电子合同违约救济的主要方式范文

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关键词：违约金；性质；合同保障

违约金，是指双方当事人在合同中约定，若其中一方出现违约行为时应当向另一方支付一定数量的金钱[1]。我国现行合同法第114条第1款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。对于违约金性质的主要争论有二，一是补偿性、惩罚性之争，二是民事责任、担保方式之争[2]。本文主要讨论违约金的补偿性和惩罚性之争。

对于违约金的性质，在学界的争论观点大致分为以下两种：

观点一：违约金具有惩罚性。认为违约金具有惩罚性的学者认为，违约是一种不道德的，应受到谴责的行为。因此一旦当事人违约，理应当可以被处罚。从立法例上来看，大陆法系国家和东欧国家大都承认惩罚性违约金，我国是具有大陆法系传统的国家，理所当然的应当承认惩罚性违约金。另外，从中国古代的实践中来看，我国在古代就有了使用违约金的习惯，各类契约都有相关的“违约者罚”的具体规定，而且规定的违约金数额高的惊人[3]。从违约金的功能来看，违约金是一种救济方式，主要目的是保障合同的履行，如果把违约金的数额规定得过低，就起不到监督促进当事人履行义务的功能了。综上所述，支持违约金具有惩罚的学者认为，无论是从历史上来看，还是从现代司法实践的目的来看，亦或是从我国大陆法系的理论基础来看，违约金都应当是具有惩罚性的。

观点二，即认为违约金具有赔偿性的学者认为：从民法平等主体的地位来看，如果允许一方可以通过规定惩罚性违约金来达到惩罚对方的目的，那就违背了当事人地位平等的原则；其次，合同的目的是鼓励交易，促进经济的发展，如果允许订立过高的违约金，那会促使当事人为了获得非法的利益而故意导致违约行为产生，不利于社会经济的保护和发展，反倒会败坏市场经济的风气；第三，从立法的目的上来看，法律要求当事人在确定违约金条款时，应当估计到一方违约可能给另一方所造成的损失，违约金数额不应与将来违约所造成的损失不相称，立法者很明显认为违约金是具有补偿性质[4]。所以，综上所述，这部分学者认为违约金应当为补偿性的。

笔者认为，认定违约金的性质为惩罚性更符合违约金的存在意义。具体原因分析如下：

首先，违约金存在的主要目的在于保障当事人合法适当的履行合同，如果当事人不履行合同，将付出违约金的代价。在笔者看来，从违约金的本质属性上来看，违约金的存在就是为了使用预期惩罚性的手段督促合同相对方履行合同的义务，并且预先告知对方当他不按照合同的约定合理的履行义务时，将要付出支付违约金的代价。这种情形下，只有当违约金的金额可以高出到一定的程度，即一旦违约所付出的代价将高于所获得的利益，对合同相对方产生一定的心理震慑作用，才可能达到违约金的根本目的，并督促对方用合理合法的方式履行合同的义务。因此，基于违约金存在的目的，笔者认为违约金应当是惩罚性的。

其次，笔者认为，既然合同法已经规定了损害赔偿责任和违约责任，当事人在不履行合同的时候，相对方当事人完全可以通过主张违约责任来获得救济，同样的，在当事人一方对对方造成了损害时，被损害方也可以根据损害赔偿法的规定获得救济，在这两种权利都得到了法律的明确规定并且可以被保障的情况下，如果再将违约金定性为赔偿性违约金，实属多余之举。笔者看来，立法应当精简、明确，尽量的减少重复，同时应扩大对各种权利的保护范围，尽量对不同种类的权利都给与充分的保护。在有明确的立法来保障合同违约行为的情形下，没有必要再进行重复的立法保护，重复使用不同的方法对同一种权利予以救济，笔者认为不过是浪费司法资源而已。

第三，从我国的历史发展角度来看，从汉代开始，买卖实践中就出现了有关违约金的相应实践，证明我国违约金的发展历史源远流长，并且对违约行为的罚款数额很高，唐代就有“悔者一罚二”的说法，证明我国从古代时期开始，在买卖实践中就认定违约金是一种惩罚不诚信交易的措施。古代人的立法技术尚不完善，也没有当今各种各样的学说，所有的立法都是根据实践的情况来进行，体现了人民朴素的道德和期望。从这一点上来看，我国违约金的发源起点就是为了通过惩罚性的手段来督促合同当事方合理履行合同的义务，保护交易的有效性和安全性，惩罚违背信誉的合同当事人。

最后，从我国当前的立法活动来看，种种立法表明我国是存在惩罚性违约金的。分别表现在：首先，根据《合同法》的规定，在当事人没有造成损失的情况下，也应当支付违约金，这时的违约金就应是惩罚性违约金；其次，《合同法》114条第二款规定，在违约金不是过分高于损失时，当事人不得主张对违约金的调整，这也认可了惩罚性违约金的存在；第三，《合同法》114条第三款规定，当事人在迟延履行的情况下，债务人在履行了合同义务之后，仍然需要支付违约金，这等于是从立法的角度承认为了违约金的存在[5]。

综上所述，笔者认为违约金应当是具有惩罚性的，而并非是补偿性的。虽然从另外一方面来看，允许过高违约金存在可能造成道德上的风险，促使当事人一方为了获取高额违约金而故意违约，这样不利于保护合同的履行和市场经济秩序，但笔者认为，对于利用高额违约金获取利益的行为，我国可以通过两种途径进行救济：第一，保留现有的调整违约金的做法进行事后救济，在违约金过分高于损失的时候，当事人一方可以请求法院对过分高的违约金进行适当的调整，使其达到一种合理的期待程度；第二，参照定金合同的做法，由法律直接规定一个违约金的上线，超过该部分的违约金不生效，进行事前规范。因此，以上对违约金的调整并不能否认违约金的惩罚性质，相反，笔者认为当事人可以通过申请法院调整过高违约金达到权利义务的平衡，其实恰好从侧面反映了违约金的惩罚性――只有具备惩罚性的违约金才具有申请法院调整从而保持权利义务平衡的必要，因为只有惩罚性的违约金才可能出现违约金额过高而造成不必要的损害的情形。如果违约金仅仅是补偿性的，根据民法的原则，补偿性就是填平，既然仅仅是填平，那就不会过分高于损失而需要调整，况且赔偿性违约金完全可以通过要求对方承担违约责任的方法来获得完全的救济，更加没有进行调整的必要性。因此，笔者认为违约金应当是惩罚性的，在有完整的损害赔偿制度的条件下，赔偿性违约金的存在并没有实际的意义。在我国全民道德素质还不是很高，但是经济却飞一般的发展的今天，保护交易安全显得尤为重要，合理运用违约金的惩罚作用，在笔者看来不失为一个有效的督促合同履行的方式。把违约金的性质定位于惩罚性而非赔偿性，更符合我国现代社会的经济发展的现实情况，也是实现违约金保障功能要求的体现。（作者单位：四川大学）

参考文献：

[1] 马为，违约金的法律干预[J].商，2013，（3）

[2] 申屠彩芳，违约金性质的再思考――也谈惩罚性违约金的司法认定[J].杭州电子科技大学学报（社会科学版），2010，（3）.

[3] 申屠彩芳，违约金性质的再思考――也谈惩罚性违约金的司法认定[J].杭州电子科技大学学报（社会科学版），2010，（3）.

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论文：摘要本文从消费者、经营者和法律制度三个方面进行消费者维权障碍分析，并提出对策和建议，以切实保护消费者的权益，促进市场经济的发展。

消费者是市场经济发展的动力，然而其权益受到侵害时不能得到有效的救济，将阻碍市场经济的发展，因而对消费者维权的障碍进行分析并提出对策和建议显得十分必要。

一、消费者维权的障碍分析

（一）从消费者来说

从消费者的角度来看，其维权障碍主要表现在以下两个方面：第一，维权意识不足。我国现行《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《质量法》、《食品安全法》等法律，为保护消费者权益提供了强有力的法律依据，然而广大的消费者对这些法律知之不多，积极主动利用法律武器保护自己权益的意识还很薄弱，加之消费者长期受中国儒家思想的影响，抱着 “遇事忍为上，大事化小小事化了”的心态，通常会选择放弃维权。第二，维权成本过高。一是维权所支出的费用、时间、人力、精神损耗等成本过高；二是消费者得到的赔偿十分低，我国法律未健全惩罚性赔偿制度，使得消费者获得的赔偿十分低，且间接和无形损失得不到赔偿，即便是在胜诉的情况下，其赔偿金还不足以支付维权费用，消费者往往是“得不偿失” 。尤其是在面对小额的争议时，大部分人会因维权成本过高而放弃维权。

（二）从经营者来说

从经营者的角度来说，消费者维权的障碍主要有：第一，极低的违约成本。我国消费者的维权概率低，不健全的惩罚性赔偿制度和信用记录制度等的缺失致使经营者的违约成本十分低，面对此种利益的驱使，经营者毫不犹豫的选择违约而放弃守法。第二，经营者的强势地位。经营者利用自身的强势地位制定逃避法定义务、减免自身责任的不平等的格式合同和霸王条款束缚、妨碍消费者依法进行维权，同时经营者故意隐瞒有关商品的信息，使消费者获得的信息不对称而不能做出正确的决策。

（三）从法律制度来说

从法律制度的角度来说，主要有以下几个方面的障碍：第一，小额诉讼制度的缺失，致使消费者只能适用繁琐的普通诉讼程序，使得救济总是姗姗来迟而得不到真正的救济。第二，择一赔偿范围的限制。我国在“违约—侵权”两分法民事责任的体系下，发生违约责任与侵权责任竞合时采取的是择一的方式，这种择一的方式因赔偿范围的限制会导致消费者的损失无法得到周全的法律救济。第三，公益诉讼制度的缺失。近年来在食品、汽车、电子产品等领域常发生大规模的侵害消费者权益的行为，而公益诉讼制度的缺失，使相关受害的消费者权益得不到有效救济。

二、消费者维权的的对策

（一）净化消费维权环境

消费者维权的发展，建立一个良好的消费维权环境是不可或缺的。首先，加强消费维权意识教育，消费者在权益遭到侵害时，敢于利用法律武器进行维权，同时树立正确的消费观，理性选择；其次，要求经营者树立 “消费者是上帝”的理念，尊重消费者的权益，经营者也要杜绝格式合同和霸王条款的制定，不滥用其强势地位侵犯消费者的权益。最后，加大消费维权执法力度。执法者要坚持“执法为民”的理念，对消费者的投诉和诉讼采取及时有效的措施，并最终落实到最后的执行环节，从程序上和最终结果上保障消费者的权益。

（二）降低诉讼成本、提高违法成本

小额诉讼程序是与简易程序相分离的单独的一种审理程序。它具有比简易程序更加简便、诉讼标的额更小、案情更简单的特点。当今美国、英国、日本等越来越多的国家都建立了独立小额诉讼程序，大幅度地降低了消费者的诉讼成本，为消费者提供及时和有效的司法救济。建立低成本高效率独立的小额诉讼程序，降低消费者诉讼维权的成本，消除维权成本障碍，激励消费者积极主动维权。目前我国的惩罚性赔偿制度只在《消费者权益保护法》、《食品安全法》有规定，但其制度还不健全，不能充分发挥其补偿、制裁、威慑和鼓励的功能。通过扩大惩罚性赔偿范围，增加惩罚力度等措施来完善我国惩罚性赔偿制度，增加经营者违约成本，迫使其最大限度地履行义务。

（三）重构侵权和违约责任的赔偿范围

我国采取侵权责任与违约责任竞合的择一方式，无论是选择违约之诉还是侵权之诉都无法完全弥补消费者的损害，不能有效保障消费者的权益，不符合公平的精神。面对此种维权困境，我们需要重新构建侵权责任和违约责任的赔偿范围。消费者在选择违约之诉时，将其赔偿范围扩大到因违约造成的人身损害和精神损害，同时增加消费者因维权而支出合理费用的赔偿；消费者在选择侵权之诉时，赔偿范围增加毁损标的物本身，这样消费者的损失才能够得到全面的赔偿，从而切实有效的保护消费者的利益。

（四）建立公益诉讼制度

公益诉讼是指特定国家机关、团体、社会组织或公民个人，根据法律法规的规定，对侵犯国家利益、社会公共利益的违法行为，向人民法院提起诉讼，请求人民法院追究违法者法律责任的诉讼活动。面对越来越多的大规模侵害消费者权益的行为，传统的一对一式的诉讼模式已经不足以保护众多的受害者，惩罚致害者。面对此情形，世界各国都逐步建立和完善对消费者群体受害的保护，发展了公益诉讼，在保护消费者权益方面起着重大作用。在我国的实践中，应尽快建立保护消费者权益的公益诉讼制度，在公共利益受到侵犯时，允许特定的机关、组织甚至任何人提起公益诉讼，充分发挥其保护消费者权益的作用，并能够促进经济发展和社会的和谐进步。

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[1]范大平.陈蓉浅谈提高违约成本降低维权成本的必要性及措施.民商法，2007(1).

