司法体制改革基本要求范文

导语：如何才能写好一篇司法体制改革基本要求，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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论文关键词 司法体制 改革方向 目标 原则

改革开放以后，我国司法体制建设与改革的实践探索创新从未止步，历届政府对于司法体制改革都高度重视，党的十五大提出的依法治国战略标志着我国司法体制改革进入了制度创新以及机制创新的发展阶段，党的十六大更是将司法体制改革上升到了社会公平正义的高度，党的十七大提出了社会主义司法体制改革的具体方向，党的十从社会主义民主政治战略高度对于司法体制改革的进行了阐述。经过历届政府的不懈努力，我国司法体制建设与改革成绩斐然，目前已经基本上建立起来了与社会主义市场经济体制相适应的司法体制。然而司法体制改革本身是一项难度大的系统性工程，回顾以往的司法体制改革更多的停留在机制层面，司法体制深层次矛盾并没有得到彻底的解决，这导致司法体制与社会主义建设依然存在诸多的不匹配，严重的拖累了社会主义现代化建设的进程。未来我国司法体制改革将会进入深水区，改革难度以及改革阻力都是前所未有，在这种背景之下，对于我国司法体制改革的方向进行探讨具有重要的现实意义，希望通过本文的研究，能够对于未来我国司法体制改革方向带来有益探索，促进事发体制改革的顺利推进。

一、司法体制改革的现实迫切性

司法体制作为一个国家政治体制的重要组成部分，在经济社会发展中扮演着重要角色，发挥着重要作用，我国司法体制建设起步晚，同时在世界范围内来看，也没有现成的经验模式可以供借鉴套用，因此目前司法体制建设中存在各种问题在所难免。然而随着的经济社会的不断发展，司法体制存在的弊端不断显露，成为了社会主义现代化建设的重要阻力，在这种现实背景之下，司法体制改革的迫切性愈加彰显。

（一）推动经济体制完善的必然要求

经济基础决定上层建筑，上层建筑反过来又影响经济基础，改革开放三十多年来，我国经济体制改革步伐不断加快，实现了从计划经济体制向市场经济体制的巨大转变，经济基础发生了天翻地覆的变化，生产关系、要素配置机制、生产方式与计划经济时代相比出现了革命性的变化。经济基础的改变必然会带动上层建筑的变化，在经济体制变革的推动下下，我国政治体制也发生了很大的变化，但是一个现实却是政治体制改革的步伐严重滞后于经济体制改革的步伐，政治体制已经成为了我经济体制不断完善道路上的巨大瓶颈以及障碍，二者之间的不匹配已经开始影响到了我国经济的持续发展。司法体制作为政治体制的一部分，属于上层建筑的内容，司法体制落后经济体制发展的需要，经济体制的完善必然受阻，如果司法体制不能够尽快的适应经济体制变化的要求尽快迎头赶上，那么我国经济体制改革必然难以为继，改革开放多年所取得的成果也会功亏一篑。

（二）落实依法治国战略的客观需要

依法治国战略承载了我国从人治走向法治的希望和梦想，依法治国强调的是法律在一个国家中的至高无上的地位，任何人在法律面前一律平等，国家权力机关以及工作人员，需要根据法律法规的授权，依法履行自身的职责，任何人违反社会法律都要依法受到追究。依法治国战略要求有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，司法体制作为依法治国战略的重要内容以及实现手段，是社会公平正义的防线，执法必严与违法必究实现的保障。我国司法体制中目前存在的弊端已经与依法治国所倡导的公平正义要求不相匹配，与民众对于法治社会公平的期盼相脱离，很多司法体制方面弊端导致的社会公平正义受损，严重的影响到了公众对于司法体制信任。这种背景之下，我国必须要加快司法体制改革，立足于依法治国战略的基本要求，建设公正权威的社会主义司法体制，让每一个公民都能够感受到公平正义，从而助推我国依法治国战略的全面落实。

（三）提升政府公信力的现实选择

我国司法体制改革是政府公信力提升的一个现实选择，司法部门作为政府公权力的具体运用组织，其公权力的使用中能否做到公平正义，将会直接影响到人们对于政府信任和满意。我国这些年在经济转型、社会转轨的时代背景下，各种人们内部的社会矛盾呈现出来高发以及频发的趋势，加上社会基层的不断演化，这给司法部门工作的开展带来了巨大的挑战，一些司法部门在工作中没有做到公平正义，一些权势阶层凭借自身的权力资源，倾轧弱势群体，司法部门做不到秉公执法，严重影响到了司法部门的权威，同时对于政府公信力更是一个极大地损害。鉴于此我国要加快司法体制改革，针对当前司法体制中存在的深层次问题，制定有针对性的改革措施，逐渐破除司法体制中存在的影响司法调制不公的因素，让司法部门运用好政府的权利，能够在代表好的政府的形象，保证对各种案件审判的公开公平，增强人们对于司法体制的信任，并带来政府公信力的提升。

二、司法体制改革的目标及原则

党的十八届三中全会对于我国司法体制改革的目标进行了具体的界定，就是要建设公正高效权威的司法制度，切实维护好人民的权益，让每一个公众都能从司法案件中感受到公平。在司法制度建设方面，公正是司法制度的核心价值，只有做到公正，才能够让社会自觉接受、遵守司法制度，每一个人都平等的享有司法制度赋予的权利。高效以及权威司法制度公正实现的支撑，这是因为公正本身相对的，随着时空转换公正的内涵与意义都有所不同，在既定的社会情景内，并不存在绝对的公平正义，因此在司法制度设计中，公正必须要依托于权威以及高效，没有二者的基础，司法制度的公正也就没法实现，当然公正同时又是司法制度权威以及高效的来源，所以公正、高效、权威三者之间是一个辩证的关系，司法体制的改革要正确的处理好这几个内容之间的关系。司法制度公正权威高效的最终目的是维护好人民群众的权益，司法体制是否具公正权威高效，群众最有发言权，这些年来，我国司法体制在维护人民群众切实利益方面作用发挥的不充分，群众对于司法不公存在较大的意见。在人民法律权利意识不断觉醒的背景之下，司法体制改革要切实维护好人民群众的权利。而维护好人民的权益又是提升人们对于司法体制认同，感受到司法公平正义的必然路径，很多司法个案具有广泛的社会影响力，司法个案的公平与否将会直接影响到公众对于司法的认可。综上所述，我国司法体制改革要牢牢围绕这些目标来进行设计，力争通过司法体制改革，更好的实现这些目标。

司法体制改革的并没有一个世界通用的模式，从世界上各个国家的司法体制建设情况来看，各有千秋，通过分析汲取国外司法体制建设的经验，结合我国的实际情况，本文认为我我国司法体制改革需要遵循以下几个基本原则：一是坚持党的领导原则，司法体制改革作为我国市政管理体制改革的重要组成部分，是一项政策性、政治性都很强的工作，需要党的统一领导，才能够统筹协调好司法体制改革中出现的各种情况以及问题，减少既得利益集团的阻挠，解决好各方群体的利益冲突，实现好以及维护好最广大人民群众的利益，实现国家与社会稳定。二是公民参与原则，我国司法体制改革不仅仅是高层管理者、政府部门以及专家学者进行顶层设计、制度制定，作为与司法体制改革存在利益相关的普通公众也应参与到司法体制改革中去，司法体制改革要充分尊重广大人民的意愿，将司法体制改革的过程演变为培养公民法制精神的过程，重塑司法权威。三是尊重司法规律原则，司法体制改革要遵循司法的内在规律，世界上各个国家和地区司法体制虽然千差万别，但是有着内一致性的规律，我国司法体制改革中要尊重规律，一方面注意借鉴他国经验做法，另外一方面要结合自身情况进行调整。

三、我国司法体制改革方向

当前我国司法体制改革正处于一个攻坚期，遭遇到了前所未有的阻力，本文认为只有明确了改革方向，并持续努力，才能最终会获得成功。本文认为我国司法体制改革方向主要包括以下几点：

一是司法机关人财物统一管理。这些年我国司法体制存在的突出问题之一就是司法地方化，我国司法机关人财物受制于地方的情况之下，司法机关工作开展容易受到所在地政府的影响，其独立性的不到较好的保证。因此未来我国司法体制改革的重点方向就是实现司法机关人财物的统一管理，实现司法机关独立，在人员编制、经费来源等方面都由财政统一解决，无需通过地方政府获得支持，这样就能更好的保证司法机关不受地方干扰独立办案，实现司法公正。

二是持续推进我国司法公开。公开是司法公正实现的重要手段，通过将司法审判置于阳光之下，可以减少各种暗箱操作以及以权谋私，获得群众对于司法的信任。因此未来的我姑哦司法体制改革的重要方向就是推进司法公开，凡是属于法律规定的应当公开的案件都应进行公开，从立案到审判，再到裁决以及执行，都要通过合适的渠道进行公开，接受社会给公众的监督，杜绝各种司法腐败。

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本文是对行政管理体制改革的专题研究，主要内容是从几个基本理念入手，分析其存在的根本性问题，并提出解决这些问题的比较现实的改革路径和目标模式。在观点上，本文在深入分析的基础上明确提出不适应性是我国行政管理体制存在的主要问题；提出了行政管理体制改革的重心是行政执法体制改革的新观点；在分析不同行政管理体制改革的目标模式的基础上，提出以法治政府为中心的多重目标模式。

一、当前我国行政管理体制存在的主要问题

我国的行政管理体制改革是随经济体制改革的进程而逐步展开的，并且经历了一个适应经济体制改革要求的不断发展完善的过程。近30年来，我国的行政管理体制经过不断地改革，取得了重要进展和明显的成效，特别是从计划经济条件下的行政管理体制到适应市场经济的行政管理体制改革方面已经有了很大的转变。从总体上判断，我国目前的行政管理体制基本上适应经济社会发展的要求。但是，面对经济社会不断发展的新形势和新要求，现行的行政管理体制还存在着不少问题，仍然存在不适应的地方。

(一)政府自身的视角：我国行政管理体制不适应性问题的具体表现

如果说不适应性是我国行政管理体制的主要问题的话，那么，这种不适应性究竟体现在哪些具体问题上？许多行政管理部门的同志认为，现在行政管理中的主要问题是人员编制不够、经费保障不足、权威性不高、监管手段不强等。主要体现在这样几个具体问题上。

第一，政府职能转变还不到位，政府直接干预微观经济活动的现象依然存在，国有资产监管有待进一步加强，市场监管体制仍不够完善，社会管理体系仍不健全，公共服务职能仍比较薄弱；第二，政府机构设置不尽合理，部门职能交叉、政出多门、权责脱节、监督不力的问题比较突出；第三，中央和地方的关系有待进一步理顺，有令不行、有禁不止和执行不力的问题未能得到全面地解决；第四，依法行政观念不强，有法不依、多头执法、执法扰民现象比较普遍。

同时，从理论的视角看，我国行政管理体制不适应性问题具体表现为：从行政管理体制的主体结构来看，主体结构上的问题主要是“政府机构设置不尽合理”；从行政管理体制的职能要素上看，政府职能转变不到位是目前整个体制的根本性问题；从体制的运行上看，相关机制不健全是行政管理体制比较突出的问题；从体制的制度要素看，法律制度不够健全和完善是主要的问题。

(二)市场主体和社会和谐的视角：我国行政管理体制不适应性问题的具体表现

分析行政管理体制存在的问题，以什么视角切入是很重要的。目前我们对这个问题的分析，大多是行政机关的看法，主要是从管理者的角度来看待管理体制中的问题。从这个角度看到的问题或者说行政机关感受到的真实而迫切希望解决的问题，恐怕主要是权力不够大、力量不够强、经费不够多、手段不够硬、处罚不够重等。这些当然都是问题，作为行政管理者谁都希望不存在这些问题。然而，为什么在计划经济条件下行政管理体制不存在这些问题而在市场经济条件下却成为问题了呢？我们认为，主要原因是计划经济体制下的行政管理理念、职能、方式方法、手段等都不适应市场经济的需要，其根本问题还是在职能转变上。当然，也有换位思考来考察行政管理体制问题的情况。但是，换位思考与在本位上思考，还是有所不同的。因此，有必要从市场主体和社会和谐的视角来考察行政管理体制存在的问题。这里有几点需要说明：一是，市场主体的视角，即从企业和行政管理相对人的角度来看行政管理的问题；二是，从市场主体的视角来考察行政管理体制存在的问题，即可以从被管理者的角度来印证管理者提出的问题，使我们对问题的认识和分析更加客观和全面；三是，被管理者对问题的感受往往是直接的、真切的，感性认识的成分较大，需要适当上升为理性认识。此外，有些制度在实际运作中的情况可能不尽如人意，这种情况也要注意。

1.关于行政许可问题

行政许可作为一项重要的行政权力，是政府管理社会政治、经济、文化等各方面事务的一种事前控制手段，在我国行政管理中被广泛运用，对于保障、促进经济和社会发展发挥了重要作用。但是，由于缺少法律约束，实践中存在不少问题，有些已经成为生产力发展的体制。这也是人们感受到的政府管理的突出问题，主要表现在以下方面：(1)行政许可范围不清、事项过多，设定行政许可的事项不规范。(2)行政许可的设定权不明确。(3)行政许可环节多、周期长、手续烦琐，缺少必要的程序规范。(4)重许可、轻监管或者只许可、不监管的现象比较普遍，市场进入很难，一旦进入后却又缺乏监管。(5)利用行政许可乱收费，将行政许可作为权力“寻租”的手段。(6)行政机关实施行政许可，往往只有权力，没有责任，缺乏公开、有效的监督制约机制。

2.关于行政处罚问题

行政处罚，是指国家行政机关对违反行政法律规范的公民、法人或者其他组织依法给予的一种行政制裁。在行政执法活动中，行政处罚是其主要的执法活动。据统计，行政处罚在政府及其部门的行政行为中占较大比例，因此，人民群众对行政处罚的意见较大，反映较强烈。

实施行政处罚，不仅应当根据实体方面的规定，而且也应当有严格的程序规定。然而，在行政处罚法颁布之前，由于对行政处罚的一些基本原则没有统一的法律规定，实践中存在一些问题。行政处罚法的实施，虽在一定程度上消除了一些问题。但是，从目前的情况看，仍存在不少问题：有些处罚的设置不够科学，有些领域的处罚过多过滥；有的行政处罚与行政机关的利益挂钩，收支两条线制度流于形式；行政处罚的自由裁量权的行使不够规范；行政处罚偏离处罚目的和

