律师制度的起源范文

导语：如何才能写好一篇律师制度的起源，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

1） 宋刑统：是历史上第一部刊印颁发的法典

2） 敕，神宗后常用

3） 太祖发明折杖法，刺配，五代西辽发明凌迟

4） 买卖契约：

1， 绝卖（一般买卖）

2， 活卖（附条件本文由收集整理买卖）

3， 赊卖（类似商业信用或预付方式，而后收取价金）

5） 借贷契约：

1， 负债（不付息）2，出举（付息）

6） 户绝：立收养继承人的两种方式：1，有妻，立继从妻2，无妻，命继从尊亲属

7） 继承：

1， 有在室女：在室女四分之三，继子四分之一

篇2

关键词：律师制度；法律专家；辅助者

随着我国司法制度的不断发展和完善，律师，作为一个重要的法律人，在我国的司法过程中扮演着非常重要的角色。司法的专业性决定了当事人在诉讼的过程中需要律师的专业意见；同时，法院在审理案件的过程中，需要律师替当事人陈述案件的法律观点和提供当事人的法律意见，以便法官更为清楚地对案件进行审理和裁决。

作为我国司法制度中的重要角色，我国的律师向对于英美法系的律师而言则显得较为内敛，更多地是作为案件诉讼审理过程中的“阐述者”。但是，这也并不能否认我国律师在诉讼过程中的重要性。

那么，对于我国律师的法律角色，我们应该如何看待和认定呢？

一、律师应该是一名理论功底扎实的法律专家

法律，作为一门专业的学问，没有经过专业和系统训练的人是很难对其进行精确的阐述和准确的定位；恰恰，在一个案件中，要想让法官作出正确的判断，首先要对该案件进行准确的定位。因此，当事人和法官都需要一位能够精确阐述案情并且合理适用法律的专业人士。

由于工作的专业性，律师通过长时间专业的、系统的训练，具备了相当的专业知识和完整的法律逻辑思维，并且通过了国家统一的司法考试。这就决定了律师应该成为法律领域中的专家。因为，只有专家才能够帮助当事人在众多的法律条文中选择适合当事人案件的法律条文，并对其作出合适的阐释。同样的案件，如果律师对其作出了错误的适用，那么很可能该案件的结果会完全不同。因此，律师对于法律知识的专业性的理解是非常关键的。

例如，联营合同纠纷中，作为合同的主体，联营体及联营企业的存续则是该合同有效的前提条件，因此，律师应该首先确保主体的存续，才能够继续考虑案件的进行和推进。如果联营一方的主体资格消灭，那么该联营合同必然无法存续，也就不存在纠纷和矛盾。对于律师来说，如果不能很好地把握联营合同的概念和性质，在联营一方的主体资格消灭之后仍然强调双方对于联营合同的履行中的矛盾和违约行为，那么，该诉讼案件就会处于一个被动的位置，之后的诉讼行为也会陷入一个死胡同而无法继续进行。

二、律师应该是诉讼当事人的辅助者

我们这里所说的“辅助者”并非指的是律师应该处于当事人的从属地位而对当事人的要求言听计从，而是基于当事人的利益为其主张其应有的权利。当事人作为诉讼的一方当事人，对于案件有着不可避免的倾向性和主观性，但却并不具备法律的专业知识，因此，他们的很多要求和主张并不一定完全符合法律的规定。

既然当事人聘请律师作为其人，要求律师代表其向法庭提出诉请，寻求利益，那么律师自然要站在当事人的地位和立场，运用其自身拥有的法律专业知识和丰富的法律实践技巧，为当事人争取最大的权利。律师需要独立思考，但是，其所做的一切均是为当事人服务的，而不应是为其自身。

当一名当事人因为房屋买卖纠纷聘请律师向法院提出诉讼，要求对方交付其已全额付款并应办理相关法律手续的标的房屋，那么，受聘的律师就应该为当事人寻找有利于当事人的主张的证据材料，并查找合适的法律来支持当事人的诉请。律师作为当事人的受托人，其职责就是尽可能地不让当事人承担法律上的不利益。

