法院调解制度研究范文

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法院调解制度研究

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一、日本法上的当事人合意解决纠纷机制—诉讼上和解与民事调停的双轨制运行

日本法上的当事人合意解决纠纷制度包括诉讼内的和解制度与附属于法院的调停制度。这两种制度的相互协作,使民事纠纷除了法院居中裁判外,当事人可以最大限度地根据其意志自由处分其权利。

(一)诉讼内的当事人合意制度—诉讼上和解

诉讼上和解是指在当事人提起诉讼后,诉讼处于系属的状态下,双方当事人在法院(法官)面前达成和解,并将和解内容记载于和解笔录的情形。[1]它是通过把当事人之间的合意解决纠纷的方式作为一项制度纳入了诉讼程序中。[2]日本民事诉讼法明确规定了法院(法官)进行和解尝试的义务。

1.诉讼上和解的性质

诉讼上的和解一方面具有双方当事人自主解决纷争的性质,另一方面由于这种纠纷的解决是在法院进行的,并使诉讼因此而终结,因此诉讼上和解又具有与确定判决相同的效力。因此,关于诉讼上和解的性质在日本引起了深入的讨论。日本新民事诉讼法没有明确规定诉讼上和解的性质,学界有四种不同的观点,即私法行为说、诉讼行为说、并存说与两性说。[3]日本法院通过判例认可两性说,即诉讼上和解兼具民法上的和解和诉讼上合意这两种要素的行为,[4]具有实体法和程序法的要件。

2.诉讼上和解的主体

根据日本新民事诉讼法第89条的规定,法院不管诉讼进行到任何程度,都可以尝试和解,或者使受命法官或受托法官尝试和解。尝试进行和解的不仅是受理诉讼的法院,接受命令的法官和准备程序的法官都可以进行。以合议形式审理时,在实务上由接受命令的法官履行和解程序的情况比较多。[5]

3.诉讼上和解的具体运作

根据日本民事诉讼法的规定,日本的法官在任何时期都可以进行和解劝告。理论上一般认为,法官进行和解劝告的时机宜在整理当事人之间的主张和证据之后进行,因为此时法官对案件的概要和争点有了一定的了解,更利于和解劝告的成功。但是法官在实践中没有关于和解时机的确定性做法,他们更倾向于在诉讼的早期就积极进行和解劝告。为鼓励当事人达成和解,日本民事诉讼法修订后,还总结了家事审判和民事调停的经验,增加了两种方法:通过受理书面材料达成和解[6]和仲裁性和解。[7]

4.诉讼上和解的效力

根据日本民诉法第267条的规定,裁判上的和解一旦记载于笔录中,将发生和确定判决相同的效力。可以终结诉讼程序,具有执行力和形成力。

5.诉讼上和解的救济

诉讼上和解作为一种解决纠纷的制度,有对诉讼上和解制度的救济途径。

(1)程序上有瑕疵时,当事人可提起再审之诉。裁判上和解具有和诉讼程序判决同样的效力,如果存在程序上的瑕疵,可以提起再审之诉。[8]

(2)实体法上有瑕疵时,当事人可以主张诉讼上的和解无效或者撤销。裁判上的和解如果存在错误则可主张无效,如果和解的作出是因为欺诈、强迫时,可主张撤销和解协议。法律上没有明确规定和解无效的方法,但是根据判例,有三种途径:第一,向进行和解的法院提出指定新的辩论期日的申请,同时申请法院对“和解的无效”作出判断,即通过继续进行原来诉讼的方法主张和解的无效。第二,通过另行起诉的方法提起确认和解无效之诉来主张和解中无效或撤销的方法。第三,依据执行法规定提起请求异议之诉,进而否定基于和解协议的强制执行方法。就实际案件状况看,以错误或欠缺权作为无效或撤销的事由的案件占据着压倒性多数的比例。[9]

(3)对方当事人不履行和解协议或履行不能时,当事人可以申请解除和解协议以恢复原来的诉讼。如果和解协议本身没有瑕疵,但是当事人在诉讼终结后不履行和解协议或不能履行和解协议,或有法定的解除权时,可能导致和解的解除。根据判例,解除和解协议使诉讼恢复到原状,仍然属于原法院受理的案件,应申请新期日进行审判。[10]

根据司法统计年报,地方法院一般民事诉讼一审终结的案件中以和解结案的比率每年都超过30%,在简易程序法院的比率为不到30%, [11]由此可见诉讼上和解在纠纷解决中所起的作用也是很重要的。

(二)附属于诉讼的当事人合意制度—民事调停制度

调解程序,是指经设置于法院里的调解委员会的斡旋、调停,使当事人达成解决纠纷合意的程序。[12]民事调停是附属于法院的纠纷解决方法。

在日本,调停制度有着悠久的历史。作为一项法律制度的调停制度最初始于为了解决土地及房屋租赁纠纷而实施的《土地及房屋租赁调停法》。1947年日本颁行了《家事审判法》。1951年,日本国会通过了《民事调停法》,除了家事案件和劳动案件外,所有的民事纠纷都被纳入民事调停的范围,经过修改后该法沿用至今。《民事调停法》、《家事审判法》和《民事调解规则》(由日本最高裁判所根据《民事调停法》制订)构成了现在的日本调停制度的框架。家事调停除了采用前置程序以外,与民事调停基本相同。

1.民事调停的性质

日本民事调停法的宗旨是当事人在互相让步的基础上,合情合理的解决有关民事纠纷,[13]即通过法院调停机构的斡旋、居中调解,使当事人互相作出让步达成合意以解决纠纷。调停机关对纠纷当事人的居间调停固然具有重要意义,但是只有当事人达成合意,调停才具有效力。“使调停具有与确定判决相同效力的最终正当化根据正是在于这种合意,而且除此之外再没有其他”。[14]这些都说明了民事调停在性质上都强调了对当事人处分权的尊重。

2.民事调停的机关

民事调停由调停委员会进行。调停委员会由调停主任1名和2名以上(通常为2名)的民事调停委员组成。调停委员会的主任是法官,但并不是审理案件的法官。民事调停委员不是法官,而是国家法律规定的法院中的非专职法院工作人员,属于特别职务的国家公务员。调停委员一般包括(人品和见识都很高且年龄在40到70岁之间)有法律职业资格的人、专家调停委员和一般调停委员。[15]

3.民事调停的具体运作

(1)当事人申请调停。日本的民事调停在简易法院进行,民事调停程序因当事人向法院提出调停申请而启动。调停委员会有权决定是否对案件进行调停。[16]调停委员会决定对案件进行调停的,在调停前,调停委员会认为必要,可以根据当事人的申请采取“调停前的措施”,即命令对方当事人及其他利害关系人禁止变更现状或处分物品,并可禁止其不利于调停的行为。[17]

(2)受诉法院依职权交付调停。在诉讼过程中,受诉法院认为合适时,可以依职权将案件交付调停,可以让有管辖权的法院处理或受诉法院自己处理。受诉法院自己处理调停案件时,调停主任由受诉法院在法官中指定。交付调停的案件,如果调停成立或作出替代调停的决定时,则视为撤回诉讼。[18]

4.民事调停的结果

(1)达成调解协议。如果当事人在调停中达成协议,并记载于笔录上时,调停即为成立,原记载的笔录同审判上的和解具有同等的效力。[19]调停成立的交付调停案件被看做撤销诉讼。[20]调解书同审判上和解具有同等效力(即与确定判决有相同的效力),因此具有执行力。

(2)法院作出替代调停的决定。[21]在调停委员会进行的调停没有达成协议希望的情况下,法院认为适当时,可听取组成该调停委员的民事调停委员会的意见,并考虑双方当事人的衡平,权衡案件,在不违反双方所申请的旨意的限度内,以职权作出解决案件的必要的决定。决定可以命令支付金钱、交付物品及其他财产上的给付。

(3)未达成调解协议。调停委员会认为当事人之间没有达成协议的希望或者达成的协议不合适时,如果法院不作出替代调停的决定,则委员会可以终止案件,就作为调停未成立中止案件。[22]

5.对民事调停的救济

(1)对替代调停的决定的救济。当事人从接到替代调停的决定通知之日起2周内,可以提出异议申请。在2周内提出异议申请的,该决定就失去其效力。未在法定期限内提出异议申请的,该决定具有同审判上和解同等的效力。[23]

(2)对调停程序中作出裁判的救济。对在调停程序中作出的裁判,可以在2周的抗告期内提出即时抗告。[24]

6.民事调停与诉讼的衔接

日本《民事调停法》规定了民事调停与诉讼的衔接。如果调停未成立或替代调停的决定失效,申请调停人可以在接到通知之日起2周内提起诉讼,该诉讼视为从申请调停时开始提起[25](家事调停则实行调停前置程序,在提起诉讼前必须先经过家事法庭的调停,如果当事人没有提交调停,法院则会将案件首先提交调停)。

二、日本法上的民事调停与诉讼上和解制度的几点启示

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关于指导部门要有想法。简而言之，就是指导和管理人民调解工作的机关要有衔接的想法和动意。根据国家有关法律法规，指导人民调解组织的工作，是法律赋予基层人民政府和人民法院的职能。基层人民政府的职能具体落实在市、区县司法行政机关身上。指导部门要有想法是说，市、区县司法行政机关与市、区县人民法院要对人民调解衔接民事诉讼一事具有相同或相近的认识，能够取得共识并意欲付诸实施。笔者认为，最完美的表现方式就是通过双方协商，共同出台实施意见或做法，从而规范这一项工作。至于如何取得共识，司法行政机关应积极主动进行论证和前期准备工作，拿出具体设想和操作规程，争取法院最大限度的理解和支持。

关于实现衔接要有办法。衔接的办法往往是指衔接的途径。既然两者衔接更多的在于双方工作层面上的相互借力和参与，笔者认为，可以通过尝试以下具体做法实现衔接：即人民法院在民事审判工作中，坚持先行调解理念，将调解贯穿于工作全程始终，并将调解工作向前延伸，注重发挥人民调解的作用。

事实上，调解已深深扎根于解决民事纠纷的诉讼制度之中。从笔者对全国各地法院对诉讼调解工作了解的情况看，各地法院都将调解贯穿于审判全过程和各个不同的诉讼阶段。如送达状副本和应诉通知书时进行“送达调”；询问被告答辩时进行“答辩调”；双方当事人同时到庭后进行“即时调”；庭前准备阶段在交换证据时进行“听证调”；庭审阶段进行“庭审调”；同时法院发挥双方委托律师作用，促使当事人庭外和解进行“庭外调”；以及在定期宣判送达前，应一方当事人请求进行“庭后调”。市中级人民法院《关于进一步加强民事诉讼中调解工作的意见》（宁中法[2002]65号）也规定，凡是《意见》规定应当调解的案件，都应当进行调解；凡是有调解可能的案件，都应当尽量调解。所有这些，都说明了法院自身的诉讼调解工作，与人民调解衔接本身并无太大关系。笔者认为的衔接，是指对未进入诉讼程序的民事案件的衔接，以及人民调解组织对已进入诉讼程序的民事案件的参与。对于这两类具体工作的衔接，笔者认为可以通过以下具体做法实现：

1、实行立案前调解。凡未经人民调解委员会调解的符合《民事诉讼法》第142条规定的一般民事纠纷，或双方当事人在同一社区的婚姻家庭、邻里纠纷、小额债务等案件，当事人到法院立案诉讼的，立案庭应主动宣传人民调解工作的特点、优势，告知或建议当事人先经人民调解组织调解。双方当事人接受建议的，法院接待人员应与街镇人民调解委员会取得联系，将此案件移送街镇人民调解委员会，暂缓立案。或者在查明情况基础上，主动联系基层民调组织，及时掌握纠纷情况，安排专人参与诉前调解。

