电子合同有效性范文

导语：如何才能写好一篇电子合同有效性，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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何谓电子商务安全？众说纷纭，见仁见智。为实现电子商务安全，许多计算机专家、密码专家、  安全软件生产商提出了各种解决方案和安全技术，如防火墙技术、数据加密技术、智能卡技术等。但本人以为从技术角度上实现安全诚然重要，但这种“安全”只是相对的。Citicorp计算机科学家Lenstra说：“一旦你能解密某种事物，那么在相对较短的时间内，就会出现很多人可以将之破译。我相信，破译密码迟早会变成一件很普通的事。”因此，完整意义上的安全应从技术和法律两方面考虑：一方面用先进的安全技术保障交易安全；另一方面，运用法律手段保障交易的合法性，保证电子证据的有效性。市场经济是法治经济，电子商务更需法律手段来约束。当前，交易双方发生的交易行为绝大多数是以合同形式发生的，我国新《合同法》更是明确规定电子合同的有效性，因此电子合同已成为保障电子商务运行的重要手段。本文从技术和法律两个层面上分析在现有法律环境下，如何实现电子合同的有效性，并通过法律手段保障电子商务交易主体的安全。

二、电子合同的有效性

何谓电子合同？根据联合国《电子商务示范法》第二条：“‘数据电文’系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真。”我国新《合同法》将“电子合同”归入合同的“书面形式”：“合同书、信件、和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形表示所载内容的形式”。所以我们可以这样认为，即“电子合同是指经电子、光学、或类似手段生成、储存或传递并能够以有形的形式表现所载内容的合同。”

在电子技术引进之前，法律很少碰到文件在什么中介载体上呈现的问题。电报、电传、传真由于产生了书面的通讯纪录，收方得到了反映通讯内容的通讯记录纸，则足以形成书面证据。电子商务利用的电子邮件和电子数据交换与电报、传真类似，都以一系列电子脉冲传递信息。但由于电子合同不以原始纸张作为记录凭证，而将信息储存于计算机中，或记录于软盘等介质中。因此，电子合同具有自身的特点：如电子数据的易消失性；电子数据的易改动性；电子合同的局限性，传统的书面合同只是受到当事人保护程度和自然侵蚀的限制，而电子合同不仅会受到物理灾难的威胁，还有可能受到计算机病毒等无形灾难的攻击。

我国现行法律体系对于电子合同的有效性是予以肯定的。《合同法》第十条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”但实际应用中，我们还应注意分析电子合同与传统合同的区别，以利于更好地开展电子商务。

无论是电子商务合同还是传统合同，其作为合同的意义和作用都没有改变，但其形式却发生极大的变化。订立合同双方或多方大多是互不见面的，所有的买方和卖方都是在虚拟市场上运作，其信用则依赖于密码技术和认证机构的认证。传统合同的口头形式常表现为店堂交易，并将商家所开具的发票作为合同的依据；而电子商务中关系简单，金额较小的交易也没有具体的合同形式，表现为直接利用网络进行订购、付款，如网上订票、网上购买软件等。目前还不存在电子发票，电子合同、电子票据的有效性通过电子签字实现，传统签字盖章方式为电子签字所替代；关于合同生效地，传统合同生效地点一般为合同成立地点，而采用电子合同的，收件人的主营业地一般为合同成立地点，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立地点。

三、通过CA认证实现电子合同的有效性

尽管目前我国已通过法律确认电子合同的有效性，但对于电子合同的签字仍无具体规定，这是电子商务的关键环节，也是本文研究的重点。

合同须当事人签章才有效，然而，在网络上无法传递当事人的亲笔签名，各国的立法者和电子专家们推出“电子签名”这一概念。

“电子签名”是法律上的重要的创新概念，将其作为种种电子认证技术在法律上的总括，得到许多国家的采纳。不仅如此，联合国国际贸易法委员会电子商务工作组一直以《电子签名统一规则》作为拟定草案的标题，并得到为数众多国家的一致认同，而欧盟相关指令也同样以“电子签名”为题。自世界上第一部电子签名立法-美国犹它州《数字签名法》颁布实施以来，迄今为止，国家级的电子商务立法有意大利的《数字签名法》、德国《电子签名法》和《电子签名条例》、马来西亚《数字签名法》、新加坡《电子交易法》、韩国《电子商务基本法》、美国《电子签名法》、爱尔兰的《电子签名法》等。从内容上判断，这些法律以对电子签名（数字签名）与认证机构相关规定为主，不仅多数立法文件直接以“电子签名”或“数字签名”为标题，就连某些旨在电子商务整体框架的法律也同样如此。例如，新加坡《电子交易法》分为首部、电子记录和电子签名的一般规定、网络服务提供人的责任、电子合同、可靠电子记录和电子签名、数字签名的效力、与数字签名相关的一般义务、认证机构的义务、用户的义务、认证机构的规定、政府使用电子记录与电子签名、一般规定十二大部分。大部分内容与电子签名直接或间接相关。其他国家的法律基本大同小异。

所谓“电子签名”，我们可以这样认为：“电子签名是指在数据电文中，以电子形式所含、所附或逻辑上与数据电文有联系的数据，和与数据电文有关系的任何方法，它可用于鉴别与数据电文有关的签字持有人和表明此人认可数据电文所含信息。①”“电子签名”具有以下特点：

（1） 在其使用范围内，对签名持有人而言独一无二；

（2） 由签名持有人或以签名持有人单独掌握的方法所制造并附以数据电文中；

（3） 其制造及与有关数据电文的连接方式对电文的完整性提供可靠的保证。

参照传统签名在纸张环境中所具有的功能：确定一个人的身份；确认该签名系其本人所为；使该人承认该签名与文件内容有联系。因此电子签名需满足以下功能：“在电子环境下，只要使用一种方法来鉴别数据发端人，并证实该发端人认可了该数据电文的内容，即可达签名的基本法律功能。②”同时，考虑到灵活性原则，“数据电文的发端人与收件人之间的任何协议只要可靠，就适宜于生成或传递高数据电文所要达到的目的。③”概括地说，电子签名需实现两个基本功能：一时确认文件作者的身份；二是证实该作者同意文件之内容。

作为电子商务法律的基础设施之一，电子签名法不仅能解决电子合同的法律效力、电子交易中风险和责任分配等基本问题，而且能行之有效地维护电子商务领域中的国家经济利益，在电子商务整体法律中占有重要地位。

四、认证机构的功能

认证机构提供认证服务的做法是为用户颁发身份证书，用以标识其在网上的身份，运用证书实现签名、加解密功能，使电子合同等数据电文符合诉讼对证据的要求，获得法律的认可。

目前世界通用的做法是由在法律上取得合法地位的认证机构（CA）提供这项服务。CA确保认证书的可靠性并达到法律要求的安全性标准。这种技术采用公开密钥加密体制，即利用一对互相匹配的密钥进行加密、解密。每个用户自己设定一把特定的仅为本人所知的私有密钥（私钥），用它进行解密或签名；同时设定一把公共密钥（公钥）并由本人公开，为一组用户所共享，用于加密或验证签名。当发送一份保密文件时，发送方使用接收方的公钥对数据加密，而接收方则使用自己的私钥解密，这样信息就可以安全无误地到达目的地了。用户也可以采用自己的私钥对信息加以处理，由于密钥仅为本人所有，这样就产生了别人无法生成的文件，也就形成了数字签名。利用HASH算法，一份签过名的文件如有改动，就会导致数字签名验证过程的失败，这样就保证了文件的有效性。以数字证书为核心的数字签名、数字信封、安全传输等加密技术，使得在Internet网上数据传输的安全性、可靠性、保密性、真实性以及交易的不可抵赖性可以实现。

CA运行的好坏关系到电子商务发展的成败，为保障电子商务的安全，结合国际上电子商务立法先例，认证机构一般需承担以下义务：

（一）信息披露与通知义务

信息披露制度的根本目的是维护社会公共利益和保护信息弱势群体。证书关系到社会公众的重大利益，认证机构需承担一定的信息披露与通知义务：

1、 包含由于私钥相配的公钥的证书（此私钥系认证机构签署另一份证书之用），即认证机构的根证书；

2、 任何有关的认证做法说明（CPS）；

3、 认证机构证书的作废、中止和撤销同志（CRL）；

4、 任何其他实质上相反地影响证书可信度或机构提供服务能力的事实。

（二）安全义务：

安全可信度是公众对CA要求，认证机构应当采用能够满足下列目的的安全系统：

1、 确认数据电文的归属；

2、 从某一特定时刻开始，保证数据电文在传递、接收和储存中完整性不被篡改；

3、 合理的避免被侵入和人为破坏；

4、 既有合理的安全程序。

（三）保密义务：

除非应法院或有关国家机关的要求，认证机构不得对外披露以下信息：

1、 证书用户在申请数字证书时向认证机构披露的身份信息及有关信息；

2、 证书用户的密钥。

此外，CA还负有其他义务，如举证义务：  网上作业主体在使用证书作业时发生纠纷，认证机构可以根据交易双方或其中的一方的要求，为其提供举证服务。提出举证要求的请求方方必须为认证机构提供必要的交易日志（该日志必须保留完整的签名），由认证机构对其进行验证并出据验证报告。

五、作为诉讼证据的电子合同

我国诉讼证据学对证据的要求体现为“三性说”：客观性、合法性、关联性。由于用户私钥匙唯一的，并且确认只有其本人才能使用自己的私钥，因而确定用户使用私钥产生的数字签名是其本人意思的真实表示，符合证据学关于客观性的要求。同时，由于摘要函数的不可逆性，任何对电子信息所做的微小改动都将导致不同的电子签名，从而确认用户所做的签名与该文件内容有客观联系，体现了关联性。取得合法地位的认证机构提供的电子签名为法律所承认，达到法律要求的标准，使用该技术形成的电子合同等电子证据则满足诉讼法关于证据合法性的要求。

司法实践中由于我国现阶段执法人员和专业技术人员的实际水平还很难做到电子证据遭破坏后还原，所以，在很多情况下，电子证据常常作为间接证据使用。间接证据虽不能单独、直接地证明待证事实，但在电子商务争端的仲裁或诉讼中却具有很重要的意义，因为电子商务中确定各方的权利和义务的各种合同和单证都是采用电子形式的。《民事诉讼法》规定：“证据有以下几种：一、书证；二、物证；三、视听资料；四、证人证言；五、当事人的陈述；六、鉴定结论；七、勘验笔录。”司法实践中将电子证据归入“视听资料”中。我国《民事诉讼法》第69条规定“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”由于电子证据容易被伪造、篡改，再加上电子证据由于人为的原因或环境和技术条件的影响容易出错。因此，《合同法》第32条规定，合同自双方当事人签字或盖章时成立，但对“签字或盖章”是否包括电子签名未做明确规定；该条还规定，当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书视为合同成立。

参考文献：

① 联合国贸易法委员会《电子签名统一规则》第2条。

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关键词:电子商务  电子合同  法律问题  法制化建设

电子商务发展给信息领域带来新机遇,也对传统法律关于合同签定的实质要件、合同有效性操作规范、合同可行性原则、电子合同支付、电子合同签名等一系列法律法规和要求提出了严峻挑战。现行合同法律如不及时修订已无法满足电子合同发展要求,有必要为电子商务建立必要的电子合同法律法规,为电子商务的健康运作提供法律依据。