教育与惩罚相结合原则的情况比较突出，为处罚而处罚的情况经常发生，常常激化社会矛盾，影响社会和谐。

3.关于行政收费问题

行政收费和行政处罚一样，也是企业和群众认为问题较多的政府行为。其实，问题的要害在于不合法或者不合理的乱收费直接损害了公民、法人和其他组织的合法利益。目前，较大的问题主要有：一是收费项目繁多，范围较大。据统计，现在的收费种类很多，行政主体依据行政权力在行政管理过程中对相对人收取的费用主要有七大类若干种：(1)许可收费，如排污许可费、土地使用许可费、烟草专卖许可费等；(2)管理性收费，如个体工商户管理费、出租汽车管理费、计划外演出管理费、民办医疗机构管理费、无线电管理费、公路(水路)运输管理费等；(3)证照收费，如居民身份证工本费、专业技术资格证书工本费、婚姻证书费等；(4)手续费、登记费，如中国国籍申请手续费、社团登记费、收养登记费、企业注册登记费、船舶登记费、土地登记费等；(5)审查检验费，如进出境动植物检疫费、新药审批费、进口音像制品审批费、中药品种保护审批费等；(6)资源使用费，如城市排水设施有偿使用费、水资源费、矿产资源补偿费等；(7)集资性收费，如港口建设费、车辆购置附加费、教育费附加、电力建设基金等。①此外，还有一些强制性的收费，如交通强制保险费等。二是收费不合理、不公平、不规范。三是收费量大，许多企业不堪重负。

4.关于行政强制问题

在行政强制权的行使上也存在问题。哪些机关可以设定行政强制措施不明确；行政强制措施的具体形式繁多，同一行政强制措施有多种表述，缺乏规范；有些没有强制权的行政机关自行实施强制措施，甚至授权、委托其他组织实施行政强制措施；缺乏程序性规定，有些行政机关在采取强制措施时随意性较大，对公民、法人或者其他组织的合法权益造成直接经济损害。

二、行政管理体制改革的路径

我国行政管理体制与市场经济体制和社会发展要求既相适应又相矛盾，矛盾的地方就是不适应的方面。不适应的问题是行政管理体制存在的主要问题。改革行政管理体制，就是要针对其主要问题，解决其不适应的方面，使我国行政管理体制与市场经济体制和社会发展要求相适应。

(一)路径探讨：行政管理体制改革的市场化？

在西方国家，有关行政管理体制改革的理论中，新公共管理理论主张引入市场化和私人部门管理方法来改造公共部门，奥斯本和盖布勒的重塑政府(reinventing government)和哈拉基的重理政府(reengineering government)是其中典型。新公共管理兴起于20世纪70年代，与西方国家的行政改革紧密相连，有人称之为“企业型政府”，“以市场为基础的政策”。按照休斯的看法，新公共管理的理论基础是经济学理论和私营管理理论，前者包括新制度经济学、公共选择学和交易成本经济学。新公共管理强调效率，不过也强调与其他价值的平衡。他们主要批评新公共行政以牺牲效率为代价来换取公平的过程。其核心思想和主要观点包括：公私的重新反思，认为公共部门与私人部门虽然有很多不同之处，但是也有很多共同的地方，政府可以效仿私人部门；政治与行政二分法的重新反思，政治使得管理更加复杂，但是政治不能与行政分离；重塑政府，奥斯本和盖布勒提出此概念，主要认为要更好地提高政府的效率；结果导向型而不是过程导向型政府，主要是平衡效率和其他方面的考虑；绩效测量，主要是寻求使政府更富有效率和责任；民营化，主张更多利用私人部门生产公共物品等。重塑政府代表了新公共管理的核心思想。②

我国的行政管理体制改革能否引入市场化和私人部门管理方法？能否把政府改革成“企业型政府”？简单地说，行政管理体制改革能否市场化？

笔者认为，市场经济体制的一些方法在行政管理中可以适当运用，但是，是否选择市场化的改革路径从而把政府改革成为“企业型政府”，值得研究。比如，在市场条件下，行政机关不能像市场主体/，！/一样追求利润的最大化；又如，市场主体相互是竞争关系，行政机关却不能既是竞争主体又是管理者；再如，市场靠供求关系、价格机制来调节商品的生产、消费等，但行政机关却不能再用计划经济方式指挥干预经济，也不能用行政权力来获取经济利益。

可见，行政管理体制改革把整个体制市场化是有问题的，但是并不是说不能在某些方面使用一些市场机制的原理和方法。如前所述，市场化要解决的是政府行为的效率和成本太高的问题，当然也可以考虑在职能转变上把不该管、管不了、管不好的事市场化，把政府正在做、不该做、做不了、做不好的事市场化，从而减轻财政负担，提高行政效率。如将政府机关的后勤管理社会化，将公务用车社会化，某些政府服务外包；将政府的园林、绿化、环卫等部门的职能转化为社

会化的公共服务等。这些服务性改革，有助于提高服务质量和水平，有转变职能的一面，也能提高政府机构自身的效率。对行政许可、行政处罚、行政征收、行政强制等方面的问题，由于公权力不能市场化，且市场化也并不直接针对这些问题和解决这些具体行政行为中的问题。因此，市场化的改革，是解决政府机关自身建设问题的途径之一，但不是行政管理体制改革的主要方面。

(二)路径探讨：自上而下的改革

行政管理体制改革是政府自身的革命，因此内部可能产生许多阻力。要革自己的命，既需要充分地认识改革的必要性和紧迫性，也需要有推进改革的外部动力。综观多年来我国改革的实际情况，一个重要的特点是改革往往从中央政府开始，自上而下推动。自上而下推动行政管理体制改革，虽然是具有很强操作性的路径，但是这种路径更多的是形式意义，尚难回答实体内容上究竟应当通过什么途径来解决行政管理中存在的问题、深化行政管理体制改革、使行政管理体制适应经济社会发展的要求。

(三)法治化：行政管理体制改革的基本路径

随着我国社会主义市场经济的不断深入发展和社会的不断进步，改革行政管理体制的要求也愈来愈迫切。那么，改革行政管理体制究竟应当重点改什么？我们认为，行政管理体制改革的重点应当是行政执法体制改革，行政执法体制改革，是解决目前我国行政管理中存在的问题和体制上的问题的主要途径。通过法治化的路径进行行政管理体制改革，在客观上就要求将其纳入法制的轨道来推进。具体说，有以下几个方面的要点。

1.以行政执法体制改革为重点，推进行政管理体制改革的深化

(1)从行政管理的基本性质看，行政执法是其核心活动，因此，行政管理体制改革的重心应符合客观必然性。从政府对社会管理的角度看，加快行政管理体制改革，需要十分关注行政执法体制的改革。政府的责任是管理社会，在于其行政管理使社会各个领域得以健康有序的发展。政府行政管理的主要内容就是依法行使公权力，规范社会行为，维护自然人、法人或者其他组织的合法权利和利益。因此，全面推进依法行政，深化行政管理体制改革，应当首先关注行政执法体制、改革和完善行政执法体制。

(2)当前深化行政管理体制改革面临的主要任务，就是进一步深化行政执法体制改革。《国务院全面推进依法行政纲要》明确规定全面推进依法行政的目标就是经过约10年坚持不懈的努力，基本实现建设法治政府。法治政府的重要内容包括行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的行政管理体制基本形成；权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的行政执法体制基本建立。行政执法体制改革，集中了行政管理体制改革的核心要求和主要方面。

(3)从行政体制、行政管理体制、行政执法体制三者的关系看，改革行政执法体制是目前工作的主要方面。在行政体制、行政管理体制、行政执法体制这三者关系中，行政体制是一个上位概念。行政体制具有的性质和特征，行政管理体制、行政执法体制也都应当具有，但是，下位概念往往具有更多的自身的内容和特点。行政管理体制和行政执法体制的关系也是十分密切的。行政管理体制不仅包括内部的行政管理体制而且也包括外部的行政管理体制，而行政执法体制的整体性质则主要是行政机关和行政管理相对人之间的外部关系。所以，针对行政管理相对人的外部关系而言，行政管理体制和行政执法体制也具有很大的同一性。因此，深化行政管理体制改革必然要重点强调行政执法体制改革。

(4)从行政管理体制的基本要素看，改革行政执法体制直接关系行政主体、行政职能以及行政权力的运行，十分重要。

2.以政府职能转变为核心，使行政管理体制真正适应经济社会发展的要求

简单地说职能就是权力。职能问题是行政管理体制的核心问题。政府职能转变不到位，是行政管理体制存在的诸多根本和关键问题所在。

关于政府职能的转变，有几个要点需要注意：

(1)强调政府职能要依法界定和规范。

(2)切实转变经济管理职能，主要用经济和法律手段管理经济，而不是行政手段。

(3)明确提出了转变政府职能的三优先原则，即自主解决、市场竞争机制调节、社会组织自律解决的事项，除法律另有规定以外，行政机关不要通过行政管理解决。

(4)政府管理经济的职能要切实转到以主要为市场主体服务和创造良好发展环境上来。同时，要强化公共服务职能和公共服务意识，简化公共服务程序，降低公共服务成本，逐步建立统一、公开、公平、公正的现代公共服务体制。这既是职能转变的方向，也是解决不适应经济社会发展问题的重要方面。

(5)政府职能分为经济调节、市场监管、社会管理和公共服务四大类，职能转变，需要在这四个方面下工夫。

(6)政府职能转变既要适应经济发展要求，也要适应社会发展要求，在转变经济管理职能的同时，加强社会管理职能，在继续加强经济调节和市场监管职能的同时，完善政府的社会管理和公共服务职能。

那么，如何转变政府职能？转变政府职能，调整行政权力，该管什么？不该管什么？如果这个问题不解决，政府职能转变就难以落到实处。这就需要转变研究和解决问题的思路，具体地说，有以下几个要点：(1)通过法制化的路径能够比较好的解决此问题。这种便捷的途径是法律本身具有的特性决定的。(2)就法律法规的制定而言，要贯彻政府职能转变的思想和理念，切实按照政府职能转变的三优先原则，来规定公民法人的义务，设置公民法人的行为规范。不符合三优先原则的，就不给公民法人设定义务和行为规范，当然也就不相应设置许可、处罚、征收等内容和法律责任了。这是从源头上解决职能转变问题。(3)对现有职能的转变问题，首先是理清已具有的职能，在此基础上通过法定渠道来解决。笔者认为，在政府职能转变的具体操作途径这个问题上应把政府职能转变与推行行政执法责任制的梳理工作结合起来，借用梳理的成果，推动政府职能的实质性转变的进程。(4)通过对现行法律、法规和规章的清理，修改或者废止相关规定，直接对政府机关不符合标准和经济社会发展要求的法定权力进行调整。在这个过程中，公民法人可以提出意见，清理机关可以根据民意和经济社会发展要求，全面考虑，综合平衡，合理调整，这对政府职能的转变也很有意义。(5)从法律制度的规定上来推进政府职能的转变，这是根本性的途径。从执法的角度来贯彻职能转变的规定，也是必不可少的环节。(6)进一步深化行政审批制度改革，促进政府职能转变。要改变政府管理经济的传统方式，必须着力解决关键性的问题，实现以点带面、牵一发而动全身的效应。政府职能转变是行政管理体制改革的关键的环节，而减少行政审批事项是转变政府职能的重要切入点之一。

3.大力推进相对集中行政处罚权工作

相对集中行政处罚权工作已经开展多年了，总体上看，效果是明显的。在一定程度上解决了城市管理领域中多头执法、重复处罚、执法扰民等问题，明显地提高了行政执法的质量和水平。在一定范围内进行了管理权、审批权与监督权、处罚权适当分离的探索，为改革现行行政管理模式积累了一些经验。通过推行相对集中行政处罚权试点，为合理配置政府部门的职能，精简行政机构初步探索了一些新的路子。形成了新的行政执法机制，树立了良好的行政执法形象。当然，尽管相对集中行政处罚权工作取得了较大的成效，但是还存在如何进一步深化的问题。

4.强化立法、执法、法制监督

在立法上，应科学合理地规定管理的主体和职权，科学合理地设定权利义务，科学合理地规定和建立管理的机制、程序、方法、方式、手段，科学合理地规定法律责任等，从制度上肯定改革的成果，消除改革的体制。在执法上，通过规范执法、严格执法、文明执法，提高行政管理的质量和水平，使行政管

理符合合法行政、合理行政、程序正当、诚实守信、高效便民、权责一致的依法行政的原则。在法制监督上，加强法规规章和规范性文件的备案监督，不仅规范行政管理的依据，而且使行政管理体制的主体、职权、机制、制度等有关下位规定符合宪法和法律的规定；加强行政复议和行政诉讼，使行政管理不致越位、错位，缺位的情况得到有效地纠正和避免。特别是推行行政执法责任制，通过梳理执法依据、确定执法职权、明确执法责任、加强评议考核、强化表彰奖励、严格责任追究等建立的激励奖惩机制，对有效解决行政管理中存在的种种问题，以适应经济社会发展的需要，是很有意义的。

三、行政管理体制改革的目标模式

(一)行政管理体制改革目标模式的含义

如果说行政管理体制改革的目标是解决其存在的问题使之适应经济社会的发展，那么，行政管理体制改革的目标模式，则是研究什么类型的行政管理体制能更好地适应我国经济社会的发展和要求。行政管理体制改革的目标针对的是现存的不适应的问题，是实然的过程，是实证的活动，是实在的既存状态；而目标模式针对的则是现行的行政管理体制的发展方向，是一种应然的过程，是对行政管理体制的理想类型和状态的未来展望。

行政管理体制改革的目标模式，回答的是行政管理体制“应当”是一个什么样的行政管理体制，“应当”把现行的行政管理体制改革成一个什么样的理想类型等问题，其意义在于更好地把握行政管理体制改革的历史发展和未来方向，更加准确地认识和利用行政管理的内在规律，为我国的行政管理体制改革确立一个应当达到的科学合理的体制标准，从而使我国的行政管理体制真正适应我国的经济社会的发展和要求，并且成为促进经济社会全面、协调、可持续发展的强大动力。

(二)关于行政管理体制改革目标模式的不同主张

关于行政管理体制改革应当确立什么样的目标模式，有许多不同的理论主张。主要有以下一些观点。

1.公共服务和社会管理型政府论

中央党校周天勇教授认为，从促进经济的角度看，中国政治体制最迫切的改革，是建设一个公共服务和社会管理型的政府。政府体制和职能要从生产建设型向公共服务和社会管理型转变，从提供经济物品向提供制度环境转变，从行政管理型向公共服务型转变，从集中管理型向依靠市场调控型转变。为此，政府机构设置，要按现代政务需要进行；官员和公务员，要组织选择与竞争和社会选择相接合；依法行政，要置政府于法律的制约制衡中；行政行为，要接受社会的监督，透明公开。

2.“适度有限权力和有限责任政府”论

提出一个为大家所接受的政府管理新理念及其建立在新理念基础上的新目标模式还需要不断地探索，笔者认为可以将我国行政管理体制改革目标模式确定为“适度有限权力和有限责任政府”，具体包含以下几点：(1)有限权力和有限责任的政府；(2)应当“适度”有限权力和有限责任的政府；(3)有限权力和有限责任相互对应。③

3.“社会回应型改革”论

中国政法大学薛刚凌教授论述改革的目标模式时认为，经济转型给社会带来多方位和巨大的变革，从理论上来说，行政体制改革应当尽可能地反映这些要求，并通过行政体制改革来促进社会转型。然而，传统的行政体制改革只关注经济转型的需要，对经济转型带来的整个社会变革没有做出积极的回应。其结果是社会多元利益没有得到肯定；地方之间平等的竞争规则没有确立；传统的通过控制官员来实现对社会控制的手段开始失灵；公共服务功能不发达；政府对社会的回应能力不理想。因此，行政体制改革的传统目标模式必须转变，应当用社会回应型的改革取代经济调适型的改革。传统改革的核心内容是以权力为中心的改革，改革的核心内容应重新定位为以权利与权力并重的改革；传统的指导原则是以市场经济规律为导向的改革，指导原则应当重构为以行政管理自身规律为导向的改革；传统路径程序是行政推进式改革，路径程序应当转变为法律推进式改革。④

