对电子合同的理解范文

导语：如何才能写好一篇对电子合同的理解，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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但是银行业务发展迅速，这要求银行法律工作者对电子合同领域的新问题必须有回应，出对策，求解决。因此，法律工作者需要加强自身在这方面研究的广度和深度。优质的研究成果将有效提高银行法律工作水平，推动业务发展；长远来讲，银行作为电子金融活动的重要主体，这方面的研究必然推动相关立法和司法的发展和社会进步。本文，作者主要就电子合同缔结方式法律问题进行探讨。

电子合同概述

电子合同的内涵

我国法律没有对“电子合同”做出明确的定义。《合同法》对“合同”的定义是：平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。电子合同仍是合同，其用以确立当事人权利义务关系的本质未变，较之传统合同，只是合同的表现形式有变化，即合同载体变化了――这种新的载体是“数据电文”。

《电子签名法》第2条对“数据电文”的定义是：以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。根据我国相关法律规定，数据电文是法律所认可的合同形式，以数据电文形式达成的意思表示一致是法律所认可的合同。《合同法》第11条规定：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。可见合同法不仅认可了数据电文，还将其归为书面形式范畴。《电子签名法》第3条规定：民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。可见《电子签名法》从正面确认了数据电文作为合同形式的有效性。

给电子合同下定义可以套用合同法对合同的定义的结构，并着重体现电子合同订立过程和表现形式的电子化，具体定义可以参考最高院民二庭在《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》中的定义，即“电子合同是平等主体之间通过电子信息网络、以数据电文形式设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”

二级小标题：电子合同的外延

《合同法》第11条明确的几种电子合同形式包括：电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件。同时，根据《电子签名法》第2条对数据电文的定义，我们可以推断出电子合同形式是多种多样的，还包括例如通过手机短信、电子聊天记录、电子视频、电子音频等手段达成的合同。

电子合同是否是书面形式的合同的判断

《合同法》与《电子签名法》对此做出了差别化规定。《合同法》第11条规定：书面形式是指可以有形地表现所载内容的形式，数据电文形式属于书面形式的一种。《电子签名法》第4条规定：能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。

可见，在这一问题上，《电子签名法》的规定对《合同法》的规定进行了修正――将书面形式的标准提高了：数据电文需要同时满足“能够有形地表现所载内容”和“可以随时调取查用”两个条件时，才视为符合法律、法规要求的书面形式。也就是说《电子签名法》出台后，数据电文不再当然被认定为是（符合法律、法规要求的）书面形式，关键要看技术上能否同时满足上述两个条件。

判断某一数据电文是否是书面形式的意义主要是：在要式合同情况下，如法律规定或合同约定应以书面形式缔结合同，那么特定数据电文能否被认定为是书面形式，直接关系到合同的成立与否。另外，数据电文能否被认定为是书面形式也关系到其作为证据使用时的证明力大小的问题。

对银行业务而言，由于根据监管规定或银行与客户间的约定，银行多数电子合同都应当符合书面形式的要求，也就是说银行制作的电子合同的技术标准应达到《电子签名法》对“能够有形地表现所载内容”和“可以随时调取查用”这两方面的标准，否则，银行作为合同提供方将承担不利后果。

电子合同订立模式分析

合同法对合同订立的规定

合同的订立和成立是非常重要的法律概念，《合同法》对此有着很严谨、细致的规定。根据《合同法》第13条、第22条的规定，合同订立的基本模式是“要约+承诺”方式，承诺做出的形式是以通知形式为主，但根据交易习惯或要约表明可以通过行为做出承诺的情况下，承诺可以以行为做出。

电子合同的订立方式

《合同法》和《电子签名法》都未对电子合同订立方式做出特殊规定，那么除非法律有特别规定或当事人有特别约定，应遵循上述合同订立模式的一般性规定，即“要约+承诺”方式。但由于电子合同订立过程中意思表示的表现形式为数据电文，即要约、承诺的载体电子化了，因此可以将电子合同订立方式总结为“电子要约+电子承诺”方式。以下立法和权威观点也确认了该电子合同订立方式：

1.《合同法》第16、26、34条对采用数据电文形式订立合同时，要约和承诺生效时间、承诺生效地点做出了特殊规定，说明法律既承认电子要约和电子承诺，又注意到了电子承诺和要约在生效时间和地点方面的特殊性。

2.《联合国国际贸易法委员会电子商业示范法》是我国相关立法的重要参考，其第11条规定：就合同的订立而言，除非当事各方另有协议，一项要约以及对要约的承诺均可通过数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定该合同的有效性或可执行性。

3.最高法院民二庭在《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》著作中对“电子交易合同成立及效力”部分内容进行阐述时，使用了“电子要约”和“电子承诺”的概念。

虽然电子合同的要约和承诺的表现形式电子化了，但其实质没有变，仍应遵循《合同法》对要约和承诺的诸多规定，比如电子要约构成要件仍应符合《合同法》第14条规定，即内容具体确定，表明经受要约人的承诺，要约人即受该意思表示约束。

电子要约和电子承诺相关问题

电子要约的撤回

要约的撤回是指要约人在要约发生法律效力之前，使要约不发生法律效力的行为。根据《合同法》的规定，要约可以撤回，但撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

通常情况下，电子要约的撤回只具有理论上的可能性，而几乎没有现实意义。因为电子传输速度具有的瞬时性，要约一旦发出几乎同时达到受要约人，要约发出和到达几乎无时间差，《合同法》规定的撤销通知应在要约到达“之前”或“同时”到达是难以实现的。

但法律贵在严密，不能因为可能性微乎其微而否定要约人撤回权的存在，而且在某些特殊情况下，如由于电力和线路故障、网络病毒等客观因素的影响，使要约的发出和送达间的时间差延长，要约人欲撤回要约，撤回通知依然可以先于要约到达相对人，或与要约同时到达。

电子要约的撤销

要约的撤销是指要约生效之后，要约人欲使其丧失法律效力的意思表示。根据《合同法》的规定，要约可以撤销，但撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺之前到达受要约人。

电子要约能否撤销要区分不同电子合同形式进行判断。判断的关键在于撤销通知是否具有在受要约人发出承诺之前到达受要约人的可能性，如有则可以撤销，如没有则不能撤销。例如电子数据交换（EDI）情况下，由于要约达到的同时系统自动发出承诺，所以不存在上述可能性；而电子邮件（Email）情形下，由于要约到达后，受要约人往往不会无时间差地发出承诺，中间存在一个或长或短的时间间隔，自然有撤销的可能性。

另外，《合同法》第19条所规定要约不可撤销的情形，同样适用电子合同范畴：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。

电子承诺的撤回

与要约的撤回相似，承诺的撤回是指承诺人在承诺发生法律效力之前，使承诺不发生法律效力的行为。承诺可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

电子承诺能否撤回问题与电子要约很相似，即应承认承诺人具有撤回权，但是现实情况下，操作上的可能性微乎其微。

一级小标题：电子合同成立时间和成立地点

电子合同成立时间和地点的判断仍遵循《合同法》确立的基本原则，但是考虑到电子合同的特殊性，传统的意思表示传递观念不宜直接嫁接于电子合同领域，因此《合同法》和《电子签名法》对电子合同成立时间和地点问题同时做出了一些特别规定。

电子合同成立的时间

电子合同成立时间仍遵循“承诺通知到达要约人时合同成立”的基本原则，同时法律对“电子承诺的到达标准”做了专门规定：采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间（见《合同法》第26条和《电子签名法》第11条）。上述立法精神可以概况为：只求承诺通知到达要约人支配范围内，而不论要约人是否已知情。

电子合同成立时间的判断在适用基本规则之外，还应遵循法定的几项特殊规则，且特殊规则优先于基本规则。

1.需要确认收讫的，收到收讫确认时合同成立。

根据《电子签名法》第10条的精神，法律、行政法规规定或者当事人约定数据电文需要确认收讫的，承诺人收到要约人的收讫确认时，数据电文视为已经收到，收到时合同成立。确认收讫规则是《电子签名法》创新性规定，是对上面介绍的“进入特定系统即视为到达”规则的重要补充。其立法精神可概况为：不仅要求承诺通知到达要约人支配范围内，还要确认要约人已知情。

2.需要签订确认书的，签订确认书时合同成立。

《合同法》第33条规定：以数据电文形式订立合同，当事人约定要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。这种情况下，电子承诺达到后合同并未成立，当事人签订确认书时才是电子合同成立之时。

3.通过承诺行为达成合同，做出承诺行为时合同成立。

根据《合同法》第26条，承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求做出承诺的行为时生效。承诺生效时合同成立。

电子合同成立的地点

根据《合同法》第34条和《电子签名法》第12条，采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。

对于通过承诺行为达成的电子合同，笔者认为：做出承诺的行为的地点为合同成立地点。

一级小标题：如何理解“电子合同的成立以双方约定使用数据电文为前提”

《电子签名法》出台后，讲到电子合同的成立和生效时，大家必然会引用第3条：民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。即电子合同的成立和生效以当事方约定使用数据电文为前提。

对本条解读的焦点在于如何才算“约定使用”了。对此，存在两派观点，一派观点认为必须以传统合同形式进行明确约定，一派观点认为无须通过该方式，签署电子合同即视为约定使用定。由于对此理解上的差异将直接导致对合同成立、生效与否判断上的不同，因此我们有必要将其探讨清楚。《电子签名法》的司法解释尚未出台，我们只能从立法本意和合理性等方面综合理解这个法条。

《电子签名法》的立法目的之一就明确数据电文属于合法有效的

合同形式，因为法律需要迎合科技进步，鼓励电子交易发展，这是历史的必然选择。对法律进行的逆时代的解读都是站不住脚的。

假设《电子签名法》要求当事人必须通过一份传统合同作为前缀（因为口头合同难以举证，往往会选择纸质合同），明确约定使用电子合同后才能订立电子合同，那么结果会是传统合同被强化，电子合同和电子交易被削弱。因为当事方既然要签一份传统合同，那么没必要再签电子合同，因为电子合同往往只有在当事方不便签传统合同时才具有优越性。可见，按此观点，估计电子合同的生存空间已不大了。

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1.订立合同的双方或多方在网络上运作，可以互不见面。合同内容等信息记录在计算机或磁盘中介载体中，其修改、流转、储存等过程均在计算机内进行。

2.表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签名(即电子签名)所代替。

3.电子合同的生效地点为收件人的主营业地；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。

4.电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性。电子数据以磁性介质保存，是无形物，改动、伪造不易留痕迹，其作为证据具有一定的局限性。

一、电子合同的效力问题

(一)电子合同具有书面形式的法律效力

随着电子合同的发展，不少国家已经意识到运用法律确定电子合同效力的必要性。联合国国际贸易法委员会1996年6月采用了《电子商业示范法》。该法指出：因为数码信息具有以后被引用的可能性，足以担当书面文件的任务，不能仅仅因为信息采用的方式是数码信息而否定其法律效力、有效性和可强制执行性。

我国合同法已将传统的书面合同形式扩大到数据电文形式。该法第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”这实际上已赋予了电子合同与传统合同同等的法律效力。

(二)电子签名的效力与电子合同的成立

合同法第三十二条规定：“自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”电子合同未必具有传统概念下的书面正式文本，此时所谓的签字盖章也就有了新的概念和方式，这就是电子签名。

随着电子签名确认技术问题的解决，需要从法律上给予其认可，确认其效力。目前，国际上已普遍建立电子商务认证中心，对电子文书的真实性进行证明和鉴定。《电子商业示范法》第七条已经对签名这一定义进行了拓宽，电子签名也包括在内。