1.电子合同概述

电子合同是电子商务交易的核心内容,电子商务中的合同采取了新形式,具有新含义和特点。(1)电子合同含义　电子合同是合同双方当事人以计算机网络为媒介、通过在网上发出要约和承诺,达成意思表示一致而订立的合同,是在网络条件下当事人之间为实现一定目的,明确相互权利义务关系的协议,是电子商务安全交易的重要保证。新《合同法》肯定了电子合同的法律地位,把电子合同界定为一种书面形式合同[2, 3]。

不同于传统合同,电子合同在整个合同订立过程中没有纸张单据出现,从根本上改变了传统合同的订立方式,很难用传统的国际贸易法律来判定合同是否成立等问题。

(2)电子合同特征　电子合同具有鲜明的特征。电子合同只存在于虚拟的网络世界里,看得见却摸不着是其本质特点。再者电子合同还存在风险性。电子合同的电子数据在传递过程中有可能被他人窃取或截获,已达成的电子合同有可能受病毒攻击或被他人恶意篡改。电子合同具有法律有效性。电子信息的输入需要简单化和标准化,电子合同不可能像传统的书面合同那样条款齐备。

电子商务能否顺利进行,离不开电子合同,而如何使电子合同具有法律效力,以实现对当事人利益和义务的保护及监督已成突出的问题。电子合同具有法律认定性。我国《合同法》第112条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合合同约定,给对方造成损失的,损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失[2, 3]。

2.电子合同基本法律问题

电子商务中订立电子合同以及电子贸易中进行电子支付等过程需注意以下基本法律问题:

(1)电子合同签定法律问题　电子合同的订立过程:由贸易双方的任意一方(要约人),根据双方的贸易意向起草要约,要约起草完成以后,通过网络传递给另一方(受要约人),受要约人收到要约后发出承诺、要约人收到承诺后则电子合同生效。在电子合同订立过程中,承诺到达要约人的收件系统时合同生效。电子合同是数字化的,不同于传统书面合同,使电子合同效力认定及操作问题变得非常复杂,需相关法律法规来解决电子合同法律问题。

网上签定的电子合同,电子票据成为合同、提单、保险单等单据存在的唯一证据。由于电子数据有容易消失、容易被篡改和安全难以保证的弱点,在保持电子数据原貌方面存在着一定的客观限制因素,电子数据以及间接信息的效力问题成为民事诉讼中十分棘手的难题。电子提单是电子数据交换与提单相结合的—种形式,提单信息被转换为数字信息后,在网络间高速传递,最后由接受方计算机处理为原信息。如何在电子合同签定过程中转让电子提单不仅成了技术问题,也带来法律解释上的问题。

(2)电子合同认定法律问题　传统书面合同订立只要双方当事人在合同上签字或盖章后,则该合同成立。因为双方当事人的亲笔签字或印章具有独特性,它既可成为认证该合同的依据,又能防止合同被他人伪造,表达了双方自愿履行合同规定的有关条款的意愿。

电子签名是和电子合同认定相关的一个法律问题。电子签名是指以电子形式存在,依附在电子文件并与其逻辑相关,表示签名并同意电子文件内容并可用以辨识电子文件签署身份的签名方式,它具体指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。电子签名的关键问题是有效性,它必须具备独特性、可辨别性、可靠性等特征,才能与他人签名相区别,才具有法律上的有效性[1, 2]。

传统合同中各国法律主要把签字作为认证手段,书面形式是签字的物质基础,签字的实现以书面文件存在为前提。电子签名由符号及代码组成,任何一方的电子签名都可随时改变,以保护其安全性,需从法律上予以认可。如何对他方的电子签名予以辨别和认可,是实际操作中易出现的法律问题。

通过数字签名方式以确定交易方的身份,要判断电子签名真伪及辨别签名者身份,可依靠认证机构签发的认证证书。电子签名具有以下特征:

①电子签名有效性。电子签名是一种电磁记录,在保密状态下进行,签署者本人享有拒绝、排斥任何未经法律监视、窥探及披露的权利。电子签名具有可识别性,使用者以此表达身份,任何其他人均不能伪造该签名。电磁记录是否有效需符合电子签名法律所规定的“书面形式”。

电子签名作为电子合同成立的必要条件,其效力如何,直接关系着交易成本和交易安全。电子签名与—般的手书签名一样,必须满足一定条件方具有法律效力,才能得到立法、司法部门的认可。

②电子签名认定性。电子签名可通过认证中心按照发公钥与私钥的方式解决身份确认问题。电子签名存在于数据电文中,签名者事后不能否认自己签名的事实,电子签名是一种特殊的书面签名。电子签名具有不可否认性,通过论证签名来确认其真伪和法律认定问题。

电子签名符合法律关于签名的要求,法律通常规定只要采用了某种可靠的方法来证实当事人的身份,证明当事人同意信息和包含的内容,且信息在传递过程中是可靠的,则这种信息就符合法律关于签名的要求,电子签名也符合法律对签名的要求。电子签名具有与书面签名同样的法律效力,电子签名本身具有原始证据的法律效力[4, 5]。

(3)电子合同支付法律问题　电子货币的支付是电子合同中最核心的一环。电子货币通过网络系统以电子信息传递形式实现流通和支付。电子货币以计算机为依托,可广泛应用于生产、交换、分配和消费等领域,融储蓄、信贷和非现金结算等多种功能于一体,具有简便、安全、迅速的特点。

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关键词：电子合同；成立要件；电子商务；电子意思表示

中图分类号：D923.6 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）14-0119-03

由于电子商务与传统的商务活动相比具有交易网络化、虚拟化、成本低、全球化、透明化等诸多优点，其以信息流、物质流、货币流为核心要件，涵盖了诸如销售、支付、运输物流、售后服务、转介绍及再次销售等活动，其参与主体包括消费者、销售商、供货商、金融机构（银行、担保公司、保险公司）、政府机构、NGO，使得电子商务呈现出更具迷人的魅力，电子商务在人类的生产活动中占据着越来越重要的作用。

电子合同是一种民事行为，是一种电子法律行为，其以意思表示为核心要素，因意思表示而发生实体权利义务关系的产生、变更和消灭。电子形式是实施电子合同的行为方式。电子合同往往涉及双方或者多方当事人，包括电子认证机构。伴随着我国经济社会的发展，电子合同调整的财产性民事权利义务关系变得日益广泛和繁杂，其调整的财产性民事权利义务关系在传统的民法视野里被称为“商业性”。1996年《联合国电子商务示范法》对“商业”作出了扩大化的解释，认为商业性质的关系包括但不仅限于以下关系：供应或交换货物和服务的任何贸易交易、分销协议、商业代表或、客账、租赁、工厂建造、咨询、工程设计、许可贸易、投资、融资、银行业务、保险、开发协议和特许、合营或其他形式的工业和商业合作，以及空中、海上、铁路或公路的客货运输。电子合同与传统的合同的内在精神是一直的，只是其外在的表现载体与签约方式发生了深刻的变革。

一、电子合同成立与有效的要件

电子合同成立是指电子合同的当事人之间意思表示一直通过电子行为达成了协议。电子合同有效指的是电子合同具备了有效要件依照其内容产生了法律之约束力。在通常情况下，电子合同的成立时间点与生效时间点是一致的。我国《合同法》第44条规定，“依法成立的合同，自成立时生效”。我国《合同法》第33条规定，“当事人采用信件、数据电文等形式定立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立”。①

合同成立与否属于事实判断，是合同的客观属性。合同成立的要件为当事人的意思表示一致，电子合同成立的要件亦为相关当事人的意思表示达成一致。

合同的生效与否属于价值判断，如果已经生效的合同符合法律的规定，则其将获得法律的认可，从而发生效力。电子合同的生效要件与传统合同的生效要件一致。具体包括：一是当事人在定立电子合同时应具备相应的民事行为能力；二是当事人的意思表示应真实；三是电子合同不得违反法律禁止性规定或社会公共利益。合同的生效，从本质上说，是对私人行为的法律评价。

二、关于电子合同中电子意思表示的辨析

意思表示（manifestation of intention）是法律行为的核心构成要素，是法律行为的核心与基础，它是人类意欲达成一定私法上效果的意思向外部世界彰显和表明的行为。教授认为“意思表示者，对于外界表彰法律行为上之意思之行为也。即以具有足以形成法律行为之内容之意思，表示于外部之行为，为意思表示。”意思表示由内心意思和表意行为构成。

电子意思表示（electronic manifestation of intention）是指表意人通过电子行为的方式作出意思表示，它是意思表示的一种类型，其价值在于将表意人内心世界的意思表达于外。联合国贸法委于1996年颁布了《联合国电子商务示范法》，这是一部广泛影响世界各国电子商务立法的标准样板法案。在该法案中使用了“数据电文（data message）”一词来表达“电子意思表示”的含义。数据电文是指“以电子手段、光学手段，或类似手段生成、发送、接收或储存的信息，这些手段包括但不仅限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真”。①“数据电文”的概念并不仅限于通信，它还意在包括计算机生成的、准备用于通讯的记录，因此涵盖了“记录”这一概念。

电子意思表示与数据电文之间存在着内容与形式的关系，电子意思表示是利用数据电文的形式而达成的。数据电文本身是电子意思表示的形式，同时也是对合同的履行行为所采纳的一种形式。我国《合同法》第11条规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”该规定表明，数据电文是我国合同法认可的书面形式。

电子意思表示是由如下四个要素构成的：（1）目的意思，即表意人的内心意思；（2）表意行为，即表意人以某种特定形式将自己的内心意愿表达于外的行为，通过该表意行为相对人及外部世界方得以知晓表意人的意思；（3）效力意思，即表意人愿意接受法律的约束力，表意人欲图使自己的表意行为发生法律约束力的意思；（4）电子意思表示必须通过数据电文的形式作出。这是电子意思表示与普通意思表示的区别，区别在于意思表示所采用的方式为数据电文。

电子意思表示按照人类参与程度的不同，即意思表示作出过程中自动化程度的不同，可以把电子意思表示分为：（1）电脑传递的意思表示，这是自动化程度很低的一种意思表示，是指表意人通过电子计算机等高科技终端作出意思表示，并经由网络传输。（2）电脑生成的意思表示，这是借助电子计算机生成并传输的意思表示，该种类型的意思表示的自动化程度要高于电脑传递的意思表示。通常是表意人将收集到的数据输入计算机，借助计算机程序和网络应用服务得到的意思表示。（3）自动电文的意思表示，该种意思表示的生成与作出，完全依赖于自动电文系统，②由该系统自动作出并传输，该过程不需人工参与，不需人工加以操作或者审核，因此该意思表示的作出是在表意人不知情的情况下完成的。

三、电子合同中电子意思表示的效力问题

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关键词：电子商务合同 法律效力 主体资格 意思表示 形式要件

