知识产权保护发展情况范文
时间：2023-12-26 18:05:54
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随着全球经济一体化，国外知识产权已有上百年的历史，而我国仅仅发展数十年，中国企业如何在市场占领一席之地，知识产权保护将是企业保护自身利益的必要手段，也是企业未来发展的大势所趋。
一、企业知识产权保护的现状
以技术和专利为主导的争夺战中，中兴、华为等中国成功“走出去”的领先企业也频频遭遇外国公司发起的专利侵权案件。提醒了中国企业重视知识产权，加强知识产权保护的必要性。而我国企业在知识产权管理和保护方面还存在一些问题。
1、企业知识产权保护意识薄弱
据统计，2013年，我国企业发明专利申请42.7万件，获得发明专利7.9万件，这与我国几百万家企业的总数相比就很少了。这一情况表明，企业对知识产权保护意识仍然薄弱，许多企业尚处在有“制造”无“创造”的“非知识产权”的状态。企业不重视知识产权保护，容易陷入知识产权纠纷中去。
2、企业知识产权管理体系及制度不健全
当前，许多企业没有制定知识产权战略规划，知识产权管理体系也不完善。一些企业只是申请专利，而没有将知识产权与企业产业结构调整、产品研发、市场开拓结合起来。大多数企业缺乏知识产权管理团队，未能形成规范化的知识产权保护制度。
3、企业运作知识产权的能力还很低
目前，中国企业普遍重视有形资产，比如厂房、设备、产品等，而对专利、商标、版权等无形资产的价值认识还不够。没有将知识产权作为企业开拓市场、获取利益的重要工具。企业的知识产权停留在保护层面，没有最大化的实现知识产权价值。
二、知识产权保护对企业的重要性
在知识经济时代，专利不应是停留在纸面上的漂亮数据，而是企业创造价值，牵制对手的“武器”。2011年，谷歌以125亿美元收购摩托罗拉移动的交易中，有55亿美元是付给了摩托罗拉的专利和成熟技术。2013年12月，中兴通讯、华为应诉IDCC“337”调查案件终以大胜告终。此次中兴通讯和华为的获胜，表明了只有重视知识产权才能使企业在未来激烈的市场竞争中处于不败之地。
三、加强知识产权保护的对策和建议
1、增强企业知识产权保护意识
企业要加大知识产权保护宣传力度，加强知识产权培训，提高员工知识产权保护意识，充分调动员工发明创造的积极性，提高企业知识产权创造能力和水平，增加知识产权的产出，降低企业知识产权侵权风险，提高企业市场竞争力，从而保持和巩固企业市场竞争优势。
2、构建知识产权管理体系
企业要设立专门的管理部门，配置专业管理人员对知识产权进行系统性、综合性的管理，从而发挥知识产权的作用。企业还要按照国家知识产权局起草制定的《企业知识产权管理规范》的要求，积极开展知识产权贯标工作，逐步建立起系统化、规范化、常规化的知识产权管理体系，从而提高企业知识产权创造、运用、管理和保护能力。
3、制定知识产权保护制度
企业知识产权制度是企业制度的重要组成部分之一，是做好企业知识产权工作的保障。企业要制定知识保护制度，如专利制度、商标制度、著作权制度、商业秘密制度等相关制度，分别对管理模式、工作流程、侵权监控、权利保护、绩效考核、教育培训等方面加以规范化。同时要制定一系列知识产权管理办法和奖励措施，规范管理制度，加大奖励力度，提高员工发明创造的积极性。
4、培养知识产权人才团队
知识产权人才是一种复合型人才，不但要求具有理工与法律的专业知识，还要懂相应的企业经营管理。人才是企业永恒的核心竞争力，企业要充分认识到人才的重要性，根据实际工作的内容配备和培养知识产权人才，可以有效保护自身的知识产权，也可以避免各种法律纠纷，实现人才培养和企业增值的双收益。
5、实施知识产权战略优势
企业要立足于自身的实际情况，制定出科学的知识产权战略，为技术研发找到明确的方向，为专利布局提供合理的建议。知识产权战略能有效的推动企业创新，维护自身知识产权合法权益，实现知识产权收益最大化和风险最小化，并获得可持续发展的竞争优势，不仅是企业固守阵地的保护盾，也是其开疆扩土的利器。
6、充分利用知识产权信息资源
企业在开发新产品时，要善于利用专利文献等知识产权信息资源，了解该产品技术领域状况，选择最优化的技术开发及产业化路线，从而使自己开发的新产品具有技术先进性，避免低水平重复研究。对具备新颖性、创造性和实用性的产品或者技术，要及时申报专利，得到国家法律保护，从而有效保护发明创造成果，独占市场。
四、结束语
知识经济时代，知识产权是促进企业科技进步和技术创新的法宝，企业只有不断增强知识产权的保护意识和保护能力，学习并利用好知识产权规则维护企业自身的权利，才能掌握市场竞争的主动权，在经济全球化的国际竞争中不断发展壮大。
参考文献
[1]李铁宁，罗建华.企业知识产权战略文献综述[J].山西科技，20012，（06）.
[2]焦贺娟.浅议加强企业专利管理与保护[J].企业活力，2010，（10）.
[2]吴汉东，胡开忠.走向知识经济时代的知识产权法[M].北京：法律出版社，2008.
[3]博远，项沐.国外企业知识产权保护制度比较研究[J].中国石化，2011，（06）.
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[关键词]知识产权保护国际贸易影响分析应对策略
随着经济全球化的迅猛发展，国与国之间韵贸易变得更为频繁，随之产生的贸易间摩擦也经常出现在我们身边，各种贸易保护层次不穷，知识保护带来知识保护壁垒也是国际贸易保护的一种较新形势，给贸易国带来不同程度的影响，尤其对于发展中国家来说，要面对来自发达国家知识产权保护带来的压力和阻碍。20世纪80年代以来，和知识产权有关的贸易逐渐增多，相关贸易额的急剧上升。据统计，与知识产权有关的贸易额从1993年的380多亿美元上升到2003年的3000多亿美元，十年就几乎涨了十倍，而这些贸易额中。美国知识产权的贸易额就占了总额度的50％到60％。在TRIPS协议签署之后，各国贸易之间涉及的知识产权以及本国知识产权立法都变得有法可依，国际贸易格局也随之发生了变化。知识产权保护逐步渗透到国际贸易活动中，无论对于发达国家抑或发展中国家的国际贸易都受到它的影响。
可见，正确认识知识产权、知识产权保护以及知识产权保护与国际贸易的相关性，有利于更好地分析知识产权保护对我国国际贸易的影响，从而为正确的实施应对知识产权保护对国际贸易带来的负面影响的策略，充分发挥其积极影响提供决策依据。
一、知识产权与知识产权保护介绍
1.知识产权
知识产权，即指公民或法人等主体依据法律规定，利用智慧创造的成果所依法享有的专用权利。它有狭义、广义之分，广义上的知识产权包括一切人类智力创造的成果；而狭义的知识产权则包括工业产权和版权两部分，工业产权包含商标权、专利权等，版权则包含传播权、著作权等。
2.知识产权保护
所谓知识产权保护是指利用法律和经济手段，使知识产权的创造者或拥有者在一定的期限内享有排他性的独占权，获得由此产生的经济效益，并保护这种排他独占权不受侵犯。尽管知识产权保护制度的发展并非一帆风顺，而是受到各种国际条约的影响和束缚、以及一些国家的不满，但它的诞生和完善使得知识产权有法可依。从而推动知识创新。从国际发展趋势来看，知识产权在国际贸易中的地位也越来越重要，其范围大幅度扩张，从传统的专利、版权、商标等扩展到包括计算机软件、集成电路、种植品种、商业秘密、生物技术等在内的多样化对象。
二、知识产权保护与国际贸易保护相关性
1.霸权稳定理论
对于知识产权保护和国际贸易之间的关系可以用罗伯特·吉尔·培恩的“霸权稳定理论”来分析。此理论着重分析了发达国家与发展中国家如何在知识产权保护下形成相对稳定的结构。霸权理论的主要内容是知识产权拥有国通过用知识产权保护对其本国的创新成果进行保护，不仅可以增加其对外贸易、对外投资的对象国所使用的成本，加大对象国交易时的购买成本，延长其贸易产品的市场生命周期；而且成本压力的阻力下，发展中国家将自觉会改变其产品投资的方向。除此，为了保护相关产业的发展，发达国家还可以利用知识产权对贸易国设置贸易政策，如对于贸易国无法作对其知识产权进行有效保护，拥有国就对其封锁本国市场，从而使得知识产权保护和国际贸易密切相关。对于发展中国家一方面他们不得不提高自身的创新能力。拥有自身的知识产权；另一方面，他们也要受到发达国家尤其是知识产权拥有国在知识产权上的束缚和要求，这都使得知识产权拥有国在和知识产权有关的贸易过程中处于霸权地位。下图则很清晰的表述了基于知识产权保护下发达国家与发展中国家之间的关系。
2.知识产权保护对国际贸易的影响
知识产权保护制度的建立在贸易全球化、自由化的今天是十分有必要的，而且这也是人们对于知识产权保护意识提高的一种体现，促使知识产权在国际贸易中得到有效的促进，更鼓励知识创新者进行不断的进取开拓，促进国家乃至人类的发展。当然，在复杂的贸易环境下，知识产权保护制度也存在一些不完善或漏洞，被一些个人或国家所利用，破坏公平合理的竞争秩序。可见，对于知识产权保护对于国际贸易保护，既有好的一面，也有坏的一面。
积极的一面即体现在：首先它有利于创造一个规范合理的市场秩序。因为知识产权保护与国际贸易之间存在着必然的联系，加上国际贸易中出现了许多假冒伪劣的产品，侵害者消费者和知识产权拥有者的权利，据估计，每年全球假冒侵权商品的价值超过了6000亿美元。相当于国际贸易总额的7％，知识产权保护制度的建立有助于提高政府、企业以及个人知识产权保护意识，让知识产权保护有法可依，从而让是市场更加合理规范；其次，知识产权保护还可以促进发展中国家，尤其是知识创新力度不足的国家，加大知识创新、知识产权保护的力度。因为知识产权保护已渗透到国际贸易中，加上在国际贸易中发展中国家出口的产品往往都是附加值较低的产品，产品利润不高，在进入发达国家市场时还要受到相关知识产权保护策略的阻碍，因此，知识产权保护就是发展中国家提高自身实力，加大出口产品的知识含量，增强在国际贸易市场中的竞争力的动力。
而消极的影响则表现在：第一，知识产权保护制度存在的漏洞或者不完善容易被国家利用，形成贸易壁垒，影响国际贸易的正常秩序，也使得有关于知识产权的贸易摩擦不断升温。据统计，从1995年1月份起，到2002年的10月16日，向世界贸易组织提出要求进行磋商的案件总共为268件，而应知识产权引起的贸易争端就有19起，占了总贸易摩擦数的7.1％。
第二，知识产权保护的实施会使得国际贸易发展失去平衡，即技术差距使得发达国家与发展中国家在经济发展上的差距逐步扩大。根据统计，全世界每年用于研发的支出中，发达国家占了95％。而发展中国家只占了5％；优秀的技术员也绝大部分在发达国家，发展中国家仅仅拥有10％的技术人员，这使得发展中国家无论在技术上还是在贸易上都受发达国家制约，阻碍发展中国家努力缩小与发达国家的进程。
三、知识产权保护下我国国际贸易存在的不足
中国作为后发展国家，尤其在对知识产权的认识上。接触时间较发达国家晚，认知程度较发达国家低，所以与知识产权保护相关的国际贸易仍存在许多不足。
一方面。不论是政府或企业对知识产权保护的意识不足。由于知识产权的相关概念较晚进入我国，人们对于知识产权的相关规范和法规认识不深，使得人们对于知识产权的保护意识十分薄弱，对于国外的知识产权保护力度不够，对于本国自己投资研发取得的成果以及享有的权利也没有及时的维护，甚至导致丧失。由于非法盗用他人知识产权获取的巨额利润的诱使，许多生产商都冒险生产大量盗版产品。如我们常见的VCD光碟、使用软件等等；同时由于我 国经济水平不高，人民生活水平普遍较低，很少有人能够支付得起附带高昂知识产权相关成本的正版产品，因此盗版产品不仅没有收到排斥，反而受到人们普遍的认可，很少有人认识到这过程中存在的违法性。
另一方面。由于我国发展程度不高，吸引人才力度远远不及发达国家，使得我国知识存量和技术人员储备都低于发达国家。而技术发展、知识创新和技术人才分不开，人才资源的缺乏则是我国研发水平效率较低的关键原因，这也进而影响到我国在与知识产权相关的国际贸易中的竞争实力。不仅如此，《协议》中规定的知识产权保护的标准的实施。需要消耗一定的保护成本，而知识产权保护的程度和力度与知识产权保护投入的成本有正向的关系，即知识产权保护程度越高就越需要花费更高的知识产权保护成本。然而这与我国现在的国情不符，作为发展中国家，经济、技术水平都相对落后，很难达到和发达国家在知识产权保护过程中所花费的成本投八。这也是为什么我国一直都难以杜绝盗版的重要原因，这是我国人民生活水平普遍偏低决定的。
同时。作为发展较为落后的国家，在经济发展、技术进步的过程中我们离不开发达国家的支持，面对与发达国家先进技术水平的巨大差距，我国需要通过学习、模仿别国先进的技术，进而消化吸收成为自己的内在知识，从而在此基础上创新获得后发优势，目前我国在西药、精细化工产品等方面的制造商95％以上依靠仿制。但在大量采用国外技术的同时，我国不能给予相同程度的与技术引用相关知识产权的保护力度。正因为期此，我国在许多国际贸易中碰到许多贸易摩擦，我国对外贸易企业也遇到不同程度的贸易阻力。自我国加入WTO以来，中国企业就遭遇到接连不断的有关专利诉讼的案件，敲响了我国对于知识产权保护的警钟。再以DVD为例，在2000年初，我国的DVD生产商就先后被松下、东芝、日立、时代华纳、三菱电机、JVC6c联盟以及3C、1c等国际大公司指控侵犯其所有专利，并导致我国DVD生产商面对巨大损失，即我们每生产一台DVD，都要向国外支付产品净售价的4％或4.5美元的专利许可费。不仅如此，在赔付30亿元人民币的情况下，还将继续赔付200多亿人民币。这无疑是对中国企业的巨大打击，使得我国企业成为一个巨大的没有高附加值的生产制造基地，而这些都与我国对于知识产权保护的低敏感度不无关系。
总之，由于我国本国的基本国情限制，我国的经济、技术水平与发达国家比都较低，势必在短期内无法逃脱发达国家的制约和压力，因此，如何提高我国知识产权保护意识，提高我国技术研发能力以及知识存量，增强我国在国际贸易市场上的竞争力显得十分，必要和重要。