邱雪梅.民事责任体系重构.法律出版社，74-75.

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1. 网络消费者权益保护存在的问题

（一）网络消费欺诈问题。网络消费欺诈行为是指经营者以非法占有为目的，在网络上实现使用虚构的商品和服务信息或者其他不正当手段欺骗消费者行为的性质。在网络环境下，卖方在其身份信息披露不完整或虚假的，购买者很难或无法判断卖方的真实身份。但是，在销售商品（服务），卖方没有义务通知销售激励买家，买家只凭借经验和习惯，卖方动机的主观判断，买方难以确定卖方实际销售商品或商品销售的名义实施诈骗。在目前的网络法律规范不完善的条件下，我认为，如果消费者网上卖家经营者或消费者根据卖方披露信息推断的决定或经营者，无论是真的还是假的操作的身份欺诈，法律应确定经营者的卖家。它不仅可以扩大《消费者权益保护法》的适用范围，帮助消费者免受欺诈寻求司法救济。该方法也可用于对网络交易行为进一步规范现行法律对网络交易，以弥补缺乏监督。在这个阶段，网络欺诈消费者：低价陷阱支付现金存款，承诺，网路拍卖诈欺。

（二）网络虚假广告问题。

网络虚假广告是指经营者诱导消费者购买商品或接受服务的对其商品或服务的不真实的信息内容，如夸大产品的功能和效果，虚假的承诺价格。网络广告因其特殊性，相关部门也无法准确的检查和监督。由于网络的虚拟性,消费者大多时候只能从网上商店提供的内容中获取有关商品的信息,看到的也就是一张或几张关于商品的平面图及文字介绍,其对商品信息的了解都是缺失的,因此很难就此判断展示商品的质量优劣和规格是否合适。这样很容易在交易达成后对货不满意,甚至买到的是劣质产品。网络的虚似性、开放性也为一些不法商家欺诈消费者提供了方便。

（三）对交易安全及隐私权侵害 。

（1）因为网络消费从合同的订立到款项的支付都通过互联网进行，在交易过程中就存在网上支付的安全风险（主要来自于登录密码或支付密码的泄漏）。或支付帐号被冒用；黑客盗窃和非法破译账号、密码导致电子货币丢失也是常有的事。而国际互联网的开放性使得它们常常受到网上“黑客”攻击,使得网络消费者不敢放心大胆地进行消费。

（2）现阶段广大网民的隐私权正处于危机之中。一些商家为了扩大销售额，不惜将以前消费者的信息建立数据库，根据其经济状况未经授权向网络消费者以不停轰炸消的方式向邮箱以推销自己的产品；这些信息的再利用便成为了网络时代的一个普遍的现象。影响消费者个人生活安宁，构成侵害网络消费者隐私权的行为,有的甚至将这些信息卖给第三方以谋取经济利益。

（四）对公平交易权的侵害 。

在消费过程中的网络，交易的公平性主要体现在网络消费者合同的公平性保证。虚拟网络可以使人们跨越时间和空间障碍，通常可以不面对面交流与交易。保持这种交易活动依靠交易合同的公平性。我们进行网上交易，很重要的一环是通过网络和卖家签订合同，合同一般卖家准备的，由于合同条款都是固定的，没有网络消费者的意图，所以在实际执行合同等问题时会产生异议；另一方面，因为它的条款都是有卖家制定，不可避免地会有一些违背公平、合理的补偿原则，同等条件，除了网络消费过程中如果出现违约的情况下网络消费者合同管辖权原则，而消费者在家中应用，目前还没有明确的规定。

（五）对依法求偿权的侵害 。　 虽然中国目前的《消费者权益保护法》对传统商业的保护消费者的权益，更全面，详细和明确的。但是，对于新兴的电子商务领域，权利救济制度显然有些浮雕效果影响电子商务运营质量，表现在三个方面：（1）诉讼成本太高；（2）管辖权不明确；（3）责任主体不明确。

2. 网络消费者权益的法律保护

（一）立法方面 。

应参照国际立法，结合我国国情，在《消费者权益保护法》中增设消费诉讼、消费信用等规定，形成一套针对网络交易特殊性的新消费者权益保护体系。通过立法，行政和司法三种方式来保护网络消费者权益。具体要做到：加快网络消费的立法和司法保护；加强政府的行政保护。两者相结合的方法，可以更有效地保护消费者的权益。从立法上强化网络商店的设立和监管。要有效解决上述问题，首先应从立法上强化开设网络商店的审核和监管，从源头上确保网络消费者的购物安全。

（二）法律监督方面 。加强多部门联合监督，扩展网络消费者权益救济渠道。扩展网络消费者权利的救济渠道，降低救济成本，能充分调动其维权的积极性，同时，如果相关配套制度比较完善，显著的救济效果也必将有助于遏制经营者的投机行为。保护网络消费者权益，除了立法上的倾斜，需要多部门严格执法保护，加强外部监管。国家各级行政机关应当加强网络服务经营者的监督，对违反消费者的合法权益，依法给予处分。

3. 树立网络消费者自我保护意识 加强网络消费教育。提高网络消费者素质。加强网络消费教育是提高网络消费者素质的重要途径。消费者素质的提高势必会提升消费者的自我保护能力。加强国民素质教育，注重精神文明建设，不断提升消费者的道德水平，是保护网络消费者权益的长远保障。

充分了解卖家资料。尽量选择交易人次多、规模大、较规范的大型专业网站，同时多了解卖家信息，包括信誉度、是否加入自律协会及电话地址等相关信息。卖家信誉是交易前提，但是现在很多卖家的信誉度往往是通过低价炒作或请托刷分来实现的，不一定完全客观。因此，消费者更应关注卖家的好评率和差评率，其他买家对此卖家的评价会更为客观。

参考文献

［1］ 《奋斗的足迹》中国工商出版社　岳同生 2011年

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[摘要]文章分析了我国出口企业赊销交易的原因，指出了赊销交易的风险，提出了风险识别、风险评估、风险控制及风险救济的风险管理措施。

[关键词]出口赊销交易风险措施

从2004年开始，中国已连续两年进出口贸易额超过一万亿美元，成为继美国、德国之后的世界第三大贸易国，但如此同时，我们不得不面对这样一个事实：中国企业的海外欠款至少超过1000亿美元，相当于2004年出口总额的五分之一，而且这个数字还在以年均150亿美元的净值增加。如此巨额的海外欠款的主要原因就是赊销交易。

一、赊销交易的原因

自从2001年加入世贸组织后，中国经济正在全面融入世界经济当中，这对中国的企业来说，既是前所未有的机遇，也是惊涛骇浪的挑战。在经济全球化的大趋势下，国际市场已经形成了买方市场。出口商面对竞争日益激烈的国际市场，除了加强商品质量、价格、服务等传统竞争力外，还必须提高一种新型的竞争力—出口赊销能力。出口赊销，是国际贸易中的一种结算方式，属于信用销售。国际结算方式一般有三种：汇付，托收和信用证。信用证是银行信用，汇付和托收属于商业信用，也就是出口赊销的具体体现。信用证对出口企业有安全收汇的保障，但由于手续繁杂，银行费用高，所以很不受进口方的欢迎。再加上中国产品绝大多数为初级制成品，技术含量低，竞争力差，在这种背景下，出口企业为了赢得客户，扩大市场份额，不得不采用出口赊销的方式。

二、出口赊销交易风险的因素分析

所谓风险，是一种可以通过分析，推算出其概率分布的不确定性事件，其结果可能是产生损失或收益。用函数式表示如下：

风险=f(事件发生的概率分布，事件可能产生的损失或收益。）

出口赊销交易风险是指出口商在给进口商赊欠信用后，由于症状或商业原因所产生的不能及时收回货款或部分或全部收不回货款的风险。

1.政治风险

出口赊销交易由于是跨国性的资本的转移，再加上路途遥远，进出口手续复杂，从签订交易至收回货款的时间较长，目标国常常会发生一些意想不到的政治风险，如、战争、罢工及政府办事效率低下、政府官员不够廉洁等风险。

2.经济风险

经济风险是指在经济领域中各种导致企业的经营遭受损失的风险。由于出口赊销交易周期长，所以存在着外汇波动的风险，物价上涨或下跌的风险和进口商支付能力变动的风险。一旦这些变动对进口商不利，如签约后物价下跌，那么对于信誉不佳的进口商来说，在付款交单的托收方式下，就可能故意寻找某种理由拒绝赎单；在先发货后T/T的汇付条件下和承兑交单的托收方式下，就可能寻找种种借口拒付货款。一旦进口商拒绝赎单，那么出口商就只能将货物运回国内，承担运费和保险费的损失；或将货物就地减价处理。而如果进口商提货后拒付货款，出口商则面临货、款两空的风险。即使对信誉较好的公司，如果突遇意外，导致其支付能力下降，出口商也可能面临不能及时收回货款的风险。

3.合同风险

合同风险主要是指合同条款风险。合同条款应本着平等、公平、诚信、遵守法律和社会公德的原则。在合同订立中，一些不法进口商常常设置一些模糊条款，令出口商在不知不觉中违约，以达到进口商收取货物而不付款的目的。所以，出口商在合同签字前，一定要检查所有条款。合同是进出口双方规定各自权利和义务关系的契约，具有法律威慑效力。如果违约，进口商清楚自己要付出很高的商业信誉代价和法律代价。

三、出口赊销风险管理措施

在对风险因素进行了分析后，出口商就应该采取必要的防范措施，对出口赊销的风险进行有效管理。一般来说，出口赊销的风险管理包括风险识别、风险评估、风险控制和风险救济四个方面。

1.风险识别

所谓风险识别，就是按照某一种风险分类的方法，将可能发生的风险因素列出，进行初步的归纳分析。在出口赊销交易中，风险因素包括政治风险、经济风险和合同风险，尤其要注意的是经济风险中的进口商信用风险。

2.风险评估

风险评估是指采用适当的理论方法，结合过去类似风险发生的信息，分析发生损失的概率分布，并争取定量评估风险可能造成的损失。为做好出口赊销的风险评估，出口商应做好客户资信评估和制定措辞严谨的出口销售合同。出口商采用出口商业信用的基础是进口商的诚信。因此，做好客户资信调查是十分重要的。可在国际市场上，商人良莠不齐，如何才能辨别真伪呢？这需要从调查方式和调查内容两方面进行。调查方式很多，一般是通过银行，保险公司，驻外使、领馆，专业资信调查公司，或直接派人出国考察。调查的内容通常采用“5C”系统：一是品质（Character)，指客户的信誉；二是能力(Capacity)，指客户的偿债能力；三是资本(Capital)，指客户的财务实力和财务状况；四是抵押(Collateral),指客户拒付或无力支付款项时能被用做抵押的资产；五是条件（Condition),指可能影响顾客付款能力的经济环境。根据调查的情况，对客户信息进行认真识别、分析和评估。对资信状况好的客户，给予较大的信用额度。而对资信状况差的客户或有不良记录的客户，采取主动放弃或拒绝承担风险的方法。