2、实行审判中调解。对于已经立案可适用简易程序审理的一般民事案件，承办人应做好宣传动员工作，告知当事人通过人民调解处理的目的与意义。如当事人同意诉外调解的，立即办理撤诉退费手续。如当事人坚持要求诉讼，审判人员发现存在调解可能的，也应及时与当事人所在地的民调组织联系，邀请其一起参加调解，加强调解效果。

3、法院在审理涉及人民调解协议的民间纠纷案件时，对可能变更、撤消或者确认无效的人民调解协议，应通过司法局通知主持调解的调解员参加庭审旁听。

4、人民法院赋予经过公证的具有债权内容的人民调解协议具有强制执行效力。在人民调解员主持下达成的具有债权内容的人民调解协议，由法院与司法行政部门协作，通过公证机关依法赋予调解协议强制执行效力。债务人拒不自动履行协议的，只要债权人向法院提出申请，法院受理后直接进入执行程序。

5、各区县人民法院、法庭与司法局定期召开联席会议，采取以会代训方式，评析审理过的人民调解协议书，总结经验，指出不足，提高人民调解业务水平。

6、人民法院应聘请或特邀街镇人民调解委员会成员作为人民陪审员，参与民事案件的审理。通过以审代训方式，增强调解队伍业务知识。

7、人民调解组织要积极主动配合法院做好各个环节的调解工作，帮助优化民事审判环境，关键是坚持依法调解原则。依法调解是人民调解工作的生命所在。对平等主体之间的民事纠纷，人民调解组织一要找准双方争议焦点，有针对性地做好双方的思想工作；二要找准双方利益平衡点，引导当事人达成调解协议；三要找准法理与情理融合点，综合发挥法律与道德规范的双重作用。核心是要善于引导当事人依法达成调解协议。

8、人民调解组织要建立纠纷移送制度。通过对纠纷的审查，分清纠纷性质，确定采取何种调解方式。对不符合人民调解范围或不适宜人民调解的纠纷，要在24小时内移送有关部门处理。对同时具备行政性质和民事性质等多重性质的纠纷，要能够依据纠纷性质分别提出调处意见，指导并促使矛盾双方在各自程序中依法运作。

9、人民调解组织要建立引导机制。对于当事人不接受调解，或调解不能达成协议的，人民调解组织要说服和引导当事人进入诉讼调解途径处理矛盾纠纷，并主动向法院提供相关情况，以便纠纷及早解决。对确有困难的当事人，可以提请司法行政机关提供法律援助。

10、人民调解组织要建立共同调解制度。对不属于人民调解范畴的一些纠纷，尤其是已经诉讼到法院的民事案件，要积极配合人民法院做好当事人的思想教育工作，并协助做好调解工作，防止矛盾纠纷激化。

关于具体作为要有章法。具体作为要有章法是指：要通过建章立制，保障人民调解和诉讼调解衔接工作的规范有序。为保证人民调解、诉讼调解有机衔接，笔者认为应当建立以下有关工作制度：

1、联系与会议制度：市法院与市司法局各确定一名联系协调人，每季度召开一次联系会议。主要是双方适时制定阶段性工作计划，明确各自工作目标；交流工作信息，总结工作经验，解决存在问题；讨论有关指导工作的重大决策。各村（居）、街道民调组织具体确定一名工作人员与区县法院或当地法庭进行定期联络，形成点、线、面相结合的三级民调组织联系网络。

2、人民调解指导员制度：法院选派具有丰富民事审判经验的法官到各社区担任人民调解指导员，指导人民调解工作。人民调解指导员负责对该社区的人民调解员进行人民调解工作的业务指导与培训工作。各区县法院、法庭要确定一名法官作为人民调解指导员，并将指导员的姓名、电话印发给各街镇、村（居）民调组织。同时，各区县司法局将辖区内的街镇、村（居）民调组织人员姓名及其联络方式等信息提供给指导员，以便于加强沟通与联系，及时做好指导工作。

3、指导与培训制度：人民法院要加强对民调组织的业务指导与培训。加强对民调委员的业务指导可以采取各类方式：一是定期举办培训班。培训形式包括定期或不定期的系统授课、专题讲座，主要讲解与人民群众日常生活密切相关的新颁布的法律、法规等知识以及调解方法、技巧；二是包片指导方式。由法庭的审判人员具体负责一个街镇的民调指导工作，时常到民调委员处了解情况，进行指导。三是以会代训方式。法院审判人员可以定期参与各街镇调组织例会进行答疑释惑；四是以庭代训方式。对一些典型案件，法院可以到各街镇村居就近开庭，组织调解人员现场旁听；或者各基层法庭及业务庭经常选择一些典型案件，邀请人民调解员到庭旁听，组织调解人员到法院旁听开庭，观摩调解技能，学习相关法律知识，增强他们的法律素养，特别是提高他们识别证据、认定事实和组织调解的能力。

4、调解协议书评阅制度：司法行政部门要督促各级民调组织建立台帐制度，凡启动民调程序的纠纷均需手续齐备，材料规范，结案后及时装卷，以备检查。对于人民调解协议，司法局、法院要选派专人定期进行评阅，对不足之外及时指出，认真改正，不断提高调解协议的制作水平。对于经人民调解达成的协议，当事人不服的，法院依法受理。对不具无效和可撤消因素的人民调解协议，法院予以维持，以维护人民调解的法律地位，提高社会公信力。

5、人民调解诉讼前置制度：对双方当事人在同一村居社区的婚姻家庭、邻里纠纷、小额债务等案件，法院立案庭要主动宣传人民调解工作特点、优势，建议当事人先经人民调解组织调解。双方当事人接受建议的，暂缓立案。

经人民调解组织调解后无法达成协议，或达成协议后一方无正当理由拒不履行的，由村（居）社区人民陪审员在立案后一周内再次调解，力促双方达成协议或自动履行调解协议。经人民陪审员先行调解仍未达成协议或拒不履行人民调解协议的，法院依法开庭审理。

6、信息沟通与反馈制度：法院对于涉及人民调解协议书的案件，无论是确认还是判决变更、撤消或被确认无效，都要及时将审理信息反馈给司法行政部门及基层民调组织，以便共同做好这类调解工作。人民调解委员会要及时将法院交办的调解案件结果和情况进行回复、报告。对人民调解委员会调处不成功的纠纷，及时派出审判人员进行指导或参与调解，将基层调解员情况熟和法院审判人员业务精的优势结合起来，实现人民调解和法院调解的优势互补。

7、疑难案件会诊和研讨制度：人民调解组织遇有疑难复杂纠纷难以处理的，可以及时与法院的人民调解指导员取得联系，请求其进行疑难案件会诊。法院在“不缺位、不错位、不越位”的前提下，可以就相关法律适用问题进行咨询，努力实现人民调解与诉讼调解在纠纷解决机制上的互补与协调发展。法院通过加强对民调工作的指导，参与疑难调解案件会诊，尽量使群体性纠纷解决在社区中而不形成诉讼。同时选择一些疑难案件，组织人民调解员共同研讨，既开拓他们的眼界，又增进其综合分析法律与解决实际纠纷的能力。

8、首席调解员担任人民陪审员制度：利用民调委员熟悉群众、了解群众心理等特点，法院可以挑选素质较高的民调主任，提请当地人大常委会，通过一定程序任命为人民陪审员，参与诉讼案件审理及一些辅工作。经法院批准，人民调解员可以以见习人员身份参加一定期限的法院审判工作，旁听开庭、调解，担任人民陪审员等。

9、跟班学习和联调制度：各区县司法局有计划经常性地选派基层调解骨干到法院各业务庭室、基层法庭跟班学习，使他们亲身感受和体会审判人员处理纠纷的全过程，从而提高其调解技能。法院可以尝试民调、审判联动新机制。对于一些简单的民事纠纷案件，法院可以尝试由特邀人民陪审员或人民调解委员会人员进行调解。达成协议的，由法院制作调解书。从而充分利用民调组织的人力资源，增强审判工作的民主性、公开性，接受群众监督，从而提高诉讼调解的社会效果。

10、评比与奖励制度：市法院及市司法局应定期对指导人民调解工作进行评比。对工作表现突出、工作成绩显著的法官和集体进行表彰和奖励。及时宣传典型案例和先进事例。

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【关键词】民事诉讼；调解

【中图分类号】DF7 【文献标识码】A

【文章编号】1007-4309（2012）03-0057-2.5

一、从我国调解制度的历史看法院调解制度存在的必然性

我国调解制度可谓源远流长，原始社会纷争的解决基本上都采用民间调解的方式，恩格斯曾经指出：“一切争端和纠纷，都是由当事人的全体即氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决；…在多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了”。可以说，这是调解的原始形式。到了阶级社会，调解更是被官吏及普通老百姓所接受，据史料记载，周代的地方官司吏中就有“调人”之设，职能是“司万民之难而谐和之”。而在春秋时期，孔子可谓是我国古代的调解制度的理念的创始者，他憧憬着“必也使无讼乎”的社会，调解制度在中国古代之所以这么盛行，是由于深受儒家贵在持中、贵在尚中思想及“合文化”的影响。中国作为一个“礼仪之邦”，儒家的纲常伦理深深的渗入到社会生活的各个方面，成为普通性的社会规范和社会行为的价值标准，这种文化传统使调解的作用经久不衰。同时也正由于调解的盛行，从而积累了丰富的经验，形成了古代整套的调解制度，这在世界法制史上是少有的。

在近代，法律的频繁改制社会的动荡并没有导致调解这一个传统的解决纠纷的方式得到衰败，相反，正是由于这个时期的法律的频繁改制导致的法律缺失使得这一个时期的纠纷很大一个比例仍然是由调解来解决的。在现代，建国之后的相当长的历史时期内，“十六字方针”（“依靠群众、调查研究、调解为主、就地解决”）一直被奉为民事审判的最高指导原则。1982年试行的民事诉讼法秉承了根据地的传统也规定了“着重调解”原则；现行《民事诉讼法》第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解”。可见，法院调解与中国传统的“和为贵”文化一致。百姓在“和为贵”的儒家思想的熏陶下，发生纠纷后多寻找较为缓和的途径解决，解决纠纷的着眼点并不是确定或维护什么人的权力，而是要辨明善恶，平息纷争，重新恢复理想的和谐。即使到了今天，这样的文化传统依然能唤起人们心中潜藏的认同感。虽然随着社会结构发生变化，调解制度也发生转型以适应新的形势，其所实施的主体和所依据的标准已然不同，但作为一种纠纷解决方式依然盛行不衰，现阶段，在我国人民法院审理的全部民事案件中，调解结案的比率虽然呈下降趋势，但与判决相比仍占绝对多数，已形成“调解型”的民事审判方式。以上种种都体现了法院调解制度存在的必然性。

二、从调解的作用看法院调解存在的必要性

首先，法院调解能过彻底的解决纠纷。法院调解本质上是一种以合意为核心要素的解决纠纷的方式，是私法上意思自治原则在纠纷解决领域的延伸。当事人自愿协商、互相谅解、自觉让步、自愿达成协议，因而，调解结案的，不仅不发生上诉问题，而且，一般也能由当事人自动履行，这样，就能迅速而彻底地解决当事人之间的纠纷，做到“案结事了”，节约了诉讼资源。而判决结案的，当事人往往上诉、申诉、上访不断。其次，法院调解可以缓和双方当事人对立情绪，促进双方和平共处。一般来说，纠纷当事人双方之间存在着严重的利益分歧。法院判决是以强硬的方式来宣告双方的权利义务，解决了纠纷，但是当事人之间的矛盾未必就能随之化解。而法院调解能够把双方当事人聚到一起，坐下来心平气和地探讨各自的要求，在相互理解、退让的基础上达成调解协议，更富有人文关怀气息法院调解有利于促进社会稳定和经济发展。再次，法院调解有利于提高法院工作效率。审前调解和简易程序中的调判结合，可以较大地提高发源地审判工作效率，实现案件的繁简分流，有利于法院资源的合理分配。最后，法院调解规避了法律适用的局限性。调解范围可以不受诉讼范围的限制，双方能够全面阐述自己的诉求。从程序方面而言，法院调解灵活方便，当事人可以更为直接表达意见，有利于快速准确地找到争议点。从实体方面而言，法院调解所适用的规则不受法律法规限制，只要不违反法律强制性规定都可以适用，这样避免了法律法规的滞后性。目前，法院判决的难题不仅在于司法权威、司法程序等诸多方面的原因，还在于很多纠纷本身无明确的法律依据，由法院根据自由裁量权做出的裁判一方面很难保证当事人和社会能够接受，另一方面也会造成法律适用方面的极大的不统一和不确定的结果。法院通过调解，能够较少的受到社会的指责。