4.公共行政模式论

我国行政管理体制改革的方向，是要建立公共行政的目标模式。这一目标模式主要包括：建立参与型的公共行政决策架构；实施程序化的公共行政管理模式；推行竞争性的公共行政服务机制。⑤

公共行政的目标模式正在由效率模式向服务模式转变。公共行政的历史发展进程证明了这一点。效率行政在一定的历史条件下也许是适当的，但是随着历史条件的变化，效率行政已经无法满足当代社会发展的需要，公共行政的效率目标模式因而受到怀疑。一种新的公共行政目标模式，即服务目标模式正在得到普遍认同。⑥

(三)多重目标模式：行政管理体制改革目标模式的选择

社会生活既是丰富多彩的，更是纷繁复杂的，作为社会的管理者、代表者，不可能只是面对单一的要求和诉求。行政管理体制改革要满足社会各阶层的不同要求，满足社会多元利益的诉求，满足不同公民个人的不同愿望，满足不同市场经济不同主体的不同追求，满足全球化、现代化、信息化的需要，满足市场经济的发展要求，满足社会民生的吁求，一句话，要满足社会方方面面、各个领域、各种主体、各种利益的要求，因此，行政管理体制改革的目标模式就不可能只是单一的选择，而应当是多重目标模式，多层次内涵的建构。所以，行政管理体制改革的发展方向，既需要适应市场经济的发展，也需要适应社会发展的要求，既需要服务型政府，也需要有限政府、阳光政府、责任政府等等。

笔者认为，应以“法治政府”为中心并与服务型政府紧密结合的多重目标模式概念来表述行政管理体制改革的目标模式。

第一，建设法治政府，既是全面建设小康社会奋斗目标的重要组成部分，也是政府建设的总体的奋斗目标和新的要求。在法治政府的目标统领下，加快建设服务型政府、有限政府、责任政府、阳光政府。为此，十七大报告在第六部分“坚定不移发展社会主义民主政治”中既强调要加快行政管理体制改革，建设服务型政府，又要求着力转变职能、理顺关系、优化结构、提高效能，形成权责一致、分工合理、决策科学、执行顺畅、监督有力的行政管理体制；既强调加快推进政企分开、政资分开、政事分开、政府与市场中介组织分开，规范行政行为，加强行政执法部门建设，减少和规范行政审批，减少政府对微观经济运行的干预，又要求完善制约和监督机制，保证人民赋予的权力始终用来为人民谋利益。确保权力正确行使，必须让权力在阳光下运行，提高政府工作透明度和公信力。国务院法制办公室

主任曹康泰认为：“hjt同志在十七大报告中多次提到要深入落实依法治国基本方略。在谈到实现全面建设小康社会奋斗目标的新要求时，具体明确法治政府建设要取得新成效。依法治国，对政府来说就是坚持依法行政，建设法治政府，其核心就是各级行政机关按照体现最广大人民群众意志的法律、法规、规章，管理国家和社会事务、经济和文化事业。”⑦

第二，从外延上讲，法治政府可以涵盖经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、环境和资源保护、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育工作等方面的行政管理体制改革的具体目标模式，具有很强的综合性。同时，法治政府可以涵盖社会各方面、各阶层、各主体对行政管理体制改革的各种企求、要求、希望等，范围十分广泛，内容十分丰富。

第三，从概念抽象的本质看，无论行政管理体制改革的现象多么繁杂，其改革的本质和方向是改革和调整、理顺权力与权利的关系以及权力与利益的关系。那么靠什么来体现、规范、约束、调整这些关系以及其他各种社会关系？只有靠法律规定和法治理念和法治原则。因此，从高度抽象的角度考察，行政管理体制改革的发展方向或者改革的目标模式，应当是符合现代法治要求和原则的行政管理体制。法治政府作为行政管理体制改革的目标模式与行政管理体制改革的方向是一致的。由法律确立，以法律为载体和体现形式，符合现代法治理念和原则的行政管理体制，这是我们所期望的。

第四，从法治政府的内涵上看，它包括了服务政府、有限政府、阳光政府、诚信政府、责任政府等内涵。法治政府的内涵，简单地说，就是按照法治的原则运作的政府，政府的一切权力来源、政府的运行和政府的行为都受法律规范和制约。法治政府奉行六项基本要求：合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一。这些要求实际上也就是政府依法行政的基本准则，是衡量政府依法行政的标准，包含了现代法治的基本精神，体现了依法行政重在治权、治官的基本价值取向。这些原则、要求、准则等基本上都涵盖了服务政府、有限政府、阳光政府、诚信政府、责任政府的内容和要求。

第五，法治作为一个与人治相对应的概念，最核心的思想就是通过法律遏制政府权力，政府必须受到法律的控制。这也就是法治政府与非法治政府的根本分野。非法治政府只要求人们守法，而自己不用守法；法治政府则不仅要求人们守法，更要求自己带头守法。法治政府最基本的特征就是把自身的权力自觉地限制在法律的范围内，以防止权力的滥用。而这些正是行政管理体制改革所追求的目标。

第六，市场经济是法治经济，现代社会是法治社会，行政管理体制改革应当符合法治经济、法治社会、法治国家的发展方向。如果说社会是法治社会，国家是法治国家的话，那么，政府就应当是法治政府，这是比较符合逻辑的选择。现代文明的重要标志就是国家依法治国，政府依法行政。依法治国也好，依法行政也好，其重要性不仅在于对促进经济发展、推动政治文明建设方面所具有的重要作用，而且也在于它们本身就是人类所追求的一种价值。因此，行政管理体制改革和目标模式的选择也应当体现这种价值追求。

第七，法治政府的基本框架是：在体制方面，政府与市场、政府与社会、政府与公民个人的关系基本理顺，政府职能转变基本到位；中央与地方、政府与部门的权限比较明确；行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的行政管理体制基本形成；行政权力与责任挂钩、与利益脱钩。在法制方面，行政活动有法可依，制度建设反映客观规律并为大多数人所认同，法律、法规明确具体、科学规范、切合实际；法律、法规、规章得到全面、正确实施，法制统一、政令畅通，合法权益得到保护、违法行为得到纠正或者制裁、经济社会秩序得到维护。在机制方面，及时反映人民群众意愿、权利与责任真正统一的决策机制基本形成；高效、便捷、成本低廉的防范、化解社会矛盾的机制基本建立，社会矛盾得到有效防范和化解；行政监督机制基本完善，监督效能显著提高。在观念方面，提高行政机关工作人员法律观念，遵守法律的氛围基本形成。

由这样的体制、法制、机制、观念和原则、要求、准则等所构成的法治政府的模式，不仅能够切实解决我国行政管理体制中存在的问题，更好地适应我国迅速发展的经济、社会的迫切要求，而且也与当代世界发展的总体趋势相契合。总之，政府要积极履行自己的职能，努力建设法治政府。到那时候，行政管理体制顺畅，政府行政权力的取得受到良好的规范和制约，行政管理公开、公平、便民、高效、诚信，行政机关及其工作人员会依法办事、能依法办事。

综上所述，我们认为行政管理体制改革的目标模式，既是法治政府和服务型政府的紧密结合体，也包括了有限政府、阳光政府、诚信政府、责任政府等内涵，是用法治政府为中心和主体概念来概括的以服务型政府为重要内容的多层次、多结构、多要素的多重目标体系的综合模式。建立符合这种目标模式的体制，就是我国行政管理体制改革努力的方向。

注释：

①参见戴少一、简龙湘：“我国行政收费的种类”，载中国法制信息网，登陆时间：20__年6月7日。

②参见李文钊：“行政管理体制改革的理论与政策选择”，《前线》20__年第1期。

③参见吕锡伟：“我国行政管理体制改革的特点及其目标模式”，《政府管理参考》20__年第2期。

④参见薛刚凌主编：《行政体制改革研究》，北京大学出版社20__年版，第99～109页。

⑤参见李志勇：“从官僚制到民主制——试论当代公共行政的模式转换”，《长白学刊》20__年第5期。

篇3

一

公民的人身自由是人类生活最基本、最原始的要求。正如马克思所言：“法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质。”（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第71页。）如果公民的人身自由得不到保障，更谈不上人的尊严和民主权利的行使。正是因为自由是法律价值中的最高的价值之一，因而在现代法治社会里，各国宪法和单行法规都对保障公民的人身自由作了较为详细的规定。特别是在刑事诉讼中，大部分国家采取无罪推定原则，在犯罪嫌疑人和刑事被告人未经审判时，对其采取限制人身自由的强制措施一般持慎重态度，并规定了严格的适用程序。其中逮捕是在一定时间内完全剥夺犯罪嫌疑人和被告人人身自由的一种最严厉的强制措施。为了防止实施不必要的逮捕，防止司法人员滥用权力而侵害人权，最大限度地避免出现司法不公，各国刑事诉讼法对实施逮捕这一强制措施都根据宪法规定的原则作了必要的限制。除了严格逮捕的条件之外，对有权签发逮捕令状的机关，即享有所谓批捕权的机关，专门作了统一明确的规定，体现了司法公正的客观要求和人类的理性选择。另一方面，司法公正是人类进入文明社会以来，为解决各类社会冲突而积极追求的一种法律理想和法律评价，已经成为现代法治国家法律实践中应当普遍履行的价值标准。因此，无论进行法律制度的设计，还是司法体制的运作，都应该充分体现这一重要的价值观念。批捕权的设置，无疑也必须保障司法公正的有效实现。

从广义上理解，批捕权具有程序性裁断的性质是不容质疑的。综观世界各国刑事诉讼立法，在适用逮捕的实质要件中，都必须具有相当的理由说明犯罪嫌疑人实施了犯罪，并且逮捕措施应当与被捕人所犯罪行严重程度及社会危险性相适应。所以，法定机关一旦裁定适用逮捕这种强制措施，就相应设定了特定的诉讼权利和诉讼义务，直接涉及公民人身自由和诉讼进程，也关系诉讼目的能否公正实现。由此可见，批捕权已经成为国家司法权的重要组成部分，应该具有高度的公正性和权威性。一般认为，由审判机关享有签发逮捕令状的权力是公正的，即批捕权应该赋予法院而不能由其它任何机关行使。这是因为：其一，这是由审判机关在刑事诉讼中的法律地位决定的。无论是在当事人主义诉讼结构中，抑或是在职权主义诉讼结构之下，法院在刑事诉讼程序中总是处于核心和关键的地位。法院经过审判程序作出的裁决是国家对刑事案件作出最终的法律决定，因而法院对诉讼进程具有权威性作用和决定性影响。那么，对涉及人身自由和诉讼进程具有重大意义的批捕权，统一由审判机关行使更具有权威性。也与其所处的法律地位是完全相适应的。其二，由审判机关行使批捕权，更有利于实现程序正义。在现代刑事诉讼中，控诉、辩护和审判是三种最基本的诉讼职能。保障充分实现控辩平等、控辩对抗、无罪推定、控审分离、审判中心、审判中立，已经成为程序正义的基本要求。对于承担控诉职能的检察机关来说，如果再享有批捕的权力，不仅打破了作为现代诉讼程序核心机制的控、辩双方的平衡性，使得刑事诉讼程序的中立性无法实现，并直接导致控、辩双方平等对抗原则难以真正发挥作用，而且也使得辩护一方的诉讼地位呈客体化趋势，刑事诉讼程序的正当性也就难以体现出来，整个司法过程明显不公。与此相反，由于法官能够对控、辩双方保持一种不偏不倚的超然中立态度，这样更有助于公正地把握批捕权的运作，既可以有效地防止将那些无辜的公民纳入到刑事诉讼程序中来，又可以最大限度地防止其它法定机关滥用国家司法权现象的滋生，体现出严格的法律制约性，这是程序正义的必然要求。其三，由审判机关行使批捕权，既有利于实现诉讼目的，又与其诉讼职能相适应。任何诉讼程序的设置，都必须充分体现诉讼目的的内在要求。现代刑事诉讼都把追求控制犯罪和保护人权的和谐统一作为直接目的。批捕权运用得好，则能够保障诉讼目的顺利实现；反之，就有可能使二者不能兼顾。另一方面，现代诉讼程序的结构是按照职业主义的原理形成的，专业知识和经验积累使主导法律程序者的行为更合理化、规范化。因而批捕权的设置也往往与诉讼职能有着内在的、必然的联系，并非随意的。在刑事诉讼中，检察机关承担控诉职能。按照无罪推定原则的基本要求，检察机关应当承担举证责任，并且要达到没有合理怀疑的程度。如果检察机关享有批捕权，就有可能使该项权力成为一种失去制约的绝对权力，最终演化成为一种在功利主义驱动之下不惜践踏人权的十分危险的法外特权，这方面的例证不胜枚举。同时，在一定意义上，批捕权与检察机关所承担的诉讼职能也存在着矛盾冲突。前者是一种具有裁断性质的权力，而后者是一种相对的诉讼请求权，在法理上两种权力是不能由同一主体行使的。如果将二者混在一起，不仅使诉讼结构丧失其内在的合理性，也不利于诉讼目的的实现。因为这种诉讼结构无法避免检察机关为达到举证目的而滥用或纵容滥用逮捕这种强制措施的可能性，如中国司法实践中出现的所谓“以捕代侦”即为一种典型例证，从而导致诉讼的两个直接目的不能和谐统一。而审判职能的核心是定罪和量刑，审判机关对罪与非罪的界限应该把握得最准确，最具权威性，这也正是正确行使批捕权的基本前提条件。如果审判机关享有批捕权，与侦查、控诉机关形成相互制约、相互监督的法律关系，在实际操作中由于不存在利害关系而更倾向于严格而准确地把握逮捕的实质要件，这样无疑会有利于两个直接目的的顺利实现。最后，由审判机关行使批捕权，有利于保障实体法的公正实现。程序法的一个重要价值表现为能够最大限度地确保公正实现实体法。批捕权的合理配置，是其中的一个关键环节。如前所述，由于审判机关在刑事诉讼中所处的超然且至上的法律地位和所承担的定罪量刑的审判职能，由其掌握批捕权，可以避免不同机关因法律观念等方面存在认识上的差异而导致诉讼拖延、无效率诉讼、滥用强制措施侵害人权等妨害实体法公正实现之现象的发生，也可以有效地防止因控诉机关职权过于强大而导致诉讼结构严重失衡所带来的司法不公，从而使批捕权沿着富有效率、保障权利的合理性轨道运行，这样完全能够保证准确、公正、及时地实现刑事实体法。正是基于对上述观念的认同，当今世界上绝大多数国家立法都将批捕权赋予审判机关而非检察机关。