一、电子商务合同法律效力简介

电子商务合同的法律效力是指电子商务合同对合同各方当事人的法律约束力。合同生效应当具备以下三个要件:

第一，当事人在订立合同时必须具有相应的行为能力，主体不合格不能发生法律效力；

第二，当事人的意思表示真实；

第三，不得违反法律或者社会公共利益，包括合同的目的和内容都不得违反法律或社会公共利益。

因此影响电子商务法法律效力的因素主要包括：缔约主体行为能力及电子人的效力问题；电子意思表示是否真实以及形式要件问题，主要包括书面形式要求、签字要求、原件要求等。

二、对于我国现行立法的分析

（一）电子商务合同主体资格及行为能力认定方面

电子商务合同本质上与传统商务合同相同，其主体首先应当满足传统合同法关于主体资格的规定。但由于电子商务合同订立过程的虚拟性，只是通过网络和计算机发出意思表示并直接订立合同。虽然可以要求对方提供身份证号码、银行账号等相关信息，目前我国关于这些信息的数据库建立并不完善，不能提供方便快捷的检索或查验，这就为不具有相应行为能力的当事人签订电子商务合同提供了可乘之机，同时这对无过错方当事人有失公平，且不利于保护交易安全。

（二）电子商务合同意思表示方面

各国立法和实践基本都将合同当事人的意思表示真实作为合同有效要件之一。我国《电子签名法》第3条第一款规定：“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。”此规定了意思自治原则。但是网络交流双方并不是面对面的接触，彼此的认知是很单纯的、片面的，为网络欺诈提供了很大的实施空间；与此同时，电脑故障、数据电文篡改的传递、通信失误等问题都会造成电子意思表示不真实，对电子合同的效力造成影响。

（三）电子商务合同形式要件方面

电子数据只要是作为电子商务各方当事人的真实意思表示，就具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视，并且经过电子签名的电子数据，在具备必要的技术保障下，符合传统法律中书面签名与书面原件的要求，起到与传统书面合同等的法律效力。以电子数据为载体的电子商务合同，不应因其采用该载体形式而影响其有效性和可执行性。我国相关立法在当时的立法环境和条件下，对解决数据电文符合法律规定的书面形式要求的问题起到了较好的作用。

三、完善我国有关立法的具体建议

（一）电子商务合同主体方面的完善

关于网上民事主体的行为能力问题，有以下两点建议：第一，我国应建立一个电子商务认证机构，当企业或个人进入网上交易市场时，由电子商务认证机构核实该用户的真实身份，并签发一份“鉴定协议”，其中包括身份真实证明、支付能力证明等，证明其作为网上交易主体的合法性。第二，由于电子交易的参与者具备一定的计算机知识和操作能力，若参与者能够正常的完成网页全部操作，则可从其行为推定其具有了一定的意思表示能力，故没有必要区别对待交易当事人，建议在我国合同法中补充。

（二） 电子商务合同意思表示方面的完善

表示行为应当与效果意思一致。当二者不一致时就会影响合同的效力，数据电文的意思表达不真实分为两种情况：一、表示上的瑕疵。二、意思本身的不到达。如果这一瑕疵属于前者，只有在意思表示内容中有关主要部分错误时，才能由发送者撤销。但如果发送者对此意思表示的不能到达有重大过失，则不能以计算机软件错误为由而予以撤销。当然对于重大过失的错误举证责任应当在接收方，证明发送者存在过错。上述情形均因发送者活动范畴内的因素而产生，对方当事人若由此信赖所接收的电子数据内容，而且该信赖具有认为妥当的理由，应依照外观注意保护对方当事人。

（三） 电子商务合同形式要件方面的完善

1.书面形式要求缺陷方面的建议

根据上述对数据电文书面形式要求的标准之一：随时调取查用。笔者认为其过于苛刻，我国今后立法可采纳《电子商务示范法》中的“可以调取以备日后查用”的规定，这样可以减少因客观情况导致交易不能进行而造成的损失，同时合同当事人也能据此而解决纠纷。

2.签字要求缺陷方面的建议

根据2006年7月我国政府签署的《联合国国际合同使用电子通信公约》，简称UECIC，其中第9条第3款第（一）项规定，将电子签名必须“能够鉴别签字人的身份并表明该签字人对电子交易所含的意图”作为赋予电子签名法律效力的条件。建议我国将来根据UECIC对我国《电子签名法》进行立法修订。

结语

我国的电子商务立法还处在发展起步的初级阶段，虽然取得了一定的进步和成绩，初步建立了电子商务合同法律效力制度，但是仍然不合理和不完善。这一方面，国外较为成熟的电子商务合同法律效力制度值得我们借鉴。然而，我们更应该清楚地看到，法律制度的建构可以借鉴，但是必须建立在符合我国发展的现有国情基础之上，通过对国外成熟的制度建构的考察，选择适合我国现状的制度建构。

参考文献:

[1]孙占利.电子订约法研究.法律出版社，2008

[2]王利明.电子商务法研究.中国法制出版社，2003

[3]蒋建平，杨毅.电子合同的法律效力问题探讨.人民法院报，2000.3.25

[4]齐恩平.论电子合同的效力.学术交流，2004

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[关键词] EDI电子数据交换电子商务

一、EDI的概念及发展历程

EDI是英文Electronic Data Interchange（电子数据交换）的缩写。联合国欧洲经济委员会贸易程序简化工作组(UN/ECE/WP.4)于1994年9月23日在日内瓦举行的第40届会议上通过了EDI的技术定义，同年联合国标准化组织接受了这一定义，即“将商业或行政事务处理按照一个公认的标准，形成结构化的事务处理或报文数据格式，从计算机到计算机的电子传输方法”。联合国国际贸易法委员会EDI工作组(UNCITRAL/WG.4)于1994年10月14日在维也纳举行的第28届会议上通过了其法律定义:EDI是用户的计算机系统之间的对结构化的、标准化的信息进行的电子传输。

EDI最初的构想来自美国运输业，美国运输业1968年成立了运输数据协调委员会(Transportation Data Coordinating Committee，TDCC)研究开发电子通讯标准的可行性，1975年TDCC了第一个EDI标准。1978年，美国成立了全国性EDI委员会――X12委员会，该委员会于1985年制订了ANSI X.12标准。欧洲紧随其后，于1986年推出了《用于行政管理、商业和运输的电子数据互换》标准─EDIFACT。后来在联合国的协调和主持下制订了联合国EDI标准，即UN/EDIFACT，作为国际通用标准，1990年3月正式推出的UN/EDIFACT标准被国际标准化组织正式接受为国际标准ISO9735。自此，EDI终于在标准上实现了全球化的统一。此后EDI在国际贸易、海关等相关领域迅速普及和推广，使无纸化贸易最早的模式。

二、EDI在我国贸易领域应用的现状

我国自1990年引入EDI技术以来，EDI的应用与推广得到中国政府的高度重视。经贸部先后召开了中文EDI标准研讨会和国际无纸贸易战略与技术研讨会，并把EDI列入“八五”重点应用项目。1991年，国家科委、外经贸部、海关总署等部门共同组织成立了“中国促进EDI应用协调小组”，并“中国EDI理事会（CEC）”的名义参加了亚洲EDIFACT理事会（ASEB），成为该组织的正式会员，有力地促进了EDI技术在我国的推广应用。

1992年5月我国召开了“中国EDI发展战略与标准化”研讨会，决定建立国家EDI试验系统(海关总署、中国远洋运输集团公司的外运海运空运管理EDI系统)，地区EDI试验系统(广东、山东、江苏、上海、福建)和行业EDI试验系统(山东抽纱企业集团公司的轻纺出口业务EDI系统、中国电子工业总公司EDI应用系统)。1995年1月，中国海关完成了EDI海关系统的全部开发工作，制定了EDI海关系统所需的15个EDIFACT标准报文子集，开通了北京、天津、上海、广州等EDI海关系统。1996年2月我国外经贸部成立了国际贸易EDI服务中心。同年12月18日，联合国贸易网络组织中国发展中心（CNTPDC）在北京成立，同年北京海关与中国银行北京分行在我国首次开通EDI通关电子划款业务。

与此同时，各省、市、自治区及中央部委也几乎都设立了专门职能部门来负责协调EDI的应用推广工作。经过各级政府部门的努力推广，EDI从应用最多进出口贸易行业逐渐扩展到了商检、税务、邮电、铁路、银行等领域，开始在我国逐步得到推广。

三、EDI在应用中遇到的问题

随着EDI在我国的逐渐普及和推广，一系列问题随之而来，主要问题存在于法律层面和技术层面。

1.法律层面的问题

(1)计算机自动发出的要约和承诺的效力问题

以EDI方式进行的商务活动中，计算机可以根据交易双方按预先编制的程序自动发出要约和承诺，从而使合同成立，而毋需当事人参与。对于此类要约、承诺是否有效，理论界存在两种观点。否定说主要从主体不合格这一方面考虑；肯定说则更多得考虑到当事人的内心意思和网上交易的安全性、可靠性。笔者认为计算机的自动回复程序是由合同当事人预先设置的，计算机的“行为”实际上是当事人意志的体现与执行，因此应该承认其有效性，并由当事人对其计算机系统做出的决定承担责任。欧共体委员会在《关于EDI订立的合同的研究报告》中亦做出类似规定。

(2)要约撤回、撤销以及承诺的撤回的问题

合同法对要约撤回、撤销以及承诺的撤回是这样规定：要约（承诺）的撤回，撤回要约（承诺）的意思表示应在要约（承诺）到达对方之前或同时到达对方；撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但是，EDI的首要特征是电子传输，双方通过计算机快速地处理和收发信息，尤其是EDI系统的全自动处理功能，能够在收到要约后的几秒钟内就发出承诺电文，此时要约很难有撤销的机会。对于要约或承诺的撤回，时间上的要求是“送达之前”或“同时送达”，这在电子商务中几乎是不可能的。我国合同法对此未作规定。有学者认为可以规定:①被要约方应给予要约方充分反悔的时间(由法律具体规定)，以使其能够撤销要约;②在法律规定的时间内，只要该行为不会造成对方的任何损失或不便，并得到对方的许可，要约或承诺就可以撤回。

(3)合同的书面形式问题

大部分国家都要求某些交易必须采用书面形式，以书面作为合同的有效要件和证据，而这恰恰与EDI所倡导的“无纸贸易”相悖，成为EDI发展的一个法律障碍。EDI应用所面临的书面形式障碍问题，20世纪80年代就引起了联合国贸法会的高度重视，该会成立了国际支付工作组（现名为EDI工作组）对书面问题进行了深入研究。在此基础上，于1992年提交的研究报告总结道：许多国家的法律都要求，某些交易必须以书面形式订立合同，有的是作为合同有效性的文件，有的是作为证据。对于书面形式的法律要求，可能出于不同的需要:①使合同的存在及其内容有切实的证据，以减少争端;②使当事人理解订立合同的法律后果，以及双方的权利义务;③使当事人对书面合同或单证产生信赖;④基于行政管理，如税收、会计、审计等的需要。据此，报告指出，要在法律上完全取消书面形式要求是不大可能的，比较可行的解决方案应是设法使EDI电子被视同书面形式。我国新合同法第11条已经将电子数据交换规定为合同的书面形式之一。