我国刑法第二百八十条已规定了有关伪造、变造、毁灭国家机关的公文、印章以及公司、企业、事业单位、人民团体印章的犯罪。如果在司法解释中将公文和印章的概念加以扩大，扩展到电子签名，利用电子合同开展贸易就可以真正进入实施阶段了。

二、电子合同效力的认定

(一)电子证据与电子合同

传统的确定交易各方权利义务的各种书面合同单证，被储存于计算机设备中的电子文件所代替后，这些电子文件就成为电子证据。因此，电子证据也被称为计算机证据。《电子商业示范法》第九条规定，任何方面不得以数据电文形式不是原件为由否定其作为证据的可接受性。

当然，电子证据虽然应当是一种介于物证与书证之间的独立证据，但我国诉讼法没有将其单列出来作为证据的一种。因其属于计算机储

存的能证明事实的数据和资料，对照民诉法第六十三条的规定，可将其归入“视听资料”类。合同法也已规定了电子合同可以作为书面合同的形式。因此，电子证据可以作为证据被采纳，只需在今后的立法或司法解释中加以明确即可。

(二)电子合同证据效力的认定

我国民诉法第六十九条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”可见，视听资料不能单独、直接地证明待证事实，属间接证据的范畴。由于电子证据容易被伪造、篡改，加上易受人为的原因和技术条件的影响而出错，故也应将电子证据归入间接证据。

按照证据理论，只有直接证据才能直接单独地证明案件主要事实，而间接证据必须和其他证据联系在一起才能证明案件的主要事实。因此，审查判断电子证据的真实可靠性和如何与其他证据结合起来认定案件事实将是最主要的工作。笔者认为主要包括以下几点：1.审查电子证据的来源。包括形成的时间、地点、制作过程等。2.审查电子证据的收集是否合法。3.审查电子证据与事实的联系。只有与案件相关的事实或逻辑上是相关的事实才能被认为证据。4.审查电子证据的内容是否真实，是否伪造、篡改的等。5.结合其他证据进行审查判断。如与其他证据相一致，共同指向同一事实，就可以认定其效力，作为定案根据，反之则不能。

由于我国目前尚无要求网络服务商对传输的电子文件储存记录或转存的制度，造成了一旦发生争议，将无第三方可出具中立性的证据。对此，部分地方法规已有了相应规定。如《广东省对外贸易实施电子数据交换暂行规定》就规定：电子数据服务中心应有收到报文和被提取报文的回应和记录；电子报文的存贮期最短不得少于5年；对进行电子数据交换的协议双方发生争议时，以该中心提供的信息为准。

三、认定效力需注意的问题

1.在实践中，双方均予认可的电子证据，其打印件应当作为证据认定。因为，当事人的承认性陈述本身就可以作为证据认定，而这种承认性陈述又可被电子证据的内容所印证。

2.如当事人只提交打印稿，而原件已从电脑中永久删除的，除对方认可，该打印稿不可作为定案根据，因为根本无法判断是否就是原件。这时，不能以对方举不出反证而确认该证据有效。

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关键词：电子商务；活动中；法律问题

一、综述

伴随着中国国民经济的持续发展，居民消费水平不断提高，消费结构日趋优化，消费方式更加灵活多样，电子商务越来越渗透到居民的日常生活中。与此同时，在知识经济和互联网普及的双重因素推动下，电子商务广泛的影响着企业生产、营销、售后服务等诸多方面。由此可见，电子商务已经在现代经济生活中扮演着十分重要的角色。在电子商务获得长足发展的同时，我们必须清醒的认识到，由于国情所致，电子商务在我国的发展历史十分短暂，在有限时间内的极度膨胀势必会产生一系列的消极问题，传统商务纠纷不仅在电子商务中重现，而且由于电子商务自身特性还产生了许多人们未曾遇到过的新情况。在规范电子商务行为，协调买卖双方权利义务关系，维护当事人合法权益方面，法律必将发挥决定性作用。但是由于电子商务活动迥异于传统商业活动的经营模式，传统意义上的民商法已经难以有效的全面规范并制约电子商务活动，对当事人之间不恰当的权利义务分配不能做出及时有效的调整。电子商务法就是在这种情况下应运而生的，它专门针对电子商务活动的新特点，在传统民商法基础上形成了对权益冲突的部分有效调整。

二、电子商务法简述

电子商务法是调整平等民事主体在电子商务活动中形成的各种社会关系的法律规范的总和。在市场经济条件下，达到投资运作，企业经营，小到居民日常储蓄和个人邮寄，以数据电文作为信息传输形式的情况无处不在，在互联网上通过这些数据电文产生了大量实体交易法律关系，电子商务法对其有重要的规制作用，而其本身也在处理纷繁复杂的权益冲突中获得不断的完善和发展。事实上，电子商务法是从属于整个法律体系的部门法，它并不涉及所有商事领域，重新建立一套商业运行规则，而是把重点定位于因交易方式和交易手段的改变而产生的特殊商事法律问题。电子商务法的调整内容主要包括以下几个方面：1，电子商务网站建设及其相关法律问题；2，在线交易主体的市场准入问题；3，数据电文引起的法律问题；4，网上电子支付问题；5，电子商务市场规制问题；6，网上个人隐私保护问题；7，在线交易法律适用及管辖冲突问题。综上可见，电子商务法调整的内容是十分广泛的。

三、电子签名法

首先我们应该对电子签名做一个简要了解。电子签名的本质是由富豪和代码组成的电子密码，其目的是要确认签名人的身份，并对相关数据电文的具体内容信息进行认可。狭义的电子签名指的是数字签名，它是保障交易安全的一种有效方法。它的作用体现在以下几个方面：1.本人签名不能被否认，可以确定文件已经签署；2.签名不易被仿冒；3.对签名发送者的信息予以确认，防止私自篡改，保证文件内容的真实性与完整性。

有关电子签名的立法在我国是非常晚的，但却十分重要。电子签名立法的意义在于：确认相关电文的法律地位和法律效力，特别的，认可其与手写签名具有同等法律效力，这样就为电子商务活动中权利义务的分配提供了法律基础，同时也使电子商务的发展更具现实性。

四、电子合同法

网上商品与服务交易使得电子合同越发重要，但是传统民商法注重调节的是书面合同，电子合同便成为发了调节的一片空白。电子合同法专门针对电子合同的签订、履行、违约等事项对有关内容做了全面的规范，其承认电子合同与书面合同的法律效力相一致，其履行方式主要有以下几种：1.在线付款在线交货；2.在线付款离线交货；3.离线付款离线交货，通常选择第一种旅行方式比较好，因为其履行环节简单，风险小，不易产生争议。

法理中讲“有权利就有救济”，一旦电子商务合同违约如何对其进行救济呢？通常说来可以参考民商法原理进行。（1）实际履行。即由法院强制违约方继续履行合同规定条款。一般而言，信息产品销售、许可和服务是浑然一体的，这就使得信息产品合同当事人的权利义务比其他合同当事人的权利义务更为复杂，实际履行有利于减少合同当事人尤其是被许可方的经济损失。（2）继续使用，许可方如果违反合同，未撤销合同的被许可方可以继续使用合同项下的信息和信息权。如果被许可方选择这样做则应该继续受合同条款的约束。（3）停止使用。被许可方如果违约，许可方可以在撤销许可或解除合同时要求对方停止使用并交回有关信息。（4）中止访问。信息许可访问合同中，当被许可方有严重违约行为时，许可方可以中止其获取信息。中止访问不是违约责任的一种形式，而是许可方对被许可方的一种抗辩，是履行中的抗辩。

五、域名保护

IP地址是数字型域名标识，用以表示网络标识和主机标识。但是其记忆十分繁琐。域名则是字符型标识，用人性化的名字表示主机地址，域名自身所持有的标识性、唯一性和排他性特征使得域名的价值问题变得十分重要，这在事实上就涉及到了知识产权保护问题。下面结合一个具体案例对该问题略作分析。

我国的域名注册采取注册在先原则，就是说谁先注册则域名的所有权、使用权、收益权和处分权就归谁所有。从某种程度上讲，这位各种抢注行为打开了方便之门。域名抢注是一种典型的免费搭车行为，利用被抢注域名的巨大商誉为自身赚取超额利润，这是严重违反公平竞争这一基本市场经济原则的。由此可见，我国的相关法律约束机制还很不完善，调节手段不甚合理，在公平、诚信、无欺条件下的电子商务活动仍需要立法的进一步支持。

这里简要阐述一下美国的域名争议处理。众所周知，互联网和域名最早均诞生于美国，所以域名纠纷最早也发生在美国。总体来说，美国法院处理基于商标权的域名争议时，采用“商标淡化”处理理论，也就是说只要域名对既有驰名商标造成淡化，那么域名持有者的域名权就要被转让给驰名商标所有人。美国采取这种处理方法的一个重要原因是：网域霸占行为大量出现，但是在现实中又没有专门针对这种现象的调节性法律规范。美国的这种法务实践处理方法值得我国借鉴研究。

六、结语

电子商务的发展在中国大地上方兴未艾，它有着不可估量的发展前景。电子商务的良性发展有赖于法律的规范与维护。

参考文献：

[1] 宋文官，《电子商务概论》，第二版，北京：清华大学出版社，2008

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[关键词] 保险电子商务;保单条款;条款通俗化;条款修订;e客户服务

一 保险电子商务及其特点

电子商务是指运用电子通信作为手段的经济活动，通过这种方式人们可以对带有经济价值的产品和服务进行宣传、购置与结算。保险电子商务是电子商务在保险行业的应用，是指保险公司或保险中介机构以互联网和电子商务技术为工具来支持保险经营管理活动。

保险电子商务的主要特点包括:(1)虚拟性:它没有现实的纸币或金属货币，一切金融往来都是以数字化在网络上得以进行。(2)直接性:客户与保险机构的相互作用更为直接，解除了传统条件下双方活动的时间、空间制约。(3)电子化:在经济交易中采用电子单据、电子传递、电子货币交割，实现无纸化交易，避免了传统保险活动中书写任务繁重且不宜保存、传递速度慢等弊端。(4)时效性:保险公司随时可以准确、迅速、简洁地为客户提供所需的资料，客户也可以方便、快捷地访问保险公司的客户服务系统，实现实时互动。

综上所述，保险电子商务具有诸多优点，应当在保险行业大力发展。与发达国家相比，我国的保险电子商务还处于起步阶段。2000年3月9日，国内推出首家电子商务保险网站——“网险”，随后各中外资保险公司都开通了自己的保险电子商务网站，但目前这些网站大部分都没有实现网上实时投保。

二 保险条款与保险电子商务

1. 保险条款及其通俗化

保险条款是列明保险合同双方当事人权利义务的重要文件。保险条款的内容明确了投保条件、保险责任起止时间、保险责任、交费办法、宽限期间和合同中止、除外责任、受益人的指定和变更、索赔时效等内容。它是保险公司对所承保的保险标的履行责任的依据，在保险合同中占有重要的地位。目前市场上的保险条款，往往专业性过强，条款中很多词语晦涩难懂、专业术语过多。保险条款应当具备专业性并确保用词严谨，但专业术语太多太深奥，会影响客户的阅读与理解。

2.保险电子商务对条款通俗化的需求分析

在保险电子商务中，主要是保单网络销售环节和条款通俗化问题有密切关系，下文讨论的保险电子商务主要指保单网络销售。保险条款不通俗将对保险电子商务产生以下不利影响:

(1)保险条款的不通俗将使客户阅读困难，无法执行保单购买流程。传统销售中，营销员可以为客户解释条款中的难点，指出条款的重点关键所在，克服保单过于专业的问题。而网络销售中，客户将面对电脑屏幕和条款中冷冰冰的文字，在网络上几乎“一条龙”地完成保单购买。条款不通俗将使客户无法理解险种中的各种约定、说明，不得不放弃保险购买计划。