3.风险控制

风险控制是指采用风险规避或风险转移等方法，主动控制风险以降低风险发生的可能性，减弱风险带来的损失，进行风险防范。在出口赊销交易中，主要应规避两种风险：一是资信状况很差的进口商；一是政治风险很大的国家。例如刚果（金）和津巴布韦等国，在中国出口信用保险公司于2005年11月的《国家风险分析报告（2005）》中，其风险在9级评估体系中参考评级为最高9级。那么我国出口企业在出口赊销业务中就应当坚决回避这些国家的客户。

风险控制的另一种方法是风险转移。出口企业可以通过利用风险融资手段，转移出口赊销交易风险。比如，通过开展出口信用保险，将赊销交易风险转移给信用保险公司。出口信用保险是国家为了推动本国的出口贸易，保障出口企业的收汇安全而制定的一项由国家财政提供保险准备金的非赢利性的政策性保险业务，是国际上公认的支持出口、防范收汇风险的有效手段。当前出口信用保险已成为国际贸易中不可缺少的工具，全球贸易额的12％～15%是在出口信用保险的支持下实现的，发达国家的出口信用保险涵盖率在20％～30%。我国承办出口信用的公司是中国出口信用保险公司和中国平安保险公司。

风险控制的第三个方法是出口企业建立出口赊销管理制度。从商业发票开出的那天起，企业就要进行赊销款跟踪管理。货物一旦发出，就要立刻提醒客户；快到付款期限时，再及时向客户催收。同时，要管理好平时的业务资料，尤其是进口商确认付款的传真、信件和电子邮件等。除此以外，还要建立预警机制。一般来讲，任何的进口拖欠或欺诈，事先总有一些征兆，譬如：几天不回复传真、电子邮件等，打电话也没人接；突然增大购买量，一般是平时的三倍以上等。如果发生上述征兆之一，出口企业就要引起高度警觉，并对此征兆进行分析、判断，及时采取措施，以减少风险发生的可能性以及降低风险的破坏程度。

4.风险救济

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一、完善对于专利权人的利益保护机制

（一）明确可以平行进口的专利产品的范围

《专利法》第三次修改后第 69 条第 1 款第 1 项为，专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。根据本条的规定可知，在我国允许平行进口的专利产品必须是由专利权人或者经其许可的单位或者个人售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品。这就是本文在论述专利平行进口分类时所分析的两大类，即自己投放型平行进口和同意投放型平行进口。在这两种情况下，专利产品与专利权人都有着密切的关联，专利权人都从专利产品的市场投放中获得了报酬，因此可以适用权利国际用尽原则。这就排除了他人仿冒专利权人的专利生产的专利产品或者擅自使用专利权人的专利方法而直接获得的产品，排除了其他专利权人在其他国家拥有与本国专利权人同一专利技术或者专利方法而生产的专利产品，也排除了与专利权人有关联关系的主体拥有与专利权人同一专利技术或者专利方法而生产的专利产品。

（二）明确不适用权利国际用尽原则的情形

在世界上适用权利国际用尽原则的绝大多数国家，都规定了权利国际用尽原则适用的前提是专利产品的投放是由专利权人或者经过其许可的人自愿为之，这主要是排除了专利权被强制许可的情形。专利权是一种私权，专利权人有权决定投放产品的时间、地点，但是在某些情况下，为了维护社会公共利益，国家对专利权人的专利权进行强制许可。在这种情况下，专利权人就失去了决定何时、何地、由何人生产、销售专利产品的权利，如果在此时还适用权利国际用尽原则，则进一步限制了专利权人在其他国家和地区自主使用专利权的权利，而这种进一步的限制缺乏合理的理由，因而是对专利权人权利的侵犯。因此，在我国也应当明确不是依专利人的自由意思投放的专利产品不适用权利国际用尽原则。

（三）禁止平行进口商的不正当竞争行为

国内专利产品的销售商为了拓宽专利产品在国内的市场，通常在产品的广告宣传、促销活动、售后服务、品牌维护等方面投入了巨资，使得其产品在国内获得了良好的声誉和较高的知名度。而由于平行进口的产品与国内销售的专利产品的专利内容相同，制造厂商又有着某种密切的关联，专利产品的效能、功用都几乎一致，因此平行进口的专利产品很可能借助国内专利权人或者其专利产品在国内市场上的影响力来销售平行进口的专利产品，分流一部分的客户。在这种情况下，专利平行进口商就在未付出任何代价的情况下，无偿分享了国内专利权人的商业信誉，出现“搭便车”等行为。如果平行进口商在销售的过程中故意混淆来源，不对平行进口的专利产品的来源、质量、货物状况等做出合适的说明或者张贴明确的表识，就涉及到了不正当竞争。我国有关部门要对根据《反不正当竞争法》的有关规定来规范平行进口商的不正当竞争行为，以维护专利权人和广大消费者的利益。

二、明确专利权人的销售地域限制条款的效力

我国的《专利法》第三次修改已经明确了采取权利国际用尽的原则，也就是说，法律规定是允许专利产品的平行进口的。那么，接下来一个非常重要而且必须要回答的问题就是，如果专利权人在销售合同或者许可合同中规定了对于销售地区限制等的权利限制条款，那么这些条款能否产生专利法上的效力。意思自治是民法最基本的原则，所以当事人通过合同进行权利限制，只要是在反垄断法和反不竞争法允许的范围内，根据民法的规定是可以获得法律的支持的。按照《合同法》的规定，如果一方当事人违反了合同规定，那么另一方当事人就可以通过解除合同或者要求对方承担违约责任的方式来进行权利救济。但是，在平行进口这一特殊的领域，有些国家为了更好的保护专利权人的利益，更好地规制平行进口行为，给予了专利权人这种合同限制条款以专利法上的效力。也就是说，如果销售合同或者许可合同中有禁止平行进口的条款，那么专利权人就能凭借该条款阻止专利产品的平行进口，而不是等到违约行为发生后向合同相对方要求解除合同或者主张违约责任。

一般而言，专利平行进口是被允许的，但如果专利权人在销售合同或者许可合同中有销售地域限制条款，并且专利产品本身有明示、外在的权利限制描述，例如在产品的外包装上有明确的销售地域限制，足以引起进口商的注意，那么专利权人或者经过其许可实施专利的人就有权阻止专利平行进口。在这一做法有一个致命的缺陷就是专利权人可以轻而易举地通过协议安排，并在产品的外包装上作出销售地域限制来规避权利国际用尽原则的使用，使得实际上，专利平行进口还是受到专利权人的控制。这样专利平行进口的实现就会变得非常困难，而专利权人依旧可以通过划分世界市场，实行差别定价来谋取超额垄断利益。

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【关键词】网络消费；消费者保护；网络交易；网络支付安全

中图分类号：D92 文献标识码A： 文章编号：1006-0278（2014）01-105-01

消费者是为个人的目的购买或使用商品和接受服务的社会成员。所谓网络消费，从广义上说，是指直接或间接利用互联网进行的买卖商品或劳务的行为，是包括网络教育、在线影视、网络游戏在内的所有消费形式的总和，消费的产品包括物质产品和精神产品两方面。从狭义上说，网络消费仅仅是指通过相关的网站，在网络上购买有形商品的形式，也称网上购物。从经济学上来讲，网络消费是人类通过互联网络购买和消费商品以满足自身欲望的一种经济行为和经济现象。

一、目前我国消费者面临的网络消费法律问题

（一）欺诈性不平等交易行为

在互联网广泛普及和电子商务日益繁荣的过程中，消费者大多时候只能从网上商店提供的内容中获取有关商品的信息看到的也就是一张或几张关于商品的平面图及文字介绍，其对商品信息的了解都是缺失的，因此很难就此判断展示商品的质量优劣和规格是否合适。误导广告的目的是给消费者提供信息，并根据消费者的爱好，诱惑或鼓励消费者在几分钟之内作出选择，但却无法审查网上信息的准确性，这样很容易在交易达成后对货不满意，甚至买到的是劣质产品。网络的虚似性、开放性也为一些不法分子欺诈消费者的行为提供了方便。当消费者遭遇经济损失甚至人身伤害后，却又无法行驶索赔权。

（二）对消费者隐私信息安全的侵害

在网络交易过程中经营者往往要求交易对方提供很多个人信息，同时也可以利用技术方法获得更多他人的个人信息。因此，对这些信息的再利用便成为了网络时代的一个普遍的现象。经营者为了促销商品等目的，未经授权向网络消费者发送垃圾邮件，影响消费者个人生活安宁，构成侵害网络消费者隐私权的行为，有的甚至将这些信息卖给其他网站以谋取经济利益。

（三）网络消费合同订立的平等性问题

因为网络消费从合同的订立到款项的支付都通过互联网进行，在网络消费过程中，其交易的不公平性主要体现在网络消费合同的公平性难以保障。网络的虚拟性使人们可以跨越时空的阻碍，不用面对面即可进行一般的交流和交易。维持这种交易活动依靠的是交易合同的公平性。我们进行网上交易时，很重要的一环就是要通过网络与商家签订有关契约，这些契约内容一般都是商家事先准备好的固定条款，由于其合同条款已经固定，没有另一方的意思表示，所以在具体执行中就会对契约的效力和约束力等问题产生异议；很多格式条款约束消费者的内容相对较多，难免会存在一些违犯公平合理、等价有偿原则的条款。

（四）电子支付工具的错误使用及其丢失或失盗后的求偿权的侵害

有些消费者在网络消费活动中并不完全熟悉网上支付工具，从而使操作错误不可避免，有些消费者即使熟悉网上支付工具，操作失误也难以避免。一旦出现这种错误操作情况，在网络交易中的网上经营者并不总会很清楚地表明自己的现实身份或地址，无法得知经营者的真实身份或者经营者处于其他地区而使得消费者无法或不便寻求救济。在证据调取上，消费者处弱势群体的地位。网络购物程序十分简单，然而纠纷发生后消费者维权调查取证却十分困难。主要有以下几方面问题：一是对方当事人基本情况难以查明。二是因买卖双方无具结书面契约，对标的、数量、质量、价款及报酬、履行期限、履行地点、履行方式、违约责任、解决争议的方法及售后服务只有口头约定；消费者能调取的商品广告信息、汇款凭证和购物联络记录也多为网络上的数据凭证。上述规定不能依法保护消费者的利益。

（五）网上消费交易纠纷的法院管辖问题

在网络交易中，双方当事人仅以网络交易主体相对虚拟化的形式存在，在诉讼管辖法院方面也较难确认。对网络购物纠纷案件来讲，要确认诉讼管辖法院不是一件易事：一是被告住所地（或公司注册地）确认难。二是合同履行地确认难。

二、我国解决网络消费法律问题的对策

（一）建立特别的诉讼制度和仲裁制度

修订和完善相关法律法规，明确规定网络虚假广告的类型及其法律责任，严格要求广告内容的真实性，并明确具体规定广告主或广告经营者出具虚假证明的法律责任，广告审查机关及其工作人员关于虚假广告审查的行政罚款和民事赔偿责任。树立以消费者为本的立法理念，规定网络消费者交易合同规则。规定网络纠纷的管辖权规范，健全在线替代性争端解决机制。专章规制网络消费交易行为，明确网上支付中的安全规范和赔偿责任的限制规范。

（二）建立消费者援助制度

实施消费者援助制度后，保护消费者权益的行政机构可以向法院，要求给予违法者以民事处罚并赔偿受害者的损失，也可以支持消费者，追究侵权者的民事责任，法庭也可以对特殊消费者实行诉讼费用救济制度，体现在司法程序中保护弱者的原则。