(4)争议的管辖权问题

在EDI交易中，争议的管辖权是一个很值得关注的问题，因为在EDI交易中，传统冲突法的一部分连接点是不适用的，如合同的订立地，因为通过EDI进行交易时，合同双方当事人可以在不见面的前提下，在任何可以接入EDI网络的地方与对方订立合同，因此合同的订立地根本无法确定。对此比较有效的解决方法是在合同中约定合同适用的法律及发生争议时使用的准据法。

(5)电子文件的证据力问题

证据效力是传统的书面合同具有的一项重要的法律功能，在合同发生争议时书面合同就是确认合同的成立和内容的最有力的一项证据。EDI合同的存在形式非常特殊――由一系列电子数据构成，且合同的内容易于修改并不留任何痕迹，这些不同于传统书面合同的特点使其在作为诉讼证据时的可采纳性和证据力打上了大大的问号。对此有学者提出由中立的第三方如EDI服务中心对电子合同进行备份，发生纠纷时作为诉讼仲裁证据之用。《广东对外贸易实施电子数据交换暂行规定》就做了类似的规定，这不失为一个好的解决方法，但是对此第三方的法律地位、责任承担问题，以及该由谁对其规范、约束等问题都有待于厘清。

2.技术层面的问题

(1)基于互联网的电子商务的兴起对EDI造成冲击

随着互联网迅速普及，其便捷、廉价和庞大的用户群使得以互联网为平台的电子商务模式迅速普及和发展，基于互联网的电子商务逐渐被大多数企业尤其是中小企业所接受，而且如EDI一样的便捷，这对EDI造成了很大的冲击。最显著的例子是2003年沃尔玛宣布与IBM合作，建立全球采购和物流控制的互联网统一标准平台，这意味着它从传统的EDI改用更便宜的互联网技术。

(2)EDI服务中心重复建设

目前,我国EDI服务中心存在重复建设的现象，如山东省有EDI中心5家～6家，仅设在青岛市就有4家，分散了EDI业务，造成许多EDI中心拥有的用户都很少，不能达到规模效益。

(3)普及范围不广

目前，EDI主要在沿海及内陆发达地区的部分行业中应用，其他地区及中小企业用户由于计算机硬件设施落后，技术人员缺乏，EDI技术的普及和推广受到限制。

四、EDI的前景展望

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（一）商业中信息被泄露和非法篡改

在电子商务中从事的商业活动由于是在互联网上进行故而存在一定风险性，信息被窃听盗取或被恶意篡改，而达到这种目的的途径大致分为两种。一即在信息通过网络实现传送的时候数据可被非法截获。二即攻击者将直接对数据库进行攻击，运用非法技术手段在不被安全监控发现的情况下直接获取关键重要的商业信息。攻击者成功获取信息后，将对信息进行解读从而肆意篡改，使原有的商业信息被覆盖而造成巨大损失。

（二）对我国人民造成的危害

攻击者可通过一定技术从网络上获取所需要的用户的信息，从而对其非法占用以此达到获许利益的目的。可以由此看出互联网的安全性影响着我国人们的基本安全和利益。另外，在互联网中还存在多种病毒，这些病毒被编制到计算机中进行数据破坏，影响计算机的正常运作，由于具有较强的隐蔽性而不易被发现并且制止故而对获许电子商务信息是一大威胁性的存在。

二、维护电子商务所需的安全要点

（一）电子商务的高效性和保密性

电子商务作为当今贸易往来的新型形式，实现了数字化和网络化，因代替了传统的纸张形式，不仅环保还可长时期得到完善保存，利于提高商务往来的效率。可以说电子商务是实现商业电子信息化的一大突破，但因其包含了众多商业机密信息，相对地对电子贸易的安全有效性有较高要求。

（二）电子商务的完整性和直接性

电子商务具有方便、快捷的优点，但在信息传送时容易造成信息的缺失、程序混乱，又或由于交易时出现的操作不当和恶意欺瞒而导致信息出现偏差，不利于交易的顺利进行。因此，电子商务对信息的完整性和安全性要求很高，在信息交换传输中要防止流失和重复，同时确保信息的次序统一。

直接性??调了电子商务代替传统的纸质交易方式已经实现了无纸化的签约和交易形式。无纸化的出现使电子商务原先所谓的以签字或盖章的方式来确认合同有效的形式缺失，但为了维护贸易双方的共同利益在电子商务中需要彼此出示可靠的标识来作为达成共识的可靠凭证，确保贸易的可靠性。

三、保障电子商务的安全性

（一）对数据采取加密

数据加密通过按照密码算法将容易被盗取的数据变成难以被翻译的密文数据形式，也可设置密钥在需要原本文件的时候还原，称其为解密。数据加密实现了信息及数据的安全保密、不易被篡改和窃听的特性。它还具有数字运算量小的特点，在需要加密或解密时很快实现，但其对算法的复杂性要求较高。解密越困难保密性越高，信息被截获的风险就越低。

（二）防火墙的应用

防火墙是一种程序软件，指在网络用户受到访问时对其检测入侵者是否安全，然后决定是否允许访问，否则将禁止入侵或对其进行监视。它能够将内部数据与外部数据隔离开来，保护内部重要关键信息不被窃取和对不良信息选择过滤，以此来保护用户合法权益和身心健康。

一般的防火墙只需在路由器上就可以实现其功能，但若是关系到商业机密等信息则需要依靠专业的防火墙对其进行安全保护，一种被称为虚拟专用网的互联网满足了这种需求。它是在一种混乱的公用网络的环境下建立的一个安全的网络体制，通过身份验证、密钥等多种防护措施保障信息安全传输。即便是在信息被窃取的条件下也可对信息进行拦截，使攻击者无法成功得到关键有用的数据。

（三）反病毒的应用

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格式合同的弊端在于，提供商品或服务的一方在拟定格式条款时，经常利用其优越的交易地位，制定不合理的有利于该方的条款，如免责条款、单方任意解除合同之条款、限制消费者寻求法律救济手段和争议解决方式之条款等。为了对不公平的格式合同进行法律调整，各国合同法制定一系列制度，例如美国《合同法》的显失公平制度、以色列的《标准合同法》、德国的《一般合同条款法》等。我国《合同法》第39、40、41条也体现了对格式条款的规制。上海市人大常委会更是在国内率先制定了《上海市合同格式条款监督条例》。

随着计算机的发展和网络时代的到来，各个部门法都在经历前所未有的变革。在合同法领域里，格式合同制度的变化最为明显。面对数以千计的软件和网络用户，软件公司和网络公司不可能效仿传统经济的谈判模式，与每个消费者个别谈判订立合同，格式合同条款是他们的必然选择。为了最大限度保护自己的权益和提高效益，软件公司和网络公司纷纷使用格式合同一拆封合同与点击合同应运而生。

一、“计算机软件交易中的格式合同”一拆封合同

拆封合同（shrink-wrap contract）是指计算机软件销售商在出售其软件产品时，经常采用的印刷在封装好的软件包装上或保存于软件包装内的格式合同条款；如果用户购买后拆开封条、打开包装并使用该软件，就意味着用户已同意接受该合同的条款，并受该条款约束。拆封合同的出现与计算机软件业的发展现状密切相关。在享受巨大市场需求带来的高额利润的同时，一旦软件转移到用户手中，软件公司也要面临对软件的控制能力急剧下降的不利局面。软件盗版和未经授权的复制，给他们带来巨大损失。为了维护自身的利益，软件公司与用户订立的格式合同是一种有效的保护方式。现在，消费者在购买软件时，通常可在软件公司提供的合同条款中发现以下内容：要求用户在一定数量的电脑上安装软件；排除生产者的品质担保、对间接损失的担保；规定争议解决方式和适用的法律；限制用户可能要求的救济种类等。

拆封合同的出现对传统合同法的挑战在于，人们正在面对一种全新的交易模式：在购买软件、支付价款乃至在安装软件时，用户往往没有机会阅读，或者即使有机会也不愿阅读一份繁琐冗长、充满法律术语的合同；他们经常是在发生争议时才发现在伴随软件的文件中还有一些限制其权利的“异常条款”（surprising terms）。这种局面是传统合同法难以应付的。

美国学者劳艾德。里奇指出，法院在分析拆封合同的效力时通常考虑以下几个因素：（1）交易的性质：计算机软件交易行为是一种符合《统一商法典》第二编定义的“货物买卖行为”还是软件的“许可使用”？  （2）拆封合同中的内容能否构成当事人之间的合同条款？  （3）拆封合同是否属于依合同法应当认定无效的格式合同？　（4）与联邦法优先原则有关的问题，即拆封合同与美国《联邦版权法》的关系问题。

1.计算机软件交易的性质

界定软件交易行为是软件销售还是使用许可对各方当事人都有重要意义。如果法院认定交易性质是前者，类似于一般的货物买卖。则意味着软件的所有权由用户获得，用户对软件享有任意处置的权利。他可以将软件安装在无数台计算机上，从而剥夺了软件公司的销售机会。软件公司从最大限度地保护其利益的角度出发，希望仅将软件的使用权交给用户。用户获得的是合理使用和许可合同规定的其他权利，而不能像软件的所有人一样任意处置软件。判例表明美国法院的态度是将软件交易作为许可处理。美国统一州法全国委员会制定的《统一计算机信息交易法》　（Uniform Computer Information Transaction Act，UCITA）更是在其立法说明中指出，该法案的主旨之一是“计算机信息交易的性质是计算机信息许可，而不是货物买卖”。与此类似，日本法律也将软件交易定性为“许可使用”。我国在制定《合同法》时对这个问题也有考虑。 《合同法》第137条规定：“出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人。”这表明我国也将计算机软件的买卖作为使用许可对待。

2. 拆封合同的法律效力

在拆封合同的发展过程中具有里程碑意义的案例是ProCD，Inc.v.  Matthew  Zeidenberg and Silken Mountain Web Services，Inc. （86 F. 3d 1447，7th Cir  1996）案。ProCD案是美国法院第一次明确确认拆封合同的效力的判决。ProCD公司是一种名为“Select―Phone”的光盘产品的软件生产商。Select-Phone是一种电话名录的数据库。本案被告之一Mathew Zeidenberg从ProCD公司购买一套Select-Phone软件并将其数据传到互联网上，并向使用其网站的用户收取费用。原告ProCD公司发现Matthew  Zeidneberg的行为后，向联邦地方法院提起诉讼。原告的诉讼理由是被告的行为侵犯其软件版权、违反伴随软件的拆封许可合同条款。面对原告的主张，被告针锋相对地提出：原告的软件不受版权法的保护、拆封许可台词是无效的两项反驳理由。

在诉讼中，ProCD公司面对的难题是，其有关侵犯版权的主张是难以成立的。早在1991年美国联邦最高法院就在Feist Publications，Inc. v.  Rural Telephone Service  Co.（499 U.S.340，1991）案中规定以字母顺序编排的电话薄不具有版权保护所必需的独创性。因此，原告必须促使法院在拆封合同的效力问题上有所突破，承认拆封合同的有效性，才有可能胜诉。