(2)保险条款的不通俗将使客户难以理解条款中细节，以致害怕被误导，不敢购买保单。客户在签订保险合同时会往往存在警惕心理，保单中过于专业的字眼会让客户深恐遭到误导，从而放弃保险购买计划。

(3)保险条款的不通俗将削弱网络销售渠道的竞争力。网上保险条款不具备传统销售渠道中营销员对条款“人性化”的解释与辅助说明能力，所以客户在同等条件下，可能宁可放弃操作便捷的网上购买，而去选择对条款解释的更清楚的传统购买模式。

条款通俗化是保险行业各个销售渠道所共同面对的课题，但由上面的分析可知，保险电子商务的特点使其更容易受到条款通俗化问题的影响，对保险条款通俗化有着更强的需求。为了促进保险电子商务的发展，必须积极消除条款不通俗这一“瓶颈”。

三、面向保险电子商务的条款通俗化建设的原则讨论

保险条款的通俗化建设，可以分为直接和间接两种思路。直接的通俗化建设是指对条款本身的修订、加工、优化，是狭义的通俗化;间接的通俗化建设是指采取客户服务等其他手段让客户能够通俗地理解条款，是广义的通俗化。

1. 直接通俗化建设的原则

首先，无论在国内还是国外，无论在传统销售领域还是网络销售领域，条款本身的通俗化修订都是大势所趋。作者认为，因为保险网络销售是对条款通俗性要求最苛刻的销售渠道，所以我们应该以保险电子商务的苛刻需求作为目标推动全行业条款的修订工作。又因为保险电子商务中销售着与传统渠道相同的保险产品，所以可以随全行业的通俗化进程享用修订的成果。其次，要优化建设方案，使通俗化建设达到合理的速度、效度与精度。为此，笔者依据控制论的数学思想设计了条款修订的系统模型，并设计了反馈测试方案，力求使建设工作数学化、解析化。

2.间接通俗化建设的原则

保险条款本身不可能无限度地通俗化，因为这样既会丧失必要的专业性，影响合同的严谨，而修订工作也永远无法满足所有人的理解能力。于是条款的间接通俗化建设，即建立解答条款的客服系统，显得非常必要。

笔者认为，保险电子商务中条款间接通俗化建设的核心原则是建设出针对性的配套e客服系统。e客服是保险电子商务的特色服务项目，后文中作者将论证:e客服较之营销员的解释可以更有效地辅助客户理解。

四、 直接通俗化建设与负反馈测试工程

1. 保险条款通俗化修订的大环境

20世纪70年代起，英国、美国等西方国家根据市场的需要，都对保单进行过通俗化、简明化的修订。近年，提高条款可读性和推进条款通俗化也引起了中国行业监管部门、保险公司的重视。中国保监会从2003年开始酝酿此项工作，积极研究国外情况，同时密切关注国内保险条款存在的问题和发展动态。2004年，保监会在人身险领域出台了《推进人身保险条款通俗化工作指导意见》，条款一共八条，旨在“使保险条款通俗易懂，方便购买”。这一文件出台后，各公司开始大规模进行通俗化工作。

2. 条款修订的模型分析

依照第三节设计的条款修订的两条原则，笔者首先依据数学中的控制论分析建立了条款修订的系统模型。图1表示的是条款修订模型的系统结构，括号中标出的是各个环节的控制学含义。其中，通俗化建设的目标是系统的给定，修订工作是系统的控制器(调节器)，保险条款是受控对象，修订结果是系统输出，测试工程是系统的变送器(传感器)。 转贴于

图1

此处的受控对象——保险条款可以被近似地抽象为一个一阶系统，其复频域表达式为Ke-τs/Ts+1，K为系统增益，T为时间常数，τ是滞后时间。那么，系统时域响应曲线可以绘为图2。归一化的单位1表示保险条款修订的期望目标，曲线的震荡表示测试过程中对修订的正负纠正。

虽然保单通俗化的问题不能绝对数量化，但解析化的模型能够更有效地指导我们的修订工作，从程度与趋势上考虑修订的效果。

3. 负反馈测试工程的设计

按照控制论的思想，调节一个系统要追求“快、稳、准”，条款修订亦可以遵循这些原则，即兼顾修订的速度、效度与精度。首先要确定通俗化的目标(给定)，保险电子商务面向的是无人性化辅导的客户，所以要追求尽可能的简单明了。其次要设计修订工作(控制器)的策略(算法)和测试工程(变送器)的协同工作。即找到有代表性的测试人群，一边修订一边组织可读性测试。在这一过程中，需采用控制论中最通行的负反馈控制思想(负反馈纠正偏差，正反馈引起震荡):当给修订后的条款通俗程度不能达到保单网络销售的要求时，继续进行通俗化修订;过于通俗而在专业性程度上有所不足时，反向地向专业化修改;直到最终达到要求时再中止。这其中修订的力度可以遵循控制学中PID(比例-积分-微分)系列算法中的P控制(比例控制)思想。

五、间接通俗化建设与配套e客服系统

1. 配套e客服系统的作用与意义

控制学在工业中应用时，经常不苛求系统模型的精确性，不苛求系统受控后的性能指标，节省下成本并用其他辅手段弥补。保险电子商务的条款通俗化建设中也可以借鉴这一思想，在保险条款不可能无限度通俗化的客观条件下，适当采用e客服系统帮助客户理解条款，降低直接通俗化建设(条款修订)的复杂度和难度。

2. 间接通俗化建设中e客服的特点

(1)是电子商务客户的首选。保险电子商务的在线客户，在遇到条款方面的疑问时，可以选择电话咨询、找营销员咨询和向网站咨询等多种方法解决。但选择和网站咨询最为便捷、最为对口，所以，必须要建设起相应的网络e客服系统，及时解答客服问题。

(2)解释更权威，实现专家资源共享。网站上接收到的对条款的疑问，可以交由公司最权威的部门解答，一改以往营销员水平参差不起，对客户解答不够准确甚至误导客户的问题。

(3)以文字形式说明效果更佳。解释条款时，文字性表述比语言说明更加严谨、更加到位。

(4)回复效率更高。客户会问出大量重复的问题，使用电子答复系统。或者可以把问题集中建立FAQ(下转53页)(上接55页)栏目，或者用复制常用答复文本的方法，在一一答复时提高效率。

以上特点使e客服比人工客服能更好地解释条款，使客户在遇到较专业的条款时，能通俗地理解相关内容。

3. 配套e客服系统的建设思路

笔者的思路是将其分为三个环节:

(1)问题提交系统。可以采用专设电子信箱的方法，也可采用问题在线提交界面的方法。

(2)专人解答环节。可以由经验丰富的人员每日集中解答问题，通过客户留下的电子邮件地址，回复客户。

(3)常见问题汇总。可以定期总结客户提出频率较高的问题，集中在FAQ栏目解答。

e客服除了要考虑上述服务硬条件，还要考虑服务态度、服务意识这些软条件，这些需要服务人员的努力和管理人员的重视。硬软兼顾，才可以真正建立起有效的配套e客服系统，服务于条款的通俗化建设。

主要参考文献

[1] 陈文辉. 2004中国人身保险发展报告[M].北京:中国财政经济出版

社，2005.

篇5

电子采购是把供应商通过电子信息系统整合到供应链中的一种模式,包含以下内容:

供应商将其产品目录放到安全的网站上。

采购商登录该网站以下达采购订单。

产生的电子订单被传送给供应商。

采购商在收到货物后在网站上发出已收货通知。

与该订单相匹配的电子发票被传递给采购商,采购商据此付款。

如果运用得当,这个流程可以极大地提升效率,以下是有效实施电子采购的六个步骤。

充分了解公司

戴尔公司曾声称,对价值链的充分理解是其制胜的关键。这使得它可以更准确地采购原材料,进而提高了整个供应链的反应速度。这对那些销量大、毛利低的公司至关重要。

实施迈克尔•波特的价值链分析,对公司是非常有好处的,他的模型中的两个关键要素―采购和物流,与电子采购高度相关。价值链中的采购环节是支持公司运转活动中的一部分。管理者应该从战略高度来考虑公司的采购模式。

战略采购职能,是要决定企业该买什么。同时,要保证采购价格合理,并有合同支持。

进货物流是提升效率的主战场,此时电子采购系统可以派上大用场。一旦采购团队选定了供应商并与之签署协议,接下来就由电子采购系统来保证采购员可以从电子系统中方便地执行采购任务。

理解采购对象

电子采购是采购价格低、批量大的货物的理想工具。如果公司试图将所有的采购都通过电子采购系统来完成,最终将发现得到的收益要远低于预期。

在这一步,你要考察公司过去采购产品和服务的费用,并分析它们的类型,比如文具、差旅、工服等。同时,也要考察每种类型的采购有多少供应商以及采购量分别是多大。要分析每个类型的采购金额及平均采购价值,有时还要对某些特殊的采购进行细分。

通常,大批量购买的货物往往有较低的平均采购价值,这些货物最适合使用电子采购方式。以下的问题对企业决定是否运用电子采购方式有帮助:

你们公司是否有多于一家的文具供应商?如果是,真的需要那么多文具供应商吗?

员工是否遵守采购规定?例如,是否从没有签订合约的供应商那里采购了货物?

供应商出价是否和合同条款一致?

选定系统

尽管市场上有许多标准的系统,但建议最好还是使用公司ERP系统提供的电子采购模块。大多数ERP系统,如SAP、甲骨文等都提供这样的模块。运用ERP系统里的电子采购模块的好处是,你可以用主系统生成采购订单,并接收供应商的电子发票。这样,所有数据都整合在一个系统中,便于生成完全的财务报告和计划。

让员工适应变化

目前的采购流程可能是,采购员拿起电话告诉供应商要采购什么。为了更有效率,新的系统必须使采购更便捷。当亚马逊的总裁Jeff Bezos谈到公司的成功秘诀时,他不断重复:“网站的便利性”,就是那么简单。

对于一个公司来说,采用电子采购是一次公司文化的转变,尤其对于那些对信息技术一窍不通的员工。因此,有效的培训和管理计划是非常重要的。

让供应商适应转变

采用电子采购对供应商提出了新的要求。他们能将其产品信息放入电子目录,并与你们公司的系统对接吗?如果他们不能,那你该怎么办?这会迫使你只寻找能“电子化”的供应商吗?