三、律师应该是一名法律上的风险评估师

任何一名律师，在法院裁决结果作出之前，都无法向当事人保证裁决结果是否百分之百有利于当事人，因为法律上的不确定因素太多，包括证明责任的承担、对方的抗辩、法官对法律的理解以及其他客观或者主观的因素。

律师既然受托于当事人，出于对其负责的态度，必须向当事人告知法律上的风险，尽管这可能会让当事人质疑他的这笔律师费支付得是否值得。“百分百胜诉”的律师是几乎不可能存在的，即便你的证据及意见看上去是多么的完善和有力。现实中，那么拍着胸脯保证案件官司一定能够胜诉的律师，往往并不像当事人所认为得那么简单和轻松；相反，那些认真为当事人分析法律上的风险的律师却是可靠和负责的。

当律师为当事人出具法律意见时，在律师所提的意见后，往往都会有一些保留事项或保留条款，因为律师并不是案件的主审法官，也无法决定案件的走向和案件的结果，因为国家的政策，或者当事人提供信息的可信度和真实性的原因，律师无法为当事人出具确定的法律意见。例如，一个案件，律师从法律上已经做出了完美的解释和陈述，应用了正确的法律法规，提交了有力的证据证明，并且在法庭上作出了有理的抗辩，但是，因为某些主观的原因而导致案件败诉，那么只有律师将该风险提前告知当事人，才可以说这名律师是一个负责的律师。

四、律师应该是法官和当事人之间的沟通者

法官是一个案件的裁判者，当事人是案件的亲身经历者，但是，法官和当事人之间却具有天然的鸿沟：法官也许无法事先完整正确地了解案件的整个过程，当事人也许无法向法官清楚地说明整个案件事实。

律师受托于当事人，在法庭上和法官对话。这就需要律师既要从当事人这里了解整个案情的经过，结合当事人提供的证据，加以自身对法律的理解，整合之后又要以自己的语言向法院进行阐明和解释，搭建当事人和法官之间的桥梁。既要充分表达当事人的诉求，又要让法官清楚地理解当事人的主张。

当然，这里所说的当事人和法官之间的沟通者并非将二者拉在一起，坐在桌上聊天吃饭胡侃。因为律师拥有专业的知识，可以完美地将案件以法律者的思维和法官进行法律上的沟通。因此，律师应该尽力地扮演好“沟通者”的角色。

五、律师应该是一名独行者

律师虽然作为当事人的辅助者，凡事在律法允许的范围内为当事人争取最大的权利和利益，但是，我们不能忘记，律师是一名独立的法律人。

我们都知道，作为律师，其在法律上需要承担一定的风险和责任，既要最大限度地维护当事人的权益，同时不能完全成为案件的另一个当事人，被当事人的情绪所干扰，而无限度地为当事人追求其所要求的结果。

律师需要有非常理性的思考，在案件事实和法律前提的基础上对案件进行冷静理智地思考和分析，研究案件的细节和证据的利弊。律师需确保其所做出的每一个决定是客观有据的。这样，无论案件的结果如何，律师都能够承诺其法律行为的合法性和有理性，确保其自身不会陷入案件的风险之中。

律师应将其自身杜绝于案件之外的联系之中，既保证当事人的合法权益尽量得到保障，也要使得其自身不会陷入某些不必要的麻烦之中。

篇3

[关键词]清末民初；商会；商标争议；法文化

[中图分类号]K25 [文献标识码]A[文章编号]1004-518X（2015）05-0123-06

商会是近代资本主义和资产阶级发展到一定阶段的产物。中国最早的商会1904年出现在上海。与西方国家不同，中国的商会“没有遵循自然演进的路径，而是一种合力的结果”。就商事纠纷的解决机制而言，近代商会产生以前，商事纠纷在国家层面主要是由官府通过民事诉讼方式加以解决。此外，在传统的封建行会中，如公所、会馆也往往通过“公同议罚”、“同业公议”的办法调处某些行业内的纷争。1904年清政府颁布的《奏定商会简明章程》首次明确赋予商会调处中外商事纠纷的权力，而北洋政府1913年的《商会公断处章程》以及随后相继颁布的一系列法律的授权，使商会获得了调处商事纠纷的权力。