从合同法角度分析的拆封许可合同，我们可以遵循三种不同的思路。 （1）拆封许可构成《统一商法典》第2-206条规定的要约，只要受要约人在有机会阅读拆封许可内容后继续使用软件，就以其行为构成对要约的承诺。（2）拆封许可条款是符合《统―商法典》第2-207条规定的书面确认书。这一思路显然与Step-Saver一案的规则相同，会导致拆封台同无效的结论。（3）拆封许可构成对当事人之间合同的修改建议，适用《统一商法典》第2-209条。

ProCD案的初审法院采纳的是第二、三种思路，判决拆封许可合同无效，被告胜诉。原告对此判决不服，又向美国联邦第七巡回上诉法院提出上诉。上诉法院推翻初审判决，法官在判词中首先强凋任何人不可能“对他不知道的合同条款表示同意”。本案中拆封许可条款包含在软件的包装内，并且用户第一次使用软件时计算机屏幕上会显现许可条款的内容，因此被告有理由知道拆封许可的存在并了解其内容。法官进一步运用“法的经济分析理论”指出，面对众多用户软件公司采用大规模销售许可的形式规定双方的权利和义务，而不是单独与每个用户谈判的做法是合理的。有利于减少交易成本。如果禁止利用拆封合同的形式限制其责任，软件公司就会面对“充满变数的默示担保和间接损失赔偿责任。其必然结果是软件公司不得不提高软件价格，而这反过来又会损害消费者的利益”。尽管个别软件用户缺少同大公司谈判讨价还价的能力，防止软件公司使用不合理的许可条款的适当机制应当是充满竞争的软件市场而不是法律救济。因此，上诉法院推翻初审法院的判决，认定拆封合同有效。被告的行为违反了他与原告之间达成的许可协议，应当承担相应的违约责任。ProCD案的判决，对于实行判例法的美国来讲，其意义在于法院首次承认拆封合同条款的效力。应当强调的是，与美国联邦最高法院做出的判决不问，ProCD案仅仅在美国联邦第七巡回上诉法院的辖区内具有先例拘束力，在其他州仅有参照和借鉴的意义。直至今日，美国联邦第三逃回上诉法院所在州仍然遵循Step-Saver案的判例规则。当然，在ProCD案后美国法院在有关拆封合同的一系列案件中都仿效第七巡回上诉法院的做法。这说明承认拆封合同的效力是大势所趋。

3. “拆封合同的两分法”  在ProCD案以后的案例中，有一个案例特别值得我们关注。这就是Tony Brower v. Gateway 2000，Inc.（1st Dept.N.Y. August 13，1998）案。该案的案情与ProCD案十分类似，软件公司Gateway 2000在其销售的软件中加入一个标准条款协议，要求用户做出选择：在30天内，用户可以无理由退货；用户保留软件超过30天就意味着接受标准条款的内容。该合同利中引起争议的原因是其争议解决条款规定“就本项软件交易所产生的任何争议应提交国际商会的仲裁机构仲裁”。而国际商会的仲裁规则规定争议金额小于5万美元的案件，原告应预先缴纳4000美元的仲裁费，其中2000美元即使最后的裁决对消费者有利也是不可返还的。法院认定这一条款是显失公平的，依据《统一商法典》第2－302条是无效的，因为，“将上述仲裁规则适用于争议数额不大的软件交易实际上剥夺了消费者寻求法律救济的可能性。因此，即使拆封合同依据ProCD案规则应当是有效的，本案中的争议解决条款也因显失公平而无效”。

Tony Brower案的出现与ProCD案结合在一起反映出目前美国法院对待拆封合同的基本态度。即应当分两步走：首先，如果用户在有合理机会了解其内容后继续履行交易，拆封合同是有效的；其次，拆封合同的有效性又受到调整格式合同的传统合同法（主要是显失公平制度）的制约。换句话说，拆封合同本身并不违法，只有那些显失公平的拆封合同条款才是无效的。这一做法被学者称为“拆封合同的两分法”dichotomy Of shrink-wrap contract）。

二、 “网络上的格式合同”――点击合同

随着互联网的发展，网络服务提供商（ISP）在向广大网民提供服务的同时也会面对随之而来的法律纠纷。为了明确网站与用户之间的权利义务关系，网络公司发展出“网络上的格式合同”一点击合同（click―wrap contract）。每一个使用过免费电子邮箱的网民都会有这样的经历。在注册申请电子邮箱时，除了填写个人资料外，我们还会看到一份长达数页、载有密密麻麻服务条款的文件，在这份文件之下会有“我同意”和“我拒绝”两个按钮，要求用户做出选择。对于众多兴冲冲到网上来希望拥有自己的E-mail的人来说，阅读那些冗长、枯燥的法律用语实在是大煞风景。多数用户的选择是跳过这些条款直接点击“我同意”按钮。殊不知，这样可能会使一些不利于消费者的条款加入用户与网络公司的眼务合同之中。

美国法院已在几个案例中探讨点击合同的效力问题，形成一些值得我们借鉴的判例规则。在Hotmail Corporation v. Van Money Pie Inc.一案中，被告Van Money Pie公司利用原告Hotmail公司提供的电子邮箱向公众发放未经要求的商业邮件，即所谓的“垃圾邮件” （Spam）。原告指控： （1）被告违反了双方之间通过点击合同形式达成的服务协议，要求被告承担违约责任；（2）被告的行为构成对原告的服务商标的侵犯和淡化（infringe and dilute）。法院在本案中做出了有利于Hotmail公司的判决，认定点击合同有效。

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本报讯 2013年12月26日，“中国系统集成产业联盟”成立大会在北京举行。“中国系统集成产业联盟”由工业和信息化部电子科学技术情报研究所、中国电信集成公司、同方股份、华胜天成、大唐软件、东华软件、紫光软件等二十余家系统集成行业骨干企事业单位共同发起成立。

联盟秉承“以行业应用为导向、以模式创新为动力、以合作共赢为纽带”的宗旨，结合中国系统集成产业发展需求，采取“产、金、学、研、用”联合推动的模式，搭建起集成企业之间交流、互动以及集成企业与行业用户、金融资本的资源对接平台，通过对产业资源的有效整合，构建健康产业生态，促进产业和谐、共赢发展。

大会审议并通过了联盟章程和初期理事会组成，并对联盟后续重点工作进行了讨论。会上，联盟理事长单位代表、工信部电子科学技术情报研究所所长洪京一表示：目前，国内具有资质的系统集成企业超过4800家，从事软件开发和系统集成业务的从业人员已超50万，系统集成产业已成为软件产业和信息化建设的核心力量，国家正在大力推进“两化”深度融合和信息消费，云计算、大数据、智慧城市等新技术新模式迅速兴起，中国系统集成联盟成立恰逢其时。

P2C投资平台爱投资首获CFCA认证

本报讯 2013年12月26日，爱投资网携手中国金融认证中心（简称CFCA）在北京举办“协同·共创 互联网金融安全之典范”战略合作新闻会，爱投资宣布将为该平台的所有用户提供目前国内最高级别“国家级安全锁”。至此，作为互联网融资平台，爱投资网顺利成为首个中国金融认证中心安全认证的互联网金融平台。

据悉，此番上线的CFCA电子印章服务是对之前印章服务的安全性升级，投资人除了获得爱投资对合作担保公司的印章真实性做背书之外，CFCA亦会对担保公司及爱投资的印章进行核实、认证。这意味着，每一份投资人与爱投资网、担保公司以及贷款方签署的四方合同，都将得到CFCA的全面认证，其认证后的电子印章，无法被篡改、伪造，投资人可消除因合同有效性而带来的资金安全问题。

紫光推出全球首台“云计算机”

本报讯 “紫光股份云服务战略暨紫光云计算机”会近日在京召开。会上，紫光股份了公司的“云服务”战略，并推出了拥有自主知识产权的全球首台“紫光云计算机——紫云1000”。

紫光股份总裁齐联介绍，紫光股份将“云计算机”定义为：采用与个人计算机和超级计算机完全不同的分布式体系架构，借助于云计算的虚拟化技术，由多个成本相对较低的计算资源融合而成的一台具有强大计算能力的计算机。它可高效支持大数据处理、高吞吐率和高安全信息服务等多类应用需求，其计算能力和存储能力可动态伸缩并无限扩展。

据悉，单台“紫云1000”云计算机的CPU处理器数量可扩充至65535个，存储空间可扩充至85PB，吞吐量可达到1.2GB/秒，运行的系统软件包括自主知识产权的虚拟化模块、大数据模块和自动部署模块等。

2013移动互联网国际研讨会召开

本报讯 由工业和信息化部电信研究院和中国移动通信联合会联合主办的“2013移动互联网国际研讨会（IMIC）”近日在北京开幕。本次会议以“4G时代的产业创新、融合与共赢”为主题，围绕LTE产业发展、TD-LTE网络部署、移动互联网及技术演进和业务应用等内容，以发展、融合、商用的角度展开探讨。

生物特征识别标准化确定工作方向

本报讯 全国信息技术标准化技术委员会生物特征识别分技术委员会（以下简称“生物特征识别分委会”）全体会议日前在北京召开。会议全面总结了生物特征识别分委会2013年标准化工作情况，分析展望了生物特征识别领域国际标准化形势，并讨论研究了分委会2014年标准化工作内容和重点。

博通大中国区总裁见面会在京举行

本报讯 近日，博通公司在京举行大中国区总裁李廷伟博士首次媒体见面会。这是就任5个月后，李廷伟首次与媒体面对面交流，他分享了博通在中国市场的战略部署，并对2014年博通在中国的发展做出展望及规划。李廷伟表示，博通希望在中国成为第一名的半导体解决方案厂商，希望中国能够成为美国之外其最大的市场。

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一　引言

二战以来，现代科学技术突飞猛进，尤其是计算机网络通讯技术的不断开发和应用，使人的通讯联络比以往任何时代都更为便捷迅速。作为国际信息社会的象征，互联网是计算机数字技术和现代化通讯技术的产物，是一个建立在现代计算机基础上的成千上万个相互协作的网络以及网络所承载的信息结合而成的集合体，在功能上，它集电话系统、邮政服务、购物中心、新闻媒体、信息集散地等系统功能为一体，成为名副其实的国际传播媒体。

与此同时，互联网和其他通讯技术的发展，使跨国贸易的成本大大降低，为众多的用户提供了广阔的商业前景，人们可以通过电子邮件或访问网址去获取国外的商业信息，网上销售将成为与传统销售渠道并存的另一渠道，我们将进入一个以互联网为媒介的电子商务时代。根据最新估算，到2000年互联网将有6，000万私人用户，最迟到2007年，所有购货合同的7.5%都将通过互联网来完成，交易额可达6，000亿美元。

现代科学技术的巨大发展，尤其是互联网引入国际合同领域，给传统国际合同法提出了新的挑战，人们是否可以用传统的国际合同法规则来调整网络空间？本文试从互联网合同的成立与效力、法律选择、争议的解决方式等方面阐述互联网对传统国际合同法规则的挑战与冲击。