通常有两种方法能将电子采购系统与供应商的产品目录相链接。一种是与供应商产品目录直接链接,这样的好处是直接且成本低。但缺点是,如果有许多这样的供应商与公司的系统相链接,管理起来就很困难,使用起来也容易混乱。

另一种方法是通过所谓的“集市”(第三方网络平台)作为链接公司和众多供应商的媒介。“集市”负责将产品信息放入产品目录,同时为一些没有电子目录的供应商提供简单的解决方案,以帮助他们加入电子采购的变革中。

评估收益

一旦电子采购开始运行,定期评估其运行效果是非常重要的。典型的可供评估的收益体现在以下方面。

首先,在效率方面包括:1.减少了交易成本。通常,处理一单采购业务的成本在20~64英镑之间。采用电子采购系统后,处理速度更快,差错更低,可显著降低交易成本。有公司统计其每笔交易的成本降低到10英镑左右。但仍建议每个公司独立分析一下自身成本的节约程度。2.规模经济。所有的采购都在正规的采购框架下,适用合同价格。由于采购批量大,公司往往会得到更好的折扣。3.无需再管理产品目录。通常,更新管理供应商的产品目录是采购团队的一项职责,而通过电子采购,维护和更新产品电子目录的职责将交由供应商来处理。

篇6

关键词：电子商务；B-C模式；网上书城；系统分析

中图分类号：TP311.省略）就是一个B to C电子商务网站的典型，美国的亚马逊网上商店（）是全球闻名的B to C电子商务网站。

一、电子商务网站

在计算机网络高度发达的今天，人们获取信息的能力已经大大增强，信息时代的特征是信息高速膨胀，但是如何充分开发、加工和利用如此浩如烟海的信息资源，则是知识时代的重要生存手段。信息只有在经过加工后才能转化为知识。电子商务作为联系商家、企业、政府及顾客的纽带，在信息传递、加工、综合利用等方面发挥着越来越重要的作用。它极大的改变了企业的运作方式，使一些名不见经传的中小企业迅速成长为国际知名企业。也使一些传统企业焕发出更强的活力和竞争力，如通用电器公司，该公司在2001年完成了十亿多美元的电子商务交易。因此，可以说电子商务是信息时代最重要的内容之一。

网上电子商务较之传统的交易方式具有成本低、灵活性高、可扩展性强、信息查询快捷准确等优点。因此，电子商务的应用已经成为企业在商场商克敌致胜的关键技术，赢得了越来越多的客户。因特网上的电子商务目前已经被公认为现代商业的发展方向，这是一个发展潜力巨大的市场，具有诱人的发展前景。

二、电子商务介绍

电子商务的定义：电子商务虽然正已难以置信的速度渗透到人们的日常生活，但是至今也没有一个统一的定义。世人众说纷纭，各国政府、学者、企业界人事都根据自己所处的地位和对电子商务参与的程度，给出了许多不同的表述。但是，无论那种说法都认为电子商务是利用现有的计算机硬件设备、软件和网络基础设备，通过一定的协议连接起来的电子网络环境进行各种各样的商务活动的方式。因此，对于电子商务概念的科学理解应该包括以下几个方面：

1.电子商务是整个贸易活动的自动化和电子化。

2.电子商务是利用各种电子工具和电子技术从事各种商务活动的过程。

3.电子商务渗透到贸易活动的各个阶段，因而内容广泛，包括信息交换、售前售后服务、销售、电子支付、运输、组建虚拟企业、共享资源等。

4.电子商务的参与者包括消费者、销售商、供货商、企业雇员、银行或金融机构，以及政府等各种机构或人。

5.电子商务的目的就是要实现企业乃至全社会的高效率、低成本的贸易活动。

三、电子商务的基本流程

电子商务的交易过程大致可以分为三个阶段：交易前、交易中、和交易后。

2. 交易前

这一阶段主要指买卖双方和参与交易的各方在签约前的准备活动，包括在各种商务网络和因特网上寻找交易机会，通过交易信息来比较价格和条件、了解各方的贸易政策、选择交易对象等。

买方根据自己要买的商品，准备购货款、制定购货计划，进行资源市场调查和市场分析，反复进行市场查询，了解各卖方的贸易政策，反复修改购货计划和进货计划，确定和审批购货计划。再按计划确定购买商品的种类、数量、规格、价格、购买地点和交易方式等，尤其要利用Internet和各种电子商务网络寻找自己满意的商品和商家。

卖方根据自己销售的商品，全面进行市场调查和市场分析，制定各种销售策略和销售方式，了解各买方的贸易政策，利用Internet和各种电子商务网络发送小商品信息，寻找贸易合作伙伴和交易机会，扩大贸易范围和商品所占市场份额。

其他参加交易方，如中介、银行金融机构、信用卡公司也都应为进行电子商务交易做好准备。

2.交易中

交易中包括交易谈判和签订合同及办理交易进行前的手续等。

（1） 交易谈判和签订合同

主要指买卖双方通过电子商务系统对所有交易细节进行网上谈判，将双方磋商的结果以文字的形式确定下来，以电子文件形式签订贸易合同。明确在交易中的权利、所承担的义务及对所购买商品的种类、数量、价格、交易地点、交货器、交易方式和运输方式、违约和索赔等合同条款，合同双方可以利用电子数据交换（EDI）进行签约，也可以通过数字签字等方式签约。

（2）办理交易进行前的手续

主要是指买卖双方签订合同后到合同开始履行之前办理的各种手续的过程，也是双方贸易前交易准备过程。交易中要涉及到各有关方，即可能要涉及到中介方、银行金融机构、信用卡公司、海关系统等，买卖双方要与各有关方进行各种电子票据和电子单证的交换，直到办理完可以将所购商品从卖方按合同规定开始向买方发货的一切手续为止。

3. 交易后

交易后的主要活动包括交易合同的履行、服务和索赔等活动。这一阶段是等买卖双方办理完所有各种手续之后开始，卖方要备货、组货、发货，买卖双方可以通过电子商务服务器跟踪发出的货物，银行和金融机构也按照合同，处理双方收付款、进行结算，出具相应的银行单据等，直到卖方收到自己所购商品，完成整个交易过程。索赔是在买卖双方出现违约时，需要进行违约处理的工作，受损方要向违约方索赔。

四、研究开发电子商务网站的重要性

电子商务网站在世界范围内取得了巨大发展。但在我国，由于电子商务活动开展时间不长，所以仍处于起步阶段；并且在发展电子商务的道路中，由于经验不足难免经历低潮。然而，要适应全球经济一体化的潮流，必须要发展电子商务。我国政府和有关主管部门对电子商务也给予了高度的重视和积极的支持。目前我国大约1.5万家国有大中型企业中的70%左右连入了Internet,其中一些企业拥有了自己的主页和WWW服务器，有进出口权的企业有一部分能熟练进行国际电子商务的业务。同时，为上海电子商务配套的统一支付网关也已于1999年建成。上海的电子商务支付网点正式投入运行，网上消费者在家用借记卡或信用卡就可以通过在线支付的方式完成网上购物的全过程。在这种环境下，对电子商务网站的研究和开发非常必要。

五、电子商务网站需要解决的主要问题

以下几个方面是目前电子商务网站需要解决的主要问题：

1.安全性的加强

除了SSL协议的安装，网上商店，为了证明自己的安全性应加紧SET协议的准备。这样也为安全地实现在线支付奠定了基础。

2.在线支付的普及

目前，安全的在线支付是制约网上商店发展的瓶颈。在线支付地重点是要加强网站、银行和顾客的联系和合作。在网站和银行之间要建立相应的软、硬件联网；而顾客要配合网站，安装电子钱包。这样网站和顾客之间通过第三方――银行相互制约、相互合作，才能安全地实现在线支付。

4. Web数据库的进一步研究

Web与数据数据库的结合，使Web技术和数据库技术都有了更广泛的发展空间。

六、网上商店与网上购物状况

随着Internet的日益盛行，利用无国界、无区域界限的Internet销售商品或服务，已成为商品交易的新选择。从国际上召开的一系列关于“如何利用Internet制造商机”等讨论会的踊跃现象可以证明，网上商店即将成为一个浪潮。这种交易方式的优越性也日渐被人们理解，并且这些观念正在以难以想象的加速度传播到世界的各个角落，中国也不例外。在我国，随着各项技术的日益完善，人们的参与意识逐加深，网上商店蓬勃发展的良好趋势以已初现端倪。从政府到公民，普遍认为“信息时代”已经到来。作为“信息时代”一种重要形式的网上商店将成为新时代的宠儿。

七、网上商店购物的特点

（一）开放

Internet是开放的，可以自由连接，而且没有时间和空间的限制，没有地理上的距离概念，任何人都可以随时加入 Internet,只要遵循规定的网络协议。同时，在 Internet上任何人都可以享受创作的自由，所有的信息流动都不受限制。在网络的每个客户都是平等的，这种开放性使得网络用户不存在是与否的限制。

（二）内容共享

网络用户在网上可以随意地调阅别人地网页或拜访电子广告牌，从中寻找自己需要的信息和资料，有的网页连接共享数据库，可以供查询的资料更多。而内容的提供者本意就是希望用户能够随时取阅它的资料，使用说明或者他的一些小经验，他希望用户能认同他的看法、分享他的快乐。

（三）价格低廉

Internet是从学术信息交流开始，人们已经习惯于免费使用。进入商业化之后，网络服务业务供应商（ISP）一般采用低价策略占领市场，使用户本应支付的通信费和网络的使用费等算进成本大大降低，增加了网络的吸引力。

（四）交互性

网络的交互性是通过两个方面的实现的，其一是通过网页实现实时的人机对话，用户选择特定的图文标志后可以瞬间跳到感兴趣的内容页面。

参考文献：

[1]冀振燕编著.UML系统分析设计与应用案例[M].北京:人民邮电出版社,2003

[2]吴晨,孙少波,叶莞编著数据库项目案例导航[M].北京:清华大学出版社,2004

[3]Developing Microsoft Web Applications Using Visual [Z].Course Number:2310B 北京:清华大学出版社,2003

[作者简介]

篇7

关键词：网上购物，格式条款，效力，规制

随着电脑的逐渐普及和互联网的广泛运用，电子商务应运而生。网上购物作为电子商务的一种重要形式日益受到广大年轻人的青睐，成为一种新的消费时尚。美国有一项调查报告显示，2003年共有8300万美国人进行了网上购物，消费总额超过了500亿美元，比去年增长了26.3％。现在全美约有三分之二的上网者都有过网上购物的经历。调查还显示，圣诞节期间和新年假期是网上购物最红火的时候，营业额达到了180亿美元，同比增长了35％。[1]对许多中国人来说，网上购物也早已不是什么新鲜事了。2003年7月最新调查显示，我国的上网人数达到6800万； 40.7％的网民在最近一年内通过购物网站（包括“网上商城”、“网上商店”等）购买过商品或服务。 [2]在中国，网上购物的发展空间巨大。

网上购物的蓬勃发展给广大消费者带来了便捷与实惠，但随之而来的法律问题也越来越多，诸如送货延迟、交款后收不到所购商品、虚假宣传、收到的商品实物与网上图片不一致、网站以格式条款免除对网上售出的商品的三包责任、赠品缺失等等已成投诉热点。其中网上格式条款的问题比较突出。网上购物中，网上商店一般大量使用格式条款与消费者缔约。一般情形是网上商店将格式条款公布在商店的网页上，供不特定的消费者浏览；由消费者通过点击页面上相关按钮表示同意而缔结合同，实现交易。那么网页上显示的格式条款如何认定？应如何解释？其法律效力如何？对其中的不公平格式条款如何规制以保护网上购物消费者的利益？这些新问题均值得加以探讨。

一、 网上购物合同格式条款的认定

格式条款，又称一般交易条款、标准条款，依我国《合同法》第39条的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。合同中采用格式条款有两种形式：一种是合同的部分条款为格式条款，也就是说格式条款只是合同的一部分内容；另一种是合同的所有条款都为格式条款，这类合同又称格式合同、标准合同或定式合同。随着现代工商业的迅猛发展，格式合同、格式条款被大量地运用于交易活动中，成为“契约死亡”的重要佐证。从企业经营者的角度来看，他们可以通过格式条款使法律关系明确化，预防交易纠纷的发生，而且能够避免与每个消费者逐个订立合同的繁琐，与消费者迅速订立合同，降低交易成本，实现交易的迅捷。从消费者的角度来看，现代社会生活节奏加快，时间就是金钱，凡事讲求效率，接受格式条款可以节省缔约时间和交易费用。但比较而言，采用格式条款明显对经营者更为有利。消费者在市场中是弱势群体。企业经营者往往凭借其经济优势，在格式条款中单方订入许多不利于消费者的交易条件，置消费者于无可辩驳的地位。消费者 “要么接受，要么走开”，丧失了就合同有关内容与经营者进行磋商、讨价还价的自由。格式条款的大量采用，一方面构成对契约自由原则的挑战，另一方面也存在致使双方当事人利益失衡的危险。不公平的格式条款往往成为经营者压迫消费者的工具，被消费者称之为“霸王条款”。