但是，法官在批捕裁断的过程中，同样会受自身能力的限制和法外因素的干扰，难免出现认识上的偏差甚至错误，也不能排除法官滥用这种司法权力的可能性。所以为了促进司法公正，有必要设立上诉审程序，并增强其公开性，以作为维护司法公正的坚实屏障。这样既能够及时补救法官可能出现的疏漏和错误，又可使公众增强对法院的依赖，从而也增强了法院裁判的权威性和公正性。故这也应该是刑事诉讼机制的一个重要环节。同时，为了有效地防止法官在批捕裁断的过程中形成先入为主，还应该建立庭审法官与批捕法官严格分离制度，使批捕权的运作更具科学性和公正性，这也是司法公正的内在要求。

二

反观我国宪法和刑事诉讼法的有关规定，对批捕权的设置无论是在法理上还是在实践中都缺乏必要的正当性和合理性。先从法理上分析，传统观点认为，赋予检察机关以批捕权的主要理论依据是：检察机关的性质是法律监督机关，故通过行使批捕权等履行侦查监督职能。也就是说，批捕权是检察机关履行法律监督职能的一种法定形式，是一种派生出来的司法权。有的学者在论述监督法律关系时，认为检察机关实施法律监督的方式有两种：一种是诉讼的方式，包括刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼；一种是非诉讼的方式，主要是纠正违法的方式。在以诉讼方式出现的监督活动中，监督法律关系在形式上表现为诉讼法律关系。即这是以诉讼法律关系的形式，包含着监督法律关系，诉讼程序成为法律监督的载体系统（注：王桂五：《中华人民共和国检察制度研究》，法律出版社1991年版，第257页。）。笔者认为，这是我国法学界长期以来存在的一个理论误区。首先，从其性质上看，检察机关的法律监督是一种单向性的、绝对的国家行为，是以被监督行为的违法性为实施法律监督行为的条件，并且检察机关是唯一的行为主体。这种法律职能对监督对象只设定法律义务而监督主体却享有绝对的法定权力。显然，检察机关的法律监督行为在性质上绝非诉讼行为，而是另一种完全独立的国家法律行为。如果将检察机关的法律监督与其诉讼行为混为一体，层次不分，这不仅与诉讼法律关系中诉讼主体之间的权利和义务必须相一致的基本原理是相悖的，造成诉讼理论上的混乱，而且大大降低了检察机关作为国家独立的法律监督机关的法律地位。因为在刑事诉讼中，当检察机关履行法律监督职能时，是针对刑事法律实施的合法性进行检查、监督、督促和指导，具有专门性、权威性和超然性，并非为具体诉讼行为的直接参与者。另一方面，按照法律监督的一般原理，在刑事诉讼中，检察机关法律监督的对象恰恰是诉讼行为。若将监督主体的行为和被监督对象合二为一，这在逻辑上也是极其矛盾的。总而言之，在刑事诉讼中，检察机关的法律监督职能和其承担的控诉职能应当是各自相互独立的，彼此并非一种相互包容的逻辑关系；同时，监督权和诉讼处分权又是截然分离的，是两种完全不同性质的国家权力，在诉讼理论和诉讼实务中都不能相互混同。由此可见，检察机关的侦查监督也仅指对侦查活动是否具有合法性进行监督并不包括审查批捕及审查起诉。因为后两者是典型的程序性处分权，完全属于诉讼主体的诉讼行为。更何况依据现行法律，检察机？对自侦案件也进行审查批捕，显然不宜在理论上解释为监督主体的自我监督。所以，认为批捕权是检察机关侦查监督职能表现形式的观点，完全混淆了两种基本的法律职能，在理论上是根本站不住脚的。同时，将检察机关的法律监督职能和其诉讼职能混为一体的思想理论观念，带有明显的功利主义色彩，已经成为拘囿当前司法体制改革的主要屏藩。当然，在理论上否定批捕权为检察机关的侦查监督形式的观点，并非就意味着肯定批捕权乃检察机关应有的司法权力。如前所述，由于批捕权涉及人身自由、诉讼进程、诉讼目的、诉讼结构等一系列重大问题，那么将这一重要的司法权赋予审判机关行使，更具有内在的正当性和外在的合理性。

在诉讼实践中，由检察机关行使批捕权易出现如下弊端：

1.“以捕代侦”普遍存在。设置逮捕这一强制措施的立法宗旨，仅是为了防止犯罪嫌疑人或者被告人逃避或妨碍侦查、起诉和审判的进行，防止其发生社会危害性。但是，由于检察机关在刑事诉讼中承担控诉职能，新刑事诉讼法庭审形式的改革又加大了检察机关举证的力度，再加上大量自侦案件的自报自批以及检察机关与侦查机关存在的法定互相配合关系，往往将逮捕作为进一步收集证据、侦破案件的快捷手段，这样就使批捕权成为一种服务于诉讼职能的一种附属权力，远离了立法宗旨，危害极大。

2.“该捕不捕、不该捕乱捕”现象严重。由于1996年新修订的刑事诉讼法将1979年刑事诉讼法规定的逮捕条件“主要犯罪事实已经查清”修改为“有证据证明有犯罪事实”，出现了对逮捕条件把握不准的现象。如有的检察人员认为逮捕条件和刑事诉讼法修改以前实质上是相同的，故仍按过去的要求批捕；有的检察人员担心错批而要承担责任，对依据新刑事诉讼法该批捕的却不批捕；还有的检察人员认为逮捕条件比以前放宽了许多，从而忽视证据确实性，导致不该批捕而乱批捕等现象，使批捕权的运作具有很大的随意性。

3.互相扯皮案件增多。由于检察机关与侦查部门时常就适用逮捕的条件在认识上发生分歧，结果造成有些案件久报不批，不仅影响诉讼效率，且使一部分案件由于受诉讼期间等主客观条件所限不得不另作处理。如目前公安机关对大量报捕未批的案件，只得降格按劳动教养处置。这是一种极不正常的法律现象，有损法律的严肃性和权威性。

4.易造成司法资源的浪费。如在重伤害案件中，检察机关批捕的依据往往是公安机关作出的法医鉴定。而根据我国刑事诉讼法第159条的规定，在法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼人有权申请重新鉴定。一旦一方对法医鉴定持有异议，法院就应当对伤情进行重新鉴定。这样就有可能因为种种主客观方面的原因导致法医鉴定的鉴定结论发生某种程序上的变化，从而动摇检察机关批捕的证据基础，也就有可能因错捕而引起国家赔偿。在目前法医鉴定程序仍很不规范的情况下，更增大了这种可能性。另外，检察机关提起公诉的案件也并非一定引起法院的有罪判决。法院一旦作出无罪判决，检察机关就会面临因错捕而导致国家赔偿的不利后果。这不仅会造成司法资源的巨大浪费，也会给我国社会主义的法治事业带来巨大损害。

5.缺乏公开性和有效的救济程序。虽然刑事诉讼法第70条规定，公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误的时候，可以要求复议。如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。上级人民检察院应当立即复核，作出是否变更的决定，通知下级人民检察院和公安机关执行。且不论这种自身的复议、复核实际成效如何，立法设立复议、复核制度的目的仅是对检察机关的不批捕决定进行有限的制约，可是对于涉及人身自由、诉讼效率等重大问题的批捕决定却没有建立相应的法律救济程序。即使犯罪嫌疑人、被告人及其法律帮助人对批捕决定持有异议，也无法通过正常的诉讼程序提出。由此可见，检察机关批捕的整个实际操作过程都缺乏有效的制约和最低限度的公开性，呈现出明显的司法不公，等等。这些现象固然与立法的粗疏有一定的关系，但是在其深层次意义上表明，检察机关享有批捕权这种立法模式因缺乏最低限度的内在正当性和最基本的外在合理性，无法从根本上避免产生诸如侦查、控诉机关滥用逮捕这种强制措施而侵害人权、诉讼效率低下、司法不公等严重问题，完全是一种与诉讼规律相违背的程序授权性立法，弊确实远远大于利，实有必要予以匡正。

三

通过上述分析，笔者所要阐述的基本结论可以概括为：在刑事诉讼中，批捕权是一项重要的司法权力，应该由人民法院来行使；并应通过设置上诉审程序和庭审法官与批捕法官相分离制度，来保障其公正实现。具体运作程序可设定为：在刑事诉讼中，侦查人员及检察官认为需要逮捕犯罪嫌疑人或被告人时，应当向法庭提出请求书，并须向法庭公开逮捕的理由。如果法官认为完全符合逮捕条件时，应该裁定批准逮捕，并及时签发逮捕证；如果法官认为理由不成立或不充分时，应裁定不予批准逮捕，并应在裁定书中阐明不批准逮捕的理由。当侦查人员及控、辩双方对法庭裁定持有异议时，都有权在法定期间内向上一级法院提出上诉。

篇4

一、问题的提出

1、李某是巷口桥村的村民，耕种非包产的荒地7亩，2003年6月其与他人的荒地被司尔特化肥有限公司依法征用，巷口桥村召开村民代表会议，讨论土地征用费的问题，最后形成村民代表会议决议，给予李某等人每亩耕种和青苗费700元。李某不服该项决议，认为决议违反了《中华人民共和国村民委员会组织法》，系无效决议，损害自己的民事权益，遂向法院起诉，要求撤消决议。法院审理后驳回原告的起诉。

2、郑某1994年被工商局下属工商所聘请为公务车驾驶员，工作上一直表现较好，2004年2月底，郑某驾驶的车进行维修，工商局于是口头通知郑某解除双方的聘用关系，自下个月起不要来单位上班。因双方为经济补偿发生分歧，郑某申请仲裁后，向法院起诉，要求工商局给付经济补偿金、办理社会养老、医疗保险。法院审理支持了郑某的诉讼请求。

问题： 1、法院的判决是否具有法律的正当性，2、法院的判决结果是否达到了审判效果与社会效果的统一。

二、当前影响审判效果的成因

法律效果，是指法在社会中运作所产生的社会现实状态和社会现实效应，也是法律作为一种社会规范，期待和要求社会应当达到的一种预期状态。法律效果具有现实的和理想的两面。社会效果是指法律或判决对社会生活的作用、影响。社会效果的好坏主要看法律作用的结果能否达到法律的预期目标。审判效果是法律效果在社会效果中的具体体现，是法律效果与社会效果的现实载体，是展现法律效果与社会效果统一的平台。审判效果是以适法性作为其评判标准，但在社会的嬗变期，又要有例外作为补充。

在我国市场经济体系已经发展完善，政治体制改革深入时期，法院民事审判随着社会的变革而不断创新，以适应新形势的发展。法院民事审判进行了审判方式、裁判文书等多项改革，目的是把审判的法律效果与社会效果实现最为有效的统一。由于在社会发展的嬗变期，民事审判中新问题、新情况不断涌现，加之法律的相对稳定性和滞后性，审判的法律效果与社会效果的契合存在冲突。如在审理涉及公民诉政府或村民委员会的民事案件时，法官既要考虑维护法律的权威性，切实保护公民的合法权益，又要考虑政府的工作困难和普遍现象，维护社会稳定，促进经济发展。在大多数情况下，法院以牺牲个案的法律正当性，以有利于社会稳定和经济发展来支持政府和村民委员会的利益，注重的是社会效果。如在审理涉及弱势群体的集体诉讼案件中，是以损害一方利益来维护弱势群体的权利，确保社会效果，还是以不损害他方利益为前提，注重法律的正当性、确定性、权威性，确保实现法律效果。在一般情况下，法院是以损害一方利益而维护弱势群体的权利来实现社会效果。如新类型的案件、一般的民事案件，法官在处理纠纷时，考虑的法律效果，而很少注意社会效果问题，因为特殊的案件法官审理时，由于法律的盲区和漏洞，在没有具体法律条款适用时一般运用法律原则和司法解释作为判决的依据，而不会轻易使用政策，法官为使审判案件不出现差错，往往小心谨慎去追求法律效果。因此，社会效果与法律效果在发展与稳定之中存在着矛盾，具体表现为：①、只注重法律效果，对个案的处理不惜牺牲社会效果；只注重法律规定，不顾及社会对法律的发展要求。②、一味的追求社会效果，只讲法律适应社会，不惜牺牲法律的权威性、稳定性。前者必然导致法律教条主义，后者必然导致法律虚无主义。这两种表现使法律效果与社会效果在一定的历史时期矛盾难已消除，法官在处理民事案件时陷入两难境地。发生冲突的原因主要是社会的进步与法律的滞后、法官的思维与现代司法理念之间的契合问题，是人们对审判效果的价值评价的衡量缺失所致。在问题提出中的两个案件所反映的问题，我们不难看出，案例1是片面的追求社会效果，而损害另一方当事人的合法民事权利，剥夺了当事人的民事实体权利，因为他有诉权，其要求确认决议无效的请求具有可诉性，然而因涉及群体性稳定，法院作出裁定驳回起诉的结果，显然不具有法律的正当性，损害的是审判法律效果。案例2是片面追求的是法律效果，对处于弱势群体的劳动者，法官依据法律条文就案办案，没有考虑社会效果，虽然法律效果很好，但影响了改革的进行，社会效果不好。因为现在行政机关正进行人事制度的改革，精简机构，解决机构人浮与事是改革的一项重要内容，解聘雇佣人员是在改革之必然。对于解聘人员的补偿等问题，应当考虑其全局性，法官要在诉讼中注重调解，正确引导被解聘人，进行法律宣传和改革的意义，在实现法律效果的同时，不引起连锁的反映，使人事制度改革顺利进行，实现社会效果。

三、法律效果与社会效果统一是审判效果的价值要求

审判效果是法律效果与社会效果的现实载体，是展现法律效果与社会效果统一的平台。审判的法律效果与社会效果的统一是审判实践中不可回避的现实问题，是审判理念的价值取向问题，是关系到司法公正的问题。只有解决好这个问题，才能裁判正确，才能提高质量，才能公正司法。如何解决这一问题，首要的是要明确两者的价值取向，因为，任何一部法律都有其价值标准，任何一项制度都有其实现的目标，对于审判效果而言，它是法官行使审判权，在查明案件事实的基础上，根据国家颁布的现行有效的法律，作出正当的裁判，让当事人能够知道自己败诉、胜诉的原因，让其他人确信法院裁判的正确，以彰显法院的公信度和满意度，以其实现公正与效率这一主题。因此，法律效果与社会效果的统一是审判效果的价值取向，是法官审判案件的终极目标。

四、实现最佳审判效果的几点思考

最佳审判效果就是完美的达到法律效果与社会效果的统一，如何实现这一价值目标呢？笔者认为应当从三个方面着手才能够实现：

（一）、用现代司法理念统一司法审判。现代司法理念，是2001年最高人民法院院长肖扬在全国法院教育培训改革和发展战略研讨会上提出来的。即“时代的发展要求我们在建设社会主义法治国家的过程中，人民法官必须要树立‘中立、平等、透明、公开、高效、独立、文明’的现代司法理念，并自觉地以这些现代司法理念为指导，运用和驾驭具体的法律理论和知识，正确思考和解决各种法律争议”。现代司法理念可以概括为司法独立理念、法律至上理念、司法公正理念、司法高效理念、司法文明理念等五个理念。现代司法理念是衡量法官进行公正司法审判的重要标准，法官在进行民事审判活动中，必须以中立、平等、透明、公开、高效、独立、文明的要求审理每一个案件，使审判活动接受社会监督，提高审判的质量和效率，实现法律效果与社会效果的统一。