二　互联网合同的成立与效力

合同是当事人设立、变更和消灭权利义务关系的协议。在民法上，合同是产生债的主要原因，是民事流转最普遍的手段。国际合同则是国际私法上债的重要依据，在国际民事流转中占有重要地位。

合同是双方当事人的合意，无论在大陆法或英美法国家，合同仅在双方当事人订立合同的意思表示达到一致时方能成立。在传统的合同订立过程中，当事人一般是面对面地提出要约和作出承诺，或者通过电话、电报、电传以及信件方式进行。互联网合同则不然，它是通过传递电子数据的方式来完成要约和承诺的，即合同的要约和承诺通过计算机互联网进行。合同的签订过程几乎在计算机的操作下完成。例如采用EDI交易，交易各方通过电子数据交换将订约的意思表示传递给对方，而EDI具有自动审单功能，EDI交易的全过程甚至不需要人工的介入，计算机自动读取数据内容并自动对电子数据文件进行回覆。那么，计算机自动处理数据文件是否可以视为当事人订立合同的意思表示？回答是肯定的。因为计算机程序是由人编制的，当事人通过互联网订立合同时，都预先设置好计算机自动回应程序。计算机的信息自动交流和处理都是遵从当事人预先设置好的程序而作出的反应。当事人的意思表示正是通过其编制或认可的程序而得到反映。所以，通过互联网订立的合同和人与人之间直接信息交流订立的合同一样是合同当事人的合意。联合国国际贸易法委员会1996年制订的《电子商务示范法》第11条第1款规定：

就合同订立而言，除非当事人各方另有协议，一项要约及对要约的承诺均可以采用数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电文而否认该合同的有效性或可执行性。

《新加坡电子贸易法》第6条规定：“不得仅仅因为一个信息采用了电子记录的形式就否认其效力、有效性、强制性。”可见，互联网合同是成立的。

在传统的国内和国际贸易中，合同一般采用书面形式签订，互联网合同则不然，它采用电子数据交换方法签订，也完全可以储存在磁盘或其他接收者选择的非纸质媒介上，是一种“无纸合同”（paperless contract）。这种“无纸合同”是否符合目前国内、国际贸易中签订合同的书面要求呢？

此外，无论是国内贸易还是国际贸易，传统的合同成立都要求当事人签字或盖章，防止合同内容被纂改和伪造，以保证合同内容和对方当事人身份的真实性。在互联网合同中，人们不可能通过电子方式亲笔签名或盖章，它只需要每一方当事人采用电子密码签名即可，即当事人用符号及代码组成电子密码进行签名，是一种经过加密的信息来确认交易对象的方法。随著电子商务的日益发展，这种签名方式在国际商务实践中将越来越广泛地得到采用，法律对电子密码签名的认可和规范便成为一个迫切需要解决的问题。

三　互联网合同中的法律选择

自从十六世纪杜摩兰（Dumoulin，1500-66）提出“当事人意思自治”主张后，意思自治原则目前已成为合同法律适用的首要原则。根据该原则，合同当事人有权在订立合同时通过协商一致的意思表示选择支配合同的法律，而且合同条款也是由当事人协商约定的。法律选择必须是明示的，即通过在合同中载明支配合同的准据法，或必须从合同条款和案件事实中明显看出这种选择，如《国际货物销售合同适用法律公约》第7条规定：

销售合同受当事人选择的法律支配。当事人的选择协议必须是明示的，或者从合同的规定和当事人的行为整体来看可以明显地推断出来。

一般说来，选择的法律将适用於合同，但是当事人选择的法律也有被强行法或“直接适用的法”排除适用的可能。在合同中既无明示选择条款又不能推定所选择的法律时，通常的做法便是以与合同有最密切联系国家的法律为准据法，并用特征性履行的方法来确定最密切联系地。

在国际互联网上，特别是在网上消费交易中，要求当事人在每笔交易中都就合同条款达成协议是不现实的，供货商通常都预先在网上制订好格式合同，利用其较为有利的经济地位制订有利於己而不利於对方的条款，如免责条款、法律选择条款、法院管辖地条款、仲裁条款，对合同上的风险及负担作不合理的分配。在“click-wrap”合同中，消费者只要点击（click）“接受”或“拒绝”键，就决定了该合同是否成立，而消费者只能表示全部同意或不同意。各国为了保护消费者的利益，对经营者通过网上格式合同免除或限制自己责任采取规范限制的态度，如德国1976年颁布的《一般合同条款法》和英国1977年的《不公平合同条款法》等。但对於国际供货合同，有些强行法并不一定适用。一项国际供货合同具有三个特征：一、它是一种货物买卖合同，转移对货物的占有关系或对货物的所有权；二、缔约双方的营业地或住所地位於不同主权国家；三、合同具有跨国因素。通过互联网订立的供货合同很容易满足这些条件而成为国际供货合同，使有些强行法如《不公平合同条款法》对消费者保护的规定得不到适用，因而即使假设英国法院判定《不公平合同条款法》适用於某一涉外合同，但采用互联网订立供货合同的外国销售商并不受其约束。例如，一位美国葡萄酒销售商建立一网址，并用标准格式合同载明无管辖权条款，但声明发生的所有争议适用纽约州法。一位英国消费者因饮用该葡萄酒得病，他认为根据英国1977年《不公平合同条款法》，供货商并不能免除其责任。这是一项强行法，但它并不适用於阻止销售商主张免除责任，因该合同是国际供货合同。这样便会导致供货商利用其格式合同中的法律选择条款选择於己有利的法律而规避法律，这是一个有待各国共同解决的问题。

此外，如果当事人采用互联网签订仲裁协议是否符合《承认及执行外国仲裁裁决公约》（即1958年《纽约公约》）第2条第2款的“书面协议”要求？而且《纽约公约》要求仲裁协议需要双方当事人的签字，网上仲裁协议中双方当事人的电子签名效力如何认定？

四　互联网合同争议的解决

甲　法院管辖

在国际私法中，各国对合同争议的管辖依据的规定不尽相同，概括起来，主要有以下几类：

1、以地域为依据：合同诉讼所涉及的法律关系，无论是主体、客体还是法律事实，总是与某国的管辖权具有空间上的关联，这种空间关联就成为该国行使管辖权的依据，如当事人住所、合同签订地和履行地、合同标的所在地等。

2、以当事人的国籍为基础：它是属人管辖原则在国际民事案件管辖权问题上的体现，侧重於诉讼当事人的国籍。由於国籍具有相对稳定的特点，所以各国都不愿放弃属人管辖原则。法国和其他仿效法国法的国家主要以属人管辖原则作为确定国际民商事案件管辖权的依据。

3、当事人意思自治：根据当事人意思自治原则确定合同争议管辖权主要有两种情形：一是双方当事人达成协议，把他们之间的争议提交某国法院审理，该国法院便可行使管辖权。我国《民事诉讼法》第244条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。”二是被告接受管辖。一国法院对接受管辖的被告享有管辖权，已成为国际上普遍承认的原则。

从上可见，当事人的住所、合同签订地与履行地、国籍、意思均可成为某国法院对涉外案件的管辖依据。而且，特定法院的管辖区域是确定的，有明确的物理空间。互联网使网络空间（cyberspace）成为客观存在，而网络空间本身无任何边界，是一个全球性的网络系统，无法分割成诸多领域。要在一种性质不同的空间中划定界限，这是传统司法管辖权规则面临的困境。

互联网合同纠纷是在网络空间的活动者之间产生的，如果当事人否定法院的管辖权，法院的管辖权就有被架空的可能。当多数网络空间的参与者都不将争议诉诸法院，法院的管辖权便不存在。因而，互联网进入国际合同领域，使传统的司法管辖权基础发生动摇。

乙　网上仲裁与仲裁地的确定

互联网技术的发展，不仅使人们可用它签订仲裁协议，也可用於仲裁程序。当前，网上交易正呈现不断增加的趋势。作为网上交易产物的网上仲裁因其速度快、效益高、费用低的特点将越来越受到关注。“网上仲裁”是指通过互联网联络进行仲裁审理的程序，不需要仲裁员亲自到某个地点会合，也不需争议各方到某个地点进行协商。但要确定仲裁地是个问题。假设人们指定由三名分别位於巴黎、伦敦、柏林的仲裁员组成仲裁庭，这时以首席仲裁员的从业地来确定仲裁地只能作为一种辅的方法，且该方法赋予首席仲裁员太重要的地位。相反，或许更为现实的是对於独任仲裁员审理的案件，以其从业地为准来确定仲裁地。但该仲裁员可能是位环球职业仲裁者，在不同地方从业，因此这也不是令人信服的确定仲裁地的方法。这样便会导致仲裁地空缺的问题。在此情况下，如果仲裁庭和当事人自由选择的准据法不能包含实际仲裁所需的全部规则，根据国际私法的理论，仲裁地法将作为第二位的准据法，决定仲裁协议的效力、仲裁庭组成和仲裁程序。而且要确定甚么法院有权干预仲裁、有权执行或拒绝承认和执行仲裁裁决，就必须确定仲裁地。如果双方当事人未选定仲裁地或仲裁地不能确定，将无法确认何国法院对案件行使管辖权，当事人的权利义务关系乃至争议就得不到解决。

五　从法理学角度认识互联网对传统国际合同法规则的冲击

电子商务的发展无论在时间上还是在空间上都突破了传统交易模式的限制，因而也就在很大程度上冲击著传统的交易规则。但交易模式的变革推动交易规则的演进，这几乎是法律发展史上的永恒规律。

从法律上讲，电子商务中通过互联网进行有关交易信息的沟通本身就是一份合同的缔结过程，信息本身就构成了合同的内容。信息传递是否准确，直接影响到合同的成立与执行。因此，保证交易主体之间通过互联网进行信息交流与通过传真、邮件等纸质媒介一样可靠，是保证电子商务成功的关键。

由於互联网上进行的电子商务是一个没有时空、地域限制的大市场，防止公民逃避本国司法控制的法律机制将在互联网上大打折扣。有鉴於此，许多国际组织都在不遗余力地推动各国对国内法改革，以使电子形式的合同成为法定的合同形式。联合国国际贸易法委员会於1996年12月制订了统一通用的规则，即《电子商务示范法》。该法虽然没有法律效力，但为各国电子商务立法提供了一个范本。从目前情况来看，一些主要的发达国家如美国、日本、德国以及新兴工业国家（如新加坡）都颁布了有关电子商务的法律。

六　结论：我国应采取的对策及措施

新媒介的出现是技术发展的产物，同时也对法律的发展提出了挑战。随著科技发展和社会进步，采用互联网签订合同进行国际商业交往必将成为国际潮流。我国加入世界贸易组织后，国际经济交往将更加频繁，我国的企业要进入国际市场并占有一席之地，就必须充分运用和发挥互联网的全球信息网络作用。