网上购物合同作为一种新型的格式合同，是通过网络在电脑屏幕上显示出来并由消费者通过点击页面上相关按钮表示同意而缔结的。它是一种特殊的书面形式。我国《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”网上购物合同就属于此处的“电子数据交换”，又称电子合同，是一种由电脑及其通讯网络处理业务文件的技术，是一种新的电子化贸易工具。我们可以肯定它是一种合同，但订入其中的格式条款能否适用《消费者保护法》，不无疑义。依据我国《消费者保护法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。” 笔者认为，宜对此条文作扩张解释，通过电脑网络在网页上显示的格式条款也应该纳入《消费者保护法》的规定之内，以保护网上购物消费者的利益。

经营者如果要将格式条款订入合同之中，必须在合同订立之前明示或公告该格式条款，使消费者事先知道格式条款的内容。这既是作为合同一方当事人的当然权利，也是消费者知情权的重要内容。格式条款只有经消费者同意，才能作为合同的内容，才对消费者有法律上的拘束力。所以，经营者有提请注意和说明的义务。经营者应将格式条款向消费者明示、公告或以其他显著的方式提请消费者注意。网上购物时，格式条款明示的方式一般有两种：一是网上商店的网页在消费者欲选购商品前会预先显示购物须知或用户协议，消费者如果不点击“同意”或“接受”之类的按钮，则无法进入下一步骤；另一种模式是网上商店在网页上列出购物须知的信息，供消费者查询；消费者购物时会有对话框提示消费者阅读网页上的购物须知，但消费者不阅读也可以进入下一步骤进行购物。如果经营者在网页上明显标示了购物须知的相关条款，并提示消费者先行阅读条款内容，可以认为经营者已尽了提请注意和说明的义务。如果经营者将购物须知的条款置于网页并不显眼的位置，致使消费者容易忽视；或者没有主动提示消费者相关条款之存在；或者需点击数个其他链接才可以看到条款的内容的，笔者认为不符合明示、公告的要求，应视为违反了提请注意和说明的义务，不能将这样的格式条款作为合同的内容。

网上购物的格式条款在写明消费者的权利义务事项时，应当表达得真实准确、清楚明白、通俗易懂，避免使用含有大量专业术语、晦涩难懂、模棱两可、语意含糊的条文，使消费者易于理解条款的内容。

另外，网上的格式条款应该醒目，从外观上易于辨认阅读。如果字体过小、在网页上的位置不显著、因技术故障导致出现部分乱码等情形，应不将相关条款作为合同内容。从常理来看，一般人长时间面对电脑显示器阅读，其注意力会下降；如果文字较小，不注意就会错看或漏看一些关键文字。因此，经营者应该在网页上以醒目的篇幅显示格式条款，字体应该较大、清晰、易于辨认；关键文字应作鲜明的标记，以方便消费者理解格式条款的内容。

二、网上购物格式条款的解释

格式条款订入合同之后，为确定条款的意义，应予以解释。由于格式条款是由经营者一方预先拟定，消费者只有接受与否的自由，并无个别磋商合同条款的自由，对消费者较为不利。为彰显对消费者的保护，在解释格式条款时，依据民法解释学，对格式条款的解释，我们除了坚持客观解释、合理解释、目的解释、限制解释等原则外，还要坚持不利于条款提供人的原则、非格式条款优先适用原则等特殊原则。兹举例加以说明：

例如格式条款规定，“商品经交付消费者后，若发生毁损，不得退换商品。”这样的条文单方面免除了经营者自己依法应负的商品瑕疵担保责任，限制了消费者的合法权利，对消费者显然不利，故解释上应采用限制解释，应认为商品经交付消费者后，消费者未按照所示方法正确使用商品，因不当使用致使商品发生毁损的，消费者不得请求退换商品。但商品本身在交付时即存在明显瑕疵或潜在瑕疵，致使在交付时发生毁损；或者在交付后消费者使用时，因商品本身的潜在瑕疵发生毁损的，商品经营者应当退换商品。

再如某网上商店规定：“从本网站购买的电脑软件，仅限于个人使用。”对这一条款应作目的解释，应认为所购电脑软件可以供其个人及其家庭成员使用，该软件也不限于在一台电脑上装机运行，若一个家庭有几台电脑，也应该允许多次装机使用。否则，要求消费者所购软件，其家人不能使用或一套软件只能在一台电脑上使用，与消费者的购买目的不合。此处“限于个人使用”应解释为不得以非法复制、传播、出租等手段让他人得以使用。

又如网上购物格式条款中也会出现“本公司保留对用户协议及服务条款进行解释的权利。”的条文，这种赋予经营者单方面格式条款解释权的条文应为无效。因为按照这一条文，经营者必然对格式条款作有利于自己的解释，违背了不利于格式条款提供人的解释原则。来源于罗马法的“有疑义应为表意者不利之解释”的原则，一直为许多国家的判例和学说所接受。采用此项原则是为了防止提供格式条款的一方利用其优势地位损害另一方当事人利益的情况发生。我国《合同法》采纳了这一原则，第41条中规定：“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”

三、网上购物合同格式条款的效力

网上购物合同中的格式条款如果违反了法律的禁止性规定、公序良俗、诚信原则以及同非格式条款相抵触时，应不具有法律效力。下面对常见的几种不公平格式条款试作分析：

网上购物合同中关于售后服务的格式条款中，一般会有“收到商品后7日内可以退换，但商品已经拆封的，不得退换。”的条文，它限制了消费者退换货的权利，单方面免除了经营者本应承担的义务，违反了《消费者保护法》第23条“经营者提供商品或者服务，按照国家规定或者与消费者的约定，承担包修、包换、包退或者其他责任的，应当按照国家规定或者约定履行，不得故意拖延或者无理拒绝。”以及第24条：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”的规定，应该无效。

有的网站在格式条款中声明“网站所示商品图片仅供参考，实际商品以收到的实物为准。”这样的条款对消费者非常不合理，消费者就是因为看中了图片所示的某种商品才决定购买；如果实际送货却为另一商品，将根本违反消费者的意图。笔者认为，网上商店提供商品图片，类似于凭样品买卖，经营者应保证其提供的商品与图片、文字说明相一致。如果消费者明确选中了某一图片所示商品，经营者就应该按该图片提供商品。所以，以上的格式条款应为无效。[3]

网上购物格式条款中也会出现“本公司有权随时对用户协议及服务条款进行修改。”的条文，这种保留变更合同内容的格式条款对消费者显失公平。我们认为，必须要求经营者以电子邮件或信函正式通知消费者，提请消费者注意。经营者疏于通知的，新的格式条款对原来的消费者不生效力。并且变更后的格式条款仅适用于变更日后的网上交易；对变更之前已经缔结但尚未履行完毕的合同，应依原格式条款执行。

网上购物格式条款会出现“发生争议时，以网站所记录的电子资料为准，消费者不得提出异议。”的条文。由于电子交易资料通常都由经营者单方记录和保存，资料是否真实准确，是否被篡改，消费者无法防范。当双方就网上购物格式条款发生争议时，以网站提供的资料为证据，对消费者举证非常不利，这样的条款应不具有效力。对此，我们可以考虑借鉴德国的做法。德国新修订的民法典第312e条“电子交易中的义务”第1款中规定，经营者应当为顾客“创造在订立合同时下载包括纳入合同范围的一般交易条件在内的合同条款及以可重复的方式存储该合同条款的机会。”[4]这样有利于消费者保存证据，在发生争议时，有利于维护消费者的利益。

另外，有的网上商店制订有专门的隐私权条款，在其中以某些条款单方面免除经营者侵害消费者隐私权的民事责任。在网上购物中，消费者未与经营者面对面接触，而是通过在网页内输入欲购买商品的名称、种类、编号、数量以及个人信息资料与经营者缔约。在个人资料的输入方面，有的网上商店仅要求消费者输入姓名、家庭住址、联系电话、电子邮箱即可；有的网上商店要求消费者注册为会员后才能购物；故要求填写的信息更为详细，一般包括姓名、性别、年龄、家庭住址、联系电话、电子邮箱、职业、教育程度甚至婚姻状况、收入水平、个人爱好等，消费者如果通过网上支付时还需要身份证资料和信用卡资料。消费者不论以何种形式将个人资料告知经营者，经营者就掌握了消费者的个人资料。这些个人资料是消费者在网络中的个人信息隐私，消费者对其享有个人信息隐私权。所谓消费者个人信息隐私权，是指“网上交易合同中消费者个人对以数据形式收集和存储于网络中的有关自己的资料信息的了解、拥有、控制以及不受他人侵犯的权利。”[5]经营者对消费者个人信息的使用应限于为消费者服务的范围之内，主要是确认消费者身份和配送商品。但有的网上商店却以格式条款“强制”消费者授权其对个人资料几乎不受限制的收集、使用的权利，以免除自己侵犯消费者的个人信息隐私权的法律责任。这主要有以下几种情形：（1）网上商店让消费者接受“本网站有权对客户资料进行合理使用。”的格式条款。然后有的网上商店会把消费者的个人资料出售或出租给第三方供其用于商业目的；或者与其他网上经营者交换消费者个人资料等。（2）有的经营者还在格式条款中赋予自己对消费者网上个人信息的收集权。例如，国内某网上商店就在“隐私保护规则”中写进“我们会对您在网上的行为做一定的自动追踪，包括您先前访问的URL地址以及您接着访问的URL地址，以及您的IP地址。”“我们会在部分网页使用Cookies以帮助我们分析网页的流动情况，统计各项活动的数据。我们也允许在网页上广告的公司在部分网页使用Cookies，但我们并不对这类Cookies进行监控，也不承担使用此类Cookies所产生的任何责任。”的格式条款。有的网上经营者还以格式条款让消费者允许自己将其在BBS论坛及其他信息处信息作为个人资料进行收集。（3）有的网上商店还以格式条款让消费者同意向其电子邮箱发送大量商业广告（俗称垃圾邮件），进行促销活动等。例如有网站格式条款写道“您同意我们利用您的个人资料与您保持及时的联系，并向您发送各类信息，包括但不限于有关公司的重大事项、物品信息、交易信息和各类促销及活动。” 此条款表明，不仅该公司有权向消费者电子邮箱发送商业广告，而且该公司可能允许其他公司使用。这种强迫消费者放弃权利的格式条款，同时构成对消费者个人信息隐私权的侵犯，也应该无效。

网上购物合同中的格式条款无效的，其他部分的效力如何？根据《民法通则》第60条规定：“民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。”以及《合同法》第56条之规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。笔者认为，该条文对网上购物合同也得适用。但必须具备两个条件：（1）合同内容是可分的；（2）合同无效或被撤销的部分必须不影响其他部分的效力。[6]网上购物合同中格式条款部分无效，只要无效的部分与其他部分没有直接的、必然的联系，不影响其他部分的效力的，可以认定其他条款仍然有效。但是认定合同其他部分有效，对一方特别是对消费者显失公平的，应当认定合同全部无效。例如，很多商店不会写上“商品售出，概不退换。”的格式条款，依据《合同法》和《消费者权益保护法》的规定，该条款无效。但为了维护双方已达成的交易，除该条款外，其他合同条款仍为有效。买受人可以请求移转标的物的所有权并为交付，出卖人可以请求买受人支付价金；当标的物存在瑕疵时，买受人可以依据法律有关物的瑕疵担保责任的规定请求退换。