（三）法律监督方面

1.设置政府专门机构，加强政府的监管，强化政府的消费者保护义务。保护网络消费者的权益，除了立法上的倾斜外，更需要各部门严格执法作保障，强化外部力量的规制。2.加强公众传媒的社会监督力度。特别是应充分利用大众传播媒介，对损害消费者合法权益的行为进行舆论监督。3.加强行业内部监督。相对现实交易而言，网上交易更具有难以用行政手段控制的特点。因此，更需要社会力量的参与，明确消费者协会的性质、地位和职能。建立行业自律组织，加强消费者协会参与职能在这方面主要有行业自律和消费者权益保护组织两种组织力量。

参考文献：

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关键词：网络财产 网络财产权 民事保护

一、网络财产概说

（一）网络财产的含义

相比较与传统的财产概念，网络财产是一个新生的事物，其定性存在着一定的难度，这就需要我们从外延的层面上进行把握。

一般来说，网络财产包括网络游戏账号和装备、邮箱账号、qq号码、电子货币等等。但是网络财产不应该包括网络作品中的著作权、商标权等网络知识产权。网络知识产权是以网络为载体的知识产权，与传统的知识产权仅在载体上有所差异。知识产权法保护的是知识的表现形式，而对于此种表现形式究竟使用什么样的载体并没有特殊的要求。因此，网络知识产权仍然可以纳入传统的知识产权体系，并得到知识产权法等相关法律的保护。当然，如果认为只要和网络有关的财产都是网络财产的观点，显然是望文生义的结果，是不可取的。

网络财产属于无形财产，其本质是一种信息权利。首先，网络虚拟财产应该是一种财产。所谓“网络财产”，一般是指网民的qq号码、电子邮箱帐号、网络名字以及网络游戏玩家在游戏中的帐号、积累的“货币”、“宝物”、“武器装备”等财产。网络财产不仅可以满足网民或游戏玩家的某种需要，可以给网络公司带来效益，而且它是具有经济价值的利益。虽然它不同于看得见摸得着的现实财产，但是具有了财产的属性，是财产的一种形态。其次，网络虚拟财产属于无形财产，其本质上是主体享有的信息权利。一言概之，网络财产是指产生并存续于网络之中，主体依法取得并享有排他性的具有经济价值的特定信息权利。不同于有形财产，它属于无形财产；不同于有形财产的所有权，它本质上是一种信息权利。不同于一般的信息，它具有经济价值。

（二）网络财产的特征

作为一种网络世界的新的财产表现形式，网络财产具有以下特征：

第一，虚拟性。网络财产的虚拟性又称为无形性，具体表现为网络财产要依托于特定的网络空间并外化为各种各样的角色、武器和货币等形式。

第二，价值性。价值性是网络财产能成为法律上财产必须要具备的财产的特性，即应凝结着某种体力或者脑力劳动，并且具有稀缺性，具有价值和使用价值。

第三，现实性。现实性是指仅仅发生在虚拟空间里的虚拟物品不能成为法律意义上的虚拟财产，只有与现实社会发生了某种联系才有可能被界定为法律上的虚拟财产。

第四，合法性。合法性主要是指以合法的方式获得的虚拟财产，而非指虚拟财产本身必须是属于现行法律规定的财产，这是基于打击私服、外挂等网游顽症，维护虚拟世界的公平秩序的立法价值取向。

二、网络财产权的法律性质

不同的权利建构于不同的客体之上，什么样的权利以网络财产为客体呢？当我们将网络财产纳入财产的范畴以后，我们还需要进一步的对以网络财产为客体的权利进行分类，以便于进一步确定其到底是属于现有的某种财产权还是一种新型的财产权？我们知道，现有的财产权主要包括物权、债权、知识产权及继承权等等。当下在关于网络财产纳入民法财产权的范畴上，主要有物权说、债权说与知识产权说三种观点。

（一）物权说

民法理论认为，“物”是除人之身体外，凡能为人力所支配，独立满足人类社会生活需要的有机体及自然力。豍因此，物的基本属性应体现在五个方面：非人体性；可控性；有用性；独为一体性（即单独具有使用性）；有体性（即物质性）。当我们分析网络财产可以得知：网络财产的确是独立于人之外的；人们能够通过一定的技术和方法对其进行控制；网络财产能满足人们传递信息、娱乐游戏等多种需要；虽然网络财产是以网络为载体的，但是其能够单独使用和交易；网络财产在本质上是由物质性的电子流构成的。这样来看，网络财产似乎具备“物”所必需的五个基本属性。由于网络财产能够在网络中移动并且移动以后不会改变其性质或者损害其价值，网络财产应当属于物中的“动产”，玩家自然应当是该动产的所有人。因此，“虚拟财产”是物权的一种客体物，具有财产性，是一种真实的、合法的的财产，自然应当列入物权的保护范围。豎

但是网络财产权确与传统物权有所不同。就使用性质而言，传统物权表现为所有权和用益物权两类。所有权是一种有期限

的权利，而网络财产权确实有期限限制的。物权是直接支配的权利，权利人无需借助于他人的行为，然而在网络游戏中，玩家要想实现其虚拟财产的权利内容却需要借助于服务商的积极配合，并且要求的对象只能是特定的服务商。豏在现有的技术下，玩家要想处分其网络财产，亦存在诸多限制。由此可见，相对于传统物权而言，网络财产具有比较明显的特殊性。

（二）债权说

如果“将虚拟财产关系认定为债的关系，虚拟财产仅是玩家得以请求服务商为其提供特定服务内容的证据，这一债的关系根源于玩家与服务商之间的服务合同关系。服务商提供游戏服务，玩家出钱购买，而虚拟物品则代表了概括的游戏服务中具体的子服务。”归纳起来，这种观点主要认为，网络虚拟财产在某种意义上可以看作是玩家主张债权的权利凭证，玩家一旦合法取得对某网络虚拟财产的控制，就应当被视为享有对其控制下的网络虚拟财产的债权。因此对玩家对游戏上享有请求权，而游戏商必须按游戏规则服务。当然，此种观点亦存在着一定的弊端。比如，债权说并没有明网络财产本身的性质，只是概括了玩家与网络服务提供者之间交易的过程。

（三）知识产权说

知识产权说认为，网络财产的产生是玩家参与游戏、投入智力性劳动的过程，从而创造出了不同的角色，具有新颖性、创造性、可复制性等特征。它本质上是一种智力成果，应该受到知识产权法的保护。游戏开发者仅仅创造了这些复杂角色的骨架，他们并没有开发玩家独特的个性，因为玩家排他地控制角色的某些特征。比如角色和游戏中的其他角色会建立某系俄关系和联盟，而游戏开发商并没有控制角色的这些特征，因此可以把“虚拟财产”作为知识产权。

网络财产确实是曲星的，但是我们却很难说玩家对于网络财产享有知识产权。网络财产是由开发者所创造的，对于开发者来说，确实是属于著作权的客体。玩家所进行的创造性活动，其智力成果是新的具体内容，但却不是创造了新的网络财产。如果这种游戏的内容具有新颖性、创造性和可复制性，应当保护玩家的知识产权，但是我们却不能认为是保护玩家爱对网络财产享有的知识产权。

总之，以现有的民法理论对于网络财产定性存许多困难。网络财产作为一种新生事物，其产生和实践本身就在传统财产理论之外，因此，企图用传统理论就能对当代的网络财产权属性作出完全恰当的解释，本身就是不合理的。实际上，网络财产既然产生于特定的网络社会，就应当以网络社会特定的眼光来看待这一新生事物。问题的中心并非在于如何给网络财产确定一个传统抑或现代的属性，而是如何完善对网络财产的保护。在现阶段，从民事权利的角度来看，我们只能认为网络财产是一种新型的财产权，暂且称之为“网络财产权”。

  三、网络财产的民事保护

没有救济，就没有权利。既然网络虚拟财产是一种财产，就有被侵犯的可能。当网络虚拟财产受到侵害时，民法应给权利主体以权利救济，要求侵权者承担民事侵权责任。

（一）我国民法对网络财产保护的依据

《民法通则》第75条规定：“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。”对于“其他合法财产”，我国法律并没有明确的解释。我们可以通过扩张解释的方式，将网络财产纳入到“其他合法财产”的范围内，以便于实现民法对网络财产的调整和保护。

（二）网络财产的归责原则

现代民法对于侵权行为损害赔偿的归责原则主要有过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则。网络服务提供者侵犯网络财产权的，应当适用何种归责原则呢？如果适用无过错责任原则，则网络服务提供者责任过重，容易影响网络产业的发展；如果适用一般的过错责任原则，则受害人难以举证，这样又无法保护受害人的合法权益；如果适用过错推定责任原则，则能够比较合理地在当事人之间分配举证责任，有利于公平的实现。因此，对于网络提供者与网络财产权主体之间的侵权损害赔偿纠纷，适用过错推定原则是一种比较理性的选择。我国《合同法》对于违约行为的归责原则，规定以无过错责任为原则，以过错责任为例外。网络财产关系当事人之间的合同纠纷就应当按照合同法规定的归责原则来确定违约责任。

（三）网络财产侵权的责任承担方式

我国《民法通则》第134条规定了十种责任承担方式：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响，恢复名誉；赔礼道歉。但是这十种责任方式并非都适用于网络财产侵权。网络财产本质上是一种信息权利，而信息是可以人为控制的。信息可以传递、复制和修改以及恢复原来的状态。网络财产的侵权责任承担方式主要是停止侵害、返还财产恢复原状和赔偿损失。即当某项虚拟财产被侵害了，权利主体可以要求侵权者停止侵害，可以要求对方返

还控制虚拟财产的密码或者恢复自己库存的虚拟财产。对于损失的赔偿，可以是现实的金钱，也可以赔偿同样的虚拟财产。

网络的产生和发展不仅带来了新的“利益蛋糕”，也提供了新的利益分配平台，民事利益和资源需要在网络时代“重新洗牌”。而法律作为一种调整社会关系的手段，在超速发展的网络时代中，却表现出明显的滞后性，从而出现很多法律真空，导致了众多“涉网”疑难法律问题的出现。网络已成为生活的组成部分，网络财产产业已实然存在。时代在变迁，社会在发展，理论应更新，我们的观念亦应与时俱进而不能拘于传统理论的束缚。广大玩家要求出台相关保护其网络财产的专门法律的呼声越来越高，国家出台相关的法律已经具有相当的现实性和目的性，建议国家有关机关尽快出台相关的法律、法规，将网络财产的保护纳入正轨。

注释：

王泽鉴．民法总则．中国政法大学出版社．2001年版．第208页．

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关键词：绿色物流　第三方物流　逆向物流

绿色物流是可持续发展的必然选择，是连接绿色消费和绿色制造的纽带。目前，企业采用第三方物流来降低成本、实施逆向物流来减少浪费都是绿色物流带来的好处。据美国权威机构统计，通过第三方物流公司的服务，一般企业物流成本会下降11.8％，物流资产下降24.6％，办理订单的周转时间从7.1天缩短为3.9天。存货总量下降了8.2％。

杭州经济增长势头一直很强劲，人均GDP已达中等发达国家水平，其主打产业是服装业、电子业、旅游餐饮业等。杭州虽然经济发达，但与之配套的绿色物流却一直发展缓慢。

一、国内城市绿色物流发展的瓶颈

在美国、日本和欧洲的一些发达国家，第三方物流所占市场份额已达30％左右；而在杭州，相应的比例只有10％左右。即使以占物流业比重最大的制造业物流来看，杭州企业的物流外包比例也只有15％左右。笔者以为，杭州的绿色物流发展受阻于以下瓶颈因素：

(一)第三方物流企业水平不高

根据2005年的数据，杭州市物流企业的90％是小规模的运输企业和个体运输户，年营业额在1000～3000万元的企业为15％，3000万元以上的企业仅为3.94％。企业的技术水平与管理水平不高，营运成本偏高，效率低下。例如，杭州只有30％的企业运输车辆回程利用率在90％以上。