苏州总商会（初称苏商总会）成立于1905年.1914年成立商事公断处。苏州总商会从诞生的那一天起，便将商事调处作为其主要职能之一。同时，由于官府衙门在受理商事纠纷中的种种弊端，诸如主事官吏不谙商情、办案敷衍拖沓等，使得商民遇到商事纠纷时往往首先会寻求商会救助。从苏州商会档案资料看，商会在商事纠纷的解决中起到了重要作用。但在同属商事纠纷的商标纠纷讼案上却颇显另类：（一）从数量上看，商会受理的讼案以钱债纠纷、违约纠纷居多，而商标纠纷却不是很多；（二）从态势上看，商会受理的涉商标讼案呈现日渐萎缩的态势，1923年以后商会基本没有再受理过商标纠纷；（三）从地位上看，商会调处商标纠纷讼案从最初的居中公断者逐渐演变为只扮演诉求传递者或者代为申诉者的角色，地位越来越低，最后趋于缺位。本文试以苏州总商会为样本，对商会在商标纠纷的解决中发挥的作用进行梳理并分析其原因。

一、商标法制的外来性决定了商会在商标纠纷调处中的居间角色

中国传统上并不存在近现代意义的商标，清政府制定商标法规的最初动力和目的都不是为了维护中国商人的权益。商部在奏拟《商标注册试办章程》的呈折中就称“中国开埠通商，垂数十年，而于商人牌号，向无保护章程。此商牌号，有为彼商冒用者，真货牌号，有为伪货掺杂这，流弊滋多，商人遂不免隐受亏损”。中国的商标制度可以说完全是清政府在与外国列强签订通商条约的过程中，在列强的多次催促下制定的。因此，“保护商品商标不受别人仿冒的动机，最初起源于外国商人：制定商标法规的最初目的，也是以保护外国商品商标为主，而绝不是中国商品商标”。另外，中国商标立法的内容基本是西方商标立法的翻版。最早拟定的《商标挂号章程》原始稿是当时海关副总税务司、英国人裴式楷受海关总税务司赫德的指派，按照1902年中英两国签订的《继续通商航行条约》第七款的有关约定起草的。“由于办理商标注册，保护商标注册人的商标专用权不被侵害等此类工作。在本世纪尚属破天荒之举动，商务部当时没有此项工作经验，更没有现成的商标法律规则可供参考”，清政府在《商标挂号章程》的基础上，结合当时中国工商企业使用商标的实际情况，包括各国驻华公使的建议和意见，最后才形成了中国商标史上第一部商标法律――《商标注册试办章程》。因此，相对于传统的钱债纠纷而言，中国上至政府官员下至一般商人，对商标纠纷都十分陌生。

而商会的商事调处权，如上所述是来自于清末民初政府法律的授权。政府之所以要赋予商会以一定的商事调处权，是明白商会不是一个孤立的组织，而是“一个开放性的复杂社会组织系统”。在商会周围存在一个“在野市政权力网络”，通过这种网络，商会控制了相当一部分的市政建设权、司法审理权、公益事业管理权、社会治安权以及工商、文教、卫生等多方面的管理权，在很大程度上左右着城市经济和社会生活。这个网络范围广、社会根基深，即使政府也不敢小觑，而政府的政令、司法机关的民事裁判往往也要经过商会才能得到切实的执行。正因为这样，商会才在商事调处中拥有了虽然只是辅助但又不可或缺的地位。