四、网上购物合同格式条款的规制

为了防止经营者在网上购物中利用格式条款损害消费者利益，应对网上购物的格式条款进行规制。对格式条款的规制一般分为立法规制、行政规制、司法规制以及民间团体规制。立法规制是指国家立法机关制定相关法律对格式条款进行规制的方法，如以色列1964年的《标准合同法》、瑞典1971年的《不当契约禁止法》、德国1976年制定的《一般交易条款规制法》、英国的《1977年不公平条款法》等。除了专门立法以外，各国还在民法典、合同法、消费者保护法等法律中对格式条款进行规制。在此值得一提的是，德国于2001年通过了《债法现代化法》对德国《民法典》进行了一次大变革。“以强调消费者保护思想与吸收对电子商务的规定为标志，于2002年1月1日生效的新民法典重新走在了21世纪的法典化运动的前沿。”[7]它把1976年的《一般交易条款规制法》的实质内容吸收进了民法典，同时将电子交易纳入到民法典中，可以说是一个创举。这一做法给我国未来民法典不无启示意义。行政规制是指政府部门主要是政府工商行政管理部门对格式条款事先予以审查，监督更正不公平的格式条款的规制方法。司法规制是指有法院受理相关案件，对涉及的格式条款依法进行审查，以裁判其是否有效并据此对案件作出裁判的规制方法。民间团体的规制是指由商业行会组织及消费者协会等民间组织对格式条款进行审查和受理投诉，从而取消或限制不公平条款的规制方法。例如，今年4月27日，中国消费者协会在北京启动了2004年“不平等格式条款点评”活动，在全国范围内开展“霸王条款”的有奖征集。以上方法对网上购物合同格式条款的规制均可采用。但基于网上购物交易形态的特殊性，笔者认为目前宜采用事前预防的行政规制方法。可以考虑由政府工商行政管理部门制订网上购物格式合同示范文本，指引各网上经营者格式条款的制订。该格式合同示范文本应将网上要约与承诺的方式、期限、消费者的权利、经营者的义务、合同发生争议时的处理方法等重要事项作出公平合理的明确规定。而且工商行政管理部门对于消费者投诉的格式条款，应当进行审查；存在不公平条款的，应当勒令限期更正。

注 释：

[1]美国网上购物红火，销售额将达到1200亿美元[N]，来源：央视国际网站（2004-03-30）。

[2]数据来源：CNNIC第12次中国互联网络发展状况调查。

[3]在港陆广场上班的王小姐是某网上服装店的常客，但她所拿到的成衣与商店网站上的图片发生了很大的变化，原先衣服上的“圆领”变成了“尖角领”，而领口上的蕾丝也不见了踪迹。像王小姐这样购买到的实物与网上图片不一致的情况，已成为不少消费者网上购物时的最大烦恼。参见：方翔。探视网上购物，城市质量监督[J]，2003（7）。

[4]朱岩。德国新债法条文及官方解释[M].法律出版社，2003.137。

[5]齐恩平。论网上交易合同中对消费者个人信息隐私权的侵害及保护。当代法学[J]，2002（10）。

[6]江平。中华人民共和国合同法精解。中国政法大学出版社，1999. 47。

篇8

主题：网络营销合同的背后

嘉宾律师：上海慧谷律师事务所邹高飞

本期策划：魏彬彬

本期介绍：

近年来，网店因其便利性成为许多企业营销不可或缺的渠道。然而想要网店生意兴荣却不是件简单的事。于是，一类为网店运营提供店铺装修、产品上下架、营销活动、数据分析等服务的电子商务公司悄然走红。相应的，接管网店后之后的纠纷，也接踵而至。业绩下滑，电子商务公司作为受托方是否担责？

今天，《法眼看社会》特别采访了上海慧谷律师事务所的邹高飞律师，带大家一起走入网络营销的背后。

【法眼看社会】关注社会热点，畅谈法制事件。大家好！欢迎做客《法眼看社会》我是主持人魏彬彬，今天做客我们节目的是邹高飞律师！邹律师您好！在我们的访谈正式开始之前，先跟大家打声招呼吧。

【邹高飞律师】主持人，大家好，我是邹高飞，来自上海慧谷律师事务所，很高兴来到《法眼看社会》栏目和大家一起探讨经济问题。

【法眼看社会】近日，原告某建筑装饰材料公司与被告电子商务公司签订了一份合同，委托被告运营管理其名下的网店，然而被接管之后的网店业绩不升反降，一怒之下将被告电子商务公司告上法庭。庭间双方各执一词，争议的聚焦在原被告所签合同的性质上，原告认为是委托合同，而被告则认为除委托性质外，还兼具合作合同的性质。我们也注意到本案中双方签订的合同名称是《电子商务运营服务合作协议》，很多网友都不理解，合同上明明写的就是“合作协议”，那就是合作合同，这没什么好争的。这些网友们的观点是否正确？合同性质跟合同名称有关吗？我们请邹律师为大家解答一下。

【邹高飞律师】当事人对合同性质产生争议时，不能仅从合同名称确定合同性质，应从合同内容、特征、主要条款加以理解和识别，而不能以合同的“名称”为准。合同是当事人或当事双方之间设立、变更、终止民事关系的协议，是当事人之间合意过程，其核心在于当事人真实意思表思是什么？而不能仅看合同的“名称”。而当事人之间的真实意思表示应当从合同具体条款、内容、主要条款加以认定。

这是一类由于营销方式创新而引发的电子商务委托合同纠纷案件。随着经济社会的快速发展，这类纠纷必然会越来越多。如何防范此类纠纷的出现？关键还是双方在订立合作协议时要有商业风险防范头脑，在合同条款上作出更加具体的约定，并且要对违约责任等进一步加以细化。

【法眼看社会】双方在法庭上争的面红耳赤，可是原被告双方为什么就合同的性质争论不休呢？合同性质的认定对他们各自有何意义？

【邹高飞律师】合同性质对合同双方当事人的责任认定意义重大。甚至直接决定原被告双方责任的有无。

【法眼看社会】请邹律师为大家近一步解释一下，委托合同与合作合同到底如何区分？它们最大的不同点是在哪里？

【邹高飞律师】委托合同是指受托人为委托人办理委托事务，委托人支付约定报酬或不支付报酬的合同。委托合同具有人身性质，以当事人之间相互信任为前提；委托合同既可以是有偿合同，也可以是无偿合同。所以选定受托人为自己处理事务，是以他对受托人的办事能力和信誉的了解、信任为基础的；而受托人之所以接受委托，也是出于愿意为委托人服务，能够完成委托事务的自信，这也是其基于对委托人的了解和信任。因此，在委托合同中，受托人应当亲自处理受托的事务，不经委托人的同意，不能转托他人处理受托的事务。同时，在委托合同建立后，如果任何一方对他方产生了不信任，都可以随时终止委托合同。另外，在有偿委托的情况下，受托人承担的责任更大，因受托人的过错造成委托人损失的，应当承担赔偿责任。

而合作合同是指双方或多方签署以进行投资活动而不另成立法人的文件。有类似于合伙合同的性质，合同双方要对经营中的风险共担责任，这样的话，被告的责任要小很多。

【法眼看社会】那您认为本案原被告对合同性质的理解哪方更为准确？您的观点是什么？

【邹高飞律师】还是应当看双方当事人具体合同条款是如何约定的，通过合同的具体条款来确认当事人当时的真实意思表示是什么。

【法眼看社会】被告认为他们与原告签订的《电子商务运营服务合作协议》，具有委托合同和合作合同的双重性质。我们暂不讨论其观点正确与否。我想请问邹律师，一份合同可否同时具有两类以上合同的性质？类似的情况您在办理案件的时候是否遇到过？

【邹高飞律师】可以。合同可以分为有名合同和无名合同。有名合同是指法律上或者经济生活习惯上按其类型已确定了一定名称的合同，又称典型合同。中国合同法中规定的合同和民法学中研究的合同都是有名合同。无名合同是指有名合同以外的、尚未统一确定一定名称的合同。中国《合同法》分则部分规定了十五类有名合同。

合同法属于民法中重要的组成部分。民法属于私法范畴，更加强调但是人之间的意思自治。因此，只要是不违反法律禁止性规则、民法基本原则以及社会公共利益的，都是允许的。这也是为什么合同法中除了规定有名合同外，还提出了无名合同的概念。同时，无名合同如经法律确认或在形成统一的交易习惯后，可以转化为有名合同。法律归根结底是为了调整社会关系的需要而存在的，而法律本身有具有滞后性，这样规定可以更好的调整社会关系稳定社会市场经济秩序，防止因出现新的交易形式，而出现法律盲点。

办案中，有时也会遇到这种情况。对于这类无名合同具体操作，一是适用《合同法》总则的规定；二是参照适用《合同法》分则、单行法最相类似的规定。

【法眼看社会】本案引发争议的另一个原因就是双方并没有对营业额做出详细的规定。被告因此也主张原告不具备解除合同的条件。难道没有约定，合同真就无法解除了？您是怎么看这个问题的。

【邹高飞律师】具体要看当事人合同中如何约定合同解除条款，以及是否有违反法定解除条件的情形。

【法眼看社会】对于合同的解除问题，我国法律是如何规定的？法律依据都有哪些？

【邹高飞律师】合同解除是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消灭的行为，它也是一种法律制度。

合同解除包括法定解除和约定解除。合同解除的条件由法律直接加以规定者，其解除为法定解除。约定解除，是指当事人以合同形式，约定为一方或双方保留解除权的解除。

《合同法》第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

1.因不可抗力致使不能实现合同目的。

2.在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。3.当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。

4.当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。

5.法律规定的其他情形。

除此之外，当事人之间还可以约定合同解除的其他条件，即约定解除。而营业额只是当事人之间可以约定解除中的一种情况。因此，具体还要看当时人订立合同之时有无约定其他合同解除条件，或者，是否符合其他法定违约情形，以及当事人是否违反这些违约条款。

【法眼看社会】说到合同解除，就不得不提到合同终止，不少人认为这两个词就是一回事儿，那么合同解除与合同终止到底是不是一回事儿呢？

【邹高飞律师】不是一个概念。合同终止指合同当事人双方在合同关系建立以后，因一定的法律事实的出现，使合同确立的权利义务关系消灭。

引起合同终止的原因有：

1.合同因当事人双方全面履行而消灭；

2.合同因情势发生变化，双方在不损害国家利益或社会公共利益的条件下达成协议，终止合同；

3.合同因当事人一方或双方死亡而消灭；

4.合同因提存而消灭；

5.合同因混同而消灭；

6.合同因法院判决或仲裁裁决而终止；

7.合同由于抵销而终止；

8.解除合同

因此，合同解除只是合同效力终止的条件之一。

【法眼看社会】经过这起案件也让原告方意识到以后处理类似的合同在约定上必须要明确具体。作为一名律师，在您看来合同条款是否约定的越详细就越好？

【邹高飞律师】尽量详细。对于《合同法》第12条规定当事人的名称和住所、标的、数量、质量等八项条款应该详细约定，特别是当事人之间责任如何分担，当事人的违约责任以及争议解决方式，以免发生纠纷后找不到依据。

【法眼看社会】如果在合同签订后发现存在缺陷的，还能不能弥补？我们应该怎么做？

【邹高飞律师】《合同法》第12条规定，合同一般包括当事人的名称和住所、标的、数量、质量等八项条款，是合同的提示条款，这些条款中有的是合同必备条款，有的是非必备条款。

所谓必备条款又称主要条款，是指根据合同的性质和当事人的特别约定所必须具备的条款，缺少这些条款将影响合同的成立。所谓非必备条款又称普通条款，是指合同的性质在合同中不是必须具备的条款，即使合同不具备这些条款也不应当影响合同的成立，如有关履行期限、数量、质量等条款在缺少这些条款情况下，完全可以根据《合同法》第61条、第62条的规定填补漏洞。