从杭州的市场来看，第三方物流供应商功能单一，增值服务薄弱。大多数物流企业服务网络较小，信息化水平不高。信息系统的应用还大多局限在财务和仓库管理等基础信息化层面，高层次的应用如流程改造和优化、客户关系管理与数据挖掘、支持决策等不多。

调查显示，使用第三方物流的客户中，有超过30％的客户对第三方物流企业不满意。不满意最多的是物流供应商的信息技术系统很差，信息反馈有限：互相之间沟通不顺畅，供方不了解需方的情况变化：缺乏标准化的动作程序，导致各地区的服务水平参差不齐：无法提供整体解决方案等等。

(二)企业物流外包的意识不强

对处于起步阶段的小公司来讲，订单不多，物流业务简单，一个部门、几部车、几个人员就能满足要求。而在目前信用体系不完善的情况下，相当多的企业对库存、销量、配送的物流信息共享持谨慎态度，担心给企业的经营带来负面影响。所以，许多公司都宁愿有一个“小而全”的物流部门，也不情愿把对这些功能的控制权交给别人。

另外，在一些国有企业里，领导倾向于企业自身整合物流业务。因为在现有分配制度下，国有企业的经营者基本上不分享企业剩余索取权，但可以享有企业剩余控制权，所以，在企业的高层管理者看来，在企业的做大和做强之间，他们会更看重前者而不是后者。同时，货主企业与第三方物流企业之间是一种平等的合作关系。企业的行为要受到合同的约束，这会使企业领导觉得处理事情不如原先便利。还有，如果企业简单地将物流业务外包，将会使现有的物流设施闲置，相应的员工失业，这是许多人不希望看到的。

(三)相对企业内部而言，企业之间的交易费用过高

经济学家科斯认为，企业与市场是两种不同但又可以相互替代的交易制度。在市场上购买商品，其费用除了一眼就能看出的商品成交价外，还有必须为此付出的交易费用，如搜寻交易对象及其信用状况的信息成本、保证契约执行的监督成本以及对方违约所承受的商业风险等。目前杭州的企业通过互联网、电话号码簿或者中介公司等寻找第三方物流提供者及其服务产品并不困难，但是，如果不是多次交易的亲身体验，欲获得这些企业服务质量、履约记录、信用状况等方面的信息则可以说是基本上不可能。因此，货主企业要想与一家陌生的物流企业打交道，必须做好“交学费”的思想准备。

另外，企业签订合同的成本以及在对方违约后寻求法律救济索求赔偿的成本也偏高。在杭州，企业在将物流业务外包时。常常遭受时间延宕、货物受损等方面的困扰。而由于司法裁判中的不确定因素较多和司法执行的困难，受害企业利益得不到相应的保障。杭州大部分企业宁愿将物流职能“内化”的一个重要原因，是在市场上购买“物流”的交易费用太高。

(四)日用品逆向物流运作的成本过高，而居民在日用品回收利用上涉及的逆向物流运行也不流畅

据调查，70％的杭州居民将废旧物品卖给废品回收商的比重不到40％。其它的要么送人、要么扔掉了。日常生活中，只有11.3％的居民会自觉得将生活垃圾分类，44.1％的人认为要实行处罚措施才会将垃圾分类。相对而言，旧家电、旧家具的回收比率较高，占到近50％，而旧手机、旧衣服、旧电池等物品的回收率很低，不到20％。有62.6％的人认为礼品的包装浪费严重，且不易回收利用。看得出来，目前废旧日用品的回收利用率不高，而回收也主要是通过走街串巷的收废品的人来完成，方式陈旧。由于技术的不专业，使得部分可再利用的资源被浪费了。而如果要厂方出面来回收这些物品，进行专业化的处理，他们又觉得成本太高，不划算。

二、突破城市绿色物流发展瓶颈的几点建议

(一)大力引进优秀的国外物流供应商，促使本地物流企业在竞争中快速成长

从国际物流供应商的角度看，他们喜欢通过并购国内企业的方式迅速进入国内市场，而国内物流供应商又恰恰不愿意以出让资产所有权和管理权的方式来合作，这似乎阻碍了国际知名物流企业的进入。不过笔者以为，杭州经济发达，物流市场很大，对国际物流供应商有着相当的吸引力。倒是地方政府不应害怕其会对国内物流企业造成冲击，而应给予它们相应的优惠政策，并鼓励货主企业将物流业务外包给它们。从历史经验看，杭州企业的学习能力很强，对手越强，其自身进步越快。企业规模越大，第三方物流越易形成规模经济。根据国际经验，众多小型物流公司被淘汰是很自然的事情。过多地对它们进行保护并不可取，而且还会使得当地企业的物流成本长期居高不下。当这些企业长大以后再与国外巨头联姻，就会像汇源与可口可乐的合作一样，取得双赢的结果。通过让出一部分市场，能实现当地物流企业的共同成长，有利于发展杭州的第三方物流，从而推动绿色物流前进的步伐。

(二)改革国有企业高层经营者的收益分配制度

第三方物流存在的合理性在于，它能为第三方物流的使用者带来降低成本增加利润的好处。如果国有企业的下一步改革注重企业剩余索取权的重新安排，即让企业的高层经营者也参与企业剩余索取权的分享，那使用第三方物流的国有企业应该会迅速多起来。另一方面，政府也应在对

国企高层的管理中强调经营者的信托责任。即真正落实对企业经营者“能者上、平者让、庸者下”的制度，以企业的利润实现为首要考核指标，增加管理者的经营压力，推动他们在物流方面积极改革，减少物流方面的浪费。

(三)政府引导企业加快供应链的建设

现代企业通过改善供应链管理来实现产能提高的机会是相当大的。据统计，世界上已有80％的企业实施了供应链管理，并带来了竞争优势。实践证明。供应链管理做得好的公司比一般公司的成本占销售收入的比例要低3～7个百分点，企业的总成本降低10％，按时交货率提高15％以上，订货――生产的周期缩短25％～35％，生产率提高10％以上。良好的供应链管理有助于企业节省时间、降低成本、提高客户服务水平。不过，供应链优势的产生需建立在各企业互相信任、互相协作、利益共享、风险共担的基础上。要获得供应链的竞争优势，供应链联盟企业必须共同建立对供应链的整合与管理机制。根据博弈论的分析，在上下游企业无数次博弈的前提下，若博弈双方互相合作。则双方获得的收益都是最大的。但是目前中国民营企业的平均寿命只有4年左右，这些企业在合作中更重视短期效益，在供应链合作中单方违约的情况比较常见。这样，地方政府有必要加快企业信用体系的建设，大范围推广“企业黑名单”的操作模式，约束企业沿着合法的轨道运行。只有这样，企业的供应链建设才能够较快地发展起来，从而降低整个系统的物流成本。

另外，引入国际知名物流企业参与供应链的整合，对企业降低物流业务外包的交易费用是有用的。这些企业擅于照章办事，多年的经验已经积累了一套行之有效的制度。与这样的企业合作，事先签订详细的合同，违约风险能够控制，成功的可能性大。

(四)大力发展电子商务降低物流成本

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关键词：联合国国际货物买卖公约；国际贸易术语解释通则2010；贸易惯例；货物买卖

《联合国国际货物销售合同公约》也被翻译为《联合国国际货物买卖合同公约》（以下简称《公约》）于1980年在维也纳外交会议上通过，并于1988年1月1日起生效，截至2010年8月，核准和参加该公约的共有76个国家。《国际贸易术语解释通则》是国际商会为统一各种贸易术语的不同解释于1936年制订的，命名为《1936年国际贸易术语解释通则》（《通则1936》）。随后，为适应国际贸易实践发展的需要，国际商会进行过多次修订和补充。2010年9月27日，国际商会在巴黎召开全球会，正式推出《国际贸易术语解释通则2010》（以下简称为《通则2010》）。2011年1月1日，全面修订的国际贸易术语解释规则正式生效。二者是目前国际上调节国际货物买卖最为流行、使用最广的规范性文件。

从事国际商务活动，要求商务人员在掌握商贸基本知识和基本技能的同时，更要熟悉和掌握国际上关于货物买卖方面的公约和惯例，以减少国际间货物买卖方面的不必要的纠纷和误解。本文试通过对目前调节国际货物买卖的两个最重要的规范性文件的比较研究，提出在实践运用中应注意的几个基本问题。

一、《公约》和《通则2010》比较分析

1.适用范围问题

根据《公约》第一条第一款规定：“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物买卖合同：（a）如果这些国家是缔约国；或（b）如果国际私法规则导用某一缔约国的法律。由（a）项可知：《公约》适用于当事人在营业地位于不同国家所订立的合同，而不考虑当事人的国籍。而（b）项又进一步规定：只要当事人的营业地处于不同国家，即使这些国家并非《公约》的缔约国，如果按照国际私法规则导致适用某缔约国的法律时，该《公约》亦将适用于这些当事人之间所订立的货物买卖合同。规定旨在扩大《公约》的适用范围。但是，通过国际私法规则而援用《公约》，将使法律适用产生不确定性，故一些国家（我国就是其中之一）在加入《公约》时对此声明保留。《通则2010》强调了其适用的范围只限于买卖合同当事人的权利义务中与已售的有形货物交货有关的事项。其中“有形货物”不包括电脑软件等。而与“交货有关的事项是指货物的进口和出口的清关、货物包装义务，买方受领货物的义务，以及提供履行各项义务的凭证等。《通则2010》不仅适用国际买卖合同，也可以适用国内贸易的买卖合同。

综上所述，《公约》和《通则2010》二者在适用范围上，既有相同之处也有一定的区别。在适用主体上，《公约》仅适用于营业地在不同国家的当事人之间签订的国际货物买卖合同，但《通则2010》不仅适用于国际货物买卖合同，而且适用于国内贸易的销售合同。在适用的客体上，二者都适用有形货物的买卖。但从总体上来看，《公约》适用范围更广泛些，《通则2010》规定范围较窄，比较明确具体。因此，如果在一个国际货物买卖合同中选择适用《通则2010》中的某一贸易术语，同时又以《公约》为适用法律，两者的共同适用必然可以使买卖双方的某些义务更明晰化、确定化，并使二者之一单独适用时所没有调整的某些问题得到调整，起到相互补充的作用。

2.电子方式的使用问题

《公约》电子方式的使用问题主要体现在有关合同形式的规定：《公约》第11条规定：销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制，销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。《公约》第13条还进一步解释：为本公约的目的，“书面”包括电报和电传。由此可以看出《公约》将合同形式划分为书面形式和非书面形式；《公约》关于书面形式的表述宽泛而不明确，但通过第13条的解释，可以推出书面形式包括合同书、信件、电传、电报。由于订立时间较早，公约并未明确规定传真、电子数据交换和电子邮件是否为书面形式，所以它们应属于《销售合同公约》所指的非书面形式；我国《合同法》第11条规定：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

《通则2010》关于电子使用方式问题主要体现在买卖上方提交的单证上：电子商务随着资讯通信科技的发展而日渐普及化，通过网际网路来进行跨国境的资讯交换、采购、付费、通关，乃至电子化商品的流通等，必将成为未来国际贸易的主流。为适应电子商务的发展趋势，《通则2000》已经确定了可以被电子数据交换（EDI）信息所替代的文件，这主要体现在各术语A1款中“卖方向买方提供商业发票或同等作用的电子信息”以及A8款中“如买卖双方约定使用电子方式通讯，则前项所述单据可以使用有同等作用的电子数据交换信息所代替”的规定中。可见《通则2000》对电子通讯方式的确认还是比较分散的。而《通则2010》在这方面有所加强，它的各个术语直接在A1/B1项就规定了“任何涉及A1-A10和B1-B10的单据都可以是等价的电子记录或程序，只要双方达成一致，或者按惯例这么做”，这一规定有利于促进《通则2010》中新的电子程序的规范化。