对於日益发展的国际电子商务，我国应采取怎样的对策和措施？

首先，我们要更新观念，改变传统纸质书面合同形式的概念。组织和加强对外贸商务人员的网络知识培训，使他们学会在网上交易中游泳，采用互联网与外商签订合同。美国经济研究中心创始人、现任总裁普雷斯托维茨（Clyde V. Prestowitz）告诫生产商和贸易商：“不学会在网上游泳，你将会被竞争大潮所淹没。”其次，对现有法律进行修改或制订新的调控电子商务的法律，完善我国的有关立法，培养一种健全的法制环境。我们应该根据电子商务本身的特点对原有的法律体系不断地加以完善改进。这主要包括：一是对现有的法律进行扩大或限制性解释以适应现实需要；二是增添新的法律规定；三是取消或废止已经不适应现实的旧法律规定。我国不妨借鉴联合国国际贸易法委员会制订的《电子商务示范法》，制订一部吸收世界先进立法经验又符合中国国情的电子贸易法。可喜的是，1999年10月1日起实施的《合同法》在这方面已有所涉及，该法第11条规定书面形式包括数据电文，承认电子合同的形式和效力，但对电子签名未作规定。在以后修订合同法时，应肯定电子签名同书面签名具有同等的效力和执行力。

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关键词：电子合同；电子签名；交易原理；电子认证；电子合同监管

Content abstract: Electronic commerce will be a future commerce development inevitable trend， the electronic contract its unique works out the way to propose aspect and so on law， technology and supervision to the existing paper surface transaction challenges. The electronic contract was the electronic commerce foundation and the core， in the electronic contract legal matter has restricted the electronic transaction development， has hindered transaction advance. Our country should speed up the electronic commerce legislation work， establishes the electronic contract supervision system， perfect electronic contract transaction legal regime. Author's has carried on the discussion and the elaboration on electronic contract in law and the technical question， and proposes the related countermeasure and the suggestion to the electronic contract legislation and the electronic contract supervision.

key word: Electronic contract; Electronic signature; Transaction principle; Electronic authentication; Electronic contract supervision

一、电子合同

随着电子技术的发展，电子合同得以出现，其虽然也通过电子脉冲来传递信息，但是却不在以一张纸为原始的凭据，而只是一组电子信息。电子合同，又称电子商务合同，根据联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》以及世界各国颁布的电子交易法，同时结合我国《合同法》的有关规定，笔者认为电子合同可以界定为：电子合同是双方或多方当事人之间通过电子信息网络以电子的形式达成的设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。通过上述定义可以看出电子合同是以电子的方式订立的合同，其主要是指在网络条件下当事人为了实现一定的目的，通过数据电文、电子邮件等形式签订的明确双方权利义务关系的一种电子协议[1].电子合同的特征主要表现在以下几个方面：

1、电子合同是一种民事法律行为。电子合同这种民事法律行为是双方或者是多方民事主体的法律行为，当事人之间以电子的方式设立、变更、终止财产性民事权利义务为目的，当事人之间签订的这种合同是合同的电子化，是合同的新形式。根据《电子商务示范法》中有关规定，电子合同是以财产性为目的协议，该示范法列举了大量商业性质的关系。[2]

2、电子合同交易主体的虚拟化和广泛化。电子合同订立的整个过程所采用的是电子形式，通过电子邮件、EDI等方式进行电子合同的谈判、签订及履行等。这种合同方式大大的节约了交易成本，提高了经济效益。电子合同的交易主体可以是地球村的任何自然人和法人及其相关组织，这种交易方式当然需要提供一系列的配套措施，如建立信用制度，让交易的相对人在交易前知道对方的资信状况[3]，在世界经济全球化的今天，信用权益必将成为一种无形的财产。

3、电子合同订立的电子化。我国《合同法》规定合同的订立需要有要约和承诺这两个过程，电子合同同样也需要具备这些要件。传统的合同的要约和承诺采用的方式不同于电子合同，电子合同中的要约和承诺均可以用电子的形式完成，它主要输入相关的信息符合预先设定的程序，计算机就可以自动做出相应的意思表示。

4、电子合同具有技术化、标准化的特点。电子合同是通过计算机网络进行的，他有别与传统的合同订立方式，电子合同的整个交易过程都需要一系列的国际国内技术标准予以规范，如：电子签名、电子认证等。这些具体的标准是电子合同存在的基础，如果没有相关的技术与标准电子合同是无法实现和存在的。

5、电子合同中的意思表示电子化。意思表示的电子化，是指在合同订立的过程中通过相关的电子方式表达自己的意愿的一种行为，这种行为的表现方式是通过电子化形式实现的。《电子商务示范法》中将电子化的意思表示称之为“数据电文”。

二、电子合同成立时间与地点

电子合同成立时间，是指电子合同开始对当事人产生法律约束力的时间。在一般情况下电子合同的成立时间就是电子合同的生效时间，合同成立的时间是对双方当事人产生法律效力的时间。一般认为收件人收到数据电文的时间即为到达生效的时间。联合国《电子商务示范法》第15条和我国的《合同法》第16条的规定基本相同。[8]如收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统，该数据系统进入该特定系统的时间，视为收到时间。如收件人没有指定某一特定信息系统的，则数据电文进入收件人的任一信息系统的时间为收到时间。对于什么是“进入”，笔者认为，一项数据电文进入某一信息系统，其时间应是在该信息系统内可投入处理的时间，而不管收件人是否检查或者是否阅读传送的信息内容。

认定发送和接收电子合同的时间对于判断交易成立和生效具有重要的意义。我国的《合同法》对此只是做了原则性的规定。根据《合同法》和民事法律关系基本原理和电子合同的实际情况，认定发送和接收电子通讯时间的默认规则为，在双方没有相反约定的情况下，某个电子信息进入某个输送人无法控制的信息系统就视为该信息已经被发送，如果信息先后进入了多个信息系统，则信息发送的时间以最先进入其网络服务提供者的服务器，在发送到接收人的计算机系统，那么该信息被发送的时间就是先进入网络服务提供者的服务器的时间。[9]在判断信息接收时间方面，如果电子信息的接收人指定了一个信息接收系统，则电子信息进入该系统的时间即为信息接收的时间。

电子合同的成立地点，是指电子合同成立的地方。确定电子合同成立的地点涉及到发生合同纠纷后由那地、那级法院管辖及其适用法律问题。我国《合同法》第34条规定，承诺生效的地点为合同成立的地点，采用电子意思表示形式订立合同的收件人的主要营业地为合同成立的地点，没有主要营业地的，其经常居住地为合同成立的地点，当事人另有约定的从其约定。我国立法对电子意思表示采取的是“到达主义”，所以规定以收到地点为合同成立的地点，其原因是考虑到当事人意思自治原则和特殊性问题。我国《合同法》第34条之所以这样规定，主要是因为电子交易中收件人接收或者检索数据电文的信息系统经常与收件人不在同一管辖区内，上述规定确保了收件人与视为收件地点的所在地有着某种合理的联系，可以说我国《合同法》这一规定充分考虑了电子商务不同于普遍交易的特殊性。

三、电子合同订立与成立

电子合同的订立，是指缔约人做出意思表示并达成合意的行为和过程。任何一个合同的签订都需要当事人双方进行一次或者是多次的协商、谈判，并最终达成一致意见，合同即可成立。电子合同的成立是指当事人之间就合同的主要条款达成一致的意见。电子合同作为合同中的一种特殊形式，其成立与传统的合同一样，同样需要具备相关的要素和条件。世界各国的合同法对合同的成立大都减少不必要的限制，这种做法是适应和鼓励交易行为，增进社会财富的需要，所以说在电子合同的成立上，只要当事人之间就合同的主要条款达成一致的意见即可成立。关于合同中的主要条款，现行的立法是很宽泛的，我国的《合同法》第12条做了列举性的规定，但是该列举性规定是指一般条款。笔者认为，就合同的主要本质而言，在合同主要条款方面如果当事人有约定，要以双方约定为主要条款，如果没有约定的可以根据合同的性质的予以确定合同主要条款。

合同的成立与合同的订立是两个不同的概念，两者既有联系又有区别。电子合同的成立需要具备相应的要件。首先，订约人的主体是双方或者是多方当事人，合同的主体是合同关系的当事人，他们实际享受合同权利并承担合同义务的人。[4]其次，订约当事人对主要条款达成合意，合同成立的根本标志在于合同当事人就合同的主要条款达成合意。最后，合同的成立应该具备要约和承诺两个阶段，《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”

（一）要约和要约邀请

要约是指缔约一方以缔结合同为目的而向对方当事人作出的意思表示。关于要约的形式，联合国的《电子商务示范法》第11条规定：除非当事人另有协议，合同要约及承诺均可以通过电子意思表示的手段来表示，并不得仅仅以使用电子意思表示为理由否认该合同的有效性或者是可执行性。要约的形式，即可以是明示的，也可以是默示的。要约通常都具有特定的形式和内容，一项要约要发生法律效力，则必须具备特定的有效要件：1、要约是由具有订约能力的特定人做出的意思表示。2、要约必须具有订立合同的意图。3、要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。4、要约的内容必须明确具体和完整。5、要约必须送达受要约人。[5]

要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。在电子商务活动中，从事电子交易的商家在互联网上广告的行为到底应该视为要约还是要约邀请？[6]在该问题上学界有不同的观点，一种观点认为是要约邀请，他们认为这些广告是针对不特定的多数人发出的。另一种观点认为是要约，因为这些广告所包含的内容是具体确定的，其包括了价格、规格、数量等完整的交易信息。笔者认为，虽然电子商务是新型的商业活动形式，但是其与传统商业活动的区别只是使用的中介媒介不同，其法律特征应当是相同的。因此，就该问体的区分仞然要回到《合同法》中去解决。根据法律的规定，判断网络广告是否属于要约邀请的标准是：1、意思表示的内容是否具体确定，2、其发出人是否有受该意思表示约束的意图。

要约一旦做出就不能随意撤销或者是撤回，否则要约人必须承担违约责任。我国《合同法》第18条规定：“要约到达受要约人时生效”。由于电子交易均采取电子方式进行，要约的内容均表现为数字信息在网络上传播，往往要约在自己的计算机上按下确认键的同时对方计算机几乎同步收到要约的内容，这种技术改变了传统交易中的时间和地点观念，为了明确电子交易中何谓要约的到达标准，《合同法》第16条第2款规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间，未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”[7]

（二）承诺

承诺，又称之为接盘或接受，是指受要约人做出的，对要约的内容表示同意并愿意与要约人缔结合同的意思表示。我国的《合同法》第21条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示”。意思表示是否构成承诺需具备以下几个要件：1、承诺必须由受要约人向要约人做出。2、承诺必须是对要约明确表示同意的意思表示。3、承诺的内容不能对要约的内容做出实质性的变更。4、承诺应在要约有效期间内做出。要约没有规定承诺期限的，若要约以对话方式做出的，承诺应当即时做出，要约以非对话方式做出的，承诺应当在合理期间内承诺，双方当事人另有约定的从其约定。