四、我国因对国际贸易中知识产权保护的对策
1.完善我国知识产权保护体制。提高我国公民对知识产权保护意识。针对我国目前对于知识产权保护的意识薄弱的问题，一方面我国应该进一步完善健全现有的知识产权保护制度，进一步与国际知识产权保护法规相接轨，政府要加大力度对知识产权保护制度的宣传，并对制度的实施进行监督控制，建立相关法律机构、管理组织，结合相关媒介，提高知识产权保护的宣传力度；另一方面，作为个人应该积极学习有关知识产权的法律法规，增强知识产权保护意识，不仅可以对自身的利益进行有效保护，也是对别人知识产权的一种尊重，这样才能促使知识创新获得的成果得到法律的保护，激发技术人员的研发动力，让知识产权的国际贸易走上正轨化、合法化。
2.要消除知识产权保护对我国国际贸易过程中的负面影响，很大一方面取决于我国自身研发能力、创新能力的提高，即最重要增加我国知识存量，从本质上改变我国国际贸易的被动地位。政府或国家应该加大对技术人才的培养力度，通过优越的条件吸引更多的人才来我国进行项目研发，推动科技的快速发展。除此，对于专业的知识产权的管理人才和专业人才要给予同样的重视，针对目前我国知识产权专业人才的匮乏严重影响我国与知识产权保护有关的国际贸易的问题，政府应该加大对知识产权相关管理部门的投入力度，在相关高校或培训组织设置相关的专业，企业则应重视知识产权保护专业人才的引进，填补知识产权缺乏的空白。
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服务于社会主义市场经济发展，服务于营造良好的投资与技术创新环境，服务于提高社会的诚信、法治水平，与时俱进，勇于创新，进一步发挥知识产权保护在整顿和规范市场经济秩序中的作用。
二、工作原则
应坚持日常执法与专项整治行动相结合、提高执法水平与提高执法效率相结合、严格责任与强化协作相结合的工作原则。
三、主要目标
（一）基本遏制群体侵权、反复侵权行为和其他恶意专利违法行为。
（二）改善行政执法条件，提高行政执法快速反应能力，提高年度结案率和知识产权执法协作及案件移交的效率。
（三）增强我国政府部门应对涉外知识产权争端与纠纷的能力，进一步提高我国在知识产权保护领域的国际信誉与政府信用水平。
四、主要内容
（一）积极参与全国整规工作领导小组知识产权保护工作组的工作。推动建立健全跨部门的知识产权执法协作机制，搞好行政执法和刑事执法衔接，进一步明确专利案件移交标准，联合有关部门、机构督办重大侵犯知识产权案件。各级知识产权局要加强与整规办、公安、工商、版权、海关、质检、法制办等部门及司法机关的工作联系，加强执法协作与执法信息交流。要与公安部门积极配合，依法做好假冒他人专利案件和其他案件的相互移送工作。
（二）加强知识产权行政执法能力建设。要不断推动专利保护条例等法规的研究制定工作，强化行政执法手段，严格行政执法程序，规范行政执法行为。要加大知识产权行政执法领域的决策研究工作，注重总结研究侵权行为发生的内在规律，实行打击与防范相结合。
要运用现代信息技术手段，提高行政执法信息化水平。建立、完善跨区域执法协作协作机制。要加大培训工作力度，推动开展形式多样的培训与研讨活动，进一步提高知识产权行政执法人员素质。
（三）继续推动开展“保护知识产权宣传周”活动。全国各级知识产权管理机关将在20*年“4.26”期间召开新闻会和研讨会，开展主题征文和知识竞赛，举办知识产权知识讲座，普及知识产权保护常识，提高全民知识产权保护意识。
（四）建立知识产权保护的沟通与合作机制。要加强跟踪了解国外及港、澳、台知识产权执法信息，积极组织开展知识产权行政执法国际考察与交流工作，推动国际知识产权执法信息与经验的交流，积极与香港知识产权保护部门开展交流合作。要推动建立中外知识产权主管部门间各个层次的知识产权执法对话机制，进一步完善与外商投资企业的知识产权保护沟通机制，定期沟通情况，了解外商投资企业在打击假冒伪劣商品、保护知识产权等方面的意见和建议。
（五）鼓励行业自律。要支持和鼓励组建各类知识产权自律性、维权性组织或行业协会，形成有效的行业自律，切实培育、发展和规范知识产权侵权调查与鉴定等服务机构，充分发挥社会中介组织在知识产权保护中的作用。
五、具体措施
（一）食品、医药领域的专利执法专项行动
20*年9月，各省、自治区、直辖市知识产权局要对食品、医药等领域的专利侵权、冒充专利与假冒他人专利行为展开大检查与集中整治行动，发现专利违法行为的，要严格查处，涉嫌犯罪的，及时移送公安机关。对有关部门在查处食品、医药领域违法犯罪行为的工作中需要提供协助的，要积极配合，及时给予支持。
（二）保护各类专利权的专项执法行动
20*年10月，要以外观设计申请量较大与保护任务较重的*等地为重点地区，组织开展保护外观设计专利权的专项执法行动。
20*年11月，要以实用新型专利申请量较大与保护任务较重的*等地为重点地区，组织开展保护实用新型专利权的专项执法行动。
20*年12月，要以发明专利申请量较大与保护任务较重的上海、北京、江苏、广东、辽宁、吉林、黑龙江、湖北、陕西为重点地区，组织开展保护发明专利权的专项执法行动。
（三）大型商品批发市场与会展知识产权保护专项活动
各有关省、自治区、直辖市知识产权局在开展以上专项执法活动中，应高度重视大型商品批发市场与会展的专利执法检查与整治工作。
要组织开展好广交会、厦门9·8中国投资贸易洽谈会与深圳高交会期间的知识产权执法保护活动。有关具体工作分别由广东省知识产权局、福建省知识产权局负责组织。
20*年下半年，着手研究制定北京20*年奥运会期间有关知识产权保护的具体计划或方案，有关具体工作由北京市知识产权局负责。
20*年下半年，着手组织开展2010年上海世博会知识产权执法保护的研究应对工作，提前做好有关办法的研究起草工作。有关具体工作由上海市知识产权局负责。
组织研究制定会展知识产权保护意见，争取20*年第三季度印发。
（四）打击专利诈骗行为的专项执法行动
20*年1月至2月，各有关省、自治区、直辖市知识产权局要争取有关部门支持，采取专项执法整治行动，严厉打击冒充政府知识产权部门、国际知识产权组织或其他合法组织，欺骗公众、牟取非法利益的行为，使这类行为基本得到遏制。对这类行为必须严厉查处，并根据情节及时移送公安机关。
（五）开展知识产权执法研讨活动
20*年9月，着手组织重大、典型知识产权案例研讨汇编工作，明年上半年完成。
20*年10月，着手组织研究制定关于开展知识产权侵权调查、咨询等服务的中介行为与机构的办法。
20*年第三、四季度，20*年第一季度，20*年第一、二季度，结合各项执法活动，组织开展关于专项执法、执法协作、案件评价、执法考核评价的动员、研讨活动。
（六）加强知识产权行政执法领域的信息交流与沟通工作
尚未建立知识产权保护状况制度的省、自治区、直辖市知识产权局要积极筹备建立本地区知识产权保护状况制度，20*年第一季度全国各省、自治区、直辖市应基本建立起这一制度。要按照我局《重大专利案件报告办法》严格实施重大专利案件报告制度，并及时上报本地执法数据。
20*年下半年、20*年第一季度各地知识产权局要对外国驻当地领事馆、商会／协会等机构、外资企业与外国媒体通报当地知识产权保护状况，听取其意见与建议。
要加强与有关国家政府部门、国际组织与港澳知识产权执法部门的知识产权执法交流，加快推动建立各层次的知识产权执法对话交流机制。有关外派团组应注意搜集知识产权执法信息，加强团组回国后的信息交流工作。知识产权执法对话交流机制的建立过程中应协调好各个环节、各个层次的关系，以确保这一机制的有效运行。
（七）“3.15”、“4.26”期间联合执法专项行动
20*年“3.15”、“4.26”期间，在全国各大区域，组织开展跨部门、跨地区知识产权联合执法大检查与集中整治专项行动。
六、工作要求
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【关键词】地理标志；知识产权；TRIPS协议；保护
一、地理标志与知识产权的发展和联系
（一）理标志与知识产权的发展
地理标志保护制度的建立已有一百余年的历史，不同的保护理念与不同的保护模式一直并存于两大法系的不同国家之中。如今这项老制度又出现了新的问题，这不仅影响到《知识产权协定》在缔约方的国内实施，也对后《知识产权协定》时代国际知识产权制度的发展增加了变数。
地理标志是标示产品来源地的商品性标记。在知识产权国际保护的法律框架中，地理标志的知识产权保护制度，其建立从《巴黎公约》到《知识产权协定》已有一百二十多年的历史，但这一制度并没有多少进展，反而在国际社会里一直存在着争论。
（二）标题地理标志与知识产权的联系
从某种意义上说，地理标志也是一种与现代知识有别的“传统资源”。一般而言，地理标志的构成主要有两种形式：一是由具体的地理名称与商品名称组合而成，如“瑞士手表”、“北京烤鸭”等；二是以具体的地理名称直接作为地理标志，如香槟（champagne）既是法国的一个省名，又是产于该地的一种起泡白葡萄酒的地理标志。因此，地理标志具有地缘性、客观性、永久性的特点。
二、国外地理标志知识产权保护的现状
（一）专门法保护
专门法保护就是将地理标志作为一种特殊工业产权看待，采用专门立法的方式给予保护。其代表性法律首推法国《原产地名称法》。在专门法保护模式下，地理标志权被认为是一种“集体财产权利”，由国家颁布法令规定地理标志的检测方式和程序；地理标志不认为有通用性，该标志以及任何使人产生与其联想的其他说明都不得在任何类似商品上使用；地理标记权不能视为公产，并且不受时效限制。
（二）商标法保护
商标法保护就是将地理标志作为证明商标、集体商标，纳入到商标法体系。美国及一些普通法系的国家采用这一方式。在商标法保护模式下，地理标志不能作为普通商标注册，但可将其注册为证明商标、集体商标，从而取得专用权保护；主管机关对地理标志即证明商标、集体商标的主体有明确的资格限制，一般应是对商品特点品质有检测和监督能力的法人组织；证明商标权和集体商标权归注册人所有，其中，集体商标注册人可以在自己经营的商品上使用该商标，而证明商标只能由注册人授权符合使用条件的经营者使用该商标。
（三）各国地理标志知识产权的立法保护
在历史较为悠久的国家，如欧洲国家及一些传统产品较为出名的国家，存在着许多世界知名的商品，因而很早就倾向于通过对地理标志的严格保护来维护其固有的经济利益。反之，美国、加拿大、澳大利亚等新兴国家的经济发展中没有太多的传统地理和人文因素，地理标志并未给其带来较大的经济利益，故这些国家并未特别强化对地理标志的保护，而仅仅出于防止消费者受欺诈的动因作出规定。鉴于世界各国在地理标志保护方面的不同态度，国际上很早就开始了协调行动。1883年《保护工业产权巴黎公约》率先将地理标志列入工业产权保护的范围，并对防止假冒地理标志的行为作了一些实质性规定。1891年《制裁产品虚假或欺骗性货源标志马德里协定》和1958年《保护原产地名称及其国际注册里斯本协定》，则分别对禁止利用假冒地理标志实施不正当竞争行为，以及地理标志的国际注册程序和要求作了具体的规定。在世界贸易组织的《知识产权协定》框架中，地理标志是“与贸易有关的知识产权”之一。值得注意的是，在《知识产权协定》的谈判过程中，发达国家的立场和目标基本上是一致的，他们联合向发展中国家施加压力；但在地理标志保护的问题上却出现了严重分歧，欧盟及瑞士与美国有着不同的主张。《知识产权协定》关于地理标志的保护措施，尤其是对葡萄酒、烈性酒的特别保护，满足了欧盟及其他欧洲国家的基本诉求，但也顾及到美国等国家对某些地理标志长期使用的现状，对地理标志的保护规定了多项例外。上述规定实际上是发达国家两大利益集团妥协的结果。
《知识产权协定》的形成，并没有完全解决不同国家关于地理标志保护问题的矛盾。在这种情况下，地理标志成为2001年11月第四届世界贸易组织部长级（多哈会议）的一个重要议题。由于美欧之间严重的分歧，直至世界贸易组织第五届部长级会议（坎昆会议）召开之前，各缔约方关于地理标志问题的谈判依然没有取得实质性进展，这也成为2003年9月坎昆会议无果而终的重要原因之一。在以往的知识产权问题上，发展中国家与发达国家各自作为一个整体而处于某种程度的对抗，但在地理标志问题上，众多发展中国家出于自己的利益需要，站在了不同的阵营：一部分站在美国一边（主要是中美及南美国家），另一部分站在欧盟一边（主要是中东欧及亚洲国家）。这就说明，地理标志的知识产权保护，与各国的经济水平发展无涉，但与产业或产品的“传统”有关。
三、结论
我国是一个有着悠久历史的农业大国，长期以来，形成了一大批各具特色的地理标志农产品。但是总的来说，我国目前农业生产比较分散，规模比较小，农业的产业化水平还不高。对地理标志的保护，有助于大力发展以地理标志为核心的特色农业。正是由于地理标志所具有的重要作用，各国也纷纷加强对地理标志的保护。就地理标志的保护形式来说，目前存在的主要有以反不正当竞争法保护的模式、行政管理的模式、以美国为代表的将地理标志纳入商标法体系的“商标法模式”以及以法国为代表的专门地理标志或原产地标是保护法的“专门立法模式”。从表面上看，这只是这几种不同模式之间的争论，但是从更深层次的意义上看，这实际上涉及到背后的经济利益问题，从本质上说，不同模式之间的争论是一种利益之争。
综上所述，在地理标志保护方面，不再是以往的南北矛盾，而是所谓“新世界”国家与“旧世界”国家之间的矛盾。“新”“旧”两个世界中既有发达国家，也有发展中国家。美欧之间的矛盾与分歧，以及发展中国家的分化，使得国际知识产权领域出现了一种新的更加复杂的利益格局。
【参考文献】
[1]林民华.我国地理标志保护制度的完善[J].中华商标，2006（11）.
[2]李艳.地理标志与商标权冲突及解决途径之探析[J].金卡工程（经济与法），2010（09）.