（二）正确处理公正司法与司法为民的关系。 司法为民，是人民法院学习贯彻“三个代表”重要思想的重要举措，它是新时期人民法院工作的基本要求，是贯彻落实“三个代表”重要思想的具体体现。人民法院的每一位法官必须从思想上深刻认识司法为民是人民法院一切工作的出发点和落脚点，深刻理解人民法院的权力是人民赋予的，对人民负责、为人民掌权、为人民服务，是人民法院工作的根本宗旨。法律代表的是广大人民的利益，法院公正执法所带来的社会秩序稳定和人民的安居乐业，这本身就是给全社会和人民群众带来一种利益。司法公正既是司法机关应当追求的目标，也是建立法治社会的关键。实现公正与效率是人民法院的工作主题，人民法院必须牢牢抓住这个主题不动摇。司法公正关系人民群众的利益，关系社会稳定，关系经济社会的全面发展。司法体现的是一种人文的关怀，使每一个当事人，走进法院的时候，有一种非常信任、非常安全的感觉，让每个当事人感觉到我们的法院是真正为人民的。

“公正与效率”与司法为民两者之间是相辅相成的，“公正与效率”是人民法院的—个世纪主题。司法机关掌管国家的司法大权，公正是它的生命。效率对于公正是一个必要的补充，我们通常会说没有效率也就没有公正可言，或者说迟到的公正就是不公正。公正与效率要实现的根本目标就是司法为民，就是要求我们通过公正的审判，通过有效率的审判来维护整个社会的法律秩序、经济秩序和社会秩序，使老百姓能够安居乐业。党的十六大提出，“社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义”。能否在全社会实现公平和正义，关键在于国家法制是否完备、统一，司法裁判是否公正、高效，人民的利益在司法活动中是否能够得到有效保障。人民法院的司法活动要做到公正、高效，以实 现和维护好最广大人民群众的利益，就必须牢固树立司法为民的宗旨，不断推出和落实司法为民的具体措施，并切实将其贯穿于司法活动的始终。只有这样，人民法院的司法活动才能真正落实和体现党的十六大提出的“保障在全社会实现公平与正义”的本质要求。才实现审判的社会效果与法律效果的统一。

（三）加强队伍的职业化建设。法官职业化建设是法院队伍建设的终极目标。法官职业化意味着法官具有独特的职业属性，即独特的知识、技能和法律思维：法官不仅具有理论素养和法律知识，还应具备实践素养、审判技能和经验。这就要求要经过专门的法律训练和长期的司法实践，意味着法官具有优秀的人品道德和司法操守，具有高度的道德修养，能够刚正不阿、公正高效地裁决社会纠纷案件，意味着法官具有独立的地位，即依法独立行使审判权的地位，一切皆决于法，只服从法律。 法官职业化建设，能够促进司法公正，增加社会公众对法官的尊重和法律的信仰，增强司法权威。法官职业化有利于全面提高法官的素质，实现法官职权的真正回归。审判工作的特殊性和规律性，要求从事审判工作的法官必须具有独特的职业素养和能力，具备深厚的法律知识功底和丰富的司法经验，并具有相同或相似的知识背景和教育经历，接受统一的职业训练。惟此，才能使法官对法律的理解和运用不出现偏差，才能保证司法公正。通过法官职业化建设，可以逐步形成一个具有坚定的法治信仰、良好的专业训练、娴熟的司法技能、优秀的职业养成以及高尚的职业道德的整体，从而形成特有的职业传统和职业气质。对引导、培养整个社会的法律意识和法治精神会起到不可替代的作用。通过法官职业化建设，可以起到“大浪淘沙”的效应，使审判权掌握在高素质的精英法官手中，发挥法官在法治建设中的生力军作用。 法官职业化，有利于保障法官中立和独立的审判地位，促进社会主义法治国家建设的历史进程。在现代法治国家，法官是维系国家法治的特殊群体，法官素质的高低，直接关系到法治的实现程度，对法律功能的发挥起着很大的作用。法官职业化的重要尺度在于审判的中立和独立程度，因为司法的中立性和独立性是现代法治国家的基本要求。建设社会主义法治国家，必然地对法官提出严格的职业化要求，法官必须具有特殊而鲜明的职业素质和专业特征，这是一条必然的法治道路。 法官职业化，有利于实现公正与效率，提高司法权威。当前司法改革的主要目标在于增强司法的独立性和权威性，增强民众对法治的信仰和对法官的信赖。近年来，少数案件裁判不公、效率不高，极少数司法人员甚至徇私枉法，这与法官队伍素质不高有直接关系。解决这个问题，关键在于按照“三个代表”重要思想的要求，培育一支具有很高的政治思想素质、良好的职业道德操守和精湛的专业技能的法官队伍。只有全面提高法官素质，才能唤起人们对法官的高度尊重，才能赢得更高的社会公信力，才能真正树立司法权威，才能实现审判的社会效果与法律效果的统一。

参考文献：

①、《关于现代司法理念与法官思维的几点思考 》作者王思华，载2004年8月中国法院网。

篇5

国有资产，顾名思义，就是属于国家所有的一切财产和财产权利的总称，是一个很大的范畴，它存在于各个经济领域当中，虽然其表现的形态不一样，但涉及的却都是国有资产管理的问题。具体地讲国有资产主要有以下三种表现形式：

（一）经营性国有资产

经营性国有资产指国家作为出资者在企业中依法拥有的资本及其权益。具体地说，经营性国有资产，指存在于产品生产、流通、经营服务等领域，以盈利为主要目的，其产权属于国家所有的一切财产。根据经营活动的不同性质，经营性国有资产可以划分为金融性国有资产和非金融性国有资产两大类。

（二）行政事业性国有资产

行政事业性国有资产广泛存在于基础设施、环境卫生、科学研究、文化教育、国防产业等公共领域。随着国有经济布局结构调整的深入，以公共事业为主的国有资产投入将迅速增长，发展空间和活力很大，是国有资产拓展的一个重要领域。

（三）资源性国有资产

资源性国有资产是指在人们现有的知识、科技水平条件下，对某种资源的开发，能带来一定经济价值的国有资源。主要的表现形式是国家拥有的土地、森林、矿藏、文物等。这一形态的国有资产具有双重性，一方面它是一种国家可以支配的资产；另一方面这种支配对于生态、环境等又存在较大影响，因此需要按照可持续发展的目标，统筹规划、科学利用。

二、我国国有资产监督管理体制的基本特征

现行我国国有资产监督管理体制的基本特征有：

1、统一所有，分别代表。

2、权利、义务和责任相统一，管资产和管人、管事相结合。

3、政府的公共管理职能与所有者职能分开，政企分开，两权分离。

在新的国有资产管理体制下，企业国有资产属于国家所有。国家实行由国务院和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益，权利、义务和责任相统一，管资产和管人、管事相结合的国有资产管理体制。国务院代表国家对关系国民经济命脉和国家安全的大型国有及国有控股、国有参股企业，重要基础设施和重要自然资源等领域的国有及国有控股、国有参股企业，履行出资人职责。省、自治区、直辖市人民政府和设区的市、自治州级人民政府分别代表国家对由国务院履行出资人职责以外的国有及国有控股、国有参股企业，履行出资人职责。也即，国家享有国有资产所有权；中央和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益；国有资产监督管理机构作为政府的直属特设机构代表同级政府履行出资人职责，监督管理企业国有资产。

相对于旧的国有资产管理体制，在新的国有资产监督管理体制下，可以充分发挥中央和地方两个积极性，有利于企业清晰产权，形成多元投资主体和规范的法人治理结构。地方人民政府不仅行使管理权，而且代行出资人权利，并将该权利授予直属特设的国有资产监督管理机构，实行管资产和管人、管事相结合。这克服了旧体制下各个部门都行使权利却都不承担责任的弊端，调动了地方人民政府的积极性，同时管资产和管人、管事相结合的体制使责、权、利的分配更加合理。因此，新的国有资产管理体制使国有资产的产权更加清晰，更有利于实现国有资产的保值增值。

（二）举例说明

以天津市武清区国有资产监督管理委员会为例进行说明：

1、武清区行政事业单位国有资产管理现状

（1）建立了管理机构。原国资局撤消后，武清区国有资产管理工作一度出现混乱。为此，20__年区政府决定成立武清区国资委，负责全区国有企业资产监督管理工作。20__年财政部出台35号、36号令，为理顺国有资产管理工作关系提供了保障。财政部、主管部门、基层预算单位都明确了职责职能，绝大部分单位能遵守规定，国有资产管理混乱的状况得到了遏制。

（2）摸清了资产家底。根据资产清查统计，全区国有企业资产总额达1459684万元，负债总额672519万元，所有者权益总额787165万元。

（3）规范了处置程序。武清区对国有资产管理工作进行了积极探索，在资产处置环节制定了“单位申报、政府审批、科学评估、公开拍卖或竞价出售、严格执行收支两条线”的资产处置程序，有效地杜绝了国有企业自行处置国有资产的行为。武清区国姿委成立之初还对直接监管企业进行了资产评估做到了对国有资产的准确把握。

（4）严肃了管理纪律。在资产管理和资产处置工作中，严格依照本单位出台的“四不准”制度执行，即不准；不准将处置价款挪作他用。纪检监察等部门把资产处置工作纳入了日常工作重点，全程参与监督，严肃了工作纪律，作到了科学评估，集体确定底价，严格保密制度，按程序依法处置。同时加大了对违纪违规处置国有资产案件的查处力度。

2、国有企业国有资产管理存在的主要问题

（1）资产配置环节缺乏必要的审批控制。资产配置环节存在较大的随意性，超标配置现象，不少单位没有做到量入为出，甚至举债购置资产，一方面增大单位债务，另一方面由于超标配置导致资产闲置，资产使用效益没有充分发挥，资源的短缺与闲置并存，资金的紧张困难与低使用效率同在。

（2）资产使用环节缺乏有效的监督管理。一是

会计核算不规范，没有加强从资产入口到出口的核算。二是资产管理制度不健全，缺乏有效的调剂，使用效率低下，不少闲置资产浪费严重，有的单位由于资产管理责任不落实，损坏丢失现象有时发生。三是国有资产使用效率没有得到充分发挥。（3）资产处置环节缺乏公开、公证原则。由于过去没有按照规定的处置国有资产，出现区属国有企业在产权转让、报损、报废等资产处置时不向财政部门申报、不经批准随意处置、自行作价贱卖国有资产的现象，有的单位不经批准自行协商置换资产，从而变相的侵吞了国有资产，在资产处置环节没有坚持审批控制和公正、公开的原则，造成了部分国有资产流失。

（4）国有企业管理人员素质较低，缺乏竞争意识。

3、下一步工作计划

（1）区国资委要继续履行好资产管理职能。区县国有资产是国家国有资产的重要组成部分，各级国资管理部门应加强管理，作为基层国资管理部门更应如此。

① 继续扩展清产核资工作结果。要求各单位在20__年清产核资的基础上，建立台帐，完整反映各国有企业资产存量和增量动态，对资产使用效率实施动态监管。

② 充分发挥区级财政部门内设机构预算、行财、控办、采购办的职能作用，从源头加强管理，加强联系，相互协调，形成一整套的规范运作程序。

③ 与各国有企业签定国有资产管理责任状，并要求各单位将资产管理的各项指标逐一分解到该单位的各科室，责任量化到人。

④ 引入将惩机制，强化国有资产使用者的管理意识。拟订国有资产管理基础工作规范化考核奖惩办法，量化国有资产管理目标，严格考评，对达到规定标准的给予表彰，对违反规定造成国有资产损失浪费的直接责任人，视情节轻重，分别予以经济的或行政的处罚，构成犯罪的，由司法机关依法追究其刑事责任。

（2）完善各项具体实施的资产管理制度，标本兼治，强化日常管理。

① 建立资产购置制度，搞好源头控制。单位需要购置财产时，要事先写出申请，作好预算，连同购置财产的详细目录一并报送国资委，申办购置手续。

② 制定资产管理具体实施办法，加强日常资产管理。各国有企业在日常管理中要制定具体的管理细则，明确责任，使国有资产领用、借用、占有、使用、保管、交接等过程手续完整，责任明确，奖惩分明。对非因公损坏或丢失，由责任人负责修理或赔偿。

③ 完善报废、报损、出售、转让、申报制度。国有资产需要报损、报废、出售时，由使用单位负责填制资产报废、报损、出售、转让报告单，并提供所需资料，报国资委同意签署意见，退回申报单位一份。申报单位凭批准的数量和金额调整或冲销有关科目。对国有资产的出售、转让，要按照有关规定对出售、转让的资产进行评估，以评估价格作为资产出售、转让资产的底价，向社会公开拍卖，其拍卖收入收缴财政专户管理。

④ 加大培训力度，提高人员素质。区属国有企业单位负责人，财会人员进行针对性、适应性的短期培训。首先，要定期对区属国有企业单位负责人进行培训，组织他们学习有关国有资产管理政策、规定，以提高其思想认识和政策水平；其次，要定期举办财会人员业务培训，以提高财会人员的技术水平和业务素质。对区属国有企业重点讲解国有资产的购置、领用、交还、报废审批等项管理与核算。

三、国有资产监督管理体制中存在的主要问题

（一）没有完善的法律体系对国有资产进行规范

国有资产管理体制改革面临的一个突出问题是立法滞后，适应新体制要求的法律法规短缺，没有相关的国有资产管理法规来调整国有资产关系、规范国有资产运行，使国有资产的监管与经营缺少必要的依据。

（二）国有资产出资人制度尚未健全

目前的情况是资产形成上渠道多头、来源复杂，资产管理分散，相关部门工作缺乏有效协调，甚至严重影响规章制度的建立和有效实施。因此，必须认真研究谁在实际上履行出资人代表的职责，更好地建立出资人制度。

（三）国有资产管理办法过于单一，管理目标不明确

目前我们在国有资产管理上，单纯以竞争性国有企业的资产管理目标来衡量所有资产，没有针对不同类型国有资产进行差异化管理和建立不同的管理体系、评价体系，从而导致了不同类型的国资管理与其目标职能发生扭曲和错位，在制度的基本层面上为国有资产管理的低效率现象提供了容留的空间。另外，在各类国有资产的管理中还存在如下问题：

1、对国资委缺乏有效监督。按照十六大精神设立的国资委集管资产、管人、管事于一身，如果缺乏有力监督，国资委的权力就无限大，由少数人专权和操纵，极易形成内部人控制，各种规章制度等都可能成为牟利的工具。

2、政企分开仍未彻底解决。目前，我国国资改革一些先行地区在国资管理体制上采取“三个层次”构架模式，一些地方党委、政府及其职能部门出于保证社会稳定的考虑，或多或少超越出资人职责范围，干预国资管理机构及其下属营运机构的经营活动，干涉国有企业的人权、事权和资产处置权。