3.效力问题

《公约》第六条规定：“双方当事人可以不适用本公约，或在第十二条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力。”从该条规定可以看出，《公约》的适用不具有强制性，即使双方当事人营业地分处《公约》的两个缔约国，只要当事人在合同中约定不适用《公约》，就可以排除对《公约》的适用。《通则2010》则只有在当事人之间按照约定并在双方的合同或协议中加以明文规定，它才对当事人产生法律效力，具有强制性。《通则2010》的效力并非来自贸易惯例本身，而是当事人在合同中引用惯例《通则2010》。这样它的内容就成为合同内容的一部分。根据“约定必须遵守的原则”，合同中的国际贸易惯例部分也应予以遵守。《公约》和《通则2010》二者不是强制性规范，它们之间的关系在《公约》第九条中有明确规定：“（1）双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力。（2）除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例。而这种惯例，在国际贸易上，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。）对这一规定，可以理解为只要双方当事人明示或默示同意适用惯例《通则2010》，则《公约》的有关规定不再适用。可见在一项国际货物买卖合同中在既适用《公约》，又适用《通则2010》贸易惯例时，《通则2010》效力高于《公约》的效力’

4.货物的交付问题

依照《公约》第三十条的规定，出卖人的义务是：交付货物，移交一切与货物有关的单据，并转移货物所有权。从《公约》第三部分“货物销售”的第二章“卖方的义务”的第一节标题“交付货物和移交单据”可以看出：卖方交付货物和移交单据是两个独立的义务。《通则2010》中交付货物和交付单据也是独立的义务，这一点可以从价格术语和各方的义务中明确看出，关于出卖人交付货物的义务规定在各价格术语的A4条，而交付单据的义务规定在A8条。在交付货物和交单的问题上，《通则2010》和《公约》基本保持了一致，并且《通则2010》对出卖人应当交付单据的种类也作了明确规定，从而使《公约》的概括规定更明晰化了。

5.货物风险转移问题

在一个国际货物买卖合同的履行中，有两个核心的法律问题，一是前面所述的货物交付问题，另一个就是货物的毁损、灭失的风险转移问题。对买卖双方来说，这关系到他们的根本利益。如果货物的灭失、损坏是发生在风险转移到买受人之后，那么，这样的损害结果就应由买受人承担。因此，对风险究竟在什么时候转移的问题的解决，对买卖双方来说都非常重要。《公约》原则上以交货时间来确定风险转移时间。《公约》的第四章“风险移转”中的第六十六至六十八条对风险转移问题作了详细的规定：如第六十六条规定“货物在风险移转到买方承担后遗失或损坏，买方支付价款的义务并不因此解除，除非这种遗失或损坏是由于卖方的行为或不行为所造成”，这是关于风险转移的后果的规定；第六十七条规定：（1）如果销售合同涉及到货物的运输，但卖方没有义务在某一特定地点交付货物，自货物按照销售合同交付给第一承运人以转交给买方时起，风险就移转到买方承担。如果卖方有义务在某一特定地点把货物交付给承运人，在货物于该地点交付给承运人以前，风险不移转到买方承担。卖方受权保留控制货物处置权的单据，并不影响风险的移转。（2）但是，在货物以货物上加标记、或以装运单据、或向买方发出通知或其它方式清楚地注明有关合同以前，风险不移转到买方承担。这是涉及运输的风险转移规定；第六十八条规定“对于在运输途中销售的货物，从订立合同时起，风险就移转到买方承担。但是，如果情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担。尽管如此，如果卖方在订立合同时已知道或理应知道货物已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告之买方，则这种遗失或损坏应由卖方负责”。这是在途货物运输的风险转移等问题规定。另外《公约》的第六十九对于买方不按时收货、买方在卖方营业地以外地点不按时收取货物以及货物没有“特定化”之前风险的转移都做出详细规定。

《通则2010》也是以货物交付作为风险转移标准的。如按照《通则2010》的各术语下风险的转移都体现在B5条款上，都规定了需要“特定化”的前提条件即：“货物已清楚地确定为合同项货物者”。例如：在关于工厂交货的EXW合同中，货物的风险是从卖方在工厂把货物交给买方支配时起移给买方。在FOB的A4交货中规定：“卖方必须在指定的装运港内的装货点（如有的话），以将货物置于买方指定的船舶之上，或以取得已经在船上交付的货物的方式交货”；CFR和CIF的A4交货中也规定：卖方必须将货物装上船，或者以取得装船货物的方式交货“。

6.货物的所有权转移的问题

《公约》第四条（7）项明确规定：该《公约》不涉及买卖合同对所售货物所有权可能产生的影响。因此，《公约》除原则性地规定卖方有义务把货物所有权移转于买方，并保证他们交付的货物必须是第三方不能提出任何权利或请求权的货物之外，对所有权移转给买方的时间、地点和条件以及买卖方合同对第三方货物所有权所产生的影响等问题，都没有做出任何规定。这主要是因为各国关于所有权转移问题的法律分歧较大，不容易实现统一。在国际贸易惯例中，只有国际法协会制订的关于461合同的《华沙—牛津规则》对所有权转移于买方的时间与条件作了规定。其他国际贸易惯例，都没有涉及所有权转移问题。

二、《公约》和《通则2010》在实践应用时注意的几个基本问题

1.《通则2010》并不能单独使用，而要结合《公约》、国内法律和示范法等使用

尽管《通则2010》中的各术语明确规定了买卖双方应承担的很多责任和义务，但是贸易术语并不代表一套完整的买卖合同条款。同时《通则2010》也没有涉及合同履行中可能产生的许多重大问题，如合同成立、违约及违约后果、救济方法、免责、所有权和其他财产权利的转移等问题。所以，《通则2010》不可能代替一个完整的买卖合同所必需的合同条款。对于《通则2010》没有涉及的事项，这些问题通常是通过合同中相关明示条款或者专门管辖合同的法律来解决。在实践中应用《通则2010》时，最好结合《公约》、《国际商事合同通则》、《中华人民共和国合同法》等国际公约、国内法律。这样，一方面可以援引在国际贸易中获得广泛认同的国际惯例，从而增进理解，减少误解、纠纷和争执，另一方面可使得《通则2010》能够得到正确的使用，使得有关国际公约、国内法、示范法得到更为具体化的应用。

2.《通则2010》使用时要注明版本

如果合同双方需要援引《通则2010》，应在合同中写明适用《通则2010》。《国际贸易术语解释通则》历经七次修订，新修订的《通则2010》于2011年1月1日生效，新版本生效的同时并没有同时废除旧版本，因此销售合同中应当约定通则的具体版本，以避免纠纷。例如：在《通则2010》实行后，有些进出口商人可能希望用《通则2000》版本，若一方当事人用《通则2010》，当事人一方用《通则2000》另一方用《通则2010》，而合同中又未注明，且引用的某一术语可能有较大的改变时，在合同履行过程中就可能产生纠纷。所以，应用《通则2010》应注意以下两点：第一，在买卖合同中明确规定合同适用某一贸易术语；第二，说明对该贸易术语的解释适用《通则2010》。如：合同中先规定采用FOB London，然后又以单独条款规定：“The trade term in the contract should be interpreted according to Incoterms 2010”。这是将《通则2010》纳入合同中的最合理方式。

3.《公约》和《通则2010》不能与合同明示条款相冲突

根据上面论述而知，《公约》的适用不具有强制性，双方当事人可以声明其贸易活动不适用本《公约》，也可以在符合《公约》第十二条的前提下，减损公约的任何规定或改变其效力。在此情况下，若双方当事人在合同中已明示规定双方的权利与义务，即使这种规定与《公约》规定不一致，甚至相反，也是以合同双方明示规定的为准的。即《公约》规定不能与合同明示条款相冲突。同样，由于国际贸易惯例在合同的含义不明确或内容不全面时才对合同有解释或补充作用，《通则2010》的规则也不得对抗与之相异的明示合同条款。

4.适用《公约》时应注意各国对此的保留问题

根据《公约》第九十五条和第九十六条的规定：参加国可以对第一条第一款（b）项和第十一条规定做出保留。关于《公约》第一条第一款（b）项，我国在递交核准书时对本条款作了保留声明，不同意扩大《公约》的适用范围。同样，《公约》第十一条关于合同的形式，我国亦声明保留。《公约》第十一条规定：“销售合同无需以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制，销售合同可以用包括人证在内的任保方法证明”。但这一规定与1999年10月1日生效的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的第十条的规定截然不同。我国《合同法》规定不区分国内合同和涉外合同，对合同形式适用同一标准。即我国涉外货物买卖合同也可采用口头方式订立、变更、终止。因此，在合同法生效后，我国当事人在达成国际货物买卖合同的同时将面临以下几种情况：第一，在《合同法》生效后，而我国政府尚未宣布撤销核准书中所作的合同形式保留之前，我国对《公约》所作的声明仍然有效，即如果国际货物买卖合同另一方当事人的营业地所在国为《公约》缔约国，仍然必须采用书面形式。第二，对于我国当事人与非《公约》缔约国的当事人之间订立的货物买卖合同，如果依据国际私法规则确定适用我国法律时，则订立的合同可以采用口头形式。第三，如果今后我国政府宣布撤销对《公约》所作的关于合同形式的保留，则我国当事人与营业地在《公约》缔约国的当事人之间的货物买卖合同亦可采用口头形式。但阿根廷、白俄罗斯、智利、匈牙利、乌克兰等国除外，因为以上国家在加入《公约》时也对第十一条合同形式及有关条款作了类似我国的保留。

5.适用《通则2010》时应注意的新规定

如：增添了与安全有关的清关所需要的信息规定。在《通则2010》中，货物的买方、卖方有义务为对方提供相关资讯，使其知悉货物在运输过程中能否满足安检要求，这样能够帮助船舶管理公司了解船舶运载的货物有否触及危险品条例，防止在未能提供相关安全文件下，船舶货柜中载有违禁品。如今在国际贸易中对货物在转移过程中的安全问题各国关注度都很高，因而要求除了其内在属性外，货物不能对生命和财产构成威胁。所以，在《通则2010》每种术语的A2/B2和A10/B10条款中增加了买卖双方完成或协助完成安检通关的义务。这一规定充分体现了货物在运输中的安全问题已经受到了越来越多的重视。

另外，《通则2010》还增新连环销售、卖方代办运输等问题。

参考文献：

[1]黎孝先：国际贸易实务[M].北京，对外贸易教育出版社，2010.9.

[2]冯大同：国际商法[M].北京.对外经济贸易大学出版社2009.8.

[3]杨 辉 丁梅生：试析《国际贸易术语解释通则2010》的三处新变化 黑龙江对外经贸 2011年第8期总第206期.

