对四气、五味、归经以及“君、臣、佐、使”等中医药基础理论与原则进行重新表述，为中医药知识产权的现代化与国际化提供操作规范以及可供国际交流的平台。
3.中医药信息资源将是创造中医药知识产权的重要领域，也将为中医药知识产权的创新和保护提供有效工具。目前，我国中医药信息资源的分布比较散乱，因此中医药信息资源的系统化将是一项非常紧迫的任务。建议由国家中医药管理机构成立医药分类以及数据库软件系统开发与管理的权威组织，建立包括中药材资源分布和中成药等在内的各类中医药信息标准数据库，完善数据库加工与检索系统，使中医药的知识产权的创造、利用与保护建立在现代信息技术的基础之上。
（二）中药知识产权的有效利用
我国中药行业的知识产权一直未能得到有效利用，造成这种状况的主要原因，一是我国中药企业习惯于以商业秘密的方式进行保护，知识产权的数量少、质量不够，专利、商标等意识也强烈；二是非职务发明比例远远高于职务发明，不利于知识产权的利用；三是行政保护为企业提供了过度的保护，企业对现行的行政保护过于依赖；四是中医药的研发与产业化相互脱节。因此，要提高中药知识产权的利用效率，必须在这些方面加以改进与提高。
与此同时，要充分利用信息网络技术的优势，以加快中医药知识产权信息的检索、查新以及知识产权申请工作步伐。此外，进一步完善各类已完成与政府机构脱钩的中介性知识产权服务机构，建立健全中药知识产权服务体系。
（三）中药知识产权的人才培养体系
中药知识产权的人才培养体系由知识产权申请、、中药企业的知识产权管理以及司法等几个方面。我国知识产权的专业人员本来就非常缺乏，由于中医药行业的专业性，这方面的人才就更是稀少。为此，除了加快高等院校的中医药知识产权人才培养之外，还应当加快相关的人才培训步伐。
四、完善中药知识产权保护体系
完善中药知识产权保护体系的关键在于根据中医药知识产权特征，协调知识产权法律与行政保护法规之间的关系。
（一）中药知识产权的法律保护
从最近对商标法、著作权法以及专利法的修改情况来看，我国已经建立起了与WTO的TRIPS相一致的新的知识产权法律体系。现在的问题在于，知识产权这套制度如何与中医药行业自身的特点相结合。就专利制度而言，在中药专利的申请过程当中，可以考虑将中医药的理论与原则融入到专利的“创造性、新颖性、实用性”要求之中，制定适合中药专利审批的具体规则(为此，国家专利局可以考虑将隶属于“化学发明审查一部”的“中药处”单列出来，成为专司中药专利审查工作的“中药发明审查部”，从组织上保证中药专利审批制度的建立与完善)，使得中医理论与中药本身都可借助专利机制而获得创新与发展(中医药理论的专利化问题，可以参考世界上某些国家的软件专利化的做法)。只有与现代专利制度对接，古老的中医药才能真正地获得新生。
强化商标保护对中药产业的发展至关重要。当前，尤其要解决中药企业的“老字号”问题。长期以来，“老字号”已经成为困扰中药企业未来发展的一个潜在问题。例如，“同仁堂”是个已有300多年的中药老字号，但是，由于历史原因，现在除了北京同仁堂外，还有南京同仁堂、天津同仁堂等。这些“同仁堂”们都以中药为主业，但是相互之间却没有任何利益连带关系。因此，一旦哪个“同仁堂”出了什么质量问题，就很可能会产生连带影响，重演“冠生园陈馅月饼”的悲剧(2001年9月，南京冠生园食品有限公司使用“陈馅月饼”被媒体曝光，上海冠生园集团也受到“株连”，10天内月饼销售量急剧下跌50%。于是，上海冠生园首先站出来声明自己“与南京冠生园毫无关系”，后来四川新都冠生园又联合全国20多家冠以“冠生园”名称的食品企业，准备向南京冠生园“讨个说法”。
冠生园品牌系由1918年到上海经商的广东人冼冠生先生所创，最早经营粤式茶食、蜜饯、糖果。1925年前后，上海冠生园在天津、汉口、杭州、南京、重庆、昆明、贵阳、成都开设分店，在武汉、重庆投资设厂。其南京分店即是现“南京冠生园”的前身。1956年，冠生园进行公私合营。冼氏控股的冠生园股份有限公司解体，上海总部“一分为三”，各地分店成为隶属地方的独立法人，与上海冠生园再无关系。时至今日，全国已有数以百计的食品生产企业共占着这个知名商标的使用权)。对这个问题，可以考虑根据新商标法有关驰名商标、集体商标以及“权利在先原则”的规定，结合行政与市场手段，实现“老字号”的整合与一体化。