四、借鉴外国经验

如何有效管理国有资产是一个世界性的问题。西方国家国有资产的经营和管理已有300多年的历史。在这漫长的历程中，不同国家在国有资产的成因、国有资产在该国经济中所占比例和所起作用、国有资产管理模式及成效等许多方面呈现出形形的多样性。对这一历史进程中的事物和现象按照一定的方法进行梳理，将会对找寻中国国有资产管理体制改革的有效途径提供有益的启示。

从历史渊源来看各国在市场前提下发展国有经济，尽管自然垄断和外部性为国有资产的产生和存在提供了最合理的解释，同样，出于国家安全等战略性考虑以及承担有风险的新兴领域的开发往往也是国有经济有所作为的基本理由，但各国国有经济的发展状况却大不相同。

（一）出资人所有权代表方式

从政府是否直接作为国有资产的出资人行使所有权的角度来看，国外基本上存在着两种做法。

1、国家设立专门主管部门行使出资者所有权。采用这种做法的国家最典型的是联邦德国和法国。在联邦德国，财政部代表国家对国有企业行使所有权。它不仅在批准国有企业成立及资金供给等重大决策上大权在握，更主要的是通过监事会掌握企业发展状况，并通过对监事会和董事会成员的聘任保证国有资产的安全和增值。而在法国，财政经济和预算部代表国家拥有国有资产，对国有企业管理拥有较大权力，包括制定和实施有关经济立法和宏观经济政策；任免董事长或决定董事长的

人选提名；派代表参加董事会，参与公司发展政策的制定；与企业谈判签订计划合同；向国有企业派遣常驻代表和专门调查组；对国有企业的经营活动进行审计检查，实施监督等。总的来看，专门主管部门行使所有权的主要目标是：把握国有企业运作的进程，建立一个高效的董事会，协调政府各部门的政策，避免政府对董事会决策的过多干预，监督国有企业的实际经营状况。 2、建立国家控股公司代行出资者所有权。意大利、新加坡等国家都是以国家控股公司的形式代行出资者所有权。意大利最为典型，其国家控股公司宛如一座金字塔，位于塔尖的是控股公司总部，中间是二级控股公司或行业性牵头业务公司，底层是众多企业。新加坡则是通过政府控股公司和法定机构这一中间层割断了国家与企业间的直接联系。国家控股公司负责管理国家拥有的股份，代行国家所有权，是法人管理机构。其主要职责：一是充当隔离层和保护层，使企业免受不必要的政治干预，实现政企分开；二是对所有权进行专业化管理，如提供比政府专业部门更有效的战略指导和实行完善的财务纪律；三是协调政府管理国有企业的有关政策，防止各部门之间政策不一带来的矛盾；四是督促下属运行公司和企业执行上级的指示和决策，保护其利益不受侵害。

（二）经营方式

采取何种经营方式在本质上反映了所有者对资产经营中复杂的委托关系的认识和理解，以及准备以多大的监督成本取得控制并享有相应的预期收益。虽然在现实当中资产经营的具体方式多种多样，但从性质上来看可分为资产性经营和资本性经营两类，其相应的具体实现形式为股权经营和债权经营。所谓股权经营，即所有者以企业股票形式持有资产，所有者成为企业股东，参与企业经营；而债权经营是所有者以企业债券形式持有资产，所有者成为企业债权人，不参与企业经营。不同的资产经营方式对应着不同的监督成本和期望收益，并决定着所有者不同的收入索取权和控制权。

股份制作为股权经营的一种最普遍形式，在大多数西方国家管理国有资产中被广泛采用。股份制既是一种产权安排，也是一种经营方式。国家以国有企业股东的身份通过持有企业股份行使国有资产所有权，并通过任免董事、董事长以及同企业签订计划合同等方式来掌握企业的发展方向和经营方针。总的来说，股份制实现了所有者与经营者的分离，是一种有效的经营方式。

（三）监督方式

国外在对国有资产管理经营状况的监督方面，尽管在形式上大都采用了政府主管部门监督、审计部门监督及议会监督等做法，但或许是源于不同的历史遗产，或许是出于对管理思想的不同理解，亦或是民族性格使然，各国在国有资产管理的监督上不乏特色。法国政府为了加强对国有企业的管理和监督，向企业派驻稽查特派员的做法在当时可谓独树一帜。稽查员拥有调查、参加管理部门会议并发表意见和调阅企业文件的权力，在诸如原材料采购、工资和价格管理等方面也享有较大的发言权。

新加坡政府设立的由国有大企业董事长组成、由高级公务员兼任董事长的专事监督和挑选ceo的董事委员，往往是将目光更多地集中到那些亏损或经营不善的企业身上。但这决不意味着任何企业将有机可乘，事实上，在新加坡，除了政府作为所有者可以随时对国有企业进行检查之外，所谓社会公共监督也是非常有效的。任何机构或个人，只须交纳很少费用，都可以在注册局调阅任何一家企业的资料，在这一点上，政府对国有企业的监督与社会对私有企业的监督是一样的。也就是说，与私人企业完全相同，实际上对国有企业进行更有效控制的是银行，而不是它的所有权拥有者－－政府和董事会。

韩国对国有企业的监督，在更大意义上是通过经营评价委员会每年的评估来实现的。根据评价结果，可向企业提出纠正事项，也可要求罢免有关人员。由于评估委员是来自各领域的专家，通过这样的评估就象是面对五堂会审，任何不能自圆其说的解释和掩盖终将无济于事。

德国的董事会和监事会双重体制在西方并不多见，董事会负责企业的日常经营与管理，但对企业重大问题所作的决策需得到监事会的批准。政府对企业的监督和控制主要是通过监事会来实现的。监事会的基本职权是监督和咨询，即监督企业是否依法经营、是否按规定目标经营以及是否有效经营。具体监督内容因企业而异，并写入企业章程。为行使职权，监事会可随时要求企业领导汇报经营管理情况，调阅文件及帐册、找企业专家和审核员谈话、查阅审核员的审核报告等。不管是通过私法还是公法建立的国有企业，联邦政府都通过派驻监事会的代表来控制监事会。

世界各国虽然都在积极探索国有资产管理改革的途径和方法，但各国所选择的方向和改造重点却不尽相同。概括起来，大体有两种思路：一是着眼于改变所有制，私有化正是这一指导思想的产物；二是原则上不改变所有制，而是着眼于经营机制和经营方式的变革。

（四）各国经验给我们的启示

1、改革一定要从本国的国情出发，不要指望有唯一正确的普遍适用的道路可走，任何操之过急或似是而非的做法终将招致失败。正像我国已成功地进行并在继续进行的经济体制改革一样，国有资产管理体制的改革也应该是循序渐进的。在这方面，俄罗斯已经给出了深刻教训。另外，中国经济发展的不平衡性决定了没有放之四海而皆准的模式，切忌一刀切、盲目刮风。即使确定了改革的方向，如能充分考虑到路径依赖的影响，亦将会大大降低失败的风险。

2、实现政企分开以及所有权与经营权分离，将国有企业真正彻底地推向市场，是国有资产管理体制改革的首要目标。毫无疑问，从理论上来说，民营化是实现这一目标的路径。但中国的现实告诉我们，且不说执政党的政治理念和执政基础有其内在要求，即使从民营经济的成长状况、民营资本的发展规模、企业家市场的成熟状态、社会保障的承受能力以及社会公众的普遍心态等多方面条件来看，大规模民营化尤其是将大型国有企业大规模民营化的时机远未成熟，因此需要寻找其他的解决途径。

3、监督的有效性在于它的公开性。为了防止由于信息不对称可能导致的内部人控制问题，新加坡的做法值得借鉴。实际上，国有企业无论上市与否，其经营状况都应当公开。与此同时，媒体和中介机构的监督是重要且有效的方式，在这里，舆论和媒体就像企业状况的晴雨表，由于记者的无孔不入，任何违规的冒险都将付出很高的成本和代价。

4、在全国范围内加快培育和完善开放性的企业家市场。一般

来说，企业家的能力和素质直接决定着企业经营状况的好坏。 5、国有企业应确立切实可行的利润目标，如要履行国家和社会的政策性职责，应得到按合理的评价体系计算的补偿。在国资委对国有企业的管理中，可采取招标的方式，把目标管理与计划合同制管理结合起来，实现对企业的硬约束。

另外，政府质量是一个非常重要的因素。如果和腐败，不能创造良好的市场环境，什么性质的企业也不会得到健康的发展。也正因此，能否创造良好的市场环境，将是衡量政府质量一个最重要指标。

五、国有资产管理体制改革的建议

（一）逐步完善国有资产法体系，立法规范国资管理

1、国有资产法体系应当反映国有资产运行的中国社会主义特色。始终把保障国有资产运行符合全民利益，作为国有资产法体系的结构据以定型和变动的宗旨。

2、国有资产法体系应当符合市场经济对国有资产运行的基本要求。在制定统一适用于各种国有资产的法规的同时，分别制定经营性国有资产法规和非经营性国有资产法规，并且把经营性国有资产法规作为国有资产法体系的主要组成部分；将确立国有资产所有者、投资者和占用者的市场主体地位的法规和保障国有资产实现价值化、货币化、证券化的法规，置于国有资产法体系中的突出地位。

3、国有资产法体系应当与国有资产运行系统的结构相吻合。国有资产法体系的结构，在具有一定超前性的同时还要适当兼顾国有资产运行的过渡模式的某些要求；把关于非经营性国有资产、资源性国有资产作为国有资产法体系中相对独立的组成部分。

（二）国有资产有进有退，逐步调整国有经济布局和结构

政府作为公共机构，主要职责应为社会提供公共物品和公共服务，政府的主要收入来源不应是经营国有资产或收取企业利润而应是税收，并将收入用于公共建设和服务，其目的在于为整个社会提供基础，促进社会的平等和整体发展。因此，规范的国有资产布局应逐步向公共领域和基础性产业倾斜。但在目前国有企业依然在竞争性领域大量存在的情况下，对国有经营性资产管理体制的完善就成了重中之重。

国有企业是我国国民经济的支柱，因此应深化国有企业改革，探索公有制特别是国有制的多种有效实现形式，大力推进企业的体制、技术和管理创新。除极少数与国家战略和安全息息相关的企业必须由国家独资经营外，积极推行股份制，发展混合所有制经济，进一步促进竞争性国有企业产权的多元化和流动化。

按照现代企业制度的要求，国有大中型企业继续实行规范的公司制改革，完善法人治理结构。推进垄断行业改革，积极引入竞争机制。通过市场和政策引导，发展具有国际竞争力的大公司大企业集团，进一步放开搞活国有中小企业，深化集体企业改革，继续支持和帮助多种形式的集体经济的发展。

（三）预防国有资产流失，治理企业腐败

1、搞好资产评估，准确量化国有资产。国有资产定价应以市场为基础，由市场的供求关系决定，即在公开、公平、透明的原则下，由中介机构根据当时的市场供需情况来评估确定。在交易过程中严格审查参与交易各方的资质，充分发挥律师事务所、会计师事务所等中介机构的服务、监督作用，提高评估结果的准确性、公正性。

2、规范产权交易行为。进一步落实产权责任主体，建立规范的交易决策和运作制度，防止少数人权力过分集中，搞暗箱操作。有效发挥产权交易所和技术产权交易所的作用，加强产权交易的监督力度，指导产权市场有序发展，为国有资产的交易提供透明的平台。

3、健全国有企业经营者激励长效机制。明确上市公司对经营者实施股票激励制度的股票来源渠道，应允许经营者将股权通过指定的产权交易进行交易，交易价格由市场决定。

4、完善国有大中型企业资产运作的相关政策。对进行资产运作前存在的不实资产，可以按规定进行核销；采取科学合理的方法，对国有资本退出企业过程中进行的资产评估，使评估价值更接近市场价值；对在资产置换过程中，债权债务同时转移给受让方的，有关因转让资产行为应缴纳的增值税中的地方收入部分，准予先征后返；对资产运作中企业直接支付的税收和费用，也作适当的降低和调整等。

5、引入信息披露制度。国有资产的蛋糕越来越小，这是很多人都知道的事实。现在已经有不少侵吞国有资产的恶性例子。因此，很多人问：这次新的国有资产管理体制的改革，是不是又一次致富的机会？从过去和其他国家的经验来看，国有资产产权无论如何分配，最终总要由某些具体的个人来行使，这个典型的问题如何解决，其实是很头痛。因为国有资产的运营和管理，在很大程度上是在市场上运作的，必须依靠于当事人的商业判断，而无论是事先审查还是事后审查，对于商业判断往往无能为力。因此，我们必须设计一个体制，既让商业判断发挥作用，又可以保证这种判断不会被当事人滥用。

（四）建立科学有效的国有资产管理体制

1、纵向上，以国家所有为前提，以出资人为根据，合理划分中央和地方的国有资产范围，并赋予其完整而统一的权力与责任。坚持以国家所有为前提，已不同于传统的国家统一所有，政府分级管理，这里的国家所有，是由中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责，而非单纯由中央政府来履行。

篇6

（一）去罪化的概念

去罪化，又称非犯罪化、除罪化，一般是指立法机关或者司法机关通过立法或者司法活动，将一直以来作为犯罪处理的行为不作为犯罪规定或者处理的制度或过程。去罪化可分为法律上的去罪化和事实上的去罪化。 法律上的去罪化是指立法机关通过立法活动将一定的犯罪不再认定为犯罪的过程，事实上的去罪化是指虽然刑法上关于一定行为的罪刑规范没有发生变化，但事实上该行为却没有被司法机关作为犯罪处理的情况。

法律上的去罪化即立法上的去罪化，在我国的刑事法实践中，存在通过立法活动将原本是犯罪的行为排除在犯罪之外的情况，如1979年颁布刑法典时将通奸罪去罪化、1997年颁布刑法典时将流氓罪、投机倒把罪部分去罪化等。

事实上的去罪化又可分为追诉上的去罪化和审判上的去罪化。我国现行法律存在追诉机关通过司法活动将某些犯罪在追诉阶段予以去罪化的情况，如刑事诉讼中的不予立案制度、不起诉制度和自诉制度。审判上的去罪化是指刑法关于一定行为的罪刑规范没有发生变化，但审判机关通过变更罪刑规范的解释和适用，将从来作为犯罪处理的该行为不再作为犯罪处理的情况。

本文将重点讨论司法上事实去罪化中的审判领域的去罪化问题。

（二）刑法谦抑性、不完整性、经济性是去罪化的理念基础

刑法谦抑性在于刑法不能有效地介入任何社会关系，有其必要性、合理性与有效性的考虑，不能超过社会及公众的承受限度和承载能力。刑法作为后盾法，具有其他法律不可比拟的强制性与严厉性，刑罚的运用是通过对人的自由、权益的限制或者剥夺去实现的，决定了它对秩序的维护必须确定在严重危害社会的行为方面。刑法的谦抑宽容透露的是“人权保障”，是“效率优先，兼顾公正”的思想。