【法眼看社会】原告在庭审后提出以后的合同都“要有3个月的试用期，不行马上换”。那么合同中是否可约定试用期，约定试用期时应注意哪些细节？

【邹高飞律师】这应该所说的是一个附条件的合同，即在3个月或几个月的期间内，如果双方都满意，则合同继续有效，否则，经当事人双方协商解除或变更。这在法律上是允许的，双方在订立时应当尽量将解除或变更的条件，方式，合同解除后的责任问题约定清楚。

【法眼看社会】随着科学技术的发展、网民数量的激增，网络在人们的日常生活中扮演着越来越重要的角色，逛网店已经成为多数人的消费习惯，相对应的，网络营销推广也凭借其诸多优点正在逐渐成为最重要、最有效的营销推广方式。因此网络营销的合同纠纷也越来越普遍，营销方式的创新致使委托型的合同纠纷也日渐普遍，此次案件就是南湖法院受理的首例委托营销型合同纠纷案。网络营销必然有其特殊性，然而法律对此方面的规定还很不完善，对此您有什么好的立法建议吗？

篇9

一、合同订立制度的变化

（1）合同主体范围的扩大

根据 《合同法》第2条的规定，《合同法》扩大了合同主体的范围，将不具有法人资格的其他组织也作为独立的合同主体，同时使自然人几乎可以作为所有合同的主体。这样，结合第12章借款合同的规定，能够成为贷款交易对方（借款合同的权利义务主体）的，有自然人、法人及其他组织。现行经济条件下，随着自然人成为银行贷款的主体，个人住房贷款、教育助学贷款、汽车贷款等兴起，个人已成为银行选择贷款交易对方的重要组成部分，对个人借款主体资格的审查也就成为银行的一项新的并不轻松的业务。依据《合同法》的规定，银行应首先通过有效身份证、印章等确认签订合同者是否贷款交易对方本人；其次应当注意了解对方是否具有相应的民事权利能力和民事行为能力，尤其要确认对方有无偿还能力。在自然人的场合，还要确认是否委托以及委托的事项等。总之，银行只有尽到合理的注意义务，才可能在发生纠纷时求得法律的保护。

（2）合同书面形式范围的扩大

《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。该条扩大了合同订立的书面形式范围，将电子数据交换和电子邮件列入其中。长期以来，法律对书面合同的解释仅局限于纸质形式。近年来，国内外金融电子化的迅猛发展实际上已经大大拓宽了合同的订立方式。例如，在银行ATM上进行的交易便不再表现在纸质存折上，而是以数据的形式存入电脑中。从国际上看，联合国国际贸易委员会1996年6月制定的《电子商业示范法草案》，确立了电子合同的有效性。《合同法》顺应潮流承认电子合同的法律效力，有利于金融电子化和网上银行交易的发展，但同时也对银行业务提出了更高要求，银行不仅必须保证电子数据的真实性、可靠性、安全性，还要对此承担举证责任，同时要注意防范电子合同欺诈，积极化解电子合同交易纠纷。

二、合同效力的确定

（一）人或法定代表人无权行为的法律效力

《合同法》第49条规定，行为人虽然没有权，只要相对人有理由相信行为人是有权的，该行为就有效。《合同法》第50条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，只要相对人不知道，该代表行为就有效。这样，被人或者相关单位在一定条件下要对无权人或者法定代表人的行为负责，从而有利于保护善意相对人的利益。实践中，一些企业法定代表人、人滥用职权，随意签订各类合同或者出具担保书，银行只要是善意相对人就可以向其主张权利。上述表见规定对保护银行债权无疑具有不容忽视的作用，但是，值得注意的是，该规定对银行来说是一柄“双刃剑”。由于我国商业银行实行一级法人制下的内部授权制度，按照这种制度设计，整个银行系统才构成其完整的法人人格。任何一家分行只是法人的一部分，即使是总行亦是如此。在这种情况下，任何一家分行或者分支机构的行为都被视为此银行系统法人的行为。实践中一旦银行系统内控不力，极易产生分支机构负责人滥用代表权的行为，其损失将由银行系统承担。这种情况在各商业银行中是经常发生的。譬如，银行分支机构负责人违反内部规章制度，盲目发放贷款、随意开立信用证或保函，或者任意进行存单核押等行为。在现行法律制度下，银行所能成立的抗辩理由就是交易对方有恶意或者没有尽到合理注意义务。所以，银行如何使其内部的授权规定、各分支机构的权限范围具有公示性乃当务之急。

（二）违反行政规章的合同的效力

《合同法》第52条第5款仅规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。据该条的规定，所谓非法订立的合同必须具备两个条件：即不仅违反法律或者行政法规的规定，而且是违反其中的强制性规定。这种条文表述实际上已经排除了行政规章对合同效力的影响。这样，违反行政规章禁止性规定的合同是否有效就成为一个值得探讨的问题。因为在《合同法》之前的司法实践中，对于象同业拆借、证券回购等合同，如果违反金融监管部门的行政规章中关于交易主体、利息、期限、交易场所等方面的规定的，法院通常是以合同非法订立为由判定合同无效的。那么，《合同法》施行后，法院是否还会坚持以前的立场呢？这有待于司法实践的检验。

笔者以为，一般情况下，行政规章不应对民商事合同的效力产生影响。首先，行政规章效力等级较低，从《合同法》有关条款看，其对合同效力不产生影响。《合同法》实际上吸收了行政规章中的某些重要条款，如第十二章“借款合同”规定，办理贷款业务的金融机构贷款的利率，应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定。这显然是借鉴了《贷款通则》的规定。其次，民事行为和行政监管是两个不同的法律范畴。从行政法规的适用范围来看，它有明确具体的监管对象，违反行政规章的法律后果是行政制裁，这种行政制裁的效力只能及于被监管者，对被监管者与第三方民事交易的效力不能产生影响。第三，从合同立法的价值取向出发。英美国家法院在解释法律或者审理案件纠纷中，非常注意做到“尽量使合同有效”。这种观念符合合同自由理论和维护交易安全原则，在我国《合同法》中也得到了比较突出的体现。过去我国法院判定合同无效的现象比较严重，有的法院曾经达到30%左右。民法理论界对这种状况甚为担忧。这次由民法专家主持修订的《合同法》反映了学者的主张和呼吁，相信会对司法实践起到纠偏作用。

《合同法》回避了违反行政规章的合同效力问题，银行家却不能对此视而不见。因为这个问题对银行的业务拓展意义重大。如果行政规章对金融交易合同没有约束力，人民银行就要改变监管模式，变事后监管为事前监控，这对商业银行的规范经营反倒有好处，对银行的金融创新活动也可起到有力的促进作用，有利于银行提高声誉和经营活力。

三、合同义务的扩张

随着诚实信用原则的确立及其在实务上的广泛适用，各国民法判例和学说提出了“附随义务”理论。所谓“附随义务”，是指交易双方在缔约过程或者履约前后应当承担注意、告知、照顾、忠实、说明与保护等义务。我国《合同法》明确赋予这种合同义务的扩张以法律约束力，主要体现在以下几个方面：

（一）前合同义务。《合同法》第43条规定当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。前合同义务要求银行在与客户或潜在客户进行谈判的过程中，不仅必须保证其营业场所的安全，而且应当遵循诚实信用原则，实事求是地提供合同磋商所必须的信息资料，并对客户的商业秘密尽到合理的保密义务。否则，即便合同没有签订或者因银行在缔约过程中的过失致使合同无效或被撤销，银行也应对客户受到的损害承担赔偿责任。

（二）合同履行中的附随义务。《合同法》第60条规定当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等附随义务。反映在银行业务中，银行在合同履行过程中，应将与合同履行有关的重要事项及时告知对方，协助和配合客户履行合同。在法律和条件许可的情形下，应积极采取措施避免损失扩大，没有及时采取措施致使损失扩大的，银行无权就扩大的损失要求赔偿。

（三）后合同义务。《合同法》第92条规定：“合同权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这是对后合同义务的规定。在合同终止后，银行仍应遵循交易惯例承担相应的义务，千万不能认为合同消灭就万事大吉。这里的交易惯例既包括银行业务操作的一般习惯（银行业惯例），诸如还贷清户后银行仍要保守客户秘密等，还包括银行与特定客户在长期交往中形成的仅对双方有约束力的惯例。

在《合同法》修订之前，银行是出于维护自己商业信誉的考虑，将这些义务作为道德要求而自愿遵守的。如今，这些道德要求已经上升为法律强制性的义务。上述合同义务的扩张是我国《合同法》的重大变化，是在合同法领域弘扬诚实信用精神，扩大诚信原则的适用。这些规定强化了《合同法》对解决社会经济生活中的棘手问题的作用。因此，银行应注意这种变化，在制度建设和经营管理方面必须设立一定的预防措施，未雨绸缪，防止因此产生不必要的信誉损失和财产损失的风险。

四、格式条款的法律效力

《合同法》第39条、第40条、第41条规定了格式条款的有关问题。由于银行面对广大客户，其服务具有重复性，是格式条款的重要提供者。银行提供的格式条款通常是以书面的形式表现出来的。包括将格式条款印刷在文件上，如信用卡申请表和信用卡领用协议等，或者将格式条款张贴在公开的营业场所，如告示、通知等。

篇10

[摘要]本文立足于探讨电子商务及其法律制度的含义，以及构建电子商务法律制度的基本架构。从不同角度比较了有关电子商务内涵的各种思想，确定广义论为基本出发点；初步列举了电子商务引发的合同法、隐私权法、消费者权益保护法、刑法、程序法以及税法等问题，并提出了应对策略。

随着全球信息网络的建立和完善，网络的应用越来越广泛。电子商务已经成为一股不可阻挡的潮流，发展它不仅关系到国民经济的发展，而且影响到社会公众的生活，涉及到国家的政策、法律、信息技术发展和基础设施建设等一系列综合性的问题。中国作为一个国际贸易大国，应当在发展全球性电子商务方面进行积极的准备，开展有关电子商务法律制度的研究并主动采取相应的对策。

一、电子商务的内涵及特点

(一)电子商务的内涵

一般认为，电子商务(ElectronicCommerce)是指买卖双方基于计算机网络(主要指Intemet网络)按照一定的标准，采用相应的电子技术所进行的各类商贸活动。其主要功能包括网上的广告、订货、付款、客户服务和市场调查分析、财务核计及生产安排等多项利用interact开发的商业活动。它有狭义和广义之分。狭义的电子商务仅指通过Intemet进行的商业活动；而广义的电子商务则将利用包括Intemet、Intranet(企业内联网)和Extranet(企业外联网)等各种不同形式网络在内的一切计算机网络进行的所有商贸活动都归属于电子商务。

(二)电子商务的特点

电子商务与传统商业方式相比具有如下特点：

1．精简流通环节。电子商务不需要批发商、专卖店和商场，客户通过网络直接从厂家定购产品。

2．节省购物时间，增加客户选择余地。电子商务通过网络为各种消费者提供广泛的选择余地，可以使客户足不出户便能购到满意的商品。

3．加速资金流通。电子商务中的资金周转无须在客户、批发商、商场等之间进行，而直接通过网络在银行内部账户上进行，大大加快了资金周转速度，同时减少了商业纠纷。

4．增强客户和厂商的交流。客户通过网络说明自己的需求，定购自己喜欢的产品，厂商则可以很快地了解用户需求，避免生产上的浪费。

5．刺激企业间的联合和竞争。企业之间可以通过网络了解对手的产品性能与价格以及销量等信息，从而促一进企业改造技术，提高产品竞争力。

二、电子商务给我国法律制度带来的挑战及应对策略

(一)电子商务对合同法提出的挑战及对策电子商务的成长首当其冲会给作为商法基础的合同法带来严峻的考验，涉及到电子合同的法律规定、电子签名是否有效等问题。

1．交易双方的识别与认证。这主要是针对B2B(电子商务的一种模式，BusinesstoBusiness的缩写，即商业对商业，或企业间的电子商务模式)而言。电子合同与书面合同的一个很大不同是交易双方不一定见面，而是通过互联网来签订电子合同。通过互联网订立电子合同的最大难点就是交易双方的身份确认问题。这个问题可以通过认证中心来解决，并且很多国家都已经实施了该项措施。由于认证中心所处的位置，要求它必须具有公正、权威、可信赖性，并且它所承担的义务和责任必须得到法律的承认。我国应完善立法以促使电子签名的使用及认证机构运作的标准化。