法院调解是我国诉讼纠纷解决的重要方式之一，在我国的民（商）事审判中占有主导性地位。根据最高人民法院近年来的司法统计数字，我国民（商）事一审案件中调解结案的比例始终保持在近60％左右，从以上数字比例可以看出，调解在审判活动中的发挥着巨大作用，坚持调解是十分必要的。

三、我国法院调解制度的特点

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一、基本情况

目前，__县五乡两镇人民调解委员会共有41个，人民调解员21名，20__年—20__年，乡镇人民调解委员会共调解处理的民间纠纷161件，司法所调解处理的民间纠纷19件，其中以草场纠纷、牲畜纠纷、婚姻家庭纠纷、酗酒打架引起的民事赔偿纠纷占90%，人民调解委员会调解纠纷占调解社会纠纷的89%，在调研中，我们发现各乡镇司法所、人民调解委员会通过近年来的不懈努力，已经能及时处理乡镇、社区居民的简单纠纷，各乡镇党委也将构建社会和谐作为保障经济可持续发展的重要任务来抓，结合当地实际创新了一些新举措，在建立“社会调解新机制”上有较为借鉴的经验。

二、当前突出的问题

调研组一行同各乡镇政协委员，人大代表及离退休职工代表，人民调解委员会成员、司法所人员、乡妇委会工作人员，村委会委员和村民亲切交谈并发放征求意见表。多年来，各乡镇利用人民调解和行政调解对不少问题得到了不同程度地解决，但从调研的区域看，还存在一些不利于社会和谐稳定的问题。

一、刑事案件尤其是农牧区牲畜盗窃案件中，部分发生法律效力的裁判文书没有得到有效的执行。而导致人民群众之间因财产无法挽回而与被告人发生新的矛盾，致使国家法律在群众中的公信力下降。

二、法院对基层农牧民的诉讼基本常识宣传力度不够，法官到村、社区现场办案较少，人民群众心中的疑难问题没能及时得到解决。使部分农牧民不知道如何“打官司”。

三、人民调解员的法律知识欠缺，以至于人民调解员的在调解邻里纠纷中不能更好的运用法律知识水平提高调解纠纷的技巧。

四、衔接诉讼调解和人民调解的工作方式不完善。

三、采取的措施

（一）建立相应的工作制度，探索建立人民调解与诉讼调解衔接的工作机制

在具体工作中，我们主要通过人民调解员参加诉讼调解、法官到乡镇、村调委会进行个案指导、部分有支付内容人民调解协议书法院通过简易程序出具人民法院调解书等形式进行衔接。人民法院已经受理的简易的民事案件，根据当事人的意愿可以进行诉讼调解的，县法院邀请村调委会主任、司法所人员与法院审判员共同进行调解。经人民调解委员会调解成功的矛盾纠纷，有支付内容的，经双方当事人同意，当事人可拿着人民调委会制作的人民调解协议书，到法院启动诉讼程序，根据人民调解协议书的内容制作人民法院调解书，进一步确定人民调解协议书的法律效力。

（二）建立人民调解员多渠道参与诉讼机制，实现调解业务对接

一是设立审前调解组，积极引入人民调解员参与审前调解。所有民事案件征得当事人同意后，在立案后开庭审理前均先由审前调解组进行调解。对适宜人民调解的婚姻家庭、邻里纠纷等案件，做好宣传工作，在尊重当事人意愿的前提下，邀请当事人所在社区的人民调解员参与调解或委托人民调解员进行调解。当事人经调解达成调解协议的，根据当事人的申请依法确认并制作调解书。

二是建立社区巡回调解制度。根据案件的具体情况，不定期到各社区就地调解民事案件，同时，邀请社区人民调解员参与调解，实行优势互补，实现人民调解和诉讼调解在运行机制上的高度协作。

三是吸收法律知识较高、调解经验丰富的人民调解员担任人民陪审员，参与诉讼调解和案件审理，充分发挥人民调解员扎根基层，熟悉社情民意，群众威信高的优势，更好地体现司法亲民、便民和为民的服务理念。

（三）建立人民调解协议确认机制，实现调解效力对接

从这次调研情况看，随着社会的发展，人民调解的解决纠纷的数量与法院审理的民事案件数相比呈下降趋势。其中的一个重要原因就在于人民调解协议的法律效力不明确，当事人往往随意反悔，使调解协议成为一纸空文。这样，既对遵守协议的一方当事人不公平，也浪费了宝贵的社会资源。

人民调解协议完全具备民事合同的特征和性质，应当依法具有民事合同的法律效力。严格按照最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》，正确认定人民调解协议的法律效力。对于符合司法解释规定的调解协议，一方当事

人反悔而至法院的，只要调解协议内容是双方自愿达成的，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，不损害国家、集体、第三人利益及社会公共利益，不存在重大误解或者显失公平的情况，都以调解协议的内容为依据作出判决，提高人民调解工作的公信度。

加大涉及人民调解案件的执行力度。当事人持生效的人民调解协议申请支付令，经审查符合法定条件的，及时发出支付令；对于债务人在法定期间不提出异议又不履行支付令的，承办法官应告知债权人可以向法院申请强制执行；对具有债权内容且经公证机关公证的人民调解协议，当事人申请法院强制执行的，应及时受理并予以审查和执行。（四）建立完善相应的工作制度，加强对人民调解工作的指导

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第16条、《中华人民共和国人民法院组织法》第22条的规定，指导人民调解委员会的工作是人民法院的职责。因此，我院就应当不断总结经验，深入探索研究，切实加强和改进对人民调解委员会工作的指导。

加强对人民调解组织的指导，提高人民调解工作的质量，是多渠道解决矛盾纠纷的一个重要环节。人民法院要加强对新情况、新问题的调查研究，进一步研究完善衔接诉讼调解和人民调解的工作方式，注意引导群众重视人民调解的作用，积极以简捷经济的方式化解矛盾纠纷。要积极配合当地司法行政部门，采取多种方式、多种途径，对人民调解员进行业务培训，提高人民调解员的法律知识水平和调解纠纷的技巧。

为实现人民调解与诉讼调解的有效衔接，加强对人民调解工作的指导，需要逐步建立完善相应的工作制度。

1、联席会议制度。定期召开法院、司法局联席会议，探讨人民调解与诉讼调解的衔接工作，总结工作经验，查找存在的问题，通报工作情况，制定完善措施，修订工作制度，进一步规范完善人民调解与诉讼调解的衔接工作。

2、联系函制度。法院受理的简易民事案件，立案庭认为需要人民调解员参与的，以联系函的形式，将当事人姓名、住址、主要案由等通知到司法局基层股，局基层股以指派单的形式，指派到乡镇司法所，由司法所联系村调解员，做好诉前调解的各项准备工作。

3、专门档案制度。对于人民调解员、审判员联合调处的案件建立专门的档案。

4、联合培训制度。针对人民调解员在调解过程中的情况，法院与司法局进行协商总结，有的放矢地对调解员进行业务培训，提高调解员的业务能力。

5、特邀调解员制度。根据调解员在调解过程中的政治素质和业务能力，在各乡镇选择1-2名具有较高法律素质、办事公道、为人正派、工作责任心强的调解员为特邀调解员，由法院与司法局联合发聘书，参与本乡镇一些矛盾纠纷和诉讼案件的调处。

6、联合表彰制度。根据人民调解员的工作量和工作表现，组织开展优秀人民调解员评选活动，对表现特别突出的，由法院、司法局给予联合表彰奖励。

四、预期效果

实施人民调解与诉讼调解的衔接，目前尚在探索和初试阶段，通过与司法行政部门的密切配合，相互协作，我们期望达到以下效果：

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与行政相对人之间的关系，只有二者的和谐才有社会和谐的实现，因为在现代国家中，二者是对立统一的辩证关系。笔者认为，行政诉讼的价值不应仅仅限于控制行政权，更应该具有利用中立的司法机关来协调公权与私权的冲突的功能，这就不能排除调解在行政诉讼中的适用。

一、我国行政诉讼不适用调解的主要规定及其评价

我国《行政诉讼法》第50条规定，“人民法院审理行政案件，不适用调解。”这表明，人民法院在审理行政案件过程中，不能为了解决行政纠纷而召集双方当事人进行协商，促成双方互相谅解；不能把调解活动作为行政诉讼的一个环节；不能以调解的方式终结行政诉讼程序。我国这样立法的理论依据在于：①调解是以当事人享有处分权为前提的，而行政权具有不可处分性，它是法定的而非行政主体固有的职权，行政主体必须依法行使，不存在调解的可能性；②行政法的核心是控制行政权，行政诉讼必须裁断行政行为是否合法，适用调解置行政行为合法性于不顾，会导致对行政主体违法的放纵；③在行政法律关系中，行政主体与行政相对人处于天然不平等的地位，双方难以达成平等自愿的调解协议；④在行政诉讼中适用调解，存在行政主体为避免败诉，以公共利益为交易代价以获得相对人妥协的可能。[1]

但是，在行政诉讼中，上述这些顾虑是否存在呢？从我国审判实践来看，不适用调解作为一项原则基本得到了贯彻，主要表现在行政案件裁判方式没有采用调解方式结案或作出法律文书，但是在实践中却有很多案件有着法院的大量协调工作，这些协调工作有针对原告的，也有针对被告的，甚至有针对第三人的，法院协调的目的是为了解决行政争议。这些案件往往不是采用像维持、撤销等法定判决方式，而是在法院作好协调工作的基础上再进行判决。法院的这种协调与调解制度很相似，实践证明，这种做法对于化解矛盾，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行政，都起到了积极的作用。

我国自《行政诉讼法》颁布实施以来，人民法院审理的行政案件不断增加，但与此同时，原告撤诉的比例却不断扩大。[2]在这些撤诉中，因被告改变具体行政行为而使原告申请撤诉，从而获得人民法院准许的占大多数。显然，高比例撤诉率的背后是法官所做的大量协调工作。根据上诉的理论或规定，法院的这种行为是被禁止的，但是，行政案件越来越多的通过协商或者说用调解的方式来结案。那么，为什么在行政诉讼调解问题上，理论与实践不一致呢？为什么法官（特别是基层法院的法官）明知其行为被禁止却仍然这样做呢？行政诉讼中适用调解究竟有无其合理基础？哲学认为，实践是理论的基础。[3]虽然理论对实践具有指导作用，但这种理论应是以实践为基础的理论，是正确、科学的理论，它还必须在实践过程中接受检验并进行发展，从而进一步解决实际问题。所以，当一个理论不能很好解释现实，不能引导现实潮流，却日益被现实所抛弃，那么其终究不是一个好理论。应当说，我国法律之所以规定行政诉讼不适用调解更主要的是为了防止被告即行政主体利用其特殊地位而迫使原告即相对人放弃其合法的诉讼请求，起到用司法权来监督、控制行政权的目的。但是事实上，在行政诉讼中适用调解未必会损害原告利益或国家公共利益，不适用调解也不一定就能够有效保护原告利益和国家公共利益。