承诺的撤回，是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回承诺。根据《合同法》第27条的规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知达到要约人之前或者是承诺通知同时达到要约人。”因此，承诺的撤回通知必须在承诺生效之前达到要约人，或者是与承诺通知同时到达要约人，撤回才能生效。如果承诺通知已经生效，合同已经成立，受要约人当然不能在撤回承诺。对承诺的撤回问题学界有不同的观点，反对者认为电子商务具有传递速度快，自动化程度高的特点，要约或者承诺生效后，可能自动引发计算机做出相关的指令，这样会导致一系列的后果。赞同承诺撤回的学者则认为不管电子传输速度有多快，总是有时间间隔的，而且也存在网络故障、信箱拥挤、计算机病毒等突发性事件的存在，似的要约、承诺不可能及时到达。笔者认为，撤回承诺同要约的撤销同样重要，这种民事权利不能剥夺，否则会破坏我国《合同法》的体系与精神。

四、电子签名与电子认证

转贴于 电子合同成立是双方当事人意思一致的结果，在传统的合同订立过程中，国际上通行的做法是用双方当事人的签字来确定双方的意思表示。我国的《合同法》第32条规定：“当事人采用合同形式订立合同，自双方当事人在合同书上签名或者加盖公章时合同成立。”当事人的签字或者盖章，意味着自然人或者法人在合同书上签名或者是加盖公章合同才发生法律效力。在电子商务合同中，要在这种合同书上签字或者盖章是很困难的。所以，在实践中用何种技术来解决签名和盖章问题是电子合同成立与生效的关键。

美国是世界上最先授权使用数字签名的国家，他规定了用密码组成的数字与传统的签字具有同等的效力[10].从技术的角度而言，电子签名主要是指通过一种特定的技术方案来赋予当事人一个特定的电子密码，确保该密码能够证明当事人身份的作用，而同时确保发件人发出的资料内容不被篡改的安全保障措施。电子签名的主要目的是利用技术的手段对数据电文的发件人身份做出确认及保证传送的文件内容没有被篡改，以及解决事后发件人否认已经发送或者是收到资料等问题。[11]因此，验证解密得到的结果与经过计算后的结果必然不同，从而保证了电子信息的真实性与完整性[12].

电子认证与电子签名一样都是电子商务中的安全保障机制，是由特定的机构提供的，对电子签名及其签署者的真实性进行验证的服务。电子认证，是指由特定的第三方机构通过一定的方法对签名及其所做的电子签名的真实性进行验证的一种活动。电子认证主要应用于电子交易的信用安全方面，保障开放性网络环境中交易人的真实与可靠。电子认证是确定某个人的身份信息或者是特定的信息在传输过程中未被修改或者替换。[13]电子认证即可以在当事人相互之间进行，也可以由第三方来做出鉴别。电子商务活动常常是跨国境的，各个参与方就需要有不同的国家的认证机构对各自的身份进行认证，并向电子商务活动的相对方发放认证证书，这在实践中就需各国相互承认对方国家认证机构发放的电子认证证书的效力。

在认证机构的设立上，必须强调认证机构是一个独立的法律实体，能够以自己的名义从事数字服务，并且能够以自己的财产提供担保，能在法律规定的范围内自己承担相应的民事责任。他必须是保持中立，并具有可靠性、真实性和公正性。电子认证机构一般不得直接和客户进行商业交易，也不能在当事人之间的交易活动中代表任何一方的利益，而只能通过公正的交易信息促成当事人之间的交易。它必须能被当事人接受，也就是说，它应当在社会具有相当的影响力和可信度，并足以使人们在网络交易中愿意接受其认证服务。当事人对电子认证机构的接受可能是明示的，也可能是在网络交易中默示承认或者是基于成文法律的要求。另外，电子认证机构不能以盈利为目的，认证机构应当是一种类似于承担社会服务功能的公用事业，其营业的宗旨应该是提供公正、安全的交易的环境，保护第三人的合法权益，促进电子合同交易，加快电子商务的发展。

五、电子合同生效

电子合同的成立只是意味着当事人之间已经就合同内容达成了意思表示一致，但合同能否产生法律效力，是否受法律保护还需要看他是否符合法律的要求，即合同是否符合法定的生效要件。电子合同的成立并不等于电子合同的生效，电子合同的生效，是指已经成立的合同符合法律规定的生效要件。虽然我国的《合同法》没有对合同的生效做出具体的规定，但是电子合同是一种典型的民事法律关系。我国的《民法通则》第55条规定：“民事法律行为应当具备以下几个要件：1、行为人具有相应的行为能力。2、意思表示真实。3、不违反法律或社会公共利益。”这些条件是合同生效的一般要件，有的电子合同还需具备特殊要件，如有些特殊的电子合同还需到有关部门办理批准登记手续后才能生效。电子合同的生效需具备以下几个法定要件：

（一）行为人具有相应的民事行为能力。行为人具有相应的民事行为能力的要件在学理上又被称为有行为能力原则或主体合格原则。[14]行为人必须具备正确理解自己行为性质和后果，独立地表达自己的意思的能力。

（二）不违反法律和社会公共利益。不违反法律和社会公共利益，是指电子合同的内容合法。合同有效不仅要符合法律的规定，而且在合同的内容上不得违反社会公共利益。在我在我国，凡属于严重违反公共道德和善良风俗的合同，应当认定其无效。

（三）电子意思表示真实。是指利用资讯处理系统或者电脑而为真实意思表示的情形。电子意思表的形式是多种多样的，包括但不限与电话、电报、电传、传真、电邮、EDI、因特网数据等，具体通过封闭型的EDI网络，局域网与因特网连接开放型的因特网或传统的电信进行电子交易信息的传输。

（四）合同必须具备法律所要求的形式。我国现行的法律规定无法确认电子合同的形式属于那一种类型，尽管电子合同与传统上面合同有着许多差别，但是在形式要件方面不能阻挡新科技转化为生产力的步伐，立法已经在形式方面为合同的无纸化打开了绿灯。法律对数据电文合同应给予书面合同的地位，无论意思表示方式是采用电子的，光学的还是未来可能出现的其他新方式，一旦满足了功能上的要求，就应等同与法律上的“书面合同”文件，承认其效力。[15]

六、电子合同监管

网上广告、网上购物、网上合同、网上支付等新型网络交易活动给工商行政管理机关提出了新的要求。工商行政管理机关是国家主管市场监督管理和有关行政执法的职能部门，工商行政管理部门监管的市场是社会主义市场经济下的大市场，工商行政管理机关对电子合同进行监督管理责无旁贷，该项职能是由法律所赋予的。[16]工商部门对电子合同监管能促进网络市场交易的公平性、安全性、经济性，能有效的保护消费者和经营者的合法权益，能减少合同争议和违法合同，提高合同的履约率，维护市场交易安全，促进经济的发展。

我国现阶段的电子合同监管主要存在着以下几个方面的问题：一是电子合同的实体法和监管的程序法等立法不能适应现阶段的要求。对电子合同的监管是一个技术性很强的工作，没有相关的规章制度是无法开展的。二是相关的技术与配套工程没有确立，从而无法保证电子合同的监督与管理工作。电子合同交易的开展需要一系列的配套措施，是一个系统的工程，如市场主体制度的认证，电子合同效力、电子合同交易的安全性与真实性问题，电子证据、电子合同争议的管辖权等等。目前的立法严重滞后，严重影响电子合同的交易和监管力度。三是现有的工商登记制度无法对网络交易主体进行监管，没有统一的认证机构。四是工商行政管理机关执法人员的水平和能力有限，执法的手段单一。目前，我国基层工商机关自动化办公水平有待提高，计算机知识、网络技术有待加强。执法人员对网络交易行为不了解，不能快速的对网络市场信息进行有效的收集、分析和整理，从而影响了电子合同监管的力度。

工商行政管理机关对电子合同的监管是对电子合同交易的整个过程的监管，从电子合同要约，电子合同的订立、电子合同的交付、电子合同的签证、电子合同争议的处理等。[17]笔者认为根据等同法则电子合同具有书面合同的形式与性质，现阶段我们不能用原有的方法来对电子合同进行监管。电子合同的监管是对签约前、签约过程以及签约后电子合同的履行等监管。电子合同签约前的阶段主要是对买卖信息的检索，对整个交易行为做充分的准备工作，这就需要政府和只能部门提供一系列的配套措施。作为政府职能部门的工商行政管理机关，就应该对网络市场予以规范和管理，为电子合同的广泛使用提供良好的网络环境，保障网络交易的安全性、公正性，促进网络交易行为，提高履约率。[18]

笔者认为工商部门对电子合同的监管应注重以下几个方面：一是建立电子合同监管平台。工商行政管理机关应该按照所辖区域设立电子合同监管平台，各级工商行政管理机关应该对所辖区域的经济主体经济情况对公众公开，以备市场相对人进行查询和了解。这种信息包括对企业的信用、资金、企业产品质量，有无违规经营等一切公众资料，涉及企业商业秘密的没经权利人同意的不能公开。二、对电子合同的监管应该是对电子合同是否违反法律、法规、规章进行审查。纠正电子合同中违法行为，查处利用电子合同进行违法交易的行为，以及违约的处罚。三是完善我国物流配送体系，加强电子合同依法履行的监管工作，促进电子合同交易的成功率。四是建立电子合同签证网。电子合同签证是对合同签证的延伸，电子合同签证网的建立能有效的弥补书面签证的缺陷，减少人力、物力和才力方面的支出，提高工作效率。五是建立网上电子合同监管投诉中心，及时反映合同监管中的问题，保护消费者的合法权益。六是加强电子合同的法律法规的研究制定工作，建立有效的网络监管体制，维护市场经济的安全。七是加强执法人员的培训工作，提高执法人员的水平。电子合同监管是一项技术性很强的工作，他涉及的知识面广泛，需要不断的学习和更新知识结构。八是加强对工商部门职能的宣传工作，特别是要加强对电子合同监管的必要性和可行性的宣传力度。面对新的挑战，工商行政管理机关要认真的研习新《合同法》的基本原理和精神，熟悉电子信息技术，切实有效的对电子合同实施监管，维护市场经济秩序的健康发展。

注 释：

1、齐爱民、万暄、张素华著：《电子合同的民法原理》，武汉大学出版社2002年版，第9页。

2、齐爱民、万暄、张素华著：《电子合同的民法原理》，武汉大学出版社2002年版，第17页。

3、吴汉东：《论信用权》，《法学》2001年第1期。

4、王利明、崔建远著：《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社2000年版，第123页。

5、王利明、崔建远著：《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社2000年版，第130—135页

6、张楚著：《电子商务法初论》，中国政法大学出版社2000年版，第273页。

7、蒋坡：《论我国电子商务法律体系和基本架构》，《科技与法律》2002年第2期。

8、于静：《电子合同若干法律问题初探》，《政法论坛》1999年第6期。

9、郑成思、薛虹：《我国电子商务立法的核心法律问题》，《知识产权》2000年第5期。

10、邱永红、魏丽：《国际贸易中应用EDI的法律问题新探》，《国际经济贸易研究》1998年第2期

11、蒋坡：《论我国电子商务法律体系和基本架构》，《科技与法律》2002年第2期。

12、唐春林、王颖、郭敏之著：《电子商务基础》，科学出版社2000年版，第37页。

13、刘满达：《数字签名的法律思考》，《法学》2000年第12期。

14、王利明、崔建远著：《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社2000年版，第240页。

15、蒋坡：《论我国电子商务法律体系和基本架构》，《科技与法律》2002年第2期。