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提高中医药知识产权保护意识、加快中医药企业技术、科技创新，对现有知识产权制度调整适用是对传统中医药知识的有效保护途径。
传统医药是一个文化多样性和生物多样织的领域，近年来，传统医药的知识产权的保护引起世界各国特别是发展中国家的普遍关注。作为中国传统文化精粹、重要元素之一的中医药无疑是传统文化不可缺失的组成部分。我国是中医药的发源地，中医药是中华传统文化的瑰宝，是我国参与国际市场竞争最具民族特色和技术优势的专业。在中国加入WTO之后，中医药面临前所未有的机遇和挑战：国家已将中医药现代化研究与产业开发作为重点专项并对中医药的产业化给予多方面的支持，在今后相当长的一段时间内中医药将迎来良好的发展时期；同时我们也应清醒地认识到，我国的中医药亦面临极其严峻的挑战，相对于西药而言的无足轻重，理论发展与技术创新的落后，缺乏系统有效的知识产权保护机制，发展战略的滞后等都使中医药的进一步发展形成障碍。中医药历史的发展以及经济全球一体化进程的影响，使中医药的知识产权保护成为中医药现代化的核心，对实现中医药由传统向现代的对接及向世界的传播都具有重要的意义。然而我国同世界大多数发展中国家一样，传统中医药知识和药物资源都未进入知识产权的有效保护状态，一些有价值的古方、秘方流落民间，没有得以充分使用及形成产业化，中医药资源地不断流出，更有甚者被外国进行不法的模仿和利用形成资源性标志，我们正面临大量“洋中医药的入侵和威胁”，因此深入了解知识产权制度对中医药的保护并充分利用知识产权制度推动我国中医药的可持续发展是十分必要的。
1 传统医药保护的必要性
传统医药的知识产权保护问题是随着西方发达国家对广大发展中国家的传统医药大规模商业化开发并获得高额利润的情况下提出的。
1．1 传统医药的地位正在世界范围内不断提升 众所周知西医药的局限性和西药不可避免的不良反应，越来越多的国家包括美国在内的发达国家将一些疑难病、慢性病、老年性疾病的治疗方法、手段开始转向传统疗法，特别是中医药。1996年8月16日，美国的FDA起草了《植物品种研究指南》，2000年8月又在网上了《植物药产品行业指南》，这标志着美国政府正式有别于化学药品的方法来管理包括中药在内的植物药[1]。西方各国对中医药的态度也正悄然转变，由最初的完全排斥、不认同开始有所变通，不论是西方的澳大利亚、英国、法国、德国等国家还是东方的泰国、新加坡都广布中医诊所，针灸、草药疗法已成为不少民众就医的选择。澳大利亚甚至立法《中医注册法》、新加坡成立了中医药专门委员会等机构，泰国政府正式承认中医药的合法地位[2]。
1．2 健康观念的改变 祖国中医学历经2000余年的发展，不但有着系统完整的理论体系，而且还提倡养生保健，重在预防。早在《内经》中就有中医学“治未病”的预防思想，强调“防患于未然”，在日常生活中就要注重养生保健，并提出一些预防疾病的原则和方法，从而达到培养正气，提高人体抗病能力的目的。正所谓“正气内存，邪不可干”就是这一理念的体现。
近年来人们的医疗健康观念正在悄然变化，越来越多的人开始崇尚“回归自然”，天然药物和自然疗法正在全球掀起热潮，中草药市场份额高达120亿美元，这是一个具有广阔前景的巨大市场。日本津村株式会社在我国传统中药制剂“六神丸”的基础上研制的“救心丹”年销售额高达1亿美元。
1．3 新的化学合成药品研制越来越困难 目前合成一个新的化学药品命中率已从1/900降到万分之一，每种药的创制成本已高达3～5亿美元，研制周期约10年。传统医药开发可以遵循一定的规律，命中率高，周期短，花费少，越来越多的制药企业特别是一些大型跨国药企开始热衷于从天然药物中寻求开发新药，对传统医药的开发日趋重视[3]。
1．4 传统医药知识正成为生物盗版的源泉 知识产权是国际上通行的关于确认、保护和利用著作权、工业产权以及其他智力成果专有权利的一种专门法律制度，是近代科学技术与商品经济发展的产物。发达国家利用现行知识产权制度难以保护传统医药的弱点大肆开发、利用传统医药，使得经济技术较落后的发展中国家一方面承担保护发达国家知识产权的义务，同时又被发达国家无偿利用祖先传承下来的传统资源。以下几个案例是将传统知识申请为专利的典型案例[4]。
1．4．1 姜黄案 1995年密西西比医学中心的两位印度公民将印度人作烹饪调料的香料姜黄申请了“姜黄在伤口愈合中的应用”(专利号5401504)的美国专利，并被授权，而在印度姜黄长期以来被促进治疗皮疹及用于伤口愈合。
1．4．2 死藤水案 1986年美国人Loren Miller根据亚马逊流域某原住部落祭祀用的一种饮料-“死藤水”(可诊断和治疗疾病)在美国申请了一项植物专利并获授权。
1．4．3 楝树案 产于印度及南亚的印度楝树可用作药品、农药、肥料，楝树的提取物可防百种害虫及植物真菌病害，可用于治疗伤风和流感、疟疾、皮肤病、脑膜炎等疾病。美国一家公司申请了一系列专利，其中“楝树的储存稳定方法”及“采用疏水方式提取印度楝树油，用于防治植物真菌的方法”引起了印度原住居民的抗议。
1．4．4 Hoodia仙人掌案 南非科学与工业研究委员会从Hoodia中分离出抑制食欲的成分(P57)，后P57许可给一家英国公司，1998年美国辉瑞制药有限公司以高达3 200万美元的使用费得到了开发、销售P57的权利，并打算将其开发为减肥药和治疗肥胖症的药物，市场价值预计超过300亿美元。
1．4．1、1．4．2两个案例是直接将传统知识申请为专利的案例，1．4．3、1．4．4两个案例是利用传统知识开发新技术的案例[3]。
2 我国中医药知识产权保护现状及存在问题
中医药知识利益的保护是制定中的我国知识产权国家战略的一个重要组成部分，国家也正在考虑制定保护中医药知识利益的法律制度，甚至一些国家把传统知识认为是一种国家财富，上升到国家的高度来认识。目前我国中医药知识产权保护主要采用以下方式进行：专利保护、中药品种保护、商标保护、商业秘密保护、著作权保护等。
2．1 专利保护 1985年4月1日正式颁布实施《中华人民共和国专利法》，规定对“疾病的诊断和治疗方法”以及“药品和用化学方法获得的物质”不得授予专利。1993年1月1日起实施新的专利法，开始对药品授予专利保护。中药产品、中药生产方法和中药新用途只要具备新颖性、创造性、实用性就可获得发明专利。目前我国从中药中开发新药的4种主要方法[5]:从单方中开发新药、应用传统有效名方开发复方制剂、从科研成果中开发新的中药制剂、通过剂型改革和给药途径的多样化开发新药。
由于我国在提取技术方面与国外特别是欧美、日本、韩国相比没有优势，我国就中药中提取有效部位、有效单体申请产品发明专利的数量极少，我国的中成药专利类型主要以外观设计为主，发明专利的比例很少。中药专利保护存在以下难点[3]：
2．1．1 中药满足专利的三性要求比较困难 最能体现中药特色的中药复方很难同时满足专利要求的新颖性、创造性、实用性三性要求，特别是满足创造性更困难。对中药制剂的创造性进行评价时，往往要求申请人提供可信性的对比药效学试验数据或临床对比观察资料。许多中药复方的的发明集中在中药的配方变化上，应用的是常规技术，技术改进实质不大。
2．1．2 中药的专利权保护范围难以确定 西药一般采用产品特征定义权利要求，其保护范围容易确定，中药复方一般由多种中药材按照中药理论配伍而成，其中绝大多数药效物质不清楚，在专利申请中中药复方不得不采用方法定义产品的权利要求，一种中药产品往往可以有几种不同的制备方法，中药的权利要求保护范围很难确定。这也是我国目前中药复方发明专利少的原因。
2．2 中医药的商标保护 商标权是中医药知识产权的重要组成部分。根据我国的商标法“人用药品必须使用注册商标”。商标是企业无形资产，对于企业创名牌、保证药品质量、增加企业竞争力具有重要意义，例如北京“同仁堂”、广州“王老吉”“潘高寿”“陈李济”、天津“达仁堂”等商标在海内外均享有一定声誉，这些无形资产能够为企业带来丰厚的利润，在竞争中利于不败之地。
目前我国中药生产企业还缺乏商标意识，商标注册量少，一个产品只申请一个注册商标，生产企业在商标与药品名称的选择上缺乏认识，导致一些独特的中成药药名作为规范药名列入《中国药典》后又引起商标之战。另外企业商标设计质量不高，商标权与企业名称权冲突，药品通用名称与商标混为一谈，商标特别是一些地道药材未采用地理标志保护。因此中医药企业应增加商标注册意识，防止名牌商标的流失、遭恶意抢注，对一些名牌产品商标应通过续展注册、联合商标注册、防御商标注册，一方面扩大自己的名牌产品的保护范围，另一方面防止仿制。
2．3 商业秘密保护 中药生产工艺复杂、技术性强、配方复杂，从产品很难应用反向工程倒推出其配方和生产工艺。从中药的技术特征看，商业秘密保护是中药知识产权保护的一种重要方式。对不适合申请专利的新药开发、传统药方、云南白药之类的民族珍稀配方，可以根据TRIPS协议“对未公开信息”的保护、《中华人民共和国反不正当竞争法》等相关法律法规采用商业秘密保护形式。但企业也应清楚一旦商业秘密泄漏，产品被仿制后企业将束手无策，因此企业一定要加强防范措施加强保密工作，防止商业秘密泄漏。
2．4 中药品种保护 1992年10月14日国务院颁布了《中药品种保护条例》，保护的对象是在中国境内生产的、已经列入国家药品标准的品种，该条例关注的是疗效确切，不要求产品的新颖性、创造性，已公开发表、公开使用的药物仍可申请保护。
《中药品种保护条例》属于行政法规，法律地位低于专利法，中药品种保护属于行政保护，力度也弱于专利保护，是弱保护。对于产品而言只有没有申请专利保护的才能申请中药品种保护。同样的产品虽然已获得中药品种保护并不影响他人申请专利，不能对抗专利权。企业享有的中药品种保护权不具有排他性，仅适用于国内不具有域外效力。中药品种保护属于行政保护，采取行政救济途径，较法律救济力度弱。
2．5 著作权保护 著作权保护作品的表达方式而不保护作品所反映的具体内容，在中药领域著作权主要保护中药科技工作者创制的作品。青蒿素是我国为WHO承认的一类新药，但由于当时我国未建立专利制度，有关科研人员未及时申请专利，并连续20余篇，虽然著作权得到了保护，但再向国外申请专利已不可能，后期研制的青蒿素两个衍生物疗效更显著也存在类似情况，导致美国大肆仿制该药品，每年由此造成的损失估计约2～3亿美元。因此对于中医药科研人员而言如何合理利用知识产权制度最全面地保护自己的科研成果是个值得深刻学习的问题。
3 传统医药知识产权保护途径探索
随着经济全球化及我国加入WTO后所必须遵守的国际游戏规则，对最具有民族特色、国际市场竞争力的优势产业中医药产业来说，所面临的压力是巨大的。一方面企业及企业的科研人员首先要增加知识产权保护意识，对企业的新技术、新发明充分利用不同种类的知识产权保护方式使之得到最充分的保护。在目前的国际形式下，现行知识产权制度得到世界各国特别是西方发达国家的充分认可，作为国家层面来说，重新制定一个符合中国特色的、同时为世界接受、认可的新知识产权制度从制度制定、运行的成本、效益看是不现实的，但是我们可以适时修改我国知识产权制度特别是专利制度，一方面不违背TRIPS协议，同时利用TRIPS协议中的弹性条款，如“发明定义”、“专利范围”、“专利保护例外”、“强制许可”等条款对国内中医药专利给与切实有效保护。民族医药多集中在第三世界国家，可考虑以第三世界作为一个利益整体提出修改知识产权制度的某些内容，使之更符合民族多样性、生物多样性的要求来共同对抗西方目前维护的知识产权制度中某些不合适条款。中医药企业同时应加强科技创新，在提取技术和工艺上下功夫，力争在这方面有所突破，攻克目前我国专利申请困难的瓶颈。另外国家应加快制定中药材资源保护目录，特别是濒危动植物资源、名贵药材、稀有药材。建立针对处方和炮制工艺的特殊保护制度，包括建立处方登记制度、对国有处方和炮制工艺进行国家保护。
参考文献
1 张军，吴桂生，彭翔.21世纪我国中医药产业知识产权保护战略.科技管理研究，2005，9:31-34.
2 蔡仲德，雷燕.建立中医药“专有权”法律保护制度的探讨.中国药房，2005,16(14)：1046-1048.
3 杜瑞芳.传统医药的知识产权保护.人民法院出版社，2004：2.