然而，商会只能对它所熟悉领域发生的纠纷进行有效调处。虽然在江南一些商品经济相对发达的地区，过去也曾有过保护商标的实例，如道光五年（1825），上海的土布商为保护各自商标权益，由绮藻堂布业总公司制订了“牌谱”，规定“各牌第一第二字，或第二第三字，不准有连接两字相同，并不准连接两字内有音同字异或音形相同之弊”。但同近代商标法规相比，这些行业规范明显简单和粗糙。对商会来说，依法调处商标纠纷几乎是一个全新的课题。

正是商会与商标立法的这些特点决定了商会在调处商标纠纷时，与政府只能保持一种特别的合作关系。

第一，与商会直接调处大多数其他商事纠纷不同，商会对商标纠纷的调处主要为代商申诉和辩护。这也是与商会职能相符合的。《奏定商会简明章程》第七条规定“凡商人不能申诉各事，该总协理宜体察属实，于该地方衙门代为秉公申诉”。由于对商标法律的陌生，中国商人遇到商标纠纷时，往往会呈请商会代为申诉，以维法权。如1914年苏州总商会就接到福建商人林作仁的呈请，请求商会就防止商标被假冒一事，致函吴县知事、苏州警察厅准予给示严禁。尤其是在华洋商标侵权诉讼中，商会基于保护国货的考虑，大多会据理为华商辩护。1922年“英商白礼氏公司诉宝昌蜡烛厂冒牌案”中，华商宝昌蜡烛厂被诉该厂“太公”商标冒牌英商白礼氏公司“水牛烛”商标。无奈之下，该商呈文苏州商会，请求商会出面解决此事。商会为此多次与吴县知事公署交涉，并极力为该厂辩护。虽然最终以该厂改变其商标告终，但商会在其中所做的努力仍得到了该厂的认可。

第二，商会能为商品是否注册向司法机关提供证明。当然，这里所谓的“注册”并不是1923年《商标法》实施后的真正意义的注册。按照清末商部的解释，“凡遇公司、行号、铺店愿意赴商部注册者，应报明就地商会，该商会将呈词抄录存案，仍将原呈加盖图记，并公费银两随文申转本部核办，听候注册给照，咨行地方官保护”，商会应该是掌握有当地商品注册的情况，现存档案资料中也存有这方面的记载，如1921年5月的苏州“丝边业商标注册清册”里就记载着“华伦”、“兴华”、“久纶”等10个注册商标。在上述“英商白礼氏公司诉宝昌蜡烛厂冒牌案”中，苏州商会在为陈述宝昌烛厂并未冒牌理由致吴县知事公署的函中称：“经会审核照复，奉准注册，给照营业各在案。是该商所用太公牌商标，业已呈明贵县，尊例注册。”

清末的绅商虽然主要与资本主义的生产方式有紧密联系，不同于传统绅士和旧式商人，但仍然受到传统文化的深刻影响。那些由绅而商的，过去为获功名苦读多年，那样的知识背景和成长经历对他们的影响自不待言，即使是由商而绅的，就算他们是靠新式工商业起家，能想到要花钱去买个功名，这本身就说明他们对传统文化的认同。也正是如此，商会在商事纠纷的调处方式上也表现出新旧混搭的特点。“新”是指商会在理案程序上不同于传统中存之既久的民事调处息讼。前文提到，清末商会之“公断权”是由法律明文规定，通过制定专门的章程和特定的程序规则，并配置专职的理案人员来行使的。北洋政府的《商会公断处章程》和《商会公断处办事细则》更是对公断程序进行了详尽规定，如规定了公断处接收两造诉书，须于三日内具通知书，嘱令两造于某日到场；公断之开始，必须两造到场，不得有缺席判决；处理商事争议时，以评议人三人或五人行之等等。“旧”则是由绅商的属性决定的，主要表现为：

第一，商会理案或公断通常不是依据法律条文，而是更多地按照传统调处民事纠纷的做法，依据习惯、情理等来理案。这一方面固然是由于民商事法律的缺位造成的，但在主观上，商会绅商们认为，既然商事纠纷属民事纠纷的范畴，那么依商事习惯甚至情理调处就是必然的。关于这一点，即便是当时的司法机关，在审理相关商事诉讼案件时，也会考虑商事习惯的援用。