2．交易的合法与合同的生效。电子商务中许多交易是在互联网上执行的，并不需要现实的实物交割。这就涉及到交易是否合法以及对这样的交易监管的问题。另外电子合同的生效问题也与此有关，如果合同违法，那么必然不受合同法保护。同时合同的生效还涉及到如何才算生效的问题。电子商务的交易要符合法律的要求，不能是采取非法手段牟利的商务行为。所以首先应使商家做到避免违法的行为发生。另外国家也应该加大对互联网的监管力度，制定相应的法律法规，防范于未然。在合同生效问题上，现在基本也达成了一致认可。电子承诺到达速度很快，投邮和到达几乎同时，因此在生效时间上一般不会存在很大分歧。对于生效地点问题，因为数据电文的接受地点比较容易确定，所以联合国国际贸易法委员会所制定的《电子商务示范法》中就是采取承诺到达地点作为生效地点。

3．电子签名的有效性。我国虽在合同法中用“功能等同”原则对电子签名的有效性予以承认，但是在证据法中却没有提及，存在着一定的法律漏洞问题。电子签名采取什么形式才算有效的问题，我们可以借鉴美国电子签名法中的技术中立原则，即电子商务法对传统的口令法、非对称性公开密钥加密法、智能卡法以及生物鉴别法等，都不可厚此薄彼，产生任何歧视性要求；同时还要给未来技术的发展留下法律空间，而不能停止于现状。

4．电子合同的确认。电子合同虽具有方便、快捷、成本低等优点，但是也存在着一定的风险。网络安全只是一个相对的概念，无论多么安全的加密或其他网络安全防范技术，理论上都有被攻破的可能。而且网络病毒或其他人为因素，都可能导致电子合同丢失，所以尽量采取书面合同的形式来对电子合同给以确认。

(二)电子商务的跨越式发展给消费者权益保护法带来的新挑战及对策

1．网上买卖双方地位不对等。网上购物中，消费者不得不面对经营者根据自己的利益预先设定好的格式合同。合同的条款往往是经营者利用其优越的经济地位制定的有利于自己而不利于消费者的霸王条款。这些条款通常包括诸如免责条款、失权条款、法院管辖条款等，其实质是将合同上的风险、费用的负担等尽可能地转移到消费者身上。消费者选择同意后，如果交易后产生了纠纷，商家就会以此来对抗消费者的投诉，使消费者处于很不利的地位。

法律追求的是公平和正义，我们要保护消费者的权益，但不能认为所有的网上消费纠纷都应保护消费者的权益。在解释格式条款时，应抛弃传统的绝对化的解释，要采取更加灵活的判断标准。同时消费者在进行网络消费时，也应尽到一定的义务，否则就要承担一定的法律责任。经营者在提供格式合同时，应尽可能地将交易要素准确、适当地传送给消费者。这种告知应充分考虑到大多数消费者的网络知识水平．使大多数消费者无须进行专业培训就能读懂或理解其内容。从而避免因误解而产生消费纠纷。

2．消费者交易安全难以得到保障。电子商务中，消费者是通过电子支付方式完成交易的，这就要求消费者必须拥有电子账户。网上交易的安全性是消费者普遍关心的一个热点问题。消费者往往希望能简单快捷地完成交易，但又担心自己的经济利益因操作不当或黑客入侵而遭受损失。

因此，我们必须采取有效的措施发现交易系统隐患，防范黑客的侵入；要逐步建立健全以信息安全、网络安全为目标，加密技术、认证技术为核心，安全电子交易制度为基础的、具有自主知识产权的电子商务安全保障体系；要建立一个专门的全国性的认证体系，权威、公正地开展电子商务认证工作，确认从事电子商务活动的企业身份的合法性、真实性和准确性。

3．网络欺诈和虚假广告泛滥成灾，消费者购物后退赔艰难。在电子商务中，消费者对产品的了解只能通过网上的宣传和图片，对严品的实际质量情况和产品本身可能存在的隐蔽瑕疵、产品的缺陷缺乏了解，使得消费者在网上订购后，还要等待实际交货时才能确认是否与所订购的商品一致，容易导致实际交货商品的质量、价格、数量与所订购的商品不一致。出现此类问题消费者要向经营者退货或索赔，首先需要商务网站提供经营者的详细信息资料，但商务网站常常以商业秘密为由拒绝提供经营者的详细信息资料，消费者对此毫无办法。对此，我们可以综合运用各种手段，建立事前预防和事后制裁相结合的防治体系，通过制定特殊的规则，严格禁止网络消费欺诈和虚假广告，给消费者提供一个诚信的电子交易环境。

(三)电子商务对刑法带来的挑战及对策

在电子商务活动中，信息共享和信息安全是一对矛盾。虽然我们可以通过采取降低共享程度的方法来达到控制网络信息安全问题的目的，但这是因噎废食，显然是不可取的。因此，应主动构筑包括刑事法律控制在内的面向网络环境的信息安全保障体系来控制网络信息安全问题。

刑法作为一种规范性的手段，它的运用具有滞后性的特点，即它通常是在某一危害社会的行为已经不为其它法律所调整或不足以调整的情形下，作为一种更为强制性的调整手段出现。由于刑法采用的是刑罚手段，所以对网络信息安全问题，尤其对计算机犯罪问题来说，刑法控制是最具强制性、最为严厉的手段，它在整个法律控制体系中起到一种保障和后盾的作用。当前电子商务的发展对刑事立法带来一系列挑战。

1．现有量刑幅度和刑罚种类的不足。应当对刑罚种类进行创新，即引入资格刑；也可以广泛地适用财产刑和资格刑，即没收与犯罪有关的一切物品、设备，剥夺犯罪人从事某种职业、某类活动的资格，作为一种附加刑，其期限的长短，可考虑比照现有资格刑中关于剥夺政治权利的规定来确定。例如禁止任何IsP(服务提供商)接纳犯罪分子或者禁止犯罪分子从事与计算机系统有直接相关的职业等。

2．刑事管辖面临的难题。网络无国界，使计算机犯罪分子轻易地就可以实施跨国界的犯罪。随着互联网的不断发展，跨国犯罪在所有的计算机犯罪中所占的比例越来越高，由此带来了刑事管辖的难题。我国刑法在目前很难对境外从事针对我国的计算机网络犯罪产生效力，因此加强国际间司法管辖权的协调就显得十分必要。

3．单位犯罪的处理问题。虽然对待单位犯罪是可以对危害行为的直接实施者、参与者以及主管人员等个人犯罪依法追究刑事责任，但是此种处理方式毕竟不是久远之计，因而完善刑事立法，从立法上明确规定单位可以构成计算机犯罪是解决这一问题的最佳选择。

(四)电子商务对我国传统税收提出的新挑战及对策

电子商务使企业经营活动打破地域、国界、时间、空间的限制，经营跨地区和跨国业务的公司数量剧增，原本无力开拓国际业务的中小企业也能通过网络进入国际市场。从这个意义上讲，网络化加速了国际贸易全球化的进程。电子商务销售额的迅速增加，也给我国的流转税税源开辟了新的天地。但是，我们也必须看到，日益发展的电子商务也对我国传统税收提出了新的挑战。

1．电子商务使纳税义务的确认模糊化。由于电子商务具有匿名性、难以追踪性、全球性、管理非中心化的特点，且信息在互联网上的传递可能经由许多国家’，在现有条件下甚至无法确认最终销售商和顾客，因此给查明电子商务纳税人身份带来困难。

2．电子商务使税收管理复杂化。具体表现在：商业中介课税点减少，增大了税收流失的风险；无纸化电子商务对传统税收稽查方法提出了挑战。

3．保护交易安全的计算机加密技术的开发，加大了税务机关获取信息的难度。由于计算机网络平台上的电子商务对于交易安全有特殊的要求，所以计算机加密技术得到不断创新，广泛应用到电子商务上，纳税人就可以用超级密码和用户双重保护来隐藏有关信息，这使得税务机关搜集资料变得更加困难，税务审计工作也变得越来越复杂。

4．法律责任难以界定。电子商务运行模式，无论从交易时间、地点、方式等各个方面都不同于传统贸易的人工处理运作模式。现行税收征管方式的不适应将导致电子商务征税法律责任上出现空白地带，对电子商务的征、纳税方如何承担法律责任将无从谈起。从而势必造成法律执行的失衡，最终影响税收征管工作。

由此可见，做好电子商务的税收工作是摆在我们面前的一项紧迫的现实任务。

1．要规范和完善科学有效的税收政策。目前从我国的实际情况出发，发展电子商务的同时，在有关税收法律制定上必须把握整体协调性和前瞻性，借鉴发达国家的有益做法，确定电子商务税收的基本政策理念。

2．要坚持税收中立性政策。税收应具有中立性，对任何一种商务形式都不存在优劣之分。对类似的经济收入在税收上应当平等对待，而不应当考虑这项所得是通过网络交易还是通过传统交易取得的。

3．要坚持适当的税收优惠政策。电子商务在我国尚处于萌芽期，应当采取鼓励的政策来扶持这一新兴事物。对此类企业我国应该比照高新技术企业给以适当的税收优惠，以促使更多的企业上网交易，开辟新的税源。

4．要坚持国际税收协调与合作政策。电子商务的发展，进一步加快了世界经济全球化、一体化的进程，国际社会应为此进行更广泛的税收协调，以消除因各自税收管辖权的行使而形成的国际贸易和资本流动的障碍。此外，加强国际税收协调与合作，还能有效地减少避税的可能性。

综上所述，我们建立相应的征管体系是必要而迫切的，但我们更应该理性地认识到，这种制度的建立绝不能因为“征税”而“征管”。我们在建立必要的体制以保证国家财政收入的同时，一定要在原则和策略上扶持和鼓励国内电子商务的发展，达到税收征管中政府和纳税方利益的最优平衡。

(五)电子商务对程序法的挑战及对策

电子商务是通过因特网或专有网络系统进行不受时间、空间和地域限制的业务往来，并利用电子货币进行支付的交易方式。那么如何确立发生纠纷的管辖权；如何确立电子合同签订生效的时间地点；数据电文极易修改且不留痕迹，如何确认电子合同的原件；数据电文的承认、可接受性和是否可以作为证据等。我国现有法律除了新颁布的《合同法》承认电子合同合法有效外，对上述大多数法律问题未做出规定。在电子商务中，卖方可以在网上设立电子商城销售货物，买方可以通过手机、电视、电脑等终端上网，在设于因特网上的电子商城购物。电子商务的发展对现行程序法提出了许多挑战。

随着电子商务的发展，当事人所在的地点对纠纷解决来说往往变得不太重要，解决国际电子商务纠纷，应当朝着制定统一的国际民事诉讼程序和统一实体规范的方向发展，这样才能真正解决全球电子商务所产生的纠纷。

(六)电子商务环境下侵犯隐私权的手段不断创新，越来越隐蔽