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1．贸易保护主义的威胁
从发包国角度来看，企业将服务大规模外包出去，肯定会影响到国家就业。2003年以来，美国27个州共颁布52个相关法案限制美国公司将相关服务外包到其他国家，这引发了美国国内“有关服务外包与就业机会流失问题”的大争论。这种情况在欧洲一些发包国家同样存在。这种贸易保护主义及“反全球化”思潮，对郑州开展服务外包极为不利。
2．知识产权制度不健全
服务外包项目大多为拥有知识产权的高科技项目，附加值高，还可能涉及企业内部管理和商业机密，有些甚至是发包方的主要技术，因此发包方十分关注对己方知识产权的保护。但是从郑州市的实际情况看，在法律机制、客户知识产权安全方案等方面均存在一定缺陷。没有完善的法律保护发包方的利益，自然会对服务外包的顺利发展产生影响。
3．人民币升值压力
服务外包业属于成本按人民币计价、收入按美元等外币计价的典型行业，受人民币升值的直接冲击较大。接包商承接项目在国内开发，所有的成本都以人民币计价，而发包合同却是以外币来计价的，人民币的升值给服务外包业务的利润带来了一定的汇率损失。发包方愿意把服务发包给郑州企业，看重的是当地廉价的劳动力和相对较低的运营成本。但随着国际竞争越来越激烈和人民币逐渐升值，这种优势将会大打折扣。
4．郑州服务外包业务处于低端环节，利润率低
当前我国加工业市场基本达到饱和，服务外包作为新兴产业成为各城市角逐对象。各地争相出台相关优惠政策抢占服务外包市场，上海、北京、大连等城市的服务外包综合竞争力较强。郑州的服务外包企业只能承接来自国外公司的小软件外包项目。这些项目一般由国内知名度较高的企业先承包下来，然后经过分解，将其中技术含量较低、人工需求量较高的加工型业务再转包给郑州的软件企业。郑州的服务外包业务仍集中在低端环节，产业附加值低，行业利润不高。同时，郑州承接国际服务外包起步晚，规模小。与国内20个服务外包基地城市和示范区相比，郑州服务外包产业起步较晚，产业规模仅占全国的7%，差距很大。规模上的弱势导致企业在承接大型外包项目时人力资源和资金压力较大，抵抗外来风险的能力较弱，也不利于自身品牌的培育。
5．缺乏高端的服务外包人才和强大的服务外包中介机构郑州人力资源虽然供给充足，但总体质量上仍不能满足需要，尤其是具备高级技能及外包项目运作经验的管理人才稀缺。郑州当前服务外包企业缺乏的主要人才包括:项目经理、系统架构分析师、流程经理、市场开拓人才、程序开发人员。印度服务外包之所以成功，一定程度上要归功于“印度软件与服务公司联合协会(NASSCOM)”，这是一个以公司形式注册的非营利协会，其职能相当于印度外包行业在国际上的“市场部”。反观郑州，至今没有类似NASSCOM的服务外包中介机构，行业组织缺失，协调能力弱，没能把各个服务外包企业集中起来形成合力。
6．招商宣传力度较弱
由于连续、高密度的专业招商和推介宣传，国际发包商对无锡“530工程”和“123计划”、大连“全球服务外包新领军城市”和“软交会”、西安“BPO大会”耳熟能详。相比较而言，郑州市缺乏对外宣传的整体策划，招商活动数量少且创新不足，服务外包企业尚未在国际上形成家喻户晓的有影响力的品牌。
二、对策及建议
1．加大对服务外包企业的扶持力度
政府应加大对服务外包企业的扶持力度。主要包括:为服务外包企业开展离岸服务外包减免税收等优惠;为服务外包企业解决融资难问题，放宽银行贷款以及适当提供利率补贴;制定奖励政策，鼓励有实力的公司境内外上市，拓展海外市场;鼓励企业积极开发和引进新技术、新产品，提升企业在服务外包价值链中的地位。除此之外，还应加强基础设施建设，根据服务外包产业发展的需要，划拨专项发展资金购置有关制作、检测设备;建立服务外包企业的公共技术服务平台;为企业提供高质量的互联网服务，鼓励主要电信运营商增加带宽，优化数据流向，为服务外包企业提供多元化和个性化服务，进一步提高互联网服务质量，为服务外包企业解除后顾之忧。
2．加大知识产权保护力度
知识产权是服务外包发展的灵魂和基石。要进一步完善知识产权保护执法体系，建立知识产权投诉中心，严厉打击各类侵权行为，加大对知识产权保护的力度。具体来说，可以制定服务外包数据保密相关规则，制定与国际商业惯例相适应的地方法规，构建知识产权公共服务平台，为外包企业提供方便、快捷、专业的知识产权保护和管理等服务。
3．成立服务外包行业协会
成立服务外包行业协会，发挥协会在对外联络、业务对接等方面的作用。成立服务外包专家委员会、服务外包人才培训联盟等中介咨询服务机构，构建分层次、多渠道的服务外包发展服务促进体系。利用“投资贸易洽谈会”等交流平台，举办“服务外包项目对接会”，为吸引具有国际影响力的投资者的外包业务创造优越条件。利用行业协会的影响力加大招商引资力度，定期举办全国性质的服务外包峰会;加强与海外协会、商会、外包中介公司的形式多样的交流合作。对于海外大公司、大业务实行“点对点”对接，重点突破，利用现有各种海外渠道，特别是发挥海外华人和留学生的作用，构建境外接包网络。
4．加快高端对口人才的培养
首先，对从事服务外包业务并为企业发展做出突出贡献的中高级人才进行奖励，吸引服务外包人才聚集，为服务外包企业发展提供人才支持。其次，充分利用郑州大学等各高等学校和社会培训机构聚集的优势，鼓励和引导他们加强与服务外包企业建立合作培训机制。再者，在全球经济危机背景下，国外不少大公司降薪或裁员使得那些懂技术、外语好、熟悉海外市场的海外留学、工作人员纷纷回国发展，我市可以利用此契机出台相关优惠政策，吸引人才，以弥补中高级专业人才缺乏的短板。
5．找准时机并购海外企业
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一、知识产权的人权属性
从权利主体的角度看，知识产权属私权。作为私权的知识产权鼓励创造，促进发展，在制度层面为私人提供了获取财产的新方式。但是知识产权还需要作为公众利益在社会上分享，使社会公众实现享有知识产权所带来利益的权利。知识产权作为创造者对自己的智力创造成果所享有的权利与社会公众分享智力创作成果所带来的利益的权利，两项权利紧密联系，都是国际社会承认的基本人权。
知识产权的人权属性理论以黑格尔、洛克的理论为代表。黑格尔强调自由与意志、人格、财产的关系，其提出的自由意志主要是通过私人财产的所有权来表现的。知识产权是智力创造者精神意志的体现，是其人格权外化的表现，体现基本人权的精神。而洛克的劳动价值论基于自然权利的理论，为知识财产找到了合法性基础，也使得知识产权具有了人权基础。以上两种理论，都确认了知识产权的人权属性。但也有人认为知识产权具有人权属性缺乏理论基础。郑万青教授认为，知识产权只是具有人权意蕴。衣淑玲教授认为，知识产权不是人权，而是促进人权实现的手段。本文认为，知识产权不等于人权，只是具有人权属性，该属性符合大多数国家或集体的利益追求，并可为知识产权的发展提供新出路。
二、知识产权与人权的冲突
知识产权与人权都是合法性的权利不容置疑，其带来的实际意义也说明了其合理性。但是知识产权私益的确定及其在国际公约中的扩大趋势，已超出了私益追求的合理范围。
(一)知识产权与人权冲突的表现
1. 知识产权与人权的价值冲突
知识产权与人权的价值冲突是知识产权追求的效率价值与人权追求的平等价值不同。知识产权与人权的价值冲突反映了知识产权私权保护与社会公众基本权利保障之间的内在张力。知识产权以知识创造者本身的价值目标出发，往往就可能忽视人权的平等性。而人权作为自然权利而存在，非依法律规定而获得，具有平等性，不能因为不同主体价值目标的不同而对社会公众取得该权利进行优先比较。ACTA于2012年上半年遭到欧盟公众大规模的抗议游行从而导致其迟迟未能生效，也是因为美国一方意欲提高知识产权执法水平，追求效率，欧盟一方则有高水准的人权保护，强调公众的自由和平等。可见，知识产权与人权在效率和平等的价值目标上有所不同，所使用的实现各自利益的手段也会有所差别，当出现重叠与交叉时，势必造成两者之间的冲突。
2. 知识产权与人权的内容冲突
一是知识产权与集体人权的冲突。集体人权相对于个人人权而言是某一类人所应享有的人权，其权利主体是某一类特定主体，或某一民族与某一国家。它属于第三代人权。知识产权与集体人权冲突具体表现为知识产权与公众的环境权、健康权等权利的冲突。以知识产权与公众健康权的冲突为例。进入21世纪，许多国家如南非和巴西爆发大规模的艾滋病，由于《TRIPS协定》中对药品专利的保护，治疗艾滋病的药品价格昂贵，远非普通公众所能支付，因此，大量的艾滋病人死去。后《TRIPS协定》时代，知识产权与人权产生的冲突首次引发各国的关注。ACTA也严厉打击药品仿制行为，以印度为首的国家对此表示强烈不满，并提出ACTA会阻碍公众获得价格低廉的通用药物，从而影响公众的健康权。这些保护知识产权的国际规定，显然与人权保护相冲突。
二是知识产权与个人人权的冲突。个人人权是传统意义与传统观念上的人权，其内容涉及政治、经济、文化、社会等各方面。这里主要以隐私权、信息获取自由权为例。如《TRIPS协定》对数据库汇编成的作品进行著作权保护，但却对组成数据库的数据和资料没有保护，忽略了从人权角度考量数据来源者与数据库制作者之间的权利冲突。但在网络环境下，个人的隐私有了不同的形式与内容，往往就存在这些所收集但没有被授予版权的数据和资料之中，所以，知识产权公约忽略了对公民网络隐私权的保护。另外，信息获取权作为一项基本的人权，是行使其他基本权利的一项前提性、手段性权利。这种权利下的信息应准确、完整、及时、全面。而在网络环境下，一些国家关于知识产权执法的三振法案赋予网络服务商对涉嫌侵权的网络用户断网的权力，从而阻碍了用户及时、完整获得网络信息的权利。所以，信息时代知识产权保护的过度强化，与公民的某些基本人权会互不协调。
(二)知识产权与人权冲突的原因
1. 知识产权合法性危机
知识产权合法性危机，由其赖以存在的知识产权法律制度的缺陷和弊端引起，主要表现为形式合法性危机和实质合法性危机。形式合法性危机是指某些国际知识产权条约虽然具有法律效力，从形式上得到国际承认，但其对知识产权的保护明显忽略发展中国家知识产权发展速度缓慢的现状。这种危机会导致发达国家的知识产权与发展中国家的人权发生冲突。实质合法性危机是指现代知识产权的激励理论缺陷。经济效率的关键在于在提供经济激励的社会利益与限制知识传播的社会代价之间如何进行平衡。知识产权为了激励发明创造，赋予作者和发明人专有权，必然会限制思想与技术的传播，从而使多数公众不能受益。知识产权保护越严密，知识产权的公共分享就越受到限制。这种危机会导致权利人所享有的知识产权与社会公众所享有的人权发生冲突。
2. 知识产权与人权各自追求的利益不同
知识产权制度设置的目的在于通过对知识创造者权利的保护，鼓励更多人参与创造，从而积累更多社会财富，促进社会进步。人权的目的要求知识产权制度在维护创造者利益的同时，也需要对知识创造者的权利进行限制，重视对社会公众利益的维护，实现知识创造者与社会公众利益的平衡。然而，代表资本主义利益的发达国家，追求私益最大化，对知识产权利益的扩张也趋向最大化，显然忽略了与其差距甚远的发展中国家和最不发达国家的利益。知识产权与人权利益的冲突，是知识产品生产者和消费者之间的利益冲突、知识产权权利人与社会公众之间的利益冲突、发达国家与发展中国家之间的利益冲突。
三、知识产权与人权的协调
知识产权与人权冲突说明了知识产权的扩张已经严重影响到各项基本人权，但是知识产权的历史发展也表明知识产权促进了社会经济的发展，保障了人权的实现。所以知识产权与人权必然共存，且需要和谐共存。
(一)协调知识产权与人权的理论基础
1. 法益优先
吴汉东教授和黄玉烨都提出以法益优先保护原则处理知识产权与人权的冲突。即权利保护发生冲突时，应根据其价值位阶不同来确定优先原则。相对于作为财产权的知识产权而言，国际人权公约承认的自由权、隐私权、健康权等基本人权应看作具有优先性的法益，这些基本人权应当优先于知识产权。如《世界人权宣言》中对公民个人私生活和通讯进行保护，而《TRIPS协定》中对单个个体信息数据不进行保护，可见对公民隐私的保护在这些国际公约中不尽相同。国际人权公约的目的是维护整个社会公众的基本生活安宁，而《TRIPS协定》目的则是维护参加协议国家知识产权发展的利益，这时，基本生活安宁显然应当优先于知识产权发展的利益，应根据国际人权公约对个人信息的数据和资料进行保护。所以，法益优先意味着现代知识产权制度不仅要符合国际知识产权公约的规定，而且不应与国际人权标准相冲突。
2. 利益平衡
利益平衡原则要求当事人之间，权利、义务主体之间，个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念，均衡各个主体之间的利益。利益平衡是构建知识产权制度理论框架和体系的基础和核心原则。知识产权制度应当以平衡精神为指针，在知识产品的创造者、传播者与使用者之间维持利益上的平衡，在私人垄断与公众分享之间保持平衡，从而实现社会利益总量的最合理分配。利益平衡理论使知识产权制度鼓励知识创新，又保护公共利益，促使知识产权与人权逐步实现相对平衡的状态。
(二)协调知识产权与人权的具体措施
1. 国内层面的协调
首先，知识产权法要对知识产权权利人的权利进行适当限制。知识产权的保护，不能僵化于最初的专有性和垄断性，应该根据时代的发展，及时调整和深化基础理论。如建立必要的反知识产权垄断体系，防止知识产权权利人与社会公众在享有与分配信息资源上利益的不平衡。若知识产权权利人没有合理原因拒绝许可并造成社会公共利益的损害，可认定其违反反垄断法而实行强制许可，限制知识产权权利人的专有权或垄断权，维护社会公众对知识产权利益分享的权利以及促进社会经济与科技的发展。其次，构建知识产权的人权审查机制。在知识产权法的起草与制定过程中，通过人权视角对知识产权立法可能带来对基本人权的影响和冲击做出客观评价，调整修正相关知识产权规则，使知识产权保护不违背人权保障的宗旨。
2. 国际层面的协调
国际知识产权公约的制订，应当充分考虑国际人权公约中规定的义务;各国立法保护知识产权，其社会作用应当符合国际人权义务。在国际人权论坛中，首先，发展中国家与最不发达国家可以组成同盟，争取更多的话语权。如对ACTA进行秘密谈判、排除发展中国家的行为，发展中国家应结成联盟，对其国际法上的效力提出保留意见。其次，国际人权公约以及相关条款应不断完善，使人权公约与知识产权保护相衔接。比如，以速度制胜的信息产品突出反映了知识产权立法与人权公约关于互联网络环境下知识产权保护的滞后性，所以，国际人权公约以及相关知识产权公约有必要对全球化、信息化、网络化的问题共同作出应对。第三，关于《TRIPS协定》的高标准，可制定相关适应发展中国家与最不发达国家的例外条款或补充条款。如《TRIPS协定》之后的《多哈宣言》中规定，保护药品发明专利时，应同时考虑公众合理获得药品的权利，利用平行进口或强制许可等手段保证药品价格。
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关键词：TRIPS协议；错误；胁迫；统一性；多样性
中图分类号：D993.8
文献标识码：A
文章编号：1009—3060（2012）03—0109-06