二、行政诉讼中适用调解的理由

（一）从调解制度的目的看，在行政诉讼中适用调解具有必要性

调解是我国解决诉讼纠纷的一项重要法律制度，在诉讼中发挥着重要作用。行政诉讼作为解决行政争议的一种诉讼活动，与刑事诉讼（自诉案件）、民事诉讼一样，当然可以适用解决纠纷的普遍形式——调解。诉讼是处理特定社会纠纷的一种机制，[4]其目的是将争议进行平息，由法院作为中立的裁判者进行裁判，去化解争议，平息矛盾。这种做法在大多数情况下对双方都是有利的，所以调解制度在各类诉讼当中都应该可以适用，当然在行政诉讼中也不例外。在人民法院审理行政案件过程中，通过双方当事人的举证、质证和人民法院的认证以及双方当事人就事实认定与法律适用进行的辩论，如果行政主体意识到自己所作出的具体行政行为是违法的，因而在审判人员主持庭审的情况下，向原告赔礼道歉，并主动提出撤销其所作出的具体行政行为，同时要求原告撤诉，这种做法合情合理，也不违反法律规定，应当予以提倡并得到法院的支持。法院的这种支持，本质上就是调解，实际上由审判员征求双方的意见并促使双方实施上述行为也是不应该禁止的。行政诉讼是解决行政纠纷的一种诉讼活动，[5]而调解制度的设立目的也是为了解决争议，化解纠纷，所以二者不应是相互排斥的，而可以是同时存在的。

（二）从调解制度的适用范围看，在行政诉讼中设立调解制度具有可能性

在世界上，早有国家和地区在行政诉讼中引入了调解制度。美国的司法审查一直是按照民事诉讼的程序来进行，并且，在其公法领域大量存在着“诉辩交易”的传统习惯，对于行政机关在诉讼中与相对人和解，已经不存在观念上的障碍。根据美国《司法》杂志的统计，联邦法院归档的诉讼中有90%的案件并没有通过审判，而是通过调解、和解等方式获得解决。[6]在我国台湾地区，其制定的《行政诉讼法》第七节以10个条文对行政诉讼中的和解制度做了规定。台湾地区规定的和解制度与我国大陆地区的调解制度是类似的。它们都以当事人的合意为基础，都具有解决纠纷、结束诉讼的效力，都有法官的参与并对当事人的协商结果进行确认。在其他一些国家和地区，如德国、我国香港地区，也以行政诉讼和解称我国大陆所指的诉讼调解。在一定意义上，甚至可以说和解与调解实质上是同一事物，这一本质上相同的事物之所以分别被设定为诉讼上的两种不同制度，是由于人们在构建诉讼制度时从不同的侧面来认识它，来为它定位的。诉讼上和解是立足于当事人说明，以合意解决争议；而法院调解则是以法院为中心，以当事人合意解决争议的。[7]这些国家和地区的审判实践事实上为我们提供了在行政诉讼中设立调解制度的成功范例。

（三）从我国审判实践看，在行政诉讼中设立调解制度具有紧迫性

在我国，除了行政侵权赔偿诉讼可以适用调解外，其它行政案件不适用调解，但在行政审判中适用调解结案已经成了一个不成文的惯例。法官经过反复调解，动员可能败诉的行政机关对原告给予一定的赔偿或承诺，于是原告便“自愿”撤诉，但在实践中存在的问题在于，由于没有法律上的依据，行政诉讼调解显得过于随意，并使它变化为法官手中的权力。无原则的调解和非自愿的调解是我国多年来行政诉讼撤诉率，特别是非正常撤诉率居高不下的重要原因。[8]为规避法律，我国把这种事实上的调解成为“协商”、“协调”、“庭外做工作”等，与其让这种变相的调解、协调处理成为规避法律的工具，不如从制度上对其进行规范，使其成为保护行政相对人合法权利，促进行政主体依法行政的重要形式。对此，专家学者们对建立行政诉讼调解制度的呼声越来越高，对于调解制度的适用，提出了比较明确的意见，其重要理由可以概括为两方面：“从理论方面说，调解是解决诉讼纠纷的重要制度，尤其在我国，调解制度处理民事纠纷是我们一项优良的传统，同样适合于行政诉讼。行政诉讼在许多情况下是针对行政自由裁量权，因此存在调解的基础。另外，行政争议从本质上来说属于人民内部矛盾，与民事争议存在许多相似之处，所以在行政诉讼中，借鉴民事诉讼的调解制度从理论上来说并不是不可行的。从实践的角度说，法院审理行政案件，采取协调的方法，或做‘工作’，这种做法的本质仍是与民事诉讼的调解极为相似。与其说把这种不规范的做法延续下去，倒不如将其规范起来，在行政诉讼中，规范地进入调解制度。”[9]

转贴于三、调解在行政诉讼中的适用

（一）行政主体对其职权有处分权是在行政诉讼中适用调解的基础

综上所述，在行政诉讼中排除调解适用的规定无论在理论上还是在实践上都存在问题，但调解的适用也应有一定的条件。在行政诉讼中适用调解的基础应该是行政主体对其职权拥有处分权，否则，就没有调解的可能性。按照依法行政原则，行政主体行使其职权，管理公共事务，必须由法律授权，并依据法律规定。[10]也就是说，行政主体的职权在法律没有规定的情况下不得行使，但是无论是在行政程序阶段还是在诉讼程序阶段，行政主体在法律范围内仍然有很大的自由裁量权，因此，行政主体处分其职权并接受人民法院的调解是可以的。但是，行政主体对其的职权能否处分并进行让步还要进行具体分析，要根据不同的行政行为和不同类型的案件确定调解的适用范围。如果一个行政行为是羁束性行政行为，则不应该适用调解。但如果行政主体的具体行政行为是一个自由裁量行政行为，那么法院可以在自由裁量权范围内进行调解。特别是对于像拘留、罚款等具有不同幅度的行政处罚行为。对于已由法律明确规定为无效的行政行为提起的诉讼，法院不可以进行调解。例如，法院不能对超越职权的行政行为进行调解，因为行政主体在超越职权时作出的行政行为要么不属于自己的权限范围，要么法律已经否定了行政行为的有效性，行政主体此时不具有对自己的职权作出处置或妥协的处分权，所以，法院不能主持双方当事人进行调解。

（二）合法性原则是在行政诉讼中适用调解的基本原则

行政诉讼的根本目的，是通过监督行政主体依法行政来保护公民、法人和其他组织的合法权益，这种监督功能和保护功能应该是统一的。人民法院在审查行政主体的具体行政行为的合法性的同时，也应该在行政诉讼过程中依法进行调解；在保护公民、法人和其它组织合法权益的同时，也应该监督和促进行政主体的依法行政。如果人民法院在诉讼过程中，无原则地进行调解，会既放纵了行政主体滥用职权的行为，又不符合公民、法人和其它组织的长远利益。如果不对行政诉讼的调解加以限制，法院可能会滥用调解权，这就不符合行政诉讼法的立法宗旨。

合法性原则要求人民法院主持调解在程序上要遵循法律程序，形成的调解协议不可以违反国家的法律规定。该项原则的具体要求是：第一，人民法院进行调解活动，程序上要合法。由于法律已经确立了民事案件的调解、刑事自诉案件的调解以及行政赔偿案件的调解制度，这给我们行政诉讼中的调解提供了很好的参考范例。因此，行政诉讼中的调解程序可以借鉴上述调解的程序。例如，如果当事人不愿意进行调解或不愿意继续进行调解的，人民法院就不应该强迫当事人进行调解；如果调解不成的，不应该久调不决，而应及时判决；等等。第二，人民法院进行调解，调解协议内容应该不违反国家的法律规定。因为调解协议是将来制作调解书的基础，而制作调解书的目的则是为了明确当事人之间的权利义务关系，同时也表明人民法院对当事人之间的协议予以认可。所以，调解协议的内容至关重要，必须依法制作，不得违反国家利益、公共利益，否则，没有调解的必要并且这种调解也应当是无效的。

（三）对我国在行政诉讼中建立调解制度的展望

作为人民法院审理行政案件的一种手段和方法，在各类行政案件中大量适用调解已是不争的事实，但作为一种制度，行政诉讼中的调解在我国还存在现实的法律障碍，迫切需要制度创新，这就需要一系列的配套资源作为其发展背景和理论基础，否则，这种制度并不会在我国真正建立起来。如前所述，我们可以在行政理论中找到调解存在的合理性，并且在审判实践中已形成了较好的社会基础和丰富的学习经验，这为行政诉讼中的调解制度在我国建立创造了前提条件。为顺应各国行政诉讼调解的程序化、规范化趋势，在将来修改行政诉讼法时，应适时把调解作为一种正式制度加以确定，以避免我国目前在这一问题上理论与实践相脱节的弊端。为节省诉讼资源，方便行政相对人与行政主体解决行政纠纷，我国应合理建构符合时代潮流和民主法治精神的行政诉讼调解制度。

参考文献

[1] 罗豪才、湛中乐：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第400页；张树义：《中国行政诉讼法学》，时事出版社1990年版，第37页；林莉红：《行政诉讼法学》，武汉大学出版社1999年版，第263页；于安、江必新、郑淑娜：《行政诉讼法学》，法律出版社1997年版，第86页。

[2] 杨海坤、朱中一：《我国行政诉讼制度步履维艰的原因探悉》，载《行政法学研究》1999年第4期。

[3] 沈云锁、陈先奎：《简史》，中国人民大学出版社2004年版，第18页。

[4] 江伟：《民事诉讼法》，高等教育出版社2000年版第2页。

[5] 姜明安：《行政法与行政诉讼法》（第二版），北京大学出版社2005年版，第444页。

[6] [美] J.弗尔博格、李志：《美国ADR及其对中国调解制度的启示》，载《山东法学》1994年第4期。

[7] 李浩：《关于建立诉讼上和解制度的探讨》，载《清华法律评论》第2辑，清华大学出版社1999年版，第211页

[8] 何海波：《行政诉讼撤诉考》，载《中外法学》2001年第2期。

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（⒈南京师范大学法学院，江苏南京 210023；⒉井冈山大学政法学院，江西吉安 343009）

摘要：调解制度在我国有着悠久的历史，在当下的司法实践中仍发挥着重要的作用。但我国新修订的《行政诉讼法》则坚持了“人民法院审理行政案件，不适用调解制度”的原则，相比民事诉讼和刑事诉讼而言更为保守。立法上的保守导致了其与司法实践的分离。因此，重新认识行政诉讼调解制度对于我国的司法实践有着十分重要的意义。

关键词：行政诉讼；调解制度；协调和解

中图分类号：D925．3 文献标识码：A 文章编号：1007－8207（2015）10－0058－07

收稿日期：2015－06－08

作者简介：王晓强（1990—），男，河南安阳人，南京师范大学法学院宪法与行政法专业硕士研究生，研究方向为行政法；贺日开（1965—），男，江西永新人，井冈山大学政法学院教授，法学博士，博士生导师，研究方向为宪法学与行政法学。

我国现行的调解制度根据主体不同分为人民调解、法院调解、行政调解、仲裁调解。长期以来，我国的民事经济审判主要采取的是以调解方式来化解社会矛盾与纠纷，并逐渐形成了颇具中国特色的“东方经验”。“坚持调解优先，调判结合，提高调解质量，规范人民调解协议司法确认程序，健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制，一审民商事案件调解与撤诉案件比率达到64．6％。”［1］调解制度在民事诉讼领域活跃的同时也逐渐影响到公法诉讼领域，刑事诉讼和行政诉讼中相继出现了“和解”“协调和解”等制度。最高人民法院在其工作报告中明确要求：各级法院要“完善案件繁简分流，充分发挥仲裁、人民调解、行政调解、司法调解在化解矛盾中的重要作用。……各项改革都要务求实效，让人民群众切实感受到司法改革的成果。”［2］可以说，调解制度在我国的司法实践中发挥了重要作用。