篇10

关键词： 商业秘密；商业秘密的保护；保密协议；保密协议的完善

在经济全球化的冲击影响下，自我国加入WTO以来，我国的涉外贸易逐年增加，有关商业秘密的交易也日益增多，同时涉外的案件也越来越多，风险越来越多，机遇与风险并存。特别是，特别是商业秘密作为一种商业经营或技术信息，成为国家和企业在全球化竞争之中立于不败之地的核心所在，商业秘密在促进技术和经济发展方面具有十分重要的战略地位，西方发达国家具有十分成熟的商业秘密的法律保护措施和制度，然而我国有关商业秘密的法律保护只是散见于各种不同的相关法律中，没有完善的法律救济制度。

在我国的商业秘密法律保护制度还不完善的情况下，尊重当事人意思高度自治的合同在保护商业秘密方面具有其他保护措施所不能企及的优势，怎样完善商业秘密在合同中的保密问题对当事人便具有了非常重要的现实意义和价值。

本文正是在这种背景下，对中西方有关国家的商业秘密的基本概念、特征、范围、保护措施进行了比较研究，然后总结出当事人在涉外合同中怎样完善有关商业秘密的保护措施。

一、保密协议概述

随着我国市场经济的发展和对外开放程度的提高，我国企业在对外交往中发挥着越来越重要的作用，特别是在国际贸易、国际经济技术合作等领域，与国外企业合作交往的机会越来越多，但是我国企业在商业秘密的保密方面认识不足，对涉外合同、涉外法律缺乏必备的常识和了解，在同国外企业交往中，常常处于劣势地位，不仅丧失很多合作机会，更重要的是可能还会导致自己的商业秘密被泄露，自己的竞争优势也丧失殆尽，甚至当面对国际纠纷时，也难以得到应有的保护或赔偿，在这种情况下，一份完备的保密协议就成为维护自己利益的不可或缺的重要的手段。

（一）保密协议的定义

在现实对外交往中，为保护自己的商业秘密或信息不被泄露，当事人通常要签订保密合同、保密协议、保密承诺书或合同中的保密条款，在此统称为保密协议。在国外保密协议又被称为禁止披露协议（nondisclosure agreements）、保密披露协议（confidential disclosure agreements）或秘密协议（secrecy agreements），指的是当事人签订的管理保密信息的合同，当事人一方称为披露方（disclosing party），另一方称为接收方（receiving party）。保密的信息一般是具有价值性，不为公众或竞争者所知悉的信息，其范围不仅仅是商业秘密，还包括其他的各种信息，但是商业秘密是其最重要的保密对象，在此，笔者所谈到的保密信息仅指商业信息，以便在下文中易于论述。

保密信息通常是披露方和接收方在信任的基础上通过友好谈判达成的。披露方通常希望披露的信息越少越好，受保护的范围越广越好，保密期限越长越好，而接收方希望接收到的信息越多越好，受保护的范围越窄越好，保密期限越短越好，从而承担的保密义务也会越少，责任越轻。所以保密协议是双方当事人通过艰难的谈判，在双方取舍的基础上达成的。

披露方就是披露信息的一方当事人，但是，披露方未必是保密信息的实际所有者，披露方也可能是合法占有该披露信息的人，或法律上允许其有权利披露该信息的人。

接收方就是接收披露方所披露的信息的人，接收方可能是个人也可能是企业或组织，如果接收方是组织，那接收信息的人可能就是企业所指定的接收该信息的人，但是被指定的接收人在企业或组织中未必承担保密义务，企业或者组织应承担保密义务。

（二）保密协议的分类

根据不同的标准，对保密协议的分类也不同。

1、按照保密协议所牵涉的当事人来分，分为单方保密协议、双方保密协议和多方保密协议

单方保密协议指的是披露方仅仅向接收方披露信息，接收方仅仅接收披露方所披露的信息。

双方保密协议指的是双方当事人互相向对方披露信息，互相接收来自披露方所披露的信息。

多方保密协议指的是保密协议的当事人多于两方时，当事人之间互相披露、互相接收所披露的信息。

2、根据当事人之间的法律关系的不同，分为劳动合同性质的保密协议和一般民事合同性质的保密协议

劳动合同性质的保密协议一般是职工所在单位与在职职工之间订立的保守商业秘密合同和竞业禁止合同。

一般民事合同性质的保密协议是当事人之间基于商业秘密开发、商业秘密转让、商业秘密许可使用、技术咨询、技术服务、买卖、承揽、保管、委托等民事关系而签订的保密协议。

保密协议的分类根据不同的标准有不同的划分，笔者仅作简要分类。另外需注明的一点就是：本文仅分析具有一般民事合同性质的保密协议。

（三）保密协议的作用

保密协议的作用就是双方当事人所签订的保密协议对双方当事人所产生的效果和作用。

1、保密协议是当事人保护商业秘密的重要措施

商业秘密的价值性和秘密性要求其所有者或持有者对其进行保护，签订保密协议来确定当事人的权利、义务、商业秘密的范围、保护期限、保密方式等，在保护商业秘密中起着首要的作用。

2、保密协议是当事人实现自己利益和目标的必要保证

为实现各自的目标和利益，双方当事人经过谈判达成协议，协议的达成有利于巩固当事人的民事关系，加深彼此的信任和关系，从而实现双方在协议中所确立的目标和利益。

3、保密协议是维护当事人合法权利的保证

保密协议的当事人之间一旦出现争议，保密协议就成了确定当事人权利义务的最重要的证据，有利于当事人在司法救济中寻求法律的保护和救济，维护自己的合法权益。

二、保密协议的完善

本文用例举的方式，根据保密协议的一般顺序，同时结合笔者在保密协议翻译、起草和审查过程中的理解，对英文保密协议的完善进行简要分析，不可能穷尽所有形式，达到完美地步，关键的是在实践中还需要当事人进行审慎的谈判和起草。

一份完善的保密协议一般分为序言、正文和签署三部分，本节也按照此顺序来进行分析。

（一）序言部分（Recitals）

序言部分一般包括当事人的姓名、住址、联系方式、签约目的、签约时间和签约地点等。如：

This Confidentiality Agreement ( "Agreement"), is made on _____ 2007, by and between:___ (hereinafter referred to as "Disclosing Party") , whose registered office is situated at ___ and ____ (hereinafter referred to as "Recipient"), whose registered office is situated at ____.

本保密协议由以下双方于2007年 月 日签署：___ (在下文简称为"披露方")，其主要营业地位于：___和___（在下文简称为"接受方"），其主要营业地位于___)。

In consideration of the mutual promises and undertakings contained in this Agreement, the Parties agree as follows:

以双方的承诺为约因，双方达成以下协议：

该部分列明了协议签署的时间、当事人的姓名、地址和约因。特别需注意的是，协议签署的时间、协议生效的时间和披露信息的时间、保密开始的时间之间的区别和联系；签约的地点关系着法律的管辖问题和风险转移的问题；约因是英美法系中一个至关重要的因素，不可或缺，以上内容看似简单，但是隐含着重要的内容，双方也应仔细谈判商讨、不可轻而视之。

（二）正文部分

正文部分是整个协议的核心部分，包括保密的主体、客体、保密时间、保密方式、保密范围和其他一些标准条款，以下进行详述：

1、保密客体

保密的客体也就是保密的对象和内容。保密的信息必须明确具体，哪些是保密信息，哪些是例外情况，一般都是采取例举的方式来详细说明，这样就能把保密信息的范围进行限定，从而达到对商业秘密进行保护的目的。披露方和接收方所处地位不同，对保密信息的范围也存在差异，披露方希望所保护的范围越广越好，披露给接收方的信息，无论重要与否，全部要求接收方保密，而接收方希望，保密的范围越小越好，这样承担义务和责任的范围就会越小，但是，协议的目的是方便执行，双方要在合理的标准下约定保密的内容和范围，也就是保密的客体。通常有两种方式进行约定，一种是从正面进行约定，另一种是从反面进行约定。如：

Confidential Information means all information of the Disclosing Party which is disclosed after the execution hereof in written, graphic, electronic or oral form to Recipient , including, but not limited to, agreements, contracts, analyses, reports, letters, data, financial statements, minutes of meetings, and other compilations , analyses, studies and reports prepared by Recipient or by any of its Representatives containing, or based in whole or in part on any such disclosed information.

"保密信息"是指在签署本协议后，披露方以书面、图纸、电子或口头形式披露给接受方的所有信息，包括但不限于协议、合同、分析、报告、信函、数据、财务报表、会议记录、矿样、岩芯，以及接受方或其代表完成的含有这些信息的或在此信息基础上形成的编辑、分析、数据等其他研究文件。

上面的例子是从正面的角度对保密信息进行了限定，通常采取这种定义的方式进行约定，有利于保护信息披露方的权利，并且也有利于合同的执行。

下面是从反面对其进行约定的例子，也称为保密信息的例外情形或保密信息的排除情形，这种约定有利于接收方，所以接收方在此要争取更大的谈判的主动权，使例外情形更有利于自己。如：

The Confidential Information shall not include any information which:

a)was in the public domain at the time of disclosure;

b)becomes part of the public knowledge after the time of disclosure through no breach of Recipient of its obligations hereunder;

c)was already in the possession of Recipient at the time of disclosure;

d)is disclosed to Recipient by a third party in the absence of a duty of confidence hereunder after the time of the disclosure;

e)is required to be disclosed by Recipient in accordance with applicable law, stock exchange regulations or by a governmental order, decree, regulation or rule provided that Recipient shall make reasonable efforts to give prompt written notice to the Disclosing Party prior to such disclosure.

"保密信息"不包括以下信息：

(1)披露时已进入公共领域的信息；

(2)披露后非因信息接收方违反保密义务而为公众知晓的信息；

(3)披露时已为信息接收方所拥有的信息；

(4)披露后由不承担保密义务的第三方披露给信息接收方的信息；

(5)根据适用的法律、证券交易所法规或政府命令、法令或法规条例要求信息接收方披露的信息，但信息接收方应尽力在披露前迅速书面通知信息披露方。

需要注意的是，对于已经为公众掌握的信息不属于保密信息，起算时间点一般以披露之日为界，而不是协议签订之日或协议生效之日。

2、保密主体

保密主体就是对保密协议的内容负有披露、保密义务的当事人，其中签约方是重要的主体，但保密主体并不完全等于签约主体，签约方的关联企业如子公司、母公司以及各种咨询公司、银行等都有可能接触到保密信息而成为保密信息义务人。但是根据合同的相对性原理签约方不可能为签约方之外的第三人设定权利或义务，一般采取以下三种方式来保护信息披露方的利益。

（1）信息再披露必须经过信息披露方事先书面同意。如：

The Receiving Party shall not disclose the Confidential Information to anyone other than its own employees without a prior consent from the Disclosing Party.

除非事先获得信息披露方同意，否则，信息接收方不得将该保密信息披露给除其雇员以外的任何人。

（2）同意信息接收方向关联公司、咨询公司等披露保密信息，但必须是为履行合同而有必要接触保密信息的关联公司、咨询公司等第三方，从而达到限制接触保密信息的主体。如：

The Receiving Party undertakes to disclose the Confidential Information furnished to it only to its employees who have a legitimate and absolute need to know the Confidential Information in order to perform their duties relating to the purpose set out herin.

信息接收方承诺，提供的保密信息只会披露给那些为履行与该协议所规定的目的有关的义务而合法且绝对有必要知晓该保密信息的员工。

（3）签订信息披露方可以直接执行的保密协议。

该方法要求信息接收方对保密信息承担保密义务，并且要求信息接收方在对其关联公司等进行再披露时与这些关联公司等签订一个保密协议，该保密协议可以由原信息披露方直接执行，也就是，该保密协议可以约束原保密信息披露方、原保密信息接收方和保密信息的再披露的接收方。如：

The Receiving Party shall be entitled to disclose the Confidential Information without the prior written consent of the Disclosing Party to such of the following persons to the extent that they have a clear need to know in order to carry out the Agreement:

(a)employees, officers and directors of the Receiving Party; or

(b)employees, officers and directors of the said Affiliated Company of the Receiving Party.

不经披露方事先书面同意，信息接收方有权向下列人员披露保密信息，但应限于这些人员为执行合同目的而明确需要知道的范围内：（1）接收方的雇员、管理人员和董事；或（2）上述接收方关联公司的雇员、管理人员和董事。

通过以上例子和分析，我们可以看到，通过限制保密的主体可以达到保护信息的目的，实践中可以根据自己所处的地位，灵活运用这些技巧。

3、保密时间

保密时间就是信息接收方承担保密义务的时间。信息披露方希望时间越长越好，但是接收方希望越短越好，实践中，要根据合理原则来确定合理的保密时间，以有利于合同的执行为目的。保密的期限可以是有限定的期限，也可以是无限定的期限。如：

This Confidentiality Agreement will take effect upon the exection hereof and will continue in full force and effect for 3 years.