“条约的成立以缔约各方意思表示的一致为要件。但意思表示的一致还必须是自由的，才能使形式上有效的条约在实质上也有效。所以，同意的自由是条约的实质有效要件之一。同意自由有欠缺，在条约法术语上称为同意的瑕疵，对条约的实质有效有不利的影响。《维也纳条约法公约》也将下列四种同意的瑕疵：错误、欺诈、贿赂、强迫，明文规定为导致条约在实质上无效的原因。仔细分析TRIPS协议的订立过程，不难发现发展中国家同意存在“瑕疵”，尽管这种“瑕疵”的程度是否足以导致该协议无效不是本文重点，但是，分析发展中国家同意的“瑕疵”，在很大程度上可以帮助我们理解发展中国家实施TRIPS协议艰难处境产生的原因。
一、发展中国家意思的“错误”
在条约法上，错误可以分为两种情况：（1）缔约一方或双方因对有关的事实或法律认识错误而缔结条约：（2）缔约一方或双方并无第一种错误，而只是用了错误的字句来表达其所订条约的条款。
我们现在回头审视发展中国家接受TRIPS协议的前前后后。可以概括发展中国家缔约过程中明显的“错误”。
首先，以为TRIPS协议的目标如其所述，像发达国家所承诺的，可以带给发展中国家所期望的未来。这明显涉及协议的两个条款的规定。一是有关“国内公共政策目标在知识产权法律体系中地位”的规定。TRIPS协议前言规定各成员“认识到各国知识产权保护制度的基本公共政策目标，包括发展目标和技术目标”，追本溯源，该条文来自发展中国家提交的14国提案。发展中国家坚持在TRIPS协议前言中写入该条文是为了要TRIPS协议明确承认：就建构各国的知识产权保护制度而言，各国的公共政策目标处于制度建构的基础地位。因此，发展中国家期望该条文能够成为界定保护知识产权这一“私权”与实现各国公共政策目标之间关系及其性质的条款，明确承认包括发展目标和技术目标在内的公共政策目标在知识产权保护体系中具有基础性的地位和作用，保护本身并不是目的。二是TRIPS协议第7条的有关协议的目标中鼓励向发展中国家技术转让的规定。该规定指出：“知识产权的保护和实施应有助于促进技术的革新及技术转让和传播，有助于技术知识的创造者和使用者的相互利益，并有助于社会和经济福利及权利与义务的平衡”。目标强调知识生产者和使用者的利益平衡，以促进技术知识市场的良性循环。而且在TRIPS协议的第六部分第67条专门对“技术合作”作出规定，涉及到发展中国家的优惠安排。它要求发达国家提供使发展中和最不发达国家成员受益的技术和金融合作，包括鼓励向最不发达国家的技术转让。
事实上，TRIPS协议的整体证明了其更多的是一个私人权利制度。它扩大了的专利保护客体以及从保护中排除一定发明的不法性，毫无疑问的有利于私人利益。延长了的保护期限及其在所有领域所有产品上的适用性，也对私人利益有利。TRIPS协议关于平行进口的规定表明上看是中性的，可其效果还是更多对私人有利。此外，TRIPS第31条允许强制许可制度是否还能支持公共利益是值得怀疑的。因为，列出的例外和大量制定的条件对发展中国家和公众不利，解决的办法只有通过对其解释、修订，以减少限制，但包括努力消除强制许可的主张将进一步危害发展中国家可期待利益。当条款和目标寻求实现私人和公共利益的适当平衡时，可能该平衡比现实更加不可琢磨。可TRIPS协议创立的这种平衡已明显倾向私人利益。可见，对发展中国家公共政策目标的承认只是留于表面，限于原则性的规定，没有起到真正的作用。而TRIPS协议有关鼓励向发展中国家技术转让的规定，因为缺乏相应的、具体可操作的安排，更像是协议在有利于保护发达国家成员的总体趋势下，不得不做出一点照顾发展中国家成员的样子。
其次，以为接受TRIPS协议所导致的损失可以通过发达国家降低纺织品和农产品的关税得到补偿。由于存在诸多原因，TRIPS协议是发达国家和欠发达国家相互妥协的产物。当发展中国家加强对其境内的发达国家的知识产权的保护时，作为回报，发达国家同意降低纺织品和农产品的关税。从乌拉圭回合谈判中，美国与发展中国家在知识产权和纺织品、农业等问题的讨论实际上是发展中国家的一个重大的战略失误。只要仔细分析就不难发现其中的原因。首先，在知识经济时代，知识产权已经成为一个特别重要的问题。信息工业，而不是农业或制造业将会成为21世纪的主要驱动力。发展中国家在WTO体制下的农业和纺织业所获得的利益根本无法弥补其在知识产权领域内的损失。发展中国家在WTO的安排下显然是个失落者。更糟的是，这个偏向于知识产权领域的不公平体制迫使他们使用那些已经过时了的竞争模式，这样就使得发展中国家为了赶上发达国家的步伐所做的努力付之东流。众所周知，尽管发展中国家在TRIPS协议上做出巨大的妥协，但他们仍然未能在削减关税、农业和纺织品领域内的补贴上获得其所期望的应有的回报。这种失望加剧了早期存在问题的暴露，事实上，因为这次的挫败和失望，发展中国家从WTO前行的过程中醒悟过来，坎昆部长会议的失败，以及多哈会合谈判至今无果应该就是醒悟的表现之一。
第三，以为TRIPS协议切实考虑到发展中国家特殊情况，做出的一些优惠发展中国家的特殊安排，可以缓解其执行协议过程中的压力。发展中国家由于缺乏精通国际知识产权法的专家导致其对TRIPS协议规定内容的理解不充分，TRIPS协议制定过程中无法充分保护自己的利益。原以为TRIPS协议可以带来一些优惠的措施和待遇，最后却发现不可能带给发展中国家任何特别的优惠。根据WTO秘书处的分析，可以按照特殊措施的性质，将乌拉圭回合一揽子协议中专门针对发展中国家和最不发达国家的特殊条款分为四类：（1）总体上对发展中国家和最不发达国家利益的承认，（2）减轻应履行的规则和义务的量，（3）规定较长的特定义务的实施期，（4）提供技术援助。①但是，TRIPS协议的优惠条款（除《伯尔尼公约》已有规定的以外）中，唯独不包括第二类——减轻义务和差别规则的规定。同时，另外三类特殊条款中，真正在法律上具有直接操作性的是第三类条款——延长期条款。这个内容规定在TRIPS协议第65条中。因此，事实上，TRIPS协议中真正直接指向发展中国家的优惠条款只有“第三类——过渡期条款”和“第四类——提供技术援助条款”，而“第一类——总体利益的承认”是指向最不发达国家的。实践证明过渡期条款对发展中国家带来的优惠非常有限，甚至被发达国家立法技术处理过以后对发展中国家的意义已经很小了。技术援助条款由于没有具体实施安排，几乎是不具有可操作性的。相反地，发达国家则可以充分地利用TRIPS协议中的规则使自己处于有利地位，而置发展中国家于不利境地。以TRIPS协议中专利药品规定为例，TRIPS协议既保护产品专利权又保护生产过程专利权，使得药品的20年产品专利权保护期到期后还可以为其生产过程申请更长的保护期。因此，跨国药业公司完全可以通过申请延长某一药品的生产过程、药品使用形式、剂量形式和混合形式专利延长对此种药品的垄断。美国的药品专利权就曾在其基本药物活性成分的产品专利权早已失效的情况下以新的混合药品的形式存在。
条约法强调，关于要素错误，以缔约方对于重要的事实发生错误为要件，换言之，以缔约方在缔约当时如果知道真正的事实将不同意缔约为要件。如果错误不是有关重要的事实，也就是说缔约方在缔约当时如果知道真正的事实仍会同意缔约，那么这个事实的错误就不是重要的事实错误，不构成关于要素错误。笔者认为发展中国家的错误足以构成要素错误。尽管导致发展中国家产生这种错误的原因是多方面的，却不可否认发达国家的引诱在其中的“功劳”。
二、发达国家的“强迫”
强迫对条约效力的影响问题，不仅关系到条约当事国相互的权利义务，而且也涉及国家社会中所实行的是法治还是武力统治的问题。按照条约法理论，在条约缔结过程中缔约国实施的强迫，可以分为两种情形：对另一缔约国实施的强迫；对另一缔约国的代表实施的强迫。历史上强迫情形下缔约的事例不少。我们回顾TRIPS协议签订过程美国等发达国家的所作所为，不难发现他们强迫发展中国家按照其意图接受TRIPS协议的因素。
美国对WIPO的关注始于上世纪七十年代，也就在那个时候发展中国家在国际专利体制中开始发挥越来越大的作用。在1980年至1984年举行的WIPO外交会议上，这些发展中国家政府要求对巴黎公约的专利条款进行修订，赋予其优惠待遇。美国对任何削弱公约的行动均表示强烈反对。1985年外交会议结束时，实际上是陷入一种僵局，没实现对公约的任何修订。
虽然成功地抵制了对巴黎公约的“破坏”，美国政府仍然受到本国知识产权工业界不断增长的压力。国际上的律师和国际关系理论家经常将国家视为一个单一的行动者，在与其他国家进行谈判时能以实现合理地计算及追求本国的利益。但实际上，国家间关系远没这么简单。公共选择理论就将政府决策视为利益群体政治的产物。它认为那些有着强烈自身利益的利益群体如果能从某种规则中获得市场所无法给予的好处时，他们就会不惜血本去游说政府官员。与广泛组织起来的投票者或消费者相比，这些利益群体有更低的信息和组织成本，他们容易成功地筹集资金来影响立法结果。从公共选择的角度来审视国际立法有助于辩识究竟哪些政府或私人在推动国家寻求建立或改变某种国际制度。从WIPO、GATT直至TRIPS，表面上是美国和欧盟的贸易官员将知识产权纳入WTO。
但是，实际上，它主要是美国和欧盟在其知识产权产业界推动下采取的一种战略，这些对知识产权立法现状不满的产业界预见到将知识产权谈判转移到贸易制度上将会产生十分可观的利益。他们要求通过打击世界范围内的侵权并提高保护标准以增强其竞争力，而对专利保护谈判的持续失败使美国最终认定通过WIPO无法实现其目的。从上世纪80年代开始，美国政府通过与发展中国家的一系列双边谈判将知识产权与贸易联系起来，从而迫使对方提高保护标准。为了迫使发展中国家接受美国的知识产权标准，从19世纪80年代中期开始，美国贸易代表办公室根据1974年贸易法301条款的授权，每年将那些不对美国知识产权提供足够保护的国家列入“观察国家”和“重点观察国家”。并通知那些被列入观察表的国家，如果他们不改变国内的专利法，美国将对他们实施贸易制裁（以对他们出口到美国的商品征税的形式）。这种情况在1988年当国会制定了1988年贸易法“特殊的301条”后就更加变本加厉，这个规定要求美国贸易代表办公室对那些不修改他们专利法的国家实施制裁。尽管美国贸易代表办公室将十多个国家列入观察国家，其制裁威胁的主要目标是那些开始发展国内工业和美国竞争比较大的发展中国家和地区。印度，阿根廷，巴西，台湾和泰国都在他们的国内或地区内的市场生产药品。1988年10月在知识产权的舞台上美国第一次实施了它的贸易制裁。作为对PMA提讼的回应，在长期的谈判之后里根政府对从巴西进口的价值3900万美元的货物征收100%的关税。里根政府声称这个数量与由于巴西对药品缺少相关的专利保护给美国药品生产商带来的市场损失相等。巴西政府和媒体对此反应强烈。巴西政府指责根据GATT美国现在的单边行为是不合法的，并指出贸易协定要求成员国通过GATT争端解决机制来解决争端。美国的制裁成功的改变了巴西的专利法，但是巴西政府态度的变更仍然没有使美国满意。直到1990年，当新自由主义政府的新总统（Fernando Collor de Mello）同意修改专利法以提供更强的专利保护，美国政府才撤销了制裁。1990年协定进一步缓解了美国巴西冲突的紧张形势，但它并没有完全消除摩擦。USTR在1991年和1992年将巴西列入它的优先观察国家，并在1993年仍称巴西为最严重的知识产权侵犯者之一，列为优先观察国。
美国也对其他一些认定为侵犯美国公司知识产权的国家施加同样的持续压力。在美国的强大压力面前，泰国和台湾等都同意对他们的专利法进行相当大的改变，这方面的成功极大鼓励了美国政府，于是，在知识产权所有者的推动下，美国转向多边途径。在1986年GATT乌拉圭回合谈判中，美国极力主张将知识产权纳入谈判议题。随后欧盟也对此进行认可，并在与贸易有关的知识产权的谈判方面强力迫使发展中成员方接受自己的建议。到1994年春天，在国际上美国和欧盟成功使有强制力的知识产权规范纳入到世界贸易体系中。WTO中出现了与贸易有关的知识产权协议，所有WTO成员国必须遵守这个协议。
归根结底WTO的制度性特点，使其成为美国等发达国家迫使发展中国家提高知识产权保护标准谈判的最佳场所。一方面，这些国家在GATT/WTO上享有非同寻常的谈判主导地位。作为有着最大国内市场的地区和国家，通过承诺对国外货物开放或者威胁去关闭其本国市场，欧盟和美国有着极大的实力按照他们的利益去形成贸易交易。因此，GATT/WTO谈判采用协商一致同意的决策机制，由于美国和欧盟掌握着主动权，他们完全可以阻碍发展中国家提出反对意见。在一定程度上，协商一致同意掩盖了GATT/WTO运作中实际存在的实力决定一切的本质，并且使公约谈判作为平等基础上一致同意的产物具有了合法的外衣。另一方面，即便发展中国家准备默许在更强有力的贸易制度中纳入知识产权和其他新的主题，如果美国不废弃或明显地减少其在上世纪80年代所采取的那种贸易制裁政策，发展中国家应该不会真正去那样做。就美国“特别301条款”与TRIPS协议以及DSU的关系看，正如有的论者指出的那样，“特别301条款”的目的在于向国外推行美国知识产权的高标准保护，TRIPS协议的实体条款在很大程度上就是美国“特别301条款”的国际化，因此二者的目标基本上是一直的。从手段上看，将裁决与贸易制裁联系起来，并且规定可以授权进行交叉报复，从而保证败诉方执行裁决，这种手段正是美国“特别301条款”所追求的。从程序上看，规定的程序也几乎是美国“301条款规定”程序的国际化版。而从TRIPS协议的实体规范内容中，也很容易发现其中的很多措辞和表述都来源于美国的知识产权法律，或与美国的知识产权法律有着密切的联系。TRIPS协议详细规定了对于版权及其邻接权、商标等知识产权的保护。其中许多内容与美国的知识产权保护标准密切相关，实现了美国的意愿。如TRIPS协议第一次按照美国的做法将商业秘密纳入了知识产权的范围。美国强调的是其强项，而将发展中国家占强项的民间艺术、传统知识（如中国的中药专利）排除在保护之外。因此，西方知识产权体制之所以会成为全世界通用的体制，是因为它有强大的军事实力做后盾，而不是该制度体现了全球普遍价值。
三、知识产权保护的统一化与多样化
TRIPS协议生效后发展中国家在执行TRIPS协议过程中的困境可以帮助证明发展中国家成员当初缔约过程的担忧和非自愿的现实性及合理性，有力地表明缔约瑕疵对条约执行的不利影响，甚至对条约必须信守原则产生的破坏作用。
1 知识产权保护统一化与多样化的抉择
通常情形如果你不知道一个制度是好还是坏的话，最安全的政策结论就是接触它。我们不能在没有专利体制的情况下，简单地依据我们目前能够产生经济效益的知识建议设计一个专利体系，因为这将是不负责任的。同样，当已经拥有专利体制很长时间了，我们也不能基于以前的知识简单要求废除它，这也是不负责任的、不现实的。而且毕竟知识产权国际统一化、协调化有其原因。首先，协调与统一化可使知识产权的国际保护法律能够利用其他一些国家在这一法律制度上所取得的成果。国际知识产权法律，就使得后接受这种法律制度的国家不再能够对先前其他国家已经取得的发明和创造免费搭便车。第二，协调和统一有助于管理和行政行为更规模经济化。例如，《专利合作公约》为所有成员国国民简化了早期的专利审查程序。《欧洲专利公约》使欧洲专利局能够审查所有成员国的专利。第三，统一化为反对毁灭性的保护主义提供了保障，进而促进了自由贸易的发展和国际社会的稳定性。事实上，GATT的创立就是要与毁灭性的保护主义和在大萧条时期导致世界经济衰退的损人利己的对外政策相斗争。最后，统一化降低了在国外进行商业贸易的交易成本。正如19世纪的经验证明的那样，国际政治的变化是瞬息万变和不可预测的，并且当外国作者和发明者在国外投资的时候，他们常常得不到所在国承诺的应有的保护。通过建立一个与世界体制相联系的统一的或协调的规则，各国能够合理的期待他们的国民不会受到外国政府的任意的伤害。显然这些好处大多都是有利于发达国家的，特别是有利于发达国家投资者的。尽管有这些好处，但协调和统一存在的弊端和缺陷也是显见的。许多时候多样化对国家，特别是发展中国家来说可能更好些。我们知道，每个社会都有适合其物质生产方式、社会政治制度、法律文化传统的法律制度形态。当一个国家决定采取强硬的知识产权保护时，其实是有一定的政治、社会、经济及政策因素反映在其中的。对于发展中国家而言，制定合理的政策不仅仅是履约的需要，而且还必须考虑相关机构如立法、司法、行政以及政策制定机构的执行能力。不同的国家在政治和经济的发展水平上都是不同的，对知识产权所能提供的保护水平也必然不同的与多样化的，而这在制定TRIPS协议的协商过程中并没有给予足够的注意。因为，多样化允许各国根据各自的特殊要求和不同之处采取各种保护措施，而不是一种措施解决所有问题，而这种措施往往与当地情况并不相符合；多样化可以使司法机关监督政府的低效和滥用政府权力的行为更加容易、方便；也可以使立法过程更加考虑到当地人的利益，由当地人民自主决定他们应当适用的规则和制度。概言之，多样化才能使得各国构建起自己的法律体系。TRIPS协议也应该促进多样化的发展，但是，按照此种想法，TRIPS协议的专利法内容的最佳条件应该为非强制性的，即允许各成员国的行政机关可以采取与协议内容相反的程序出现，让成员国自己决定采用的是协议中的内容还是使用自己的国内法创新的内容。遗憾的是，TRIPS协议强调的更多是统一性，而非多样性。