一、行政诉讼法关于调解制度

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关键词：司法制度；社区调解；和谐社会；纠纷解决

社会需要稳定，只有稳定才能得到更好地发展。维护社会的稳定同时也需要合理地化解各种社会矛盾。此时，就需要有一种合理的方式疏通民意、畅通内部的矛盾宣泄体制。近年来，我国对于社区调解工作的重视程度日趋提高，全国关于社区调解与人民调解的一系列高规格会议先后在北京召开，一系列旨在提高社区调解工作质量与准确的规范性文件应运而生。2011年颁布的《中华人民共和国人民调解法》，标志着人民调解的制度化和法制化进入一个新的阶段，我们的社区调解制度也能做到有法可依，它的正当性与权威性也得到了增强。本文以我国社区调解制度为研究对象，阐述了社区调解制度的重要意义，然后就如何借鉴国外有关经验和改进相关问题提出自己的看法和建议。

一、社区调解制度的意义及其完善的必要性

（一）社会矛盾的化解离不开社区调解

在现代化与城镇化不断推进的过程中，我们的物质文化生活有了极大的丰富、人民生活的选择性也不断扩充，但是，伴随着选择的增多，社会生活各方面的潮流涌动，人们的生活发生着巨大的变化，人们接受到的信息也千奇百怪，人民的欲望闸门也得到了打开，在漫漫的信息流中和物质流，普通的民众不知道何去何从，掌握大量资源的人可尽情发挥资源带给他们的福利。这些都导致了社会矛盾大量增加，且形式五花八门。

在众多解决矛盾的制度中，相对司法制度和行政调解而言，社区调解制度更具有针对性或定向性。毕竟在同一个社区生活的居民生活的层次与能接触到的社会视野具有更大的趋同性，也更能设身处地地为其着想，为其解决问题和矛盾，这是社区调解制度在解决民间纠纷过程中所具有的优势。各级政府也意识到社区调解制度的重要功能。

（二）社区调解和缓解司法的讼累

“长期以来，人们对于法治的理解存在一个理念误区，即认为通过法院诉讼程序解决纠纷是一种正统的手段，诉讼可以解决一切纠纷，而调解是解决纠纷的一种非法制化手段，不符合法治建设的要求。” [1]正是由于这种观念的影响，中国在法治建设的初期有段时间限制甚至排斥社区调解制度的适用，人们更愿意将自己的纠纷交给法院判决。国家也放低了诉讼的门槛，人们可以更为便捷地进入诉讼程序，这些都导致我国法院的诉讼案件疯涨，大量的案件堆积，而待审的案件越来越多，使得法院都在尽力地结案，而不是考虑恰当地解决矛盾，片面地追求结案率。

根据我们的调研和统计，湖北省咸丰县某法院仅去年一年平均每位法官每天就要处理1.3个案子，司法负担不堪其重。不仅如此，这种现象还导致了法院的司法资源严重不足，判案的质量不高，法院判的案子的公信力下降，影响了司法的神圣性，导致了上诉案件大量增多等负面影响。一些地方法院为了解决相关问题，也越过法律的底线，把案件压着，这些也导致了我国在法院判决以后仍发生很多的，社会纠纷没有得到预期的解决，反而加剧社会矛盾的多发。

近年来，由于诉讼爆炸带来的司法成本、由于法院诉讼纠纷解决机制固有的一些无法改变的弊端，人们也开始认识到了走法律诉讼程序并不是唯一的方式，也不是最好的方式。当一些案子通过社区调解规范得到很好的解决，以及政府的有力保证和支持，人们开始以企盼的眼光重新看待非诉讼纠纷解决机制，特别是在我国实现法治、构建和谐社会的过程中，我们的民众开始对非诉讼纠纷解决机制重新作出新的评价。我国社区调解规范制度的适用推广存在一定的阻力。同时，我们应当认识到，在深受传统“和合文化”影响的中国，以调解为代表的在法院以外的各种非诉讼纠纷解决方式始终具有生命力。即使是从改革开放我国强调法治以来，调解也一直发挥着自身独特的作用，仍然在我国的纠纷解决体系中占有不可替代的地位。

众所周知，社会的纠纷解决机制存在的价值是一个实践问题而非理论预设，更不是纸上谈兵的空想，它的作用需要得到现实社会的认可与肯定。从法院诉讼机制本身分析，虽然它与非诉讼纠纷解决机制相比，具有权利实现的强制性和复杂的程序保障等优势。但诉讼在解决纠纷特别是民事纠纷方面也存在若干不足，最突出的是：解决纠纷的成本高、周期长、程式化。这些短处都导致诉讼有其先天的缺陷，并且我国的司法干预多发的情况下，人民会担心司法的公正性等后天问题。“而非诉讼纠纷解决机制追求当事人之间的协商与沟通，推崇他们之间的关系稳定与和谐，在解决纠纷时具有成本低、效率高、柔性强的优点；特别是它具有的对人们心灵的教化作用以及人文关怀是法院诉讼不能比的”， [2]这也是社区调解制度能够存在并得以推广利用的价值所在。

二、多元纠纷解决机制的国际发展趋势

20 世纪60 年代以来，在第三次科技革命的推动下，世界经济形势与国际社会的日新月异的变化，为适应普世价值观和个人利益追求多元化的现实必要性，更加丰富的纠纷解决的方式和程序可供选择，诉讼程序之外的各种替代性纠纷解决方式逐步成为一种世界潮流和全球发展趋势。“替代性纠纷解决机制是一种开放性的纠纷解决机制，包括诉讼之外的调解、仲裁、和解、谈判、中立评估、裁决等多种纠纷解决方式。” [3]当今世界范围内的多元纠纷解决机制呈现出纠纷解决主体的多元化，纠纷解决方式的多样性，纠纷解决的社会化和产业化以及纠纷解决人员的职业化等发展趋势。而社区调解规范制度在相关的替代性纠纷解决机制中占有重要的地位，是替代性纠纷里面最重要的、也是最能贴近民意、也最能将矛盾内部消化、最节省资源的纠纷解决方式。接下来本文将对美国和英国两个较为典型的国家的社区调解做法和经验进行总结，以资我国借鉴。

（一）美国社区调解的做法与经验

美国社区调解是一种非正式的与司法纠纷解决机制不同的纠纷解决机制。美国社区调解的核心理念和最终目标都是希望社区居民主动参与纠纷的解决，掌握纠纷解决的自和主动权。通过整理资料与分析，我们可把美国社区调解的特点及其经验概括为以下八个方面：第一，社区调解机构主要使用经过培训的社区志愿者提供调解服务，志愿者不要求具有学历背景和职业资格；第二，社区调解机构可以是私人非盈利机构也可以是公共机构，每个机构都有一个管理委员会或者咨询委员会；第三，社区调解机构的管理员会或者咨询委员会、工作人员和志愿者均来自他们所服务的社区，具有广泛的代表性；第四，社区调解为社区公众提供直接进入调解的机会，并努力减少各种障碍，方便公众参加调解；第五，社区调解机构向公众提供免费调解服务或者收取少量费用；第六，提倡、促进和教育社区公众发展合作型的社区关系以积极实现社区环境的系统性改变；第七，积极开展教育活动，唤醒公众对社区调解价值和实践的认识；第八，在纠纷出现的早期阶段为纠纷的早期解决，避免纠纷升级提供对话平台，并在纠纷的任何阶段为纠纷双方提供诉讼外纠纷调解服务。完善的制度与实施机制保证了美国社区调解制度的很好实施，也使得其在现实运用中发挥着很好的作用。

（二）英国社区调解的做法与经验

英国法院在沃尔夫推行司法改革以后开始重视建构多元纠纷解决机制，这其中就包括社区调解机制的完善。英国的社区调解制度具有以下显著特点：一是英国的社区调解制度是随着民事司法改革运动的不断推进而发展的，鼓励居民在一些民事纠纷上，尽量使用非诉方式；二是政府主导并推动社区调解制度的推广与使用，并赋予行政机关准司法职能，让政府在社区调解中居于一个指路人与引导者；英国政府在一项法令中要求不管对方当事人是否应允，所有的政府部门及具管辖下的机构都应当考虑在适当的案件中运用替代性的纠纷解决方式；三是英国设立了数量丰富且方便很广的社区法律服务机构，为非诉讼方式及和解提供法律援助，从而鼓励民众在纠纷诉诸法院之前使用非诉讼方式解决问题，节约司法资源；四是法院通过各种制度化来促进替代性纠纷解决方式，将矛盾在社区尽量化解，要求无论对方当事人是否同意，所有的政府部门应掂量事情的可能调解性。由于英国政府的大力推动与引导，英国的司法诉讼压力有了极大的缓解，很多纠纷就在通过社区调解等非诉方式得到了很好的解决，而且以这种友好的方式结束矛盾，比诉讼这种法庭对抗更能实现司法目的和纠纷解决。

三、我国社区调解存在的问题及改进建议

社区调解的长远目标是增强社区居民行使自己民利的能力，提高自我管理能力，以及公民意识与法制意识。以推进司法民主化的进程，建设和谐社区，进而建立和谐稳定的社会为目标。目前，我国当今的社区调解方式主要存在以下的问题：第一、我国的人民调解机构从形式上了看来都是受到来自于政府机关的控制与影响，而不是应然意义上的群众自治机构，缺少独立自主性；第二、纠纷当事人在纠纷调解过程中的自我决定权受到很大限制，在我国的调解过程中，纠纷双方的自常常不能得到尊重和维护，调解过程中调解员经常替纠纷双方做出决定的事情；第三，我国人民调解机构中调解员自身存在很多问题：调解员角色定位不准确，有意无意把自己的意志强加于人；调解员大多只是依靠耐心和简单、重复的说教等单一技能调解纠纷，普遍缺乏相应的知识、技能和培训；调解员来源单一，不具有广泛的代表性，不利于协助不同阶层的纠纷双方解决纠纷。

纵然我国人民调解制度其缺陷与不足，但我们仍不能忽略其在化解社会纠纷、稳定社区秩序方面产生的重要作用，在推进和谐社会建设的进程中应利用社区人民调解这种本土法律资源，借鉴西方法治发达国家的行之有效的经验进行发展和完善，进一步发挥社区调解制度的积极作用。针对我国社区调解制度及其实践存在的问题，本文提出以下三点改进建议：

首先，应当有组织地宣传社区调解知识和技能，提高居民自我认识纠纷以及自我解决纠纷的能力。“美国社区调解的核心理念和最终目标都是希望社区居民主动参与纠纷的解决，掌握纠纷解决的自和主动权”， [4]从而发挥居民们自我解纷的作用。目前我国处于社会转型时期，成熟稳定的社区服务意识尚在形成过程中，因此有必要广泛宣传和积极引导在社区调解的意识和知识技能，形成良好的社区舆论环境，为社区调解制度的健康发展奠定思想基础。

其次，逐步改造和完善社区调解的组织机构。社区调解的组织机构是调解纠纷的有效载体，是社区居民参加调解的平台，应避免因为对行政机关的隶属而影响纠纷双方对其中立性和公正性的质疑，进而影响纠纷双方愿意接受社区调解组织调解的积极性和主动性。同时，国家应逐步减少并放松对社区人民调解机构的各种控制，着力扶植新型自治性社区人民调解机构的发展和完善，建立稳定的组织机构保证其顺利运行。

最后，社区调解组织应该在逐步摆脱行政权力控制的同时还要主动建立与法院的联系，与之形成良性互动关系。调解与审判虽然是对立的纠纷解决方式，但是，法院与调解组织部对立，相反他们之间的关系是互补互动的。“社区调解机构积极预防并调解社区邻里纠纷和婚姻家庭纠纷等简单的民间纠纷，减少纠纷进入法院的数量，帮助法院分流案件，缓解法院案件积压和诉讼压力，法院从资金、技能培训等方面支持社区调解机构的发展”，[5]这些都减轻了法院的诉讼压力。

总之，在构建和谐社会的宏观大目标下，构建和谐的社区则是基础。而构建和谐的社区，则需要社区调解规范能更好地发挥作用。在新的历史环境下，系统规定民间性、行政性、司法性的社区调解等多元纠纷解决机制，完善我国社区调解制度具有更强的现实性价值或实践意义。

[参考文献]

[1]陈洁.社区人民调解制度发展探索[J].法制与社会， 2009（14）.