这种做法在调处一般商事纠纷时无疑是有效的，因为近代的商法归根到底是从商事习惯演变而来的，商法被称为“商人习惯法”。尤其商会的议董都是当地有着极高声望的商界精英，有着丰富的从商经验，熟悉当地的商事习惯，他们调处案件能切中要害，提出的调解方案对双方当事人来说往往是最可接受的，而且正是因为这个原因，由商会调处的案件一般都能及时结案。但涉及商标侵权的案件与一般的商事纠纷有所区别。一般的商事纠纷，如钱债、违约等，各地商界长期以来形成了大量的商事习惯可供依据，但商标方面的习惯却极少。从清末民初政府组织的两次较大规模的民商事习惯调查资料来看，涉及商事习惯调查的内容十分广泛，林林总总有几百个问题，而涉及牌号及商标的只有区区12个问题。因可依据的习惯十分有限，若遇到简单的冒牌影射案件，商标侵权事实清楚，证据确凿，商会还勉强可应对，若遇到复杂一些的案件，需要判定是否为近似商标时，商会仅凭习惯或情理就显得力不从心了。

第二，商会在调处商事纠纷时对律师的排斥，使得商标权利人难以获得专业的救济。中国近现代意义上的律师制度是民国时才建立的。律师作为专业人士在诉讼中出场，对维护和争取当事人的权益来说至关重要。但在商事争讼中，商会却极力反对律师的介入。虽然司法、工商部所颁《商事公断处办事细则》第47条规定：“公断期限当事人应亲自到场说明事件原委并自己主张之理由，但以不得已之情形为限得委托人行之前项，人若于该事件无解决之权威或无演述能力者，彼造得声请评议员拒绝之。”但苏州总商会在其随后的商事公断处办事细则的第四章“公断程序”第26条中却规定：“本处公断，两造当事人均须亲自到场陈述。如遇不得已事故时，应由当事人申请核办，惟不用律师制度。”

不仅苏州商会，其他商会对待律师的态度也大抵如此。究其原因，从表面上看是因为“在商人及其组织看来，律师是贪婪的化身、挑唆生事的主谋、上下钻营的狼狈之徒”，从深层次讲是因为近代绅商在观念上仍受传统息讼、厌讼、贱讼甚至惧讼、避讼思想及将诉讼人视为“讼棍”的深刻影响。“在中国传统的法文化中，诉讼被认为是官吏德化不足和缺乏政绩的表现”，而讼师在中国古代是为人们所鄙弃的。《大清律例》甚至规定：凡教唆词讼及为人作词状增减情罪诬告人者，与犯人同罪。

商标纠纷作为一种有别于传统的商事纠纷的案件，商标的注册、管理，商标权人的权利、义务以及近似商标的认定标准等都由法律明文规定，特别是商标权属认定的专业性极强，非专业机关和人员无法胜任。正是死抱着这些传统的观念和调处方式，才使得商会对商标纠纷的解决效果大打折扣，遇到复杂一些的案件就只能退而充当官府与当事人之间信息传递者的角色，最后在《商标法》正式颁行以后完全停止了行使对商标纠纷进行调处的职能。

四、结论

苏州既不是上海那样的近代中国经济发展的标杆性城市，也不是传统经济的典型代表。这与清末民初中国经济新旧二重性的特点相吻合，正因如此，该地区商人的商标意识恰恰能反映近代中国商人的一般状态，该地区商会在商标纠纷中所发挥的作用及其内在原因，也能在一定程度上成为考察清末民初中国商会商标纠纷解决机制的一个窗口。通过对清末民初苏州商会在商标纠纷解决中的作用分析，可以得出以下结论：

其一，商标诉讼案与一个地区的经济发展水平相适应。经济发展水平高的地方，商民使用商标的情况越普遍，商标讼案自然也多。但清末民初，国人对商标品牌的观念还处于初级阶段，中国自己的民族品牌还很少，与传统的其他民商事纠纷相比，商标纠纷也不是很多。