知识产权在国际关系与国际经济中的作用日显突出，发达国家要求严格的知识产权制度，发展中国家则要求相对更宽松，发达国家与发展中国家在知识产权保护与协调上明显存在矛盾和冲突。由于历史的原因，发达国家应当承担起在经济、技术等多方面辅助发展中国家的责任，帮助后者提高发展能力。因此，为实现国际经济新秩序，发展中国家在知识产权领域要求共同而有差别的待遇是必然的、合理的。
篇9
关键词:知识产权法 价值定位 和谐价值 价值实现
知识产权领域的不和谐问题，如商标抢注、权利滥用和垄断、权利冲突等，引起了人们对知识产权法的深刻反思和探讨。对此，笔者认为，这些问题要得到较好的解决，必须重新审视知识产权法的价值。在知识产权全球化的背景下，和谐应该成为知识产权法的终极价值目标。知识产权法应该以和谐价值为指引，完善相关法律规则，使创造者(所有者) 、传播者、使用者和社会公众的利益得以协调，更使人、社会和自然之间保持和谐状态。
一、法的和谐价值的一般原理
法律价值诉求与社会需要是相一致的，社会需要决定着法律价值观念的更新。在全球化与现代化不断发展的今天，面对社会冲突加剧、社会变迁不协调、社会结构内在冲突、法律制度全球化、科技进步与文化多元、环境问题突出等等，构建和谐社会成为时代的主题和最强音，与此相应，和谐也就成为法的价值追求。
一般认为，和谐作为法的价值，具有以下几个基本特征:第一，和谐是一种配合适当、协调有序的理想状态。第二，和谐是一种功能多样的动态平衡。和谐是众多个体不断融合的状态组成，是一种动态的平衡。第三，和谐是一种涵盖周延的目标系统，包括人的和谐、社会的和谐、自然的和谐，以及人与社会、自然的和平共存与发展。第四，和谐是一种亦真亦善的审美旨趣。如果说，自由、正义、效率代表着真与善，秩序代表着美，那么和谐则代表真善美的统一。[1]因此，和谐作为法的终极理想，是法的秩序、自由、正义、效率等价值的有机统一体。
在多元的法的价值体系中，和谐发挥着独特的作用。首先，和谐能够促成效率价值的实现。和谐作为一种关系良好的状态，不仅有利于将各社会主体的资源充分运用到社会生产和生活当中，同时也有利于减少社会摩擦和纠纷，避免了暴力或诉讼方式所需耗费的资源;和谐作为一种涵盖周延的目标系统，强调社会的全面发展、协调发展和可持续发展，从而实现效率的良性提高;和谐作为众多个体不断融合的动态平衡，强调“以人为本、促进人的全面发展”，从而使人的潜在价值得以实现，直接的结果即为生产力的发展和生产效率的提高。和谐社会蕴涵着人们的共同富裕与社会资源的富足，而效率的提高则有助于夯实经济基础，为和谐提供物质保障。[2]其次，和谐是正义精神的升华。正义作为法的基本价值追求，通常仅局限于“社会正义”的框架之内理解，而和谐则表达了人类与自然界万物共处的基本生存法则，作为法律精神更能够化解人与自然、生态、环境之间的矛盾与冲突;正义的理念能够促进人们形成相对公平的利益关系，并且保证人们伦理上的人格平等，但不能充分反映法律规范在调整社会关系时显现的合理性与复杂性，其理念过于抽象而不易把握，和谐则要求个人在反思自身利益是否合理的基础上实现与社会利益的一致性，它既来源于人类存在的社会必然性，又经过反思而具有合理性，因而是一种社会利益关系在观念上的合目的性与合规律性的扬弃，这显然就比正义精神更符合法律的本质与特性。[3]最后，和谐规范引导着法的秩序价值，秩序构成和谐的前提和基础。从和谐与秩序的内涵上来看，秩序更多强调一致性与连续性，和谐更多关注协调性，秩序有正义之秩序与非正义秩序之分，而和谐的秩序正是人类孜孜以求的良善的正义的秩序;和谐作为人类的共同理想，根源于人的精神需要，秩序则根源于人的基本心理需要，因而和谐成为人的终极价值追求，秩序仅仅构成法的基本价值。[4]因此，和谐作为法的价值，不能够被其他的价值因子所包容，而必须与其他价值因子相并列，其间相互补充、相互印证，共同成为法律规则和法治社会的目标。法律所确定的秩序应为和谐的秩序，只有和谐的秩序才可能是恰如其分的自由的秩序、正义的秩序、有效率的秩序。[5]
此外，和谐作为法的最终价值，在法律价值体系的重构中处于首要地位，为解决原有体系中存在的价值冲突，如自由与正义，秩序与效率，自由与效率等诸方面的冲突，提供了一个可能的路径，即以和谐作为衡量价值冲突的原则与标准，调和旧有价值体系中的价值矛盾。在价值序列上当以和谐为第一位阶，和谐作为法的价值有自己的表现形式，但和谐的实现在深层次上同样也要依托于自由、正义等基本价值的实现，这样处理问题的结果直接导致了法价值体系重构的可能性。是人类的追求之一，有着技术首次商业化等丰富的内涵。[6]
二、知识产权法之和谐价值的正当性
对于知识产权法的价值定位，理论上有以下几种不同的观点:第一种观点认为，知识产权法的价值应定位于“创新”。“创新”是人类的追求之一，有着技术首次商业化等丰富的内涵。“创新”作为知识产权制度的独立的主导性价值，不仅是知识产权制度在知识经济时代背景下制定和存在的原因和追求的目标，同时在对这一目标的追求中，知识产权制度本身也实现了自身制度的创新。[7]第二种观点认为，知识产权法以公平、效率为其普遍价值，以实现利润最大化作为其基础价值，以刺激创新作为目标价值从而形成，知识产权法的价值体系， [8]或者认为，公平与效率的统一应是新时期知识产权保护的价值取向。知识产权法律制度应在知识的生产和知识的利用和传播，即知识产权人的个人利益和社会的整体利益之间进行调节，在强调有效及充分保护知识产权的同时，也应重视社会公众的利益，力求在两者之间达到合理的平衡。[9]第三种观点认为，正义和效益是知识产权法的双重价值目标。作为法律制度的知识产权，其立法目的在于保护智力创造者的权利，维系社会正义;促进知识广泛传播，有效配置智力资源。知识产权的各项制度，围绕着上述各项法律价值目标，发挥着保护权利、衡平利益、促进科技进步和经济增长的社会功能。[10]“正义是社会制度的首要价值，实现正义亦是知识产权制度创设的第一目标”。[11]
从法的和谐价值观来看，上述各种观点均有一定的局限性。第一种观点单纯强调“创新”，易造成利益的失衡，进而影响社会的发展。第二种观点虽然注意到了创新与社会发展的辩证关系，但使用“公平”这一概念来定位知识产权法的价值目标，显然是不准确的，因为“公平”主要是民商交易关系应遵循的原则，并不能全面反映知识产权法保护智力创造者权利的本质。第三种观点对知识产权法的价值定位较为准确，但在知识产权全球化的背景下，为实现我国构建和谐社会的宏伟目标，知识产权法仅以“正义”和“效益”作为价值目标显然是不够的。笔者认为，知识产权法的价值应定位于和谐、正义和效益(效率)，和谐是知识产权法的最高价值和终极价值目标。
和谐作为知识产权法的终极价值是由知识产权和知识产权法的自身特征所决定的。其一，知识产权的无体性、专有性、时间性、地域性和可复制性等特征决定着知识产权的权利冲突具有先天性和广泛性。这些权利冲突在知识产权法的内部表现为商标权、专利权、著作权、商号权和地理标志权等权利之间的冲突，在社会权利体系中则是知识产权与基本人权的冲突，知识产权法只有以和谐价值为指引，才能有效地协调好这些权利冲突。其二，知识产权法的调整对象是确认、保护和利用知识产权过程中产生的各种社会关系，不仅包括智力成果创造者、传播者、使用者和社会公众之间的利益关系，还包括本国智力创造者与外国智力创造者之间的利益关系，以及不同国家在知识产权保护上的利益关系，更应该包括人与文化自然的共生关系。对这些社会关系的协调决定了知识产权法必须以和谐为其价值目标，即知识产权法的目的在于不仅要保护智力创造者的权利，促进知识的传播，有效配置智力资源，还要保证人与文化自然的和谐共生状态。其三，知识产权法对知识产权的权利限制是一个完整的体系，这是其他民事法律所不具有的特征，知识产权法只有以和谐为其价值目标才能合理地阐释和解构这一特征。知识产权法通过在时间、效力和范围等方面对知识产权的限制，在确保知识产权人基本权利的基础之上，使公众自由接近信息的机会不受影响。这种限制不仅提供了利益主体间得以互动和交换的规则，对智力活动构成了有效的激励，而且达成了利益主体之间的宽容和妥协，并在此基础上分享智力成果的分配机制。从而形成了不同利益主体可预期的行为规则和规范，使利益矛盾和冲突对社会秩序混乱的威胁程度大大降低，由此获得了一个稳定与和谐的秩序。正如哈耶克所说:“良好的制度、利益共享的规则与原则，可以有效的引导人们最佳地运用其智识从而有效的引导有益于社会的目标的实现。”[12] 其四，知识产权法的理论基础———利益平衡理论的基本内涵也是和谐。利益平衡是指当事人之间、权利主体与义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念。利益平衡是民法精神和社会公德的要求，也是“人权思想和公共利益原则的反映”[13]吴汉东教授在解释著作权法中的平衡精神时认为:“平衡精神所追求的，实质上是各种冲突因素处于相互协调之中的和谐状态，它包括著作权人权利义务的平衡，创作者、传播者、使用者三者之间关系的平衡，公共利益与个人利益的平衡。”[14]这一结论适用于整个知识产权制度。最后，坚持和谐价值的理念是知识产权法立法技术的必需。知识产权法是规范民事权利的私法，但立法中多设有行政管理、行政处罚和刑事制裁等公法规范;知识产权法是实体法，但同时又包含权利取得程序、权利行使程序、权利维持程序、权利变动程序和权利救济程序等程序法的内容;知识产权法是规范国内知识产权关系的国内法，但同时又包含着涉外法的内容。这些不同属性的法律规范能够在知识产权法中得到完好的融合和体现，必须以和谐价值为指导。不仅如此，为了防止和制止知识产权权利人滥用或垄断知识产权行为，在立法技术上也要求知识产权法以和谐价值为指导，处理好知识产权法与反不正当竞争法、反垄断法等相关部门法的关系。
和谐作为知识产权法的终极价值有着正义和效益价值无法替代的独特作用。知识产权法所追求的正义和效益价值目标的本质是和谐。在近代立法中，知识产权是基于创造者的智力活动而自然产生的，因而被称为一种自然法上的权利，知识产权法赋予创造者对自己的智力创造成果享有法定的权利，是正义价值目标的要求和体现。然而根植于社会经济生活中的知识产权法，不仅应具备维系社会正义的职能，还应担负起实现智力资源有效配置、促进社会非物质财富增加的使命，因而效益就自然成为知识产权法所追求的价值目标。这种效益价值目标，在知识产权领域解说为知识、技术、信息的广泛传播，并通过智力成果的独占使用(创造者权利) 、授权使用、法定许可使用(传播者权利) 、合理使用(使用者权利)等各项制度而得以实现。[15]无视正义，精神生产领域将陷于无序状态，和谐目标无法保证;同样无视效益，知识产品将不能广泛传播，直接影响智力资源的有效配置，和谐目标也无法实现。但正义和效益并不是和谐的全部内涵，和谐具有正义和效益无法替代的独特作用。首先，以和谐为知识产权法的终极价值目标，有利于解决知识产权法的价值冲突。法的价值冲突就是不同法的价值准则和法的价值观念各自内部和相互之间的矛盾。法的价值冲突的原因是多样的，一般来说，主要有法的价值的主体原因和社会原因两个方面。前者主要在于法的价值主体的多元性、多样性和阶级性。后者在于社会需要的多元性与多层次性、社会生活的广泛性与复杂性和社会条件的多重性与变化性。[16] 因此，知识产权全球化背景下，知识产权法的价值冲突是不可避免的。和谐作为知识产权法的终极价值为解决知识产权法的价值冲突提供了评价和选择的标准。其次，以和谐为知识产权法的终极价值目标，有利于建立传统知识、民间文化表达和遗传资源等非物质文化遗产的知识产权保护机制，处理好现行知识产权法与非物质文化遗产的知识产权保护机制的关系。当今知识产权保护已扩展到传统知识、民间文化表达和遗传资源等非物质文化遗产领域，知识产权法不仅追求人与人之间的和谐，更追求人与文化自然[17]之间的和谐，而这后一层内涵是“正义”和“效益”所不具有的。原因在于，人们对“正义”的理解通常局限于“社会正义”的框架内，而传统知识、民间文化表达和遗传资源等非物质文化遗产的知识产权保护，强调的是人与文化自然的共生状态， [18]这与和谐所强调的人与自然万物共处的基本生存法则是一致的。最后，以和谐为知识产权法的终极价值目标也是知识产权法具备一定前瞻性的要求。一方面，社会的发展决定着人们的认知能力在不断提高，知识产品也在不断更新和扩大，新的利益冲突和利益矛盾也在不断出现，但人们对于真善美的追求不变，也就是说，以调整知识产权领域里不断出现的新的利益关系为己任的知识产权法的和谐价值目标不变。因而以和谐价值目标指导知识产权法的立法，必然能够使知识产权法具有一定的前瞻性和超前性。另一方面，由于“历史从哪里开始，思想进程也应当从哪里开始，而思想进程的进一步发展，不过是历史过程在抽象的、理论上前后一贯的形式上的反映”~所以，在知识产权法的价值选择上，我们虽然不能够脱离一定时期一定国家和民族的历史发展背景，不能够脱离对一定时期一定国家和民族的经济基础本质的分析和研究，但也决不是简单地记录、机械地反映已然的社会关系，而是要适度地反映出一定时期一定国家和民族的应然事实，体现出知识产权法的前瞻性和超前性。当前我国的知识产权立法除了要体现二十多年来改革开放的成果外，还要体现我国建立和谐社会的政治远景，体现全球一体化进程，体现平等、和平、发展的主流。
和谐作为知识产权法的终极价值目标与《知识产权协定》第7条关于“目标”的规定是一致的。该条明确指出:“知识产权保护与权利的行使，目的应在于促进技术革新、技术转让与技术传播，以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利，并促进权利与义务的平衡。”其中“以有利于社会以及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利，并促进权利与义务的平衡”实际上就是和谐价值目标的体现。另外，第8条以原则的形式确定“成员可以在其国内法律及条例的制定或者修订中，采取必要措施，以保护公众的健康与发展，以增加对其社会经济与技术发展至关重要的领域中的公益，只要该措施与本协定的规定一致”，更加明确地体现了知识产权法对和谐价值目标的追求。转贴于 三、我国知识产权法之和谐价值的缺位