[2]郑建立等.倾情调解，边尘不惊[J].人民调解，2014（1）.

[3]吴晓燕等.美国社区调解制度的特点与启示[J].国际研究，2009（3）.

[4]范愉等.委托调解比较研究[J].清华法学，2013（7）.

[5]龙飞.多元纠纷解决机制的国际解决发展趋势[J].中国审判新闻周刊，2013（23）.

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法院附设ADR：非诉讼方式解决纠纷

上世纪90年代，加拿大人对本国司法制度怨声载道。人们难以忍受诉讼制度过于对抗、复杂、耗时以及昂贵等弊病。为了解决该困境，加拿大推出了最著名的“法院附设替代性纠纷解决（ADR）试点计划”。该制度自1994年起建立后一直持续到现在，取得了较好的纠纷解决效果。

所谓“法院附设ADR”，是指在法院主导下或者在法院委托、指派人员的主导下进行的，以非诉讼方式解决纠纷的活动。它与由社会主导的ADR的根本不同在于法院的介入，而且法院介入的时间经常在案件处理过程的“首尾”两端。所谓“首端”，是指当事人应当在法院立案，由法院作为诉讼案件处理；所谓“尾端”，是指纠纷解决后应当由法院通过相应方式（或者直接通过法律规定）赋予解决结果以执行力。但是在案件的处理过程中，可以由法院之外的其他力量介入甚至成为主导，以期达成解决方案，进入正式庭审并由法官作出判决，只是在上述方法失败的情况下才能采取的最后手段。法院附设ADR，是法院将诉讼外的纠纷解决渠道与司法的强制力和正式的诉讼程序有机结合在一起的产物，也是一国司法制度的构成部分。

附设ADR试点计划在减少积案、节省诉讼费用等方面对我国有积极的借鉴意义

经过若干年的运行，虽然有些试点结果尚需进一步评估，但据最近一次的评估报告显示，ADR计划在消减积案、案件合理分流、诉讼费用节省与解决重大案件可能产生的社会隐患方面产生了积极的作用。笔者认为我国可资借鉴的内容主要有以下四个方面：

首先，ADR制度要有准确的定位。加拿大法院附设ADR制度之所以取得良好的纠纷解决效果，关键在于加拿大对该制度的准确定位。加拿大ADR制度在上世纪70年代首先于商事纠纷解决中出现，随之加拿大律师行业与学者对其与诉讼的功能差异，即ADR制度的定位进行了激烈地争论。最终两种截然相反的观点趋于统一：即ADR与传统诉讼方式是功能互补的关系。因此ADR制度不仅仅是建立一套程序的问题，而是应当囊括使当事人能够自主选择更加便宜、迅捷与“更好的”解决方式来解决各自纠纷的机制问题。以调解为例，我国纠纷解决方式的定位事实上经历了“继承、徘徊、创新”等阶段，这也是我国ADR制度定位摇摆不定的表现。由于ADR制度与诉讼的关系不明确，我国司法调解在目的、规则与效力方面往往与诉讼程序混同，或者简单定位为推动诉讼程序的工具；而人民调解、行政调解或商事调解则往往效力不明确而又长期缺乏司法确认程序与效力规定从而流于形式。加拿大的法院附设ADR制度为我国ADR制度的定位提供了可借鉴的蓝本：ADR制度应当以诉讼程序及其背后的法律为底线，但其功能上应当自成体系，实现对诉讼程序纠纷解决功能的补充。

其次，制订合理的ADR流程。加拿大法院附设ADR案件是随机推送的，但家庭、建设留置权、屋主与房客和机动车肇事赔偿纠纷等案件被排除在外。案件被推送到ADR中心后的流程如文中图所示。加拿大法院附设ADR的案件流程对我国可资借鉴的地方有：第一，ADR程序要充分保障当事人的程序选择权，这不但是当事人基本诉权保障的前提，也是当事人后续行为合理性与ADR结果强制性的基础；第二，ADR流程指向性目标要明确，即应指向纠纷解决，参与人在ADR程序中以达成纠纷解决方案为目标，而非对案件事实或法律适用进行争论，无论在任何阶段若无可能达成纠纷解决方案则应使程序尽快回归普通程序。第三，ADR流程设计应当高效、快捷。加拿大进入ADR中心的案件最长期限为6个月，而调解员主持下的调解一般仅为3个小时，案件留滞期间与解决期限相较审理期限非常短。反之，我国调解并未规定调解的时间与调解案件留滞的最长期限，案件“久调不决”的现象严重，这不但使ADR制度的目标模糊化，而且使案件解决时间额外增加，使当事人讼累加重。

再次，合理确定ADR制度的受案范围。合理确定ADR制度的受案范围，使之与诉讼、仲裁的受案范围有一定的层级与互补关系，是ADR制度生命力之所在。合理确定ADR制度的受案范围也是使整个国家的纠纷解决资源合理分配，发挥集约效能而解决争议的关键。首先，在1992年法院附设ADR制度产生之前，加拿大已经有家庭纠纷、租赁纠纷和交通事故纠纷的非诉讼解决机制，因此法院附设ADR制度将这些案件排除在受案范围之外。其次，加拿大的法院附设ADR制度并没有从案件类型与标的额大小，甚至争议的大小方面来确定推送到ADR中心的案件，而是采用“随机+自愿”的方式确定受案范围。与我国相关法律规定与实际做法相比，加拿大法院不但使ADR制度纠纷解决目标凸显，而且可以杜绝调解因在法官组织下偏于强制性而失去调解的自愿基础。再次，由ADR方式处理的随机推送案件方式也使在有律师的情况下，因律师对调解制度的不熟悉等客观原因或喜好等主观原因将案件不适当地归入或撤出调解。

最后，建立良好的ADR管理体系与及时的信息反馈制度。加拿大的法院附设ADR制度并非在全加拿大范围内短时间迅速推广，也并没有将ADR制度管理的权力与职责完全放在法院系统。在经济较为发达的安大略省省府多伦多市建立独立的ADR中心，负责对ADR制度的行政管理，并建立由法院系统、司法部和律师协会共同组成的委员会，以试点计划的方式逐步推广法院附设ADR并及时调查总结经验教训。试点计划、独立的行政管理组织、ADR推广与经验总结机构使得加拿大法院附设ADR制度很快取得成效。有调查显示：绝大多数适用ADR试点计划的当事人对ADR中心的服务与程序本身的运作非常满意。重要的是，该结论不但来自那些案件被解决了的当事人，也来自那些利用ADR未解决案件的当事人。几乎所有参加ADR程序的当事人均表示还要再次参加ADR，有证据显示将近96%的当事人和97%的律师表示他们将再次参加ADR。

安大略法院附设ADR的发展经历印证了如何通过司法手段优势与司法外手段优势相结合，提高解决司法纠纷的能力。我国可以在对这两种方式进行自我研究的基础上，依据国情尝试建立互补型纠纷解决机制。

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关键词：知识产权;民事纠纷;诉讼调解

中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1672-8122（2015）02-0022-02

随着我国经济、文化、科技的不断发展，知识产权纠纷案件数量显著增长，寻求更为高效、经济的知识产权纠纷解决途径，成为法律研究的新热点。确立知识产权纠纷诉讼调解机制能为知识产权纠纷的解决开辟新渠道，具有重要意义。

一、知识产权纠纷诉讼调解的适用性

（一）知识产权纠纷的特殊性

知识产权纠纷作为一种权利冲突和利益失衡，实质上是当事人基于利益诉求而进行的博弈行为。与传统民事纠纷相比，知识产权纠纷具有其特殊性。

1.结果难以预测

知识产权客体具有无形性，对于知识产权纠纷当事人而言，诉讼结果通常较难预计。知识产权保护无形的知识产品，相较于普通民事案件，解决知识产权纠纷除了要求正确适用侵权构成要件，更重要的在于首先确定权利保护范围，判断其范围是否覆盖被诉侵权行为，在一定程度上提高了知识产权纠纷的诉讼风险。

2.具有交叉性

知识产权纠纷在民事争议与行政争议层面具有交叉特性，其权利状态因权利复审程序等有关程序影响而缺乏稳定性。处理知识产权侵权纠纷，需要经过多个审级的行政程序和司法程序，以确保程序解决权利授予瑕疵争议为基础，使得知识产权纠纷诉讼程序效率低下，不利于及时保护当事人的合法权利。

3.当事人利益目标多元性

知识经济时代，经济主体与权利人愈发将知识产权视为市场竞争优势的核心。知识产权纠纷解决过程中，当事人主张权利的现实利益与未来市场布局的长远利益目标的多元性，为双方合作共赢创造巨大空间，解决知识产权纠纷的目的并非单纯维权，而在于排除市场竞争，实现市场利益。

（二）知识产权纠纷诉讼调解的优势

诉讼调解指当事人在法院主持下就争议的民事权利义务关系自愿协商，形成合意。与诉讼判决相比，知识产权纠纷诉讼调解制度具有优势。

1.形式灵活

目前，由于知识产权较强的专业性导致知识产权纠纷诉讼期限更为漫长，知识产权纠纷大幅增加与知识产权案件审判资源有限的不平衡，又使知识产权案件诉讼效率很低。而知识产权纠纷诉讼调解程序灵活，当事人只要不违背法律强制性规定，可以自由协商并且有选择地适用法律条文，缩短了纠纷解决时间，从而降低了诉讼的时间成本与经济成本，节约了司法资源，且一定程度上提高了审判效率，实现司法效益最大化。

2.具有互利性与自主性

知识产权纠纷诉讼调解模式是纠纷当事人正当利益与自主意识的最大体现。诉讼调解使当事人成为权利冲突的解决主体，纠纷解决更强调当事人的自治与合意，双方互利互让，充分表达自己的意见与利益诉求，着眼于未来知识产品运用，达成更多商业化协议，以此实现合作共赢，避免知识资源的浪费，保障了解决结果的公平性。

3.具有平和性

知识产权纠纷诉讼调解由纠纷双方合意解决纠纷，在当事人双方相互妥协的基础上达成协议，具有平和性和非对抗性，更好地保障后续的及时执行，有利于维护双方良好的经济关系，从而维系社会秩序稳定。

二、我国知识产权纠纷诉讼调解现状

（一）知识产权纠纷诉讼调解相关制度基础

当前，最高人民法院积极支持建立各类知识产权纠纷调解机制，法律规范与司法意见的出台为知识产权纠纷诉讼调解提供了制度依据。

2008年最高院提出“调解优先、调判结合”司法政策。2009年7月，最高院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，倡导通过非诉调解方式解决纠纷。2010年6月，最高院《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》，指出各级法院要切实转变重裁判、轻调解的观念，将调解贯穿于立案、审判和执行的各个环节。2011年4月，最高院等16个部门联合《关于深入推进矛盾纠纷大调解工作的指导意见》，指出各级法院充分发挥着人民调解、行政调解、司法调解的作用。