刑法不完整性，是指刑法内容与效力范围都是不全面的，也不可能做到对任一社会关系的规定。法律是社会历史发展的产物，具有特定时期的时代性、概括性、历史局限性，具有稳定性同时也具有滞后性。因此，随着时代的变迁，便会有一些无法预见的行为出现，刑法是后盾法、保障法，是最后的手段，具有补充性，对于“不完整”的缺失之处，去罪化作为社会调控手段的有效运用，是对刑法作用的良好“归位”，其将为社会和谐发挥不可小觑的作用。

刑法经济性是指以最少的刑法资源投入，获取最大的刑法效益。经济地动用刑法资源和以最小的刑罚成本获取最大化的刑罚效果，便成为人们的理性追求.“最小的刑罚成本”也就是指适用的刑罚的量必须以足以抗制犯罪为限，刑法干预无效的情况下，不利于犯罪控制。过剩的刑罚又是整个社会的负担与对社会的不负责任，刑法的谦抑性必然要求刑法经济。去罪化，就可以经济地利用有限的刑罚资源和刑罚成本以求最大化的刑罚效果。去罪化思想本身包含犯罪的相对性观念、刑法的不完整性观念、刑法手段的补充性观念和刑罚的经济性观念。

二、当前我国去罪化在司法实践中的境遇

案例一、1997年，在北京市全面开展经济体制改革及股份制改革时期，时任北京市某镇主管畜牧业副镇长兼镇农工商总公司（集体所有制企业）经理的赵某，与他人成立了一家股份制猪场，并担任该股份制企业法人。猪场经营状况良好，1998年猪场扩建，因贷款受限，赵某利用其担任主管畜牧业副镇长的职务便利，于1998年至2000年，先后从该镇下属企业（集体所有制）挪用资金90余万元，用于发展该股份制猪场。至案发时，赵某已归还挪用的全部资金及利息。

处理结果及理由：公诉机关认为被告人赵某，谋取个人利益不明显，该股份制猪场的盈利均分红给各个股东，赵某获利也仅为其出资股份的正常分红，且当时处于特殊的历史时期，在全国大搞经济体制改革的时期，各个地方为发展地方经济，难免有出轨情形。公诉机关依照《刑事诉讼法》第142条第2款酌定不起诉的规定， 通过行使不起诉职权而不将行为人交付审判，其中蕴涵了去罪化的价值。从该款规定可以看出，酌定不起诉的条件有两个，其一是犯罪情节轻微，其二是依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚。可见酌定不起诉针对的是已经构成犯罪的行为。既然行为已经构成犯罪却因为酌定的原因未交付法院定罪量刑，那么酌定不起诉就是一种去罪化的途径，即检察院通过运用自由裁量权将一些轻微犯罪去罪化了。

案例二、被告人贾某某，利用其担任北京市某农村住宅合作社社长和北京某镇房地产开发有限责任公司经理的职务便利，于2005年3月3日，与副经理商量后，将该合作社账户上的公款人民币100万元，借给虞某某（男，57岁）个人使用，此款于2005年6月26日归还。公诉机关认为，被告人贾某某利用职务之便，挪用公款归个人使用，数额巨大，且超过三个月未还，其行为已经构成了挪用公款罪。

处理结果及理由：贾某某担任经理的房地产开发有限责任公司开发的房地产项目位于借款人虞某某当时担任村党支部书记的某某村。被告人贾某某出借公款，是出于公司设在该村，并且村党支书虞某某帮助过公司，考虑公司今后的发展，被告人贾某某出借公款的行为系为了单位利益。

根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于挪用公款罪的规定：经单位领导集体研究决定将个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。本案被告人贾某某出借公款的行为经过了集体的研究决定，且是以单位的名义，为了单位的利益，没有谋取个人利益，所以被告人贾某某的行为不构成挪用公款罪。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（二）项，被告人贾某某无罪。在判决宣告前，公诉机关对本案撤回起诉。

该案最终虽也为公诉机关通过行使自由裁量权将轻微犯罪去罪化了。但在这里我们已经看到，审判机关对不严重威胁社会秩序和公共利益的犯罪已经采取了比以往更为宽容的态度。但是，利用《会议纪要》解决司法实践中的去罪化所面临的问题：各个法院之间对相似案件的处理意见，在解释法律和适用法律时尺度不一；法官依据自身对法律的理解及案件具体情况酌情做出是否适用会议纪要，难免受到权利、利益、人情、偏见等因素的干扰，导致司法滥权、司法擅断。因此，去罪化的引入要审慎的设定去罪标准。

上述二个案例均是发生在社会主义市场经济发展的特殊时期，有其特殊的历史背景。

案例三、被告人陶某某在担任北京某乳业有限公司经理期间，于2002年12月在负责办理该公司增加注册资本过程中，使用虚假证明文件欺骗北京市工商行政管理局，并取得该公司的增加注册资本登记，虚报注册资本人民币1700余万元。

处理结果：被告人陶某某犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元。被告人陶某某被羁押期间，为其行为付出了沉重而残酷的代价，苦心经营的公司从当地一家明星企业，沦落为今日濒临破产的境地。企业破产，员工失业，债权人利益得不到保障。在该案中，司法机关确实维护了法律，但却忽视了公民个人利益、他人利益及社会利益。“刑法不能借安全和秩序的名义而抛弃企业经营和经济发展的自由和效率的价值目标，如果适用刑法所获得的所谓交易安全和良好秩序是以损失经济自由和经济效率为代价的，那么这种获益是得不偿失的，也不符合市场经济下刑法的宗旨和目的。”

案例四、被告人张某某，北京市某村农民，于2007年11月6日至7日，在未办理林木采伐许可证的情况下，在该村其承包的土地上擅自砍伐杨树247株，共计立木材积15余立方米，总计价值人民币6100余元。通过其供述，我们了解到其砍伐树木的原因，是因为树木不长了，需要间伐；其没有办砍伐许可证的原因是其不知道间伐树木需要办采伐许可证。

处理结果：被告人张某某犯滥伐林木罪，判处拘役五个月缓刑六个月，并处罚金人民币一千元。一个农民在自己承包的林地，为了树木更好的生长，间伐自己的树木，却被刑法以犯罪论处，显然，对农民做出这样的犯罪宣告，其从心里是不能接受的。刑法首先要得到人们的理解和尊重，才能正常的发挥其规范功能，当刑法的介入已超出人们的心理承受时，其应该做出适时的调整。

此外，缓刑只适用于被判处拘役或三年以下有期徒刑的犯罪人，也就是说缓刑只适用于罪行较轻的犯罪人，且根据犯罪人的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不至再危害社会。宣告缓刑后，事实上没有执行刑罚。在这里可以看到，如缓刑、减刑、免予刑事处罚等等，这些将刑罚轻缓化的“缓刑”、“去刑”制度，在某种程度上可以说是“去罪”的征表。

三、我国现有法律框架下，去罪化的法律基础

《刑法》第三条罪行法定原则规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”《刑法》第十三条犯罪的定义，又规定犯罪要符合“社会危害性”和“形式违法性”双重标准，体现了犯罪的形式特征与实质特征。但形式与实质相统一的选择，不符合罪刑法定原则的基本要求。《刑法》第三条选择的是形式合理性，《刑法》第十三条选择的是实质合理性，两者显然存在矛盾。这里我们是从立法的角度分析上述法条，而从司法的角度出发就可以解决上述矛盾。第三条的规定是为了确保社会的一般正义，当行为具备社会危害性，而不具备刑事违法性时，司法者应直接对其不做犯罪处理；第十三条的规定是为了确保社会的个别正义，当行为具备刑事违法性，而不具备社会危害性时，则由司法者行使自由裁量权考虑和权衡具体犯罪，这恰恰是去罪化理念发展的法律空间。

以社会危害性作为做为去罪化标准时，去罪化的界限就变得较模糊，法律应对其加以规范，否则不利于公平正义的实现，甚至造成成为刑法杂乱无章。因此可以参考以下几种程序：1、参照法定刑以下减刑程序。审判机关认为确实不具社会危害性的行为，可层报最高院批准后，将其去罪化。2、参照死刑复核程序。审判机关认为确实不具社会危害性的行为，经最高院核准后，将其去罪化。3、以颁布《司法解释》或《会议纪要》的形式，认定行为不具社会危害性，将其去罪化。

我国法律已有去罪化制度，如轻伤害案件刑事和解制度，追诉实效等等，在刑事立法已经充分实行了去罪化的立法体例下，司法上的去罪化必然没有很大空间 。去罪化原则上必须以立法的方式进行，但是，通过变更已有的刑罚法规的解释和适用来实施去罪化也是可以的，即解释适用上的去罪化。在我国现有司法制度下，笔者认为去罪化最理想的实践途径是追诉机关行使自由裁量权，依照酌定不起诉制度，将无追诉必要的轻微刑事犯罪去罪化。因为，审判机关认为应予去罪化的案件，在我国现有法律框架下，是很难甚至不可能做出无罪宣判的。

四、我国去罪化可以实施的领域

1、社会政治、经济结构转型引起的去罪化。随着社会政治、经济的发展，特殊时期、特殊背景下，社会经济政策发生转变了，刑事政策也应随之转变，因此刑法对去罪化的引入，是时代的需要，是刑事政策的需要。

如：案例1、案例2，当时正处于深化农村经济体制改革时期，逐步壮大集体经济实力，引导农民走共同富裕的道路，是深化农村改革的重点和总方向。各地政府鼓励乡村集体经济组织把农民急需的产前、产中、产后的服务项目办起来。壮大集体经济实力，主要靠利用当地资源进行开发性生产，兴办集体企业，增加统一经营收入。出于发展地方经济的需要，上述人员实施了该种行为。因此社会现实中存在，由于特殊的时代背景，由于特定原因激发的，存在于特定时期的，非常态性危害行为，但该类行为又具有普遍性及参与人数多的特点。这些非常态行为，尤其是经济领域的非常态行为，往往是社会变革的先导，在相当程度上有益于社会进步。基于现代刑法人权保障的观念及刑法谦抑性原则，去罪化意味着允许社会必要范围内的非常态行为。

经历过计划经济时代的人，对“投机倒把”这个词都不会陌生。投机倒把主要是以“低价买入、高价卖出”为行为特征，那个时代因“投机倒把”进监狱的人不在少数。随着我国计划经济体制向市场经济体制的转变，“低价买入、高价卖出”的自由贸易行为恰恰是市场经济体制下不可分割的部分，以前认为是投机倒把的行为自然不能再认为是犯罪。因为市场经济条件下允许某种投机，允许某种倒把，社会经济政策已经变了。30年前中国改革开放刚刚开始的时候，温州“王” 事件严重影响了温州甚至全国的民营经济发展。试想，如果当时对其去罪化，无疑对中国改革开放及经济快速发展注入一剂兴奋剂。

综上，在某个时期、某个领域内为经济发展做出一定的贡献，且当前对于经济活动中的潜在风险已经没有了，对其进行刑罚似乎对经济发展有所影响，对行为人的“出轨”行为进行处罚可以由他法代替的情况下，笔者认为该行为应从立法上或司法审判中将其去罪化，不宜动用刑法对其加以处罚。

2、运用多样化和多层次的社会控制体系，将轻微的危害行为去罪化。可以用民法、行政法调整的社会关系，就不要用刑法来规制。对一些很难追究刑事责任的犯罪，采取放弃政策，所谓放弃政策就是指国家经过各方面的权衡，对某些危害行为不再给予刑罚制裁而由行政的、民事的和调解的方式取而代之。 将此类行为改用他法调整，不仅有利于促进社会和谐，特别是当前金融危机背景下，去罪化还可能成为经济平稳发展的保障。

案例3中犯罪人的虚报注册资本行为，取得公司登记后获得赢利，拥有实有资本，具备了对外承担责任的能力，对于经济活动中的潜在风险已经没有了，对其进行刑罚甚至可能对经济发展有所影响。这种先“虚”后“实”的行为，可以比照刑七修正案对部分偷税行为的去罪化规定。

中华人民共和国刑法修正案（七）第二百零一条第四款规定：有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。这既是本着对初犯的宽大处理，也是充分考虑到行为人事后补缴税款，未使国家税收遭受损失，主观恶性也有所减轻，已属情节轻微、危害不大，况且行为人已经受到行政处罚，对于一个违法行为没有必要要求行为人承担两种法律责任，因此，不再追究其刑事责任，以彰显刑法的谦抑性。

补缴税款成为偷税罪初犯可以有条件选择不予追究刑事责任的救赎通道，那么补实虚报资本，通过行政手段对其做出处理后，同样也可成为对先“虚”后“实”的虚报注册资本犯可以不予追究刑事责任的救赎途径。特别是在当前国际金融危机造成国内经济增速放缓、内需减弱的情况下，刑事政策的适时调整，对该类行为予以去罪化，将为稳定经济社会全局，提供重要支撑。

3、具有行政许可职能的部门怠于履行法定监管职责，导致的情节轻微，社会危害不大的违法行为应予以去罪化。政府怠于履行职责，不能以刑罚为代价，这样反而会彻底毁掉公众对国家法律制度的信心，打击国家司法判决的威严，伤害人们对法的精神寄托和情感依赖。“法律必须被信仰，否则它形同虚设”。 例如案 例4，这种刑罚显然不为公众认可，甚至可能会伤害公众的情感。我国正处在经济社会发展的重要战略机遇期，也是各种社会矛盾的突显期。 建设社会主义新农村，构建社会主义和谐社会很重要的就是要协调利益矛盾，维护社会公正，保持安定有序。没有农村的和谐，就不可能有整个社会的和谐。

在中国，有世界上最大的农业、最多的农民、历史最悠久的农村，在这里，法律是否对社会产生了规范作用，在多大程度上改变了人们的行为模式；法律是否滞后于社会发展的现实；人们对法律裁判的依赖程度如何，执行状况又如何？在刑法干预无效或不利于犯罪控制的情况下，就应选择其他救济途径。

篇7

关键词：视频法庭、视频法庭系统、法官审案视频室、远程审案平台

什么是司法腐败？腐败是指“滥用公共权力以谋取私人的利益”。这里，腐败包含两层含义，一是利用公共权力或职权；二是非法或不正当地牟取私利。把这两层含义适用和限定在法院的审判领域和检察院的检察领域就形成司法腐败。即司法腐败是司法人员或司法机构利用司法权谋求私利的行为。在走向法治国家的过程中，司法腐败已经成为各界高度关注的一个问题。我国司法腐败的表现形式主要有四大类：一是贪赃枉法，索贿受贿，暗中收取好处费保护非法经营活动等，当事人、律师与法官相互串通进行权钱交易，又称办“金钱案”；二是徇私舞弊，办“人情案”“关系案”；三是滥用司法权进行创收活动，包括乱收费、乱罚款、乱拉赞助，经商办，搞有偿服务和变相收费，如法院办律师事务所等；四是司法中的地方保护主义，为了保护本地利益而不惜枉法裁判、公然偏袒本地当事人或有意刁难甚至阻挠外地司法机关执行判决等。如果说司法腐败的前两种形式在世界各国尚具有一定的普遍性的话，后两种形式则是中国转型期特有的司法腐败形式。司法腐败的问题一天不解决，反腐败就是一句空话。司法腐败不仅侵犯了普通公民的合法权益，严重危害党和国家的形象，而且更加影响法院、检察院和法官、检察官的公众形象。对怎样防治腐败特别是“司法腐败”是众所纷纭，各有所长。这篇论文从另一角度，通过对“司法腐败”根源性的解析，将现代科技和通信技术融合到审判过程中，从技术角度出发，建立一个平台，来论证“司法腐败”防治思路和看法。