（二）中药知识产权的行政保护
中药的行政保护主要包括新药保护与品种保护制度。尽管行政保护的初衷是为了规范中药产品的市场秩序，但是由于行政保护实际上是一种全面的保护，因而对中药知识产权来说，也是一种有效的保护措施。现在的问题是，10多年前的行政保护制度到如今已经成为中药知识产权保护领域所面临的最大的问题，必须对其进行调整与改革。具体内容如下：
1.就中药而言，取消新药保护制度。新药保护政策主要是为了便于我国西药企业仿制国外专利药，但是，加入WTO之后，这种作用显然已不再存在了。2001年12月1日开始实施的新的《药品管理法》对此也没作要求。实际上，如果对品种保护政策进行修改，新药保护制度的某些功能完全可以合并到品种保护政策当中来。
2.修改中药品种保护条例。新的《药品管理法》明确规定，“国家实行中药品种保护制度”（第三十六条）。但是，在新的历史条件下，1993年的“中药品种保护条例”显然已经不适合WTO框架下的经济全球化的需要，因此必须对其进行修改。重要的是，中药品种保护的宗旨要从提高中药品种质量、维护中药企业利益转移到促进中医药现代化以及中药企业技术创新上来。为此，中药品种保护制度可做下列修改：
（1）调整保护范围。第一、被保护的必须是符合中医药基本理论与原则的中药品种，已经西药化的药品不能作为接受保护的中药品种。第二、取消第二条 “申请专利的中药品种，依照专利法的规定办理，不适用本条例”，除了列入国家药品标准的中药品种外，还应当将获得发明专利的中药品种纳入其中，并且在一段相当长的时间内，逐渐过渡到专利中药品种上。第三、由于行政效力只在一国国内有效，因而品种保护仍然是在我国国内生产的中药品种。但是，在加入WTO之后的国际化经济环境下，这里的“国内生产”不仅包括内资企业，也会包括外资企业，从而体现WTO的“国民待遇”原则。这就表明，中医药产业的发展将采取开放政策，借助跨国制药企业的科技实力，让其与国内企业一道，为中医药的现代化发展而共同努力。另外，如果今后逐渐过渡到专利中药品种的话，中药专利的国际保护也将得到保障。同时，中药行业的低水平重复生产问题也将得到根本的解决。第四、中药保护品种必须体现环境保护的要求，鼓励开发野生中药材的人工制成品。中药品种保护必须用好世界贸易组织贸易技术壁垒协议（WTO/TBT）的有关措施，利用绿色技术管理体系保护我国中药产业。
（2）改善保护机制。第一、专利保护机制与分类保护相结合。利用专利保护机制的科学性，使中药创新进入一种良性循环；同时，根据中医药基本理论与原则所确定的中药品种的“三性（创造性、新颖性、实用性）”差异，对不同的专利中药品种实行分类保护。因为，专利制度实行的是无差异的等同保护，即对所有获得发明专利的产品一律实行20年的保护期限。不同的发明专利，其“三性”差异可能会比较大，在许多行业里，甚至还存在着垃圾专利的情况。以专利机制对中药品种进行分类保护的目的，就在于通过行政手段对真正的创新药品进行差异化保护，真正地促进中医药产业的现代化与科技创新步伐。第二、分类保护。行政保护自然要实行分类保护，可以考虑结合现有的新药保护和品种保护的分类标准，将其划分为4类或5类。
从实际效果来看，这套机制就相当于让专利保护与中药品种保护成为中药的两种可供选择的保护方案。虽然法律效力高于行政效力，但是，由于目前我国知识产权法律在保护效率与力度方面尚嫌不足，而行政保护则具有便利、快捷的特点，因而能够适应企业对中药行政保护的依赖性。与此同时，如果行政保护程度高于专利保护的话，中药企业将优先选择中药品种保护。此外，由于中药行政保护结合了专利制度，因而避免了与WTO有关法律与原则的冲突。
（3）合并保护期限。合并新药保护与品种保护之后，行政保护的期限应该减少，但是必须长于专利保护的20年，以真正体现差异化保护的目的。在WTO的机制下，这种较长期限的保护将促进跨国制药企业进入中医药行业，传统的中医药理论也许会因此获得新生。
（4）改革管理机构。目前的中药品种保护审评工作由“国家中药品种保护审评委员会”具体负责。中编办明文规定，国家中药品种保护评审委员会为事业编制，经费自理。但是，品种保护整合了中医药知识产权与药政管理职能，就我国现实情况来看，显然属于政府职能。因此，将“国家中药品种保护评审委员会”定为“事业编制”且“经费自理”，会给具体的评审工作带来不利影响。