（二）我国知识产权纠纷诉讼调解措施

近些年来，在相关民事审判原则与司法意见的影响下，全国各级法院在知识产权案件审理中积极落实“调解优先、调判结合”的原则，总结出一系列有效的知识产权纠纷诉讼调解措施。

1.采取诉前禁令、证据保全措施

由于知识产权具有无形性，侵权行为多样，权利人取证存在一定困难，法院及时实施证据保全措施，保全知识产权侵权证据，使侵权人处于不利地位，从而有效促成案件调解结案。而诉前禁令措施能够及时有效地预防知识产权侵权行为的发生，降低权利人的损失，促进双方当事人选择调解方式解决纠纷。

2.找准利益平衡点

在知识产权纠纷中，法院分析当事人合作发展的空间，将利益平衡点作为调解工作的突破口。通过促使当事人达成停止侵权共识，可以满足权利人对于未来市场规划的预期;通过交叉许可、授权使用等合法途径促成调解，使当事人由不正当竞争者转变为合作伙伴，实现双赢，达到法律效果和社会效果的统一。

3.运用在先案例

过往的相关案例是法律原则与法院审判思路的集中体现，对于知识产权纠纷当事人预测诉讼风险具有导向作用。知识产权案件审理中，应充分运用在先案例辅助调解，有利于当事人直观理解法律规定，判断诉讼风险，权衡诉讼利弊，促使当事人选择利益最大化的纠纷解决方式，以此达成调解协议。

4.选择适当调解方式

知识产权案件审判中，法官可根据案件类型与性质灵活选取合适的调解方式，不必局限于固定模式。例如，审理专利权纠纷等专业性较强的案件时，可以邀请相关领域专家参与调解，由专家就技术争议等问题与当事人沟通。而对于著作权、商标权纠纷等案件，则可以邀请相关行政机关管理人员协助调解，提高调解成功率。

三、我国知识产权纠纷诉讼调解制度缺陷与完善

（一）我国知识产权纠纷诉讼调解制度缺陷

1.调审结合违反调解中立性

我国在知识产权案件审理中采取审判与调解相结合模式，审判人员同时兼任判决者和调解者，名义上是具有中立性的第三者，实际却具有潜在的强制力量。与判决相比，调解结案风险性更小，可以使法官轻易回避法律行为有效性等法律问题，同时规避错判风险，避免了当事人就该案上诉和再行的问题。对于调解结案的盲目追求，必然导致调解职能的扩张和判决职能的萎缩，违反了调解的中立性。

2.诉讼调解率考核影响调解中立性

现行司法体系与结构下，诉讼调解率作为法官考核指标，直接与法官的待遇、奖惩相关，为法官提供了调解的制度激励，在本质上与调解员作为中立第三方解决纠纷相违背。实践中知识产权案件审判法官积极运用自己的资源与影响，利用当事人对于相关法律知识的贫乏，更倾向于将调解作为结案的捷径，侵犯了当事人的自。

3.诉讼调解贯穿整个审判过程影响程序效率

根据我国相关法律规定，诉讼调解可在知识产权案件诉讼任一进程中进行。实践中有法院要求，所有知识产权案件能调则调，一时不具备条件的也要创造条件争取调解。诉讼调解贯穿于知识产权案件审判全过程，程序无节制的拖延严重影响了诉讼效率。

（二）我国知识产权纠纷诉讼调解制度完善

1.设立专门调解机构

法院应当将调解职能与判决职能分离，设立专门调解机构，从事知识产权案件的调解工作。基于知识产权纠纷涉及专业技术问题较多，对于法官的专业素养提出了更高的要求，法院可以邀请相关领域专家组成专门的调解委员会，或者对法官积极开展相关专业培训，进而负责主持知识产权纠纷的调解，保证程序的公正性。

2.法院附设调解

我国可以在现有法律框架下建立法院附设调解制度，为纠纷的多元化解决提供更多选择，促进知识产权纠纷高效解决。法院附设调解模式将调解程序从诉讼程序中独立出来，一般作为诉讼的前置程序，与诉讼程序形成有效衔接，如果调解成功，当事人达成具有强制力的调解书，如果调解不成功，当事人则可以选择继续通过诉讼程序解决纠纷。

3.规范调解程序

我国应在立法层面上对诉讼调解程序制定明确规定，在维护知识产权案件调解程序灵活性的前提下，通过法律条文对诉讼调解程序加以必要规范。第一，在庭前准备阶段，调解程序的启动应以当事人申请为前提，从而实现调解自愿原则。第二，应规定调解期限，防止诉讼程序的无限拖延。第三，规定调解应当公开进行，禁止“背对背”调解，有助于实现调解的中立性。

参考文献：

[1]刘友华.知识产权纠纷调解机制研究[D].湘潭大学，2008.

[2]刘友华.我国知识产权纠纷诉讼解决的现状及评析[J].知识产权，2010（1）.

[3]王莲峰，张江.知识产权纠纷调解问题研究[J].东方法学，2011（1）.

[4]周亦鸣.知识产权纠纷的多元化解决机制建构[J].人民论坛，2012（14）.

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关键词：民事诉讼调解，优越性，弊端，完善

引言

民事诉讼调解是在人民法院的主持下，双方当事人通过自愿协商就民事纠纷达成协议，以解决纠纷的诉讼活动。它是我国民事诉讼中最具中国特色的一项制度，曾被西方国家称为“东方经验”。该制度具有及时化解矛盾，减少双方当事人间对抗的功能，对实现人际关系和社会关系和谐，维护社会稳定发挥着重要的作用。但近年来，随着法制建设的不断发展和社会矛盾的剧增，传统的民事诉讼调解制度日益暴露出诸多的问题。为促进社会和谐、有序、健康发展，更好地保护当事人的合法权益，使民事诉讼调解制度在解决纠纷、化解社会矛盾方面发挥更大的作用，我们有必要对现行的民事诉讼调解制度予以发展和完善。

一、民事诉讼调解的优越性

（一）民事诉讼调解有利于当前社会矛盾的化解

我国正处于经济社会转型的关键时期，各种社会矛盾日益凸现，各种利益冲突也日趋激烈，各种矛盾纠纷一时大量涌入人民法院，法院的审判压力越来越大。民事诉讼调解具有“案结事了、彻底解决纠纷”的特点，在化解社会矛盾、保护当事人合法权益方面有其独特的制度特点与优势。最高人民法院院长王胜俊根据社会新形势及时提出了建立三位一体的“大调解”格局，这是发挥我国体制优势，有效化解矛盾纠纷，促进社会和谐的重要途径。由此可见，加强民事诉讼调解工作，既与中央的政策方针一致，有利于当前社会矛盾的化解和对当事人合法权益的保护，也有利于实现社会的团结稳定。

（二）调解制度也符合中国人情社会的特点

在基层法院，以离婚纠纷、小额债权债务纠纷、人身权纠纷、劳动争议等民事纠纷居多。这类纠纷通常都发生在“熟人社会”当中，尤其是在亲属、朋友、邻里之间居多，这类案件适用民事诉讼调解程序，通过法官的说服和劝导，达成调解协议，化干戈为玉帛，这就有利于稳定当事人在“熟人社会”中的人际关系，从而促进社会的和谐发展。其次，法官也处于熟人社会之中，所作判决常常令一方当事人不能满意而遭非议，使法官夹在熟人中间左右为难。但民事诉讼调解却是当事人在相互理解的基础上，通过自己的努力所达成的结果，这样的结果更容易为双方当事人所接受，也就可以有效的避免法官夹在熟人中间左右为难这种情形的出现。[3]

（三）与民事判决相比，民事诉讼调解自身具有较多的优势

第一，民事诉讼调解符合诉讼效率的要求。采用民事判决的形式审理案件，有着严格的程序要求，程序也比民事诉讼调解程序更为复杂，而且有着严格的诉讼期限限制。立案、送达法律文书、通知当事人开庭、庭审、做出裁决，都有严格的程序和期限要求，不但费时费力，更重要的是可能做出的裁判不能让双方满意，不能起到彻底解决纠纷的作用。但民事诉讼调解不同，由于民事诉讼调解是双方当事人自己参加解决纠纷的过程，是双方在权衡各种因素后，在相互理解和相互妥协的基础上所达成的结果，对经过自我努力所形成的结果，双方都易于接受，也易于履行，可快速解决纠纷。一部分案件只须将调解协议记入笔录而不需制作法律文书，另一部分案件虽然需要制作调解书，但不必像判决书那样需要对判决所认定的事实和适用的法律及裁判理由作出详细的分析和论证。一般而言，民事诉讼调解在程序问题上比较灵活，所用的时间通常较少，如果能够在开庭前达成调解协议，效率则会更高。其次，制作法律文书更为简便，能快速地解决纠纷，这也是当事人所期望的。所节约的时间可以用来解决更多疑难、复杂案件，有利于合理配置审判资源，对缓解当前案件剧增的局面也大有裨益。

第二，调解可以使法官避免作出困难的判断。从审判实践看，造成法官难以对案件事实作出判断大致有三种情形：其一是案件事实根据现有的证据不易作出准确的认定；其二是待决案件缺乏相应的法律调整，法官找不到可适用于该案件的裁判规范；其三是法律虽然对待决案件有所规定，但是比较原则和抽象，难以适用，如重大事由、显失公平、善意、恶意等。[4]遇到上述情形时，法官用判决解决纠纷不仅需要相当高的法律技巧，而且费时费力，据此作出的裁判结果还很有可能难以令当事人信服，不能很好地起到彻底解决纠纷的作用。采用调解方式处理则既方便又省力，只要促使当事人自愿达成调解协议，以上困难便可迎刃而解。

第三，调解是在当事人自愿的前提下，通过当事人亲自参与调解程序，对自己的努力所达成的结果，当事人更容易接受和履行，一般也可以让双方当事人对调解结果信服或满意，更容易自愿履行调解所达成的内容。

二、我国民事诉讼调解制度存在的问题

民事诉讼调解制度，在解决纠纷、化解社会矛盾方面发挥过积极作用。但近些年来，由于法官个人思想认识方面的原因、民事诉讼调解制度本身的原因及违背制度本身的合理性而进行调解等方面的原因，使民事诉讼调解制度在具体的操作过程中呈现出诸多的问题，直接影响了这一制度作用的发挥。下面就所存在的问题及其原因作一简要的分析。

（一）对民事诉讼调解重视不够，影响了民事诉讼调解制度作用的发挥

近年来，大量受过法学教育的高校毕业生进入法院，法官队伍尤其是基层法院的审判力量不断专业化、年轻化。他们对法律的规则、程序以及学理比较熟悉，更关注法律的技术性，追求理想化的司法过程。但是，他们对调解持怀疑态度，在思想上不够重视，认为调解是让“善良人”、“有理的人”作出妥协、让步，是“和稀泥”的方式，而判决却更能体现法律的严肃性、权威性和公信力，因此对调解在思想上不够重视甚至予以排斥；另一方面，调解的成功对一个人的综合能力更具有依赖性，然而刚从高校毕业的法官，他们在年龄、经历和工作经验等方面均有不足，缺乏调解的经验和技巧，再加上审限的压力，他们不愿花时间在耐心细致的调解上，因此调解率一直难以提高。

（二）违背当事人自愿原则进行调解，影响了民事诉讼调解制度价值的实现

调解和判决,是人民法院处理案件的两种基本方式,不存在哪个重要，哪个不重要，选择哪种方式处理案件，要看哪种方式更有利于解决纠纷，更有利于化解矛盾，更有利于实现案结事了。[5]从理论上讲,二者之间的关系应是:案件处理究竟采用何种方式,不能受法官个人好恶的影响,而应当根据案件情况,在尊重当事人自愿的前提下,从有利于化解矛盾、解决纠纷和维护当事人合法权益出发加以选择,既不“钟情”调解,也不偏爱判决。