如前所述，正义和效益的本质是和谐，因而知识产权法的各项制度和规范中也包含着和谐的理念。在知识产权的权利生成环节，商标法把具备“显著性”并“不与他人在先取得的合法权利相冲突”的标识作为注册商标的条件，同时还明确规定“带有民族歧视性的”、“夸大宣传并带有欺骗性的”、“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标识，不能注册并禁止使用;专利法首先确立了“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”的原则，并规定授予专利权的发明创造必须具备新颖性、创造性和实用性，授予专利权的外观设计“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，同时还把科学发现、智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、动物和植物品种、用原子核变换方法获得的物质，作为授予专利权的除外情况。这些规定不仅确保了商标权和专利权的授权质量，也保证了私人利益与公共利益间的和谐。在知识产权权利归属问题上，专利法明确界定了共同完成的发明创造、委托完成的发明创造、职务发明创造与非职务发明创造的权利归属，著作权法也对共同创作作品、委托创作作品、职务作品与非职务作品的著作权归属作了专门的规定，这些规定暗含着个人利益之间的和谐共处。在知识产权权利行使环节，知识产权专有权决定着知识产权的行使必然与市场自由竞争、信息资源共享、公共健康权等社会公共利益之间存在着天然的矛盾和利益冲突，对此，知识产权法在保护知识产权专有权的同时，对这种专有权的行使和范围作出了一定的限制，这就是知识产权的公共秩序限制、时间限制、地域限制、权能限制和行使范围限制。尽管这些限制在知识产权的不同制度中的表现和程度不尽相同，但它们的功能和目标却是相同的，即在知识产权行使与市场自由竞争、信息资源共享、公共健康等社会公共利益的维护之间达成了和谐。在知识产权保护环节，知识产权法不仅对知识产权的保护范围和保护措施作了明确的规定，还对侵犯知识产权的行为进行了具体的列举和界定，从权利和责任的角度使权利人和使用人的利益得以协调。
但是，知识产权法并没有将和谐作为其价值目标，更没有作为其终极价值目标，其对和谐的追求也仅仅局限在正义和效益价值目标的范围内，也就是说，和谐作为知识产权法的价值目标在我国是缺位的。例如，著作权法的立法目标是“保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”;专利法的立法目标是“保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，促进科学技术进步和创新”;商标法的立法目标是“ 加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、促进社会主义市场经济的发展。这三部法律对正义和效益价值目标都作了明确的表述，但却无一将和谐作为价值目标或终极价值目标。在当今知识产权领域的矛盾和冲突日益加剧的情况下，我国知识产权法和谐价值的缺位，已经不能适应现实的迫切需要。
第一，知识产权法对和谐的追求，如果仅局限在正义和效益价值目标的范围内，那么实现人、社会和自然的和谐也就缺乏法理依据。这对于我国建立传统知识、民间文化表达和遗传资源的知识产权保护机制，以充分发挥我国知识产权保护的比较优势是十分不利的。
第二，知识产权与其他民事权利不同的是，“知识产权的种类、权利以及诸如获得权利的要件及保护期限等关键内容必须有成文法确定，除立法者在法律别授权外，任何机构不得在法律之外创设知识产权”， [20]即知识产权法定主义。在知识产权法定主义前提下，如果知识产权法不明确规定和谐价值目标，那么，在知识产权领域里，和谐目标的实现也就缺乏直接的法律依据。
第三，知识产权法的价值目标如果仅局限在正义和效益的范围内，则正义和效益的价值冲突就不能得到有效解决。在知识产权保护的执法实践中，当正义价值和效益价值发生冲突时，执法人员必须依据一定的标准和原则做出明确的价值选择，为此，知识产权法必须对这一标准和原则作出明确的规定。而目前知识产权法还缺乏相应的规定，给执法人员进行价值选择造成困惑。在备受关注的“上岛咖啡”一案[21]中，北京市第一中级人民法院的判决，维护的是商标权，选择的是效益价值，而北京市高院的二审判决又撤销了一审判决，维护的是在先著作权，选择是正义价值目标，相比较而言，二审法院的选择有着明确的商标法依据。但实际上， “上岛及图”商标之所以能够在市场竞争中获得广大消费者的广泛认同和良好的信誉，完全是上海上岛咖啡有限责任公司苦心经营的结果，而不是其标识设计者因设计而自然得来的，在广大消费者的心目中，“上岛及图”已经成为上海上岛咖啡有限责任公司的显著标志，撤销商标权，则意味着对上海上岛咖啡有限责任公司苦心经营的否认，因此，理性的选择应该是维护上海上岛咖啡有限责任公司的商标权。如果和谐作为商标法的终极价值目标，维护上海上岛咖啡公司对“上岛及图”的商标权，自然就有了充分的法律依据，因为和谐不仅代表着正义，也更代表着效益，选择了和谐，也就选择了资源的有效配置，避免了不正当的市场竞争行为。和谐作为知识产权法的终极价值目标显然能够为解决正义和效益的冲突提供依据。
四、我国知识产权法之和谐价值的实现
一般来说，法的价值的实现是法的价值评价和价值选择的过程和结果，也是法的价值冲突被解决的过程和结果。因此，和谐作为知识产权法的终极价值，它的实现依赖于其内涵的各个价值冲突的解决。
我国的知识产权制度确立于我国市场经济的初级阶段，在世界各发达国家科学技术迅猛发展、知识产权制度较为成熟、并在全球范围内不断扩展的背景下，作为一项崭新的制度，难免存在这样或那样的问题，突出表现为知识产权利益相关者的利益矛盾和冲突。在知识产权的权利生成和归属环节，各种商标抢注行为愈演愈烈，甚至出现专门以抢注商标然后再高价出售为职业的群体，商标恶意异议也很猖獗，著作权、商标权和专利权的归属纠纷亦频繁发生。在知识产权的权利行使环节，知识产权滥用和知识产权垄断问题日益严重，知识产权权利冲突成为焦点。在知识产权保护环节，侵权纠纷日益增多。在知识产权法的实施环节，“我国仍然缺乏一个宏观层面上的知识产权战略，同时，对于已经形成共识的知识产权政策，由于机构叠床架屋、职能划分不清等原因，也难以实施。”[22]执法水平、司法水平和守法意识都有待提高，如对驰名商标的保护，商标法规定了跨类保护的特殊措施，但在实施过程中却存在着全类保护的倾向，甚至有绝对化保护的倾向。[23]有学者认为，这些矛盾和冲突的存在既有法律规定不完善的原因，也有知识产权自身无形性特征决定的权利边界模糊的原因，还有我国知识产权意识不强的原因等等， [24]但笔者认为，这些矛盾和冲突的深层次的原因在于知识产权各项法律制度间的价值分工与合作厘定不清，知识产权法的价值不能成功地由静态转换成动态所致。
知识产权法的价值冲突发生在知识产权法的价值实现的各个环节。既有正义与效益的冲突，也有各相关利益主体价值观念的冲突，如同一主体基于不同因素的考虑或不同主体各自切身利益对同一法律价值产生不同的认识和价值期求。在知识产权法的形成制定阶段，它集中反映在对知识产权法的价值认识不同的立法者的不同的立法主张，这种主张有两个方面的内容:某一法律应否制定及某一具体法律规范如何进行规定。例如，面对我国名胜古迹名称和旅游景点名称被大量抢注为商标的情况，是由商标法规范，或是由反不正当竞争法规范，抑或留给道德规范? 如果由商标法规范，则有允许注册和不予注册并禁止作商标使用两种选择，选择前者，则选择了效益价值，但如何规范名胜古迹名称和旅游景点名称的商标使用行为，则关系到商标法的和谐价值实现问题;选择后者，则能有效地避免抢注行为，维护了和谐局面，但实质上不仅有违正义价值，也与效益价值不一致，因为这样规范也同时剥夺了名胜古迹和旅游景点经营者利用注册商标对名胜古迹和旅游景点进行维护和产业开发的权利，这种和谐也不是我们所倡导的知识产权法的和谐价值。如果由反不正当竞争法规范，则针对性不强，而留给道德规范，则是维持现状。在知识产权法的实施过程中，价值冲突大概表现为执法者和司法者对相同案件选择不同的处理方式以及守法者对同一法律的不同理解两种情况。前者如前述的“上岛咖啡”案的一审与二审的不同判决，后者如人们对商标显著性之要求的不同理解、对著作人身权性质的不同理解等等。
可见，解决知识产权法的价值冲突，保证知识产权法的和谐价值的实现，就必须把和谐价值的理念贯穿于知识产权法的制定和实施的全过程中。因此，我国目前应采取以下几方面的措施:
首先，在立法上把和谐确立为知识产权法的终极价值。为此，必须加强对法的和谐价值的理论研究。理论是观念的升华，也是制度的基础。古往今来，尽管“和谐”思想源远流长，但将“和谐”上升为法的价值，并形成法律制度，在我国社会主义法治建设的过程中，还是一个崭新的重大课题。只有在理论上进行深入的研究，才能为和谐法律制度的建立奠定坚实的基础。
其次，在和谐价值目标的指引下，进一步完善知识产权法的各项制度。一是确立知识产权适度保护和利益分享的原则。遵循我国所加入的国际条约的最低保护要求的基础上，确立适度保护和利益分享的原则，不仅是贯彻知识产权法的和谐、正义和效益目标的体现，也是制止知识产权滥用和垄断的必要依据。长期以来，知识产权保护采取的“许可权加禁止权”的强势保护模式，使创新者利用知识产权构筑了牢固的技术壁垒，加剧了创新者与使用者、社会公众在技术资源分配上的严重失衡，强化了发达国家与发展中国家在知识产权保护上的冲突。知识产权制度的发展已经证明，严厉和过度的保护措施不仅会纵容知识产权的滥用，甚至还可能窒息创新。联合国在《人类发展报告》中指出，根据世界银行对80个国家进行的调查结果显示，知识产权保护措施如果过于严厉，反而会限制企业的竞争乃至创新活动。开源软件也是反抗知识产权数字环境下强化保护的产物之一。[25] 因此，贯彻知识产权法和谐价值就必须确立知识产权适度保护和利益分享原则。在此原则的指导下，知识产权法应该合理弱化知识产权保护，关注社会公众能力的培养和建设，促使创新者与使用者的互利，增进社会以及经济福利。尤其是在知识产权与公众健康权冲突的法定情况下，创新者不仅有道德上的义务，而且更应该有法律上的义务去帮助技术上的弱者，让自己的创新成果成为公众共享的财富。知识产权制度在发达国家的长期的运行中已经形成的坚固的技术壁垒、技术资源分配的严重失衡和技术伦理的失调， [26]已经充分说明了知识产权法确立这一义务的必要性。二是恰当地将知识产权法的和谐价值贯穿于知识产权法的具体规则中，增强知识产权法的可操作性。法的价值是以具体的法律规范和法律原则的形式体现出来的，因此，知识产权法的价值冲突的协调，完全依赖于知识产权法的可操作性程度，依赖于知识产权相关利益主体的权利、义务和责任的肯定化、明确化和具体化， 例如商标法对“有碍于社会主义道德风尚和不良影响的”认定标准缺乏明确具体的界定，导致商标注册申请人和相关执法人员难以把握。商标确权程序的繁复和漫长，导致商标恶意异议和争议案件的滋生， [27]对商标权限制不明确导致商标权滥用现象严重。专利法对“新颖性采用混合新颖性标准，成为一些在我国国内已经使用过的传统知识不能纳入现行知识产权法保护范围的原因之一，而被发达国家当作公有信息使用，并在此基础上获得专利权，用于限制我国传统知识拥有者的使用， [28]对“创造性”标准缺乏明确具体的界定，导致一些知识产权案件久拖不决。[29]在著作权法上，人们对著作人身权的移转问题存在着两种截然不同的看法，究其原因在于著作权法对“人身权”的性质界定不清。可见，知识产权相关利益主体的权利、义务和责任的肯定化、明确化和具体化，是协调知识产权法的价值冲突的根本途径。
最后，培养执法人员良好的知识产权法的价值修养，增强民众对知识产权法的价值的普遍认同意识。立法专家即使能够自始至终恰当地将和谐价值贯穿于知识产权法的具体规则中，也仅仅是实现知识产权法和谐价值的前提，执法人员良好的执法、司法水平和社会民众对法的和谐价值的普遍认同意识则是实现知识产权法的和谐价值的关键。而执法人员良好的执法和司法水平，又依赖于其具有良好的法的价值修养，并能正确作出法的价值选择。否则，在查明案情上会遇到困难，在理解法律上也会遇到困难，知识产权法的和谐价值设定就无法为其所把握，和谐价值的实现也就不可能。因此，笔者认为，培养执法人员良好的知识产权法的价值修养，是协调知识产权法的价值冲突，促使知识产权法的和谐价值实现的关键措施。而社会民众对知识产权法的和谐价值的普遍认同意识则依赖于在全社会范围内强化知识产权教育，培育和营造一个良好的知识产权文化氛围，实现人自身的和谐。
参考文献
[1]王岩云:《作为法价值的“和谐”涵义初探》，载《法制与社会发展》2006 年第4期。
[2]参见王欢:《和谐之于效率意义的法哲学思考》，载《法制与社会发展》2006 年第4期。
[3]参见张亮:《由正义到和谐:法律精神的转换与升华》，载《法制与社会发展》2006年第4期。
[4]参见孙丽君:《和谐与秩序的暗合与分野——以法律价值为视角的探究》，载《法制与社会发展》2006年第4期。
[5]何志鹏:《法的和谐价值:可持续发展时期的新要求》，载《安徽大学法律评论》，安徽大学出版社2002年版。
[6]贾少学:《论和谐作为法价值的表现》，载《法制与社会发展》2006年第4期。
[7]陈谊、汪天亮:《试论知识产权法的价值定位———创新》，载《行政与法》2004年第9期。
[8]文宁:《知识产权法的价值》，载《科教文汇》2004年2月。
[9]冯心明:《论知识产权法的价值取向》，载《华南师范大学学报》2004年第8期。
[10]吴汉东:《知识产权本质的多维度解读》，载《中国法学》2006年第5期。
[11]吴汉东等:《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第107页。
[12][英]哈耶克:《自由秩序原理》(上)，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第99页。
[13][美]奥德丽·R·普查曼:《将知识产权视为人权:与第15条第1项第3款有关的义务》，载《版权公报》2001年第3期;转引自前注[11]，吴汉东等书，第107页。
[14]吴汉东:《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第13页。
[15]前注[10]，吴汉东文。
[16]卓泽渊:《法的价值论》，http: // juristical. com/books/jiazhizong/29. htm 。
[17]生态学意义上的自然，包括天然自然和文化自然两个方面。传统知识、民间文化表达和遗传资源等非物质文化遗产归属于文化自然的范畴，而对非物质文化遗产的保护，理论和实务界公认应采取知识产权的保护机制。
[18]非物质文化遗产保护法的调整对象是生态系统中人与文化自然的生态关系。参见朱祥贵:《非物质文化遗产保护法的价值理念》，载《湖北民族学院学报》2004 年第3期。
[19]刘瑞复:《经济法学原理》，北京大学出版社2000 年版，转引自林金文:《公司法的基本价值选择与和谐社会的建立》，载《法学》2005 年第11 期。
[20]郑胜利:《论知识产权法定主义》，载《北大知识产权评论》(第2卷)，法律出版社2002年版，第51页。