本保密协议自本协议执行日起生效并持续3年有效。

保密时间和协议的终止时间二者有时是不同的，协议可能3年终止了，但是保密时间可能还会继续，这是为了保护自己的商业秘密的必要的手段，在协议中最好明确注明。如：

The confidential obligations contained in this Agreement will survive the expiry or termination of this Agreement for any reason.

本协议所规定的保密义务在本协议期满或任何原因终止后继续有效。

4、保密方式

保密方式就是通过约定当事人的保密义务和使用方式来保护商业秘密的方式。具体列明双方的义务，一般包括，禁止接收方使用该信息进行创作或进行有价值的开发；如使用该信息进行创作或有价值的开发，其所有的权利应归属信息披露方；接受方不得复制或企图复制该披露的信息；接收方不得使用该信息从事有损披露方利益的义务等。如：

The Receiving Party shall use the Confidential Information solely for the purposes and not permit or assist a third party to make use of the Confidential Information for any purpose;

接收方仅为合同目的使用保密信息，不会因其他目的允许或帮助第三方使用保密信息。

当事人通常还需要约定恰当的保密措施来保护商业秘密。有的要求接收方按照对待自己的保密信息的方式来保护所接收到的信息；采取合理、恰当的措施来保证保密的安全；指定保密信息存储的方式和地点；指定接触保密信息的人员和程序等。如：

The Receiving Party shall maintain all Confidential Information in strict confidence at least to the extent that Receiving Party employs to protect confidential information of its own;

接收方应严格保存保密信息，采取的保密程度不低于其对待自己的保密信息的保密程度；

All disclosed confidential information documents have unique identifier numbers and all marked, in red, "Confidential";

所有披露的信息应设定密码并用红色标注"保密"；

5、保密信息的返还与销毁

当因正常原因或非正常原因导致保密协议终止时或保密义务终止时，保密信息的返还与销毁在此就具有非同一般的意义。通过返还或销毁，可以防止保密信息的非正常途径的披露或泄露，从而保护权益人的合法权益。当事人在签署保密协议时，通常都会对信息的返还与销毁做出明确具体的规定。如：

Upon the request by Disclosing Party, the Receiving Party shall immediately return all Confidential Information and destroy the same, in whatever form,(including,but not limited to, any copies of the Confidential Information, as well as any note, summary,analysis, compilation and\ or memorandum prepared by Receiving Party and\or its Representatives on Confidential Information basis), and expunge all copies of the Confidential Information from any computer or other device.

一旦披露方提出书面返还要求，接收方及其代表应立即向披露方返还该保密信息并且销毁以任何形式存在的保密信息（包括，但不限于任何保密信息复印件以及由接收方和、或其代表依此完成的任何笔记、总结、分析、编辑、备忘录），从计算机或其他装置中擦去含有该保密信息的记录。

在现代互联网和电子化的环境中，销毁或返还信息有很大的操作难度，但是披露方为了在必要的时候拥有要求其返还的权利，一般会在协议中对此做出约定。

6、特别声明

特别声明部分通常是保密信息的披露方或接收方对保密信息的完整性、准确性和其对保密信息的所有权的相关声明，该部分对于确定保密信息的范围保护当事人的权利具有重要意义。如：

The Receiving Party agrees that all Confidential Information will remain the exclusive property of the Disclosing Party. Nothing contained in this Agreement shall be construed as granting or conferring right to the Receiving Party.

接收方承认本协议所涉及的保密信息为披露方独家所有，签署本协议不代表授予接收方或向其转让任何权利。

It is expressly acknowledged and agreed that the Disclosing Party makes no express or implied warranties or representations directly or indirectly to the Receiving Party of any of the Confidential Information as to the accurancy or completeness of the information contained therein.

信息接收方明确知道并同意，披露方对于其向信息接收方披露的本协议规定的保密信息的准确性和完整性并没有直接或间接做任何明示或默示的陈述或保证。

7、法律救济

法律救济（remedies）有时也称为争议解决(settlement of disputes)指的是协议的当事人对于将来可能出现的争议问题所采取的解决争议的方法或途径，最终目的还是为了合同的执行，当然，即使当事人没有在协议中明确约定争议的解决方法，当事人也会采取合理的方式去解决或者诉诸法律。如：

The Parties hereto all acknowledge and agree that damages would not obtain an adequate remedy for breach of the provision of this Agreement, and therefore Disclosing Party shall be entitled to enforce the provisions of this Agreeement by obtaining specific performance, injunctive relief, and other remedies for any actual breach of the provisions hereof.

本协议各方认可并同意：如有违约，违约金不是唯一的救济方式。披露方有权要求实际履行、获得救济令或其他方式对本协议的实际违约进行法律救济。

争议的解决最常见的就是调解、仲裁和诉讼。在日常的商务实践中，最常见的就是仲裁，因为仲裁在国际民商事实践中的重要地位，笔者在下一节详细讲述，在此不再展开。

8、条款的独立性

条款的独立性是英文合同或协议中的一个标准条款，为避免合同或协议中某个条款无效或无法执行而导致整个合同或协议无效而由当事人订立的条款。对此约定，大部分国家都承认其效力，约定此条款，可以通过合同本身就可以看出该条款是否有效，而不必通过法院去认定，从而为合同或协议的当事人节省大量的时间和金钱。该条款的无效并不会影响合同或协议的其他条款或整个合同的执行，从而有利于当事人的合同目的，同时，也可以防止合同一方因为合同中某些不重要的事项不合法或无法执行而逃避整个合同义务。如：

Should any portion or provision hereof prove to be invalid or unenforceable, the rest hereof shall not be affected by such invalidity or unenforceability.

如本协议的任何条款或规定被证明无效或不可执行，本协议的其他条款不受此影响。

9、完整协议

在任何协议的结尾处，我们经常看到该条款，完整协议条款是和英美法对合约的解释密切相关的，因为英美法中解释合同或协议的首要的原则是"four corner of the document"即"四角原则"也就是说对合同或协议的解释必须要根据合同或协议的本身，任何协议签署前双方达成的口头或书面材料都不得作为解释的证据，所有的解释都必须以合同或协议本身为原则。如：

This shall constitue the entire agreement between both parties with respect to the Confidential Information and shall supersede any and all prior agreements and understanding of the parties relating thereto.

本协议构成双方就保密信息所达成的完整协议，并且将取代双方之前就此达成的全部协议和谅解。

10、适用法律

根据英美合约的当事人意思自制原则，当事人可以约定合同或协议所适用的法律或称为管辖法，当事人都希望使用自己国家的法律或自己熟悉的法律来进行管辖，但是在实践中，不可能随人所愿，有时候当事人就约定使用第三国的规则或原则来管辖，其也是合同中的一个标准条款，在此不再赘述。如：

This Agreement shall be construed and governed in accordance with the laws of -------.

本协议将按照----法律解释及关系。

（三）结尾

合同或协议的结尾部分通常包括协议所使用的语言及效力、签署人的姓名、签署的时间、协议的份数等条款。如：

This Agreement will be signed both in Chinese version and English version, and both versions shall be the same effect. If there remains unresolved conflict between two languages, the English version will prevail.

本协议以中英文书就，具有同样效力，如存在冲突，英文为先。

在协议的最后，通常会见到"IN WITNESS WHEREOF"条款，通常放在主条款之后，签署之前，在英国法律下，如果你希望该合同能成为"deed"(契约)，则最好规定该条款，如：

IN WITNESS WHEREOF the parties have caused this Confidentiality Agreement to be signed on the date first above written.

兹证明，本协议双方已于文首所列日期签署本保密协议。

三、仲裁的保密

商务仲裁的一个主要的特点就是当事人可以自由约定解决争议所适用的仲裁规则和程序，但是这种自由有时候却会带来不必要的麻烦，国际仲裁的程序和裁决书的保密问题就是一个值得关注的问题。有的国家承认默示的保密义务，有的国家不承认。

不承认默示的保密义务的国家。瑞典最高法院在Bulgarian Foreign Trade Bank Ltd. V. AI Trade Finance Inc.,案件中裁决，在商务仲裁中不承认默示的保密义务。澳大利亚和美国也不承认这种商务仲裁的默示的保密义务。

承认默示的保密义务的国家。新西兰1996年仲裁法第14条规定：对本协议项下的与仲裁程序相关的信息或根据本仲裁程序所做的裁决，当事人不得印刷、出版、披露或交流，除非当事人另有约定。英国和法国承认对这种默示的保密义务。中国《国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第37条："不公开审理的案件，双方当事.人及其人、证人、仲裁员、仲裁庭咨询的专家和指定的鉴定人、仲裁委员会秘书局的有关人员，均不得对外界透露案件实体和程序进行的情况。"我国的仲裁规则也是承认默示的保密义务的。

为避免争议最好的解决办法就是在协议中明确约定仲裁的范围、仲裁机构、仲裁意思表示、仲裁效力、仲裁规则、仲裁语言、仲裁内容的保密与否等。

（一）仲裁意思表示

当事人在保密协议中约定了仲裁条款，就是做出了仲裁的意思表示。如：

The direct negotiations, mediation and arbitration required under this Agreement shall be kept strictly confidential by the Parties and must not be disclosed to third parties.

双方根据本协议进行直接的谈判、调解和仲裁应严格保密，不得披露给任何第三方。

（二）仲裁范围

仲裁的范围就是当事人约定的需要提交仲裁的事项或内容。如：

Any dispute related to the existence, validity, termination, and\or construction of the Agreement.

与本协议的存在、效力、终止和\或解释方面的争议。

约定了该仲裁的范围，就是限定了保密信息的保密保密范围，这在保护商业秘密中起着非常重要的作用。

（三）仲裁机构

仲裁分为机构仲裁和特别仲裁，世界上大多数国家都承认机构仲裁，但对特别仲裁却有不同的规定，我国要求必须采用机构仲裁，不承认特别仲裁，但我国承认在国外采用特别仲裁所做的裁决结果。目前世界上主要的仲裁机构有国际商会仲裁院、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、美国仲裁协会、香港国际仲裁中心、英国伦敦国际仲裁院、中国国际经济贸易仲裁委员会。

（四）仲裁效力

各国对仲裁效力的认定也不同，英美国家的仲裁庭通常都会裁定仲裁条款有效，除非该条款实在无法适用。但是我国对仲裁条款的效力要求比较严格，我国仲裁法规定，合同方应该选定仲裁委员会，否则，该仲裁条款很可能被认定为无效。如果适用中国的法律，最好指定具体的仲裁机构，约定仲裁地点和仲裁规则。下面是一比较全面的仲裁协议的保密内容，仅供参考：

The direct negotiations, mediation, and arbitration required under this Agreement shall be kept strictly confidential by the Parties and must not be disclosed to third parties. This non-disclosure obligation includes the existence, content, or results of any dispute resolution proceeding or any materials prepared or submitted in connection with these proceedings. Disclosure may, however, be made to the extent necessary to accomplish any of the following:

(a)To enforce this Agreement, including arbitration agreement and any arbitration award or judgment.

(b)To apprise the Affiliates of a Party of the status of the proceedings.

(c) To respond to a request by the auditors of a Party.

(d) To comply with legal requirements, including subpoenas and orders of a court having jurisdiction.

双方对根据本协议要求进行直接谈判、调解和仲裁应严格保密，不得向第三方披露。不得披露的内容有争议解决的存在、内容和结果或准备或提交的与这些争议解决有关的材料。但如果为了下列目的，可以做必要披露：

（1）为执行本协议，包括仲裁协议和仲裁裁决或判决；

（2）通知一方的关联公司有关诉讼状况；

（3）对一方的审计要求的回复；

（4）遵照法律要求，包括传票和管辖法院的命令。

总之，仲裁的保密因为各国有其不同的规则和要求，所以在此特做简要分析，根据具体环境和情况，当事人还需慎重考虑做出有利于己方的约定。

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