从本质上说,法院调解是一种以双方当事人的合意为基础的纠纷解决方式,是对当事人意思的充分尊重，这是现代民事调解制度的核心价值之所在。因此,不仅调解程序的启动与否应由当事人自愿选择,而且调解协议的达成也须出于双方自愿,任何违反自愿原则的调解，都是直接对民事诉讼调解制度核心价值的违反和破坏。当前审判实践中违反自愿原则变相强迫调解比较普遍。例如,当法庭辩论终结后,经法官询问，如果当事人不同意调解,接下来便是漫长的“冷处理期”，在这种情况下,当事人为了纠纷的早日解决,往往不得不违心地接受调解。审判实践中变相强迫调解的现象还有很多,“以判压调”、“以诱促调”便是其中较为典型之两种。[6]上述各种变相的强迫调解,均使当事人自愿原则形同虚设，彻底发生了异变,是与自愿原则相违背的。

（三）“查明事实，分清是非”原则，限制了民事诉讼调解制度功能的发挥

根据我国民事诉讼法，“查明事实，分清是非”原则是指法官在给当事人居中调解时，当事人所达成的调解协议必须是建立在查明事实、分清是非的基础上。而查明事实、分清是非，容易造成当事人之间的对立情绪，从而不利于调解协议的达成，而且缺乏实际操作性，因为有好多纠纷是无法或难以查明案件事实的。其次，该原则与民事诉讼中的处分原则相违背，也不符合现代契约自由的精神。调解是当事人合意解决纠纷的一种方式，在没有查明事实，分清是非的情况下，如果双方当事人经过平等协商，在充分权衡各自利弊的基础上达成一项解决纠纷、化解矛盾的方案，这时法律就应该给以尊重，这也是当事人依法行使处分权的体现，是符合契约自由精神的，如若此时再要求查明事实、分清是非并无多少实益，反倒是对诉讼资源的一种浪费，是对当事人真意的一种违背。

（四）法院调解缺乏必要的监督，容易影响民事诉讼调解制度的正义性

法院调解的过程没有必要的监督，容易产生司法不正之风，影响调解的公平正义。法院调解贯穿于诉讼始终，法官可随时随地组织当事人进行调解，而调解的时间、地点、次数均不确定，当事人、有关部门以及社会公众无法对调解过程进行监督。由于缺乏必要的监督，实践中的调解很可能出现法官徇私枉法，偏向一方当事人等不公平不公正的现象，这就违背法院调解的制度目的，不利于纠纷的解决，同时也给侵犯当事人合法权利的行为有了可乘之机，从而影响民事诉诉调解制度正义性的实现。

（五）调解协议生效时间规定不合理，影响了民事诉讼调解效率的实现

规定当事人在调解书签收前享有反悔权，不符合现代契约的性质，也与民事诉讼调解制度的效率相违背。根据我国民诉法第89条的规定，调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。也就是说达成一项调解协议后，在调解书送达前，当事人可以拒签调解书而使已成立的调解协议对当事人不产生约束力。这种制度设计，既是对违背诚实信用行为的鼓励，也是对现代契约信守原则的破坏，更是对当事人处分权的一种“放纵”。“调解协议这种不符合契约的性质，滋生了被一方当事人用来拖延诉讼的毛病，同时也助长了随意毁约的风气”[7]。这样就违背了诉讼效益原则，使双方当事人的权利义务关系长期处于一种不确定的状态，客观上损害了诚信方当事人的利益，不利于民事诉讼调解效率的实现。

三、对民事诉讼调解制度的完善

为了更好地解决纠纷、化解社会矛盾，促进社会的和谐稳定，针对民事诉讼调解中所存在的问题，可从以下诸方面对民事诉讼调解制度予以完善，使其发挥更大的制度功能。

（一）提高思想认识，增强调解能力

首先要对民事诉讼调解制度这种解决纠纷的方式有正确的思想认识。当前各种社会矛盾凸显，各种纠纷不断，法院的审判压力与日俱增，在这种情势下，曾被西方国家称为“东方经验”的民事诉讼调解制度，对解决纠纷和社会稳定起到了强基固本的作用。

调解者必须具备全面和良好的个人品质，这是调解成功的保证。调解者应当具备以下素质：

（1）优良的政治素质和道德修养。优良的政治素质和道德修养是坚持司法公正和司法为民的根本保证。从自身体现出来的人格魅力对当事人来说是一种权威，是调解成功的催化剂，能赢得当事人的尊重和信任，会对达成调解协议产生极大的促进作用。

（2）良好的情绪和意志力。不良的情绪很容易与当事人形成“顶牛”状态，使调解难以顺利进行。在遇到困难或复杂问题的时候，特别是要保持一种良好的状态，对自己的情绪有较强的自控力，不被周围的人和情绪所左右，及时作出正确的分析判断，这对调解成功具有很大的积极作用。

（3）精深的业务素质和其他各种素质。首先，必须具备广博的社会知识和法律知识。调解不仅需要熟知法律，更要有广博的社会知识，以便提高全面分析问题的能力，预见当事人的心理反应，作出正确的判断。其次，应有敏锐的洞察力，正确把握被调解人的心理活动，并根据当事人不同的心理特点进行调解。再次，具有较强的协调能力。根据当事人不同年龄，不同文化程度，不同的性格特征，采用不同方式做好当事人的心理疏导工作，也是调解成功不可或缺的素质。

（4）高超的语言表达能力。在调解过程中，语言运用得巧妙，不仅可以增强调解语言的趣味性和生动性，更有助于调解工作的顺利进行。这就要求法官在调解中要会讲话，增强当事人对法官的信任感、认同感，为调解成功打下好的基础。

（二）坚持自愿的调解原则，切实维护当事人的合法权益

调解的本质是对当事人意志的尊重，使当事人在自愿的前提下参加民事诉讼调解，通过相互理解而达成共识，从而使纠纷得到圆满解决。自愿原则是调解所必须遵循的基本原则，也是调解制度合法性的基础所在。诉讼调解从本质上说，是一种合意型的解决方式，是当事人意思自治的体现。坚持当事人自愿调解原则，应注意以下几个细节。首先，只有当事人才具有程序选择权，案件审理的方式是调解还是判决，应由当事人自己决定，法官充其量享有建议权。只有在当事人双方都同意调解的情况下，法官才能启动调解程序，当事人不同意调解或有一方当事人拒绝调解时，应当立即无拖延地进行判决，而不能召集当事人进行调解或强迫、变相强迫当事人调解；其次，在当事人均同意调解的情况下，能否达成调解协议及达成何种内容的调解协议，都应取决于双方当事人的意愿；再次，法官可以帮助、引导双方当事人进行调解，为双方当事人进行调解创造有利条件，也可以向双方提供一个解决争议的建议性方案，但不能以任何方式强迫、变相强迫双方当事人接受其所提出的调解方案。[8]

（三）合理运用“查明事实、分清是非”的原则

关于“查明事实、分清是非”原则，应根据不同情况区别对待，而不能笼统地予以肯定或否定。法院在庭审前进行的调解，当事人自行和解达成的协议以及无法查明事实、分清是非而当事人也不要求查明事实分清是非的案件，可以不要求必须在“查明事实、分清是非”的基础上进行调解，只要在坚持自愿与合法的原则下，可不必以“查明事实、分清是非”为前提。而在其他当事人要求查明事实、分清是非或不查明事实、分清是非就无法客观公正地进行调解的案件中，则必须坚持“查明事实、分清是非”的原则，否则就是违背当事人意思或者“和稀泥”式的调解，是法官自由裁量权的滥用，是违背司法正义目的的行为。

（四）健全对法官调解行为的监督机制

对法官调解行为的监督，一方面包括对调解行为本身的监督，另一方面包括对违法调解行为应当有相应的救济措施。对前一个方面，主要是加强立法，细化调解的时间、程序方式等，规范调解过程，限制法官的自由裁量，使整个调解过程更公开公正，使当事人更容易接受调解的结果，真正做到“案结事了”，使纠纷得到彻底解决。对后一方面，现行民事诉讼法第182条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”该条说明,我国对调解协议错误的救济原因一是违反自愿原则，二是调解协议的内容违法。但是实际上,法律规定的当事人可以申请再审的原因，对当事人来说太过严格,因为当事人对“违反自愿原则和调解协议内容违法”举证比较困难,而且对违反自愿原则的规定太过笼统，难于操作，需要予以细化。因而，立法机关应健全完善调解制度立法，使调解制度成为具有严格的操作程序并且可以救济的法律制度，真正成为化解矛盾纠纷的一柄利剑，促进社会的和谐稳定。

（五）重新确立调解生效的时间，取消当事人对调解协议的反悔权

当事人在调解中所自愿达成的协议，就相当于一个新的契约，具有民事合同的性质，基于合同必须信守的原理，在达成协议后，该协议就应对双方当事人产生法律上的约束力。而我国民事诉讼法却背其道而行，赋予当事人在调解书签收前的反悔权，而且不需要任何理由，这一规定违反了契约信守的一般原理，而且损害了自愿原则，是对当事人的一种过度“放纵”，使调解协议长期处于不稳定状态，不利于纠纷的迅速解决和社会的稳定。调解协议是双方当事人基于认真协商形成的结果，是双方当事人在相互理解的基础上，经过认真思考后所形成的合意，是双方当事人真实意思的体现，基于民法诚实信用的基本原则，对双方当事人都具有法律上的约束力。否则，不但不合乎契约信守的一般法理，而且也不符合诚实信用的一般社会美德。鉴于此，应取消双方当事人的反悔权，明确规定双方自愿达成的调解协议，只要意思真实、表示一致并且经法院审查认可后即发生法律效力，对当事人具有法律上的约束力。建议将民事诉讼法中调解生效的时间进行修改，确立以双方当事人、审判人员、书记员在调解协议笔录上签字或盖章的时间为调解生效的时间，而当事人是否签收调解书不影响调解协议的效力，当事人一方如果不履行调解协议的，另一方当事人可以申请法院强制执行。

（六）吸收社会力量进行调解

有时当事人对法官有着一种陌生感和惧怕心理，反而不利于其充分陈述自己的观点和理由，但与其在一个地域生活的、在群众中具有很高威信的亲属、长者或村干部可能对当事人的性格比较了解，对案件可能知道的更为详细，法官在调解时将这些社会力量吸收到诉讼调解当中，可以有效地提高诉讼调解的成功率。特别是在少数民族聚居的区域，一般当事人都有宗教的信仰，那么吸收有威信的宗教人士利用宗教的规则对当事人进行说服教育，有时可起到事半功倍的作用。

四、结语

民事诉讼调解制度作为一种与判决同样重要的纠纷解决方式，有着其本身的价值和社会功能，尤其当前各种社会矛盾突显、纠纷不断，民事诉讼调解制度作为化解社会矛盾的一种方式，有着其独特的优势，逐渐成为社会治理方式的一种有效选择。因此民事诉讼调解作为我国民事诉讼法中的一项重要法律制度，本身蕴含着许多可以被利用的积极价值和动能，不能因为该制度在理论和司法实践中出现了一些问题而被忽视。正确的态度应当是积极完善民事诉讼调解这一极具中国特色的制度，使其在保护当事人合法权益、解决社会矛盾中发挥其应有作用。

[1]王普，西南政法大学法律硕士，2009年经全国政法干警定向招录培养体制改革招录、定向于西吉县人民法院。

[2]李浩：《民事审判中的调审分离》，载《法学研究》1996年第4期。

[3]彭星东：《论调解的分类》，载《湖南省政法管理干部学院学报》2000年6期。

[4]参见梁慧星:《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第292页。

[5]最高人民法院院长王胜俊2010年12月20日在全国高级法院院长会议的讲话。

[6]李浩：《民事审判中的调审分离》，载《法学研究》1996年第4期。

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