[21]“上岛咖啡”案基本情况: 1997年，包括陈文敏在内的5个台湾商人成立了上海上岛公司的前身——海南上岛农业开发有限公司。之后陈文敏设计了“上岛及图”图案。此后，这个图案也成为了上海上岛咖啡公司一直沿用的标志性商标，但当时的商议结果没有形成书面文件。2001年，陈文敏退出上海上岛公司，在杭州注册了杭州上岛咖啡食品有限公司，同时授权其公司使用“上岛及图”为商标，并不再承认当时授权给上海上岛公司使用其“上岛及图”的商标。2003年2月，上海上岛公司向杭州市工商局举报，告杭州上岛公司侵犯其商标权。陈文敏承认侵权并愿意赔偿，但以拥有“上岛及图”著作权为由向国家工商总局提出撤销“上岛及图”注册商标的申请，商评委并于2004年7月裁决撤销。随后上海上岛公司告商评委，北京市一中院于2004年12月判决撤销商评委裁决。2005年7月，北京市高级人民法院撤销一中院判决，维持商评委裁决。
[22]张志成:《知识产权制度与国家利益和国家安全的关系》，http: // studa. net/jingjifa/061001/09294757. html。
[23]李静冰:《保护不能绝对化—从加拿大两个判例看驰名商标保护新动向》，载《中华商标》2006年第7期。
[24]王岩云:《知识产权领域影响社会和谐的问题及成因分析》，载《经济与管理》2005年第12期。
[25]张平:《开源软件———知识产权制度的批判和兼容》，http: // iplaw. pku. edu. cn/type. asp? news_id= 246
[26]梅术文:《禽流感挑战知识产权理念》，载《中华商标》2006年第1期。
[27]张德芬:《我国商标确权程序的反思与重构》，载《郑州大学学报》2006年第5期。
篇10
现行《中药品种保护条例》(以下简称“《条例》”)是1992年10月国务院第106号令的,主要是针对当时中药品种管理混乱状况而制定的。《条例》实施后,截至2004年底,已有2224个品种获得了国家中药品种保护,涉及品种1215个(其中独家品种817个),涉及企业1030个；卫生部和国家食品药品监督管理局先后了29批中止生产批准文号的通告,共中止1645个中药同品种生产批准文号的效力[1]。《条例》的实施在很大程度上解决了中药品种的低水平重复问题,改善了企业间的无序竞争,保护了品种开发主体的知识产权利益,促进了中药生产企业的科技进步和产品质量的提高,一定程度上促进了中药产业的现代化、集约化和规模化。
随着2001年《药品管理法》的实施和中国加入wto等内外环境的较大变化,《条例》逐步暴露出许多问题和矛盾,包括中药生产企业、中药品种保护审评委员会专家在内的业内人士呼吁早日修订《条例》。2006年废除中医中药的讨论,又使中药产业和中药知识产权保护面临新的危机。国家食品药品监督管理局已经启动《条例》的修订工作,并于2006年7月10日公布了《中药品种保护条例(征求意见稿)》(第一稿,以下简称“《征求意见稿》”) [2],征求各界意见。笔者拟从《条例》的修订入手,探讨中成药品种保护的权利属性和有效保护模式,为中药品种保护问题提供一些初步的解决思路。
1 《征求意见稿》述评
《征求意见稿》共5章26条。与现行《条例》相比,《征求意见稿》最大的变化是提出了鼓励研究和创制中药新药的宗旨,取消了中药保护品种等级的划分,明确了行政许可程序和行为规范。但《征求意见稿》最大的不足,是对中药品种保护制度的基础和核心——保护问题,规定过于简略。通观整个《征求意见稿》,有关保护问题的实质性条款只有6条,分别是第2、4、8、9、16、17条。
1.1 保护对象
根据《征求意见稿》第2、4条,中药品种是指由一个处方制成的某一剂型的中成药品种。申请中药品种保护应当同时具备的条件为：①中国境内生产的品种；②独家生产的品种；③未发现严重不良反应的品种；④与同类品种相比临床疗效显著的品种；⑤在生产、销售该品种过程中未违反《药品管理法》等有关规定被行政处罚；⑥未曾因质量抽查检验不合格而列入药品质量公告。
《征求意见稿》与原《条例》相比有3点明显变化：①突出了中成药品种保护,缩小了受保护的中药品种范围,将保护对象仅仅限制在“中国境内”、“独家生产”的“中成药品种”上,排除了原《条例》的“天然药物的提取物及其制剂”和“中药人工制成品”；②取消了原《条例》中药保护品种等级的划分；③明确了保护条件,从独家生产、安全性、有效性、生产流通的合法性、质量可控性等角度作出了要求。
《征求意见稿》取消等级划分,将中药品种保护对象限定在中成药品种上是比较适当的。根据《征求意见稿》的定义,中成药品种的区别似乎在于不同处方的不同剂型,但保护对象是否意味着限定于中成药品种中的处方组成和制剂剂型,同一处方的不同剂型是否可以分别申请保护？同一中药品种的新的加工工艺和制备技术、新的给药途径、新的功能主治,《征求意见稿》是否给予保护？
而保护条件的设置也有诸多可推敲之处：①“中国境内生产”意味着企业必须首先取得药品批准文号,是否意味着中成药在药品注册审批同时不能申请品种保护？②“独家生产”是否等同于中药的创新品种？③安全性、有效性、质量可控性在新药注册审评中已经进行系统评价,要求“未发现严重不良反应”、“与同类品种相比临床疗效显著”,是否意味着申请保护的中成药新药品种都必须重复进行药品注册审评？④公告质量抽查检验不合格不一定是药品质量可控性问题,企业生产该品种的违法行为与中成药品种应受保护之间也没有必然联系,而将经营环节的违法行为与保护挂钩对生产者似乎不大公平。
《征求意见稿》似乎承担了双重功能：一方面想通过保护中成药新品种来鼓励企业研究和创新；另一方面想通过严格限定保护条件来监督药品生产经营行为,从而提高现有中成药整体质量水平。但这样理想化设计,却将药品注册制度、药品质量检验制度、药品行政处罚制度和中药品种保护制度这4个不同功能的药品制度相混淆,弱化了品种保护的本来意义。
1.2 保护期限
《征求意见稿》第8、9条规定,中药品种的保护期限为7年,自公告之日起计算。首次保护期满后可以申请延长保护期限7年。不得申请延长中药品种保护期的情形有：①在生产、销售该品种过程中因违反《药品管理法》等有关规定被行政处罚的；②该品种因质量抽查检验不合格而列入药品质量公告的；③在保护期内累计生产未达到5年的；④发生严重不良反应的；⑤未按照国家食品药品监督管理部门有关要求进行质量标准提高或完善的；⑥未按照国务院食品药品监督管理部门有关要求完成四期临床试验的；⑦其它不符合申请延长保护期条件的。
与原《条例》相比,《征求意见稿》因取消分级保护从而将保护期限统一为原《条例》二级保护的7年,经审批延长后可达到14年,并规定自公告之日起计算。《征求意见稿》在保护期限上最大的变化是明确了不得延长保护期的情形和提前终止保护的情形。不得申请延长中药品种保护期的情形中,①、②项进一步强化了药品监督管理的色彩；④、⑤、⑥项实质涉及的是药品注册管理的内容,严重不良反应属于药品再评价与淘汰的对象,未完成四期临床试验属于药品批准文号5年有效期满后不予再注册的内容,而药品质量标准提高或完善则赋予了国家食品药品监督管理局提出“有关要求”的自由裁量权；③项则为企业施加了生产中成药受保护品种的义务。
1.3 保护措施
《征求意见稿》第16条第1款规定：“在中药保护品种的保护期间,食品药品监督管理部门不得受理和审批其它企业的同品种已有国家标准的注册申请。但中药保护品种受理公告前已受理的同品种已有国家标准的注册申请除外。”
这同2005年《药品注册管理办法》第74、75条有关新药监测期的规定相类似。问题在于,中成药保护品种是否为新药？如果属于新药,则可能存在新药监测期与中药品种保护期的部分重叠。当某中成药新药监测期满而还处于中药品种保护期内,按照《药品管理法实施条例》第34条和《药品注册管理办法》第75条规定,其他企业可以提出已有国家标准药品的注册申请；而根据《征求意见稿》的上述规定,国家食品药品监督管理局不得受理和审批此类注册申请。此时存在法律规范的冲突问题。
上述规定只是涉及企业的药品注册申请问题,并未规定同品种申请保护问题。理论上这种可能性是存在的。某受保护中药品种不属于新药,先后有甲乙两家企业通过药品注册审批程序获得药品批准文号,在先获得注册的甲企业申请了中药品种保护。在甲企业保护公告之前,在后获得注册的乙企业是否可以申请品种保护？或者按照现行《条例》,乙企业可以自公告之日起6个月内提出申请？这些问题《征求意见稿》均未规定。
对于受保护中药品种,企业拥有哪些权利？是否为独家生产？是否可以转让和允许他人生产？如何保护？采用行政处罚手段还是民事诉讼手段？其他企业未经受保护企业同意擅自仿制保护品种时,如何救济？受保护企业是否可以要求民事赔偿？仿制企业具有合法的药品批准文号时又该如何处理？可能是由于《征求意见稿》还处于起草初期,这些问题的相关规定还都是空白。
2 制度定位探讨
《征求意见稿》的宗旨取消了原《条例》第1条中的“提高中药品种的质量”、“保护中药生产企业的合法权益”,提出了“鼓励研究和创制中药新药”。这说明《条例》修订的方向是淡化制度质量监督功能,强化知识产权保护色彩,但《征求意见稿》有关保护对象、保护期限的条文,依然把质量提高作为制度的主要内容。问题是：中药品种保护应当发挥何种功能？实际上可以发挥何种功能？
《条例》出台于1986年中成药品种整顿后,我国当时对药品还未实施专利保护,对药品生产企业未实施强制性gmp认证,中成药品种质量标准混乱、整体水平偏低、无序仿制、低水平重复生产以及恶性价格竞争等问题严重。中药品种保护工作坚持“先提高,后申请”的原则,通过规范处方组成和功能主治、统一质量标准、增进质量标准技术含量,提高了一大批中药品种的药品质量。中药品种保护将品种质量标准提升与保护审评相结合,将质量考核与gmp改造相结合,控制中药生产低水平重复生产,促进中药品种产业化和企业规模化的发展。在特殊的历史背景下,中药品种保护同时还发挥了药品标准制定与修订、药品注册审评、药品生产企业质量管理等多重职能,中药品种保护审评委员会的工作与现在国家药典委员会、药品审评中心和药品评价中心、国家和地方药品监督机构的职责多有重叠之处。而中药品种保护出现的保护条件不明确、同品种保护过多、保护费过高、保护力度不够、缺乏侵权的民事责任依据等缺陷,一定程度上淡化了中药品种保护的知识产权色彩。因此有人认为,“从中药品种保护制度产生的背景可知,当时国家只是为了控制中药生产低水平重复这一问题创设的行政保护措施……实际是中药生产的市场准入制度,并非创设新类型知识产权制度。”[3]
市场准入问题涉及的是政府管制理论。政府管制按其目标可分为“经济性管制”和“社会性管制”两种。前者侧重于企业间、企业与消费者间纯粹的经济关系；后者则偏重于企业经济行为可能给消费者和社会带来的不利影响。也有理论将政府管制划分为有可能存在市场失灵的三大领域：企业间垄断和竞争关系相关的“进入壁垒”；企业对特定社会群体造成的外部不经济的“外部性”；企业和消费者之间因信息不对称而引起的内部不经济的“内部性”。后两类领域的政府管制与社会性管制基本一致。药品标准制度、药品注册制度、药品质量管理规范认证制度属于社会性管制,目的在于消除药品质量的信息不对称,保证消费者用药安全。而政府确认药品知识产权的行为,是对于私权的确认,并不是对于市场失灵的干预和市场缺陷的矫正；如果具有政府管制色彩的话,应属于干预过度竞争的经济型管制,通过限制竞争、授予相关主体垄断权以保护科技创新。
中药品种保护究竟应当发挥经济性管制功能还是体现社会性管制的作用？从目前的现实出发,一方面,中成药品种质量控制标准的确需要改进和提高,现有品种亟待二次研究和开发；另一方面,中药的特殊性和中药专利保护的不利局面表明,中药更需要有效的知识产权保护。因此,中药品种保护制度只能定位于：肩负中药标准化、现代化职能,既保护发明创新,又保护传统医药知识,适合中华民族传统医药文化特点的知识产权保护制度。中药品种保护制度应当是推动中国创立独具特色的中药专利制度的有效措施,是向专利制度接轨的过渡性安排,是现有专利制度的有效补充和完善。强化中药品种保护的知识产权特色,逐步淡化社会性管制功能,应当是《条例》的修订方向。不可回避的是,一定时期范围内,中药品种保护恐怕还需要继续承担提高药品质量标准的重任。
3 权利保护的强化
中药品种保护制度的核心和精髓在于对中成药品种的保护,而最能体现保护效力和制度价值的法律措施,是中药保护品种权的民事权利特性和民事侵权救济。
在民事权利特性上,应当更多体现中药保护品种权的知识产权性质,突出其财产价值。借鉴专利权、商标权、著作权、植物新品种保护权模式,应赋予中药品种保护独占性和排他性,丰富权利内容,根据情况可以包括独占实施权、转让权、实施许可权和标记权。①通过独占权排除同品种保护。不受理同中药品种保护申请,对于品种保护公告前已经获得同品种药品生产批准文号的其他企业,参考专利权限制中的“先用权”制度,赋予其仅在原有范围内继续生产的权利；如果超出原有范围,可以行政处罚或者要求侵权赔偿。②明确权利的可转让性。中药品种保护是对于中药品种各类技术方案的保护,不是对于企业的保护,不应具有身份色彩。为保证受保护品种的质量,可参考新药的技术转让模式,通过严格限定受让方资格,规范转让行为,采取类似于药品补充注册申请审批的方式,允许在一定期限后转让中药保护品种,对补充保护申请进行全面审评,符合规定的发给受让方《中药保护品种证书》。可转让性一方面体现了中药品种保护的财产价值,另一方面也适应了药品生产企业财产变动的客观现实。③规定权利的法定限制情形。参考专利权制度,规定为了公共利益的强制许可、现有保护品种上开发的新品种的交叉强制许可等。④引进竞争机制。在明确品种保护独占性的同时,对于其他企业在现有保护品种上进一步研发创新,并符合条件的更新品种,赋予受保护权,通过公平的市场机制优胜劣汰,限制垄断。
在民事侵权救济上,应当明确在相关条款中规定民事责任,强化中药品种保护的对世效力,避免目前因对侵权行为监督不力、处罚不明、尺度不一而造成的“光收钱不保护”的责难。对于企业来讲,投入大量人力、物力、财力,真正关心的就是中药品种的保护问题。结合现有中药品种保护模式和植物新品种保护模式,采用行政责任和民事责任共同维护品种保护的法律效力。①行政责任。除赋予行政机关责令停止侵权的行政处理权外,对于其他未获保护的生产企业,可以设定国家食品药品监督管理局撤销该企业药品批准文号的处罚权；而非法企业则按照《药品管理法》生产销售假药处罚。②民事责任。当事人可以要求国家食品药品监督管理局对侵权行为进行调解,也可以通过民事诉讼方式要求侵权损害赔偿,赔偿数额计算可以参考专利侵权处理方式。
需要说明的是,基于现实情况,虽然在相关制度设计上需体现提高药品质量标准职能,但中药品种保护毕竟应当是一项专门的知识产权保护制度。中药品种保护制度、药品标准制度、药品注册审评、药品检验制度、药品监督处罚制度功能的混淆,会影响《条例》和相关药事规范的实效；而中药品种保护审评委员会、国家药典委员会、药品审评中心、药品评价中心、国家和地方药品监督机构的职责的交叉,恐怕可能造成行政管理中常见的权力不清、责任不明。因此,《条例》修订时需要尽可能弱化药品监督的色彩,《征求意见稿》将中药品种保护与企业违法行为挂钩的必要性需要重新考虑。即使在专利制度中,专利权的授予也并不意味着专利产品的质量必然合格。
【参考文献】
[1] 郝明虹,曹宝成.中药品种保护的回顾与展望[j].中国中医药信息杂志,2005,12(1)：11.
[2] 国家食品药品监督管理局药品注册司.关于《中药品种保护条例》(征求意见稿第一稿)征求意见的通知[eb/ol]./cm