一、 司法腐败根源的解析

20世纪末，随着反腐败斗争的深人，人们已经意识到司法腐败是所有腐败中最大的腐败，为一切社会腐败的“保护神”。在我国大多数腐败是由于权力者的权力过于膨胀，缺少制约机制，缺乏有效监督，存在那些希望通过不正当手段获取不当利益的群体，权利被这些人滥用所致。虽然，有时候某些腐败不是因为权力者自身的内在腐败，而是权力者的权力被其他腐败了的权力所左右或架空，使得该权力无法正常行使去制约其他权力的腐败，无法实现设置该权力的预期作用，而其他腐败了的权力通过控制该权力者使被控制的权力也卷入腐败旋涡，从而形成“权利腐败的循环”。而这一切一切的“权利腐败的循环”，大都应归结于希望通过不正当手段获取不当利益的群体的存在，是他们为了获得不当利益，想法去接近权力使其腐败从而达到自身目的，同时也就形成——腐败。当然，我们也承认在不少的腐败中也不乏那些权力者因自身原因和贪心而主动的腐败。而且，当前的司法队伍中确实存在少数自身腐败了的法官，利用审判权以权谋私主动索贿。然而我们透过表象看实质，在被确认明显的不公正裁判中，绝大多数都是由于司法权被其他各种权力关系所控制，司法者无法自主地决定案件结果所致，况且即便是那些少数自身腐败了的法官当初他们是如何进入司法队伍的？恐怕也不是司法机关所能决定的。所以在很多情况下，所谓的“司法腐败”，有时并非真正是司法的腐败，而是司法的无奈，是司法不独立的后果，也可以说，正是因为司法不独立才成为很多“司法腐败”表象的内在根源。在司法不独立、司法权被其他各种权力网所控制的时候，说“司法腐败是最大的腐败”倒是“抬举”司法机关了。当司法机关在权力配置上没有获得“最后防线”性质，并可独立行使其权力的时候，在责任承担上却被认为其腐败是 “最大的腐败”，这对司法机关本身也显不公平。在此情况下，杜绝“司法腐败”也决非司法机关自身完全做得到的。所以，已有学者提出“权力腐败是最大的腐败”，权力在哪里最集中，哪里的腐败就是最大的腐败。司法权设置的一个重要目的就是作为“最后防线”去制约那些更容易集中、膨胀的权力，而这种“最后防线”功能的发挥是以司法独立为前提的。但是在我国司法权又是国家权力中最弱小的，极易受到其他权力的制约，当司法的独立性动摇或丧失时，制约者也就反被制约了，司法权也就无法摆脱那些更容易集中、膨胀的权力的控制，使那些更容易集中、膨胀的权力变得更容易腐败，而且这种腐败有时可通过司法裁判的形式转嫁为 “司法腐败”。

在我国，上就没有强调司法独立的传统，目前法院独立行使审判权的状况也不理想，但司法独立是现代法制社会的基本要求，也是国际社会评判法治程度的重要标准。在我国日趋融入全球化浪潮的今天，实现真正的司法独立是我国体制改革的一项目标。虽然实现这一目标必须立足国情，循序渐进，道路也注定曲折不平，但司法独立的大方向是不能动摇的，不能再背道而驰。本人并非要推崇西方的“三权分立”制，我国的司法权仍然有必要接受党的领导和来自人大的监督。当前司法体制和队伍确实存在一些不容回避的问题，司法机关的“内功”还不是很过硬，而且我国现阶段的任务是尽可能将各种力量团结到党的周围，以统一的意志和行动把经济建设和综合国力搞上去。如果像西方搞“三权分立”，势必导致各种权力的互相挚肘，其成本就我国现实情况是花不起的。

所以，本人认为根据目前我国的现实情况，要防范“司法腐败”可以利用现代科技和通信技术，把他们融合到审判过程中，从技术角度出发，建立这样一个平台—— 远程审案平台即视频法庭系统，去阻断司法权力者与地方权力者及希望通过不正当手段获取不当利益的群体的直接接触，从而防治“司法腐败”。这样的思路或方案，50年前是天方夜谈，即使是10年前也是可欲不可求，不仅成本高而且操作性差；而现在（21世纪），这一思路或方案确是可以实现，不仅成本低，技术成熟，操作性强，而且这种技术在其他领域已经得到广泛。采用这样的平台审案，不但可以实现司法权的相对独立（相对地方政权），而且可以阻断司法权力者与行贿群体的直接接触，提高司法效率，同时也有利于党和国家对司法权的统一领导和监督。

二，远程审案平台—视频法庭系统

（一）什么是视频法庭系统

我这里所设想的视频法庭系统，实际上是借鉴目前世界上技术成熟，应用范围已相当广泛的“视频会议系统”。那什么是视频法庭系统？设想一个问题：如果有那么一天，党和政府下决心要采取用阻断审判人员和当事人的庭外接触和避免审判过程受地方行政权力的干扰的方式来防治“司法腐败”，合议庭组成人员将采取随即抽取，异地审案的方式。那么，各地的法官们将是接到通知，匆匆收拾行囊，花上一大笔钱，在飞机、火车或汽车上呆上十几小时，去审一到两天的案。换来的只能是高成本，低效率和满身的疲劳——。

如何快速、高效、经济地解决，合议庭组成人员随即抽取，异地审案这一问题？在过去不可能，而现在答案就是——使用视频法庭系统。只需审案的每个法庭安装一套视频终端，接上电视机、摄像头、麦克风等附件，再接入相应的宽带如IP、ISDN、E1/T1等，即可实现视频、音频、数据的实时传送，从而做到法官、检察官、律师、被告、当事人天涯共一庭的梦想。随着现代视频压缩技术，尤其是宽带网络的日益完善和，实时视频通讯已成为宽带网络中除电视、数据之外的第三大服务。

如果有这么一套视频系统，那么全国各地的法官只需坐在当地的法官审案视频室即可审理全国各地的案件。全国各地的法庭审理现场也可根据需要，将审理现场实时的传到相关的监督机构，便于实时监督。这种不受地域限制、建立在宽带网络基础上的双向、多点、实时的视音频交互系统就是我所设想的远程审案平台—视频法庭系统。

（二）采用远程审案平台—视频法庭系统的优势

1可以阻断审判人员与行贿群体及裙带关系的直接接触

现实生活中人们都生活在亲朋好友、利益、权利等相互混杂的社会里，法官也不例外。在我国法制社会还未健全的国度里，司法体制和队伍确实存在一些不容回避的问题，司法机关的“内功”还不是很过硬，法官们难免会经常遇到亲情、友情、利益、权利等与发生冲突的时候，法官们要从中作出选择是很难的。而采用视频法庭系统却可以阻断法官与行贿群体及裙带关系的直接接触。该系统里的法官是由国家统一的机构，按照高要求、高标准选的，审理个案的法官是随机选择的，审案是异地远程审案。这就从形式和实质上阻断了审案法官与行贿群体及裙带关系的直接接触，最起码在时空上给这种接触设置了一道难以逾越的屏障。

2能够避免法官在审案过程中过多地受地方行政权力的干扰

司法权设置的一个重要目的就是作为“最后防线”去制约那些更容易集中、膨胀的权力，而这种“最后防线”功能的发挥是以司法独立为前提的。但是，在我国司法权又是国家权力中最弱小的，极易受到其他权力的制约，而当司法的独立性动摇或丧失时，那么制约者也就反被制约了，司法权也就无法摆脱那些更容易集中、膨胀的权力的控制，使那些更容易集中、膨胀的权力变得更容易腐败，而且这种腐败有时可通过司法裁判的形式转嫁为“司法腐败”。而当法官手中的权力被其他腐败了的权力所左右或架空时，司法权力就变得太弱小了。这些其他腐败了的更容易集中、膨胀的权力往往就来自法官们生活工作的地方行政权力。以我国现在的体制，要做到司法独立避免行政权力的干扰（特别是地方行政权力的干扰）任重而道远，而采用远程审案平台—视频法庭系统，则可以做到司法权相对于地方行政权力的独立，从而避免法官审案过多地受地方行政权力的干扰。

3远程审案平台—视频法庭系统成本低效率高

要做到阻断法官与行贿群体及裙带关系的直接接触，避免法官在审案过程中过多地受地方行政权力的干扰，无论是采取当事人将就法官，还是法官将就当事人，或者是当事人、法官到第三地去参加案件审理，这无疑会大大增加当事人和司法机关的成本，而且也是很不现实的。然而，远程审案平台—视频法庭系统却能轻易地做到这一点。在这个系统中，无论是法官还是当事人都可以把在路途上的时间和精力用在对案件的和审理上，做到即节省时间费用又提高了效率。

（三）远程审案平台—视频法庭系统的组成

远程审案平台—视频法庭系统的设想是由：全国法官库、全国实时视频法庭和法官审案视频室（法官异地审案时用）、全国各地法院、全国法官库管理机构四部分组成。

1全国法官库

在这里全国法官库设想为，由国家指定（或委托）的全国法官库管理机构（如：最高人民法院），依据法官法和法官的执业道德标准及业务标准，在全国范围内选拔业务水平高、执业道德、办案经验都非常优秀的老中青结合的法官组成；该法官库的法官由国家指定的机构负责管理、组织、调配。法官审案，不提前介入，由管理机构在开庭前统一随机安排。

2全国视频法庭和法官审案视频室

在机、技术高速的今天，人们相互在千里之外“面对面”的交流已不在是梦想。视频会议系统就是支持人们远距离进行实时信息交流、开展协同工作的成熟的系统。视频会议系统实时传输视频与音频信息，使协作成员可以远距离进行直观、真实的视音频交流。另一方面，利用多媒体技术的支持，视频会议系统可以帮助使用者对工作中各种信息进行处理，如共享数据、共享应用程序等，从而构造出一个多人共享的工作空间。远程审案平台—视频法庭系统就是基于这样的一种化的审案系统，它不仅可以把不同地点任一法庭实时的现场场景和语音互连起来，同时也可以向法官、书记员、检察官、律师、当事人等提供分享听觉和视觉的空间，使法官、书记员、检察官、律师、当事人等有如“面对面”交谈的感觉。这种视频系统的应用已经越来越广泛（如：现时网吧中的QQ聊天，E话通聊天等等），同时对其视频音频质量、数据共享、灵活性以及易用性、可靠性和易管理性的要求也越来越完善和严格。视频法庭和法官审案视频室的组成也非常简单，它由两个平台组成：全国法官库管理机构服务器平台和全国实时视频法庭和法官审案视频室（法官异地审案时用） 客户端平台。

（1）全国法官库管理机构服务器平台

服务器平台根据系统的应用规模和需求不同，可部署一台或多台服务器来承担全国范围内的视频法庭和法官审案视频室的服务端应用。视频法庭和法官审案视频室服务器的系统根据需求配置。

（2）全国实时视频法庭和法官审案视频室（法官异地审案时用） 客户端平台

客户端平台，各地法院视频法庭和法官审案视频室（可先在中级法院和高级法院）可运行IE等浏览器工具以WEB的方式访问视频法庭服务器来实现网络视频审理案件，并可自动下载程序插件、自动辨识并升级版本。全国各地基层法院，中院，高院的视频法庭和法官审案视频室作为客户端配备网络设施：摄象头、扬声器，传声器和显示器等。

3全国各地法院

目前全国各地的基层法院、中院、高院等仍然保留现状，他们负责除审理案件外的，对当地（即管辖地）的民事、刑事、等案进行立案、必要的证据调取、开庭前的准备、维持法庭次序等基础工作。其管理模式和经费开支来源均可以保留现状。

4全国法官库管理机构

该机构应该是一个非常超脱的机构，可以是只对全国的权力机关—人大负责，负责对全国法官库中的法官进行管理（如：人事、工资待遇等），而全国法官库中的法官也只对全国法官库管理机构负责。

（四）远程审案平台—视频法庭系统的应用

我们设想这样一个件案。在甲地发生一起刑事案件，当地公安机关迅速立案进行侦查，律师也依法提前介入；由于该案在当地涉及面很广，在侦查过程中出现了当地的行政权力的干预和一些行贿受贿和不公正的现象，该案经立案侦查、审查起诉到了法院，当地法院经过初步审查后将案件资料通过视频法庭系统传输到法官库管理机构，该机构经过复审后，确定开庭时间通知当地法院并于开庭前一天从法官库中随机抽取了乙地法官-1、丙地法官-2、丁地法官-3三名法官组成合议庭，并指定1为审判长，2、3为审判员；到开庭当天，该案书记员、公诉人、辩护律师按时到达当地的视频法庭，被告也被法警带到了当地视频法庭；法官1、2、3也按时到达乙地、丙地和丁地的法官视频室，书记员打开视频法庭系统，法庭的正上方宽大的显示器上法官1、2、3端坐在上；与此同时，在乙地、丙地、丁地三地的法官视频室里，显示器上出现甲地视频法庭的现场画面。书记员宣布开庭，一切都象真实的法庭，公诉人宣读起诉书，被告陈述，公诉人举证，被告辩护人质证- ——，这一切的一切不仅有书记员的记录，同时还有视频法庭系统的现场录音录象；辩论结束，双方作最后的陈述，审判长宣布休庭，审判长打开合议系统法官 1、2、3和书记员开始对本案合议，最后宣判或定期宣判。这一切都显得非常的真实和公正，公诉人依法指控，用事实证据说话，辩护人依法辩护维护被告的合法权益。

再设想，在甲地有一民事纠纷，原告方为弱势群体，原告方因为被侵权而将被告方告上法庭，甲地法院在将案件材料通过视频法庭系统传给法官库管理机构后，法官库管理机构确定开庭时间，在开庭前利用系统随机选择了乙、丙、丁三地的法官组成合议庭。到了开庭日原告、被告双方及其人按时来到当地法院视频法庭，乙、丙、丁三地法官也按时来到当地的法官审案视频室，一切都显得那么的，书记员宣布开庭，原、被告双方在审判法官的主持下，依次陈述、举证、质证和辩论，无论你是强势还是弱势，无论你在当地有多大的关系网一切都无法施展，双方都在平等的条件下论辩，法官都表现的非常的超脱。

上述情景，在视频法庭系统实现的将是非常的自然。前面已述，司法权设置的一个重要目的就是作为“最后防线”去制约那些容易集中、膨胀的权力，视频法庭系统使其变得非常的自然。而这种“最后防线”功能的发挥将使我国的防治腐败的斗争走向良性循环，百姓的合法权益将得到更好的保护，社会将显得更加的公平和公正，腐败行为将受到有效遏止。

三、司法腐败的综合防治

司法腐败的防治是一个长期而艰巨的任务，无论是从制度上、体制上还是从技术上都不能将其孤立起来，而应将他们结合起来，发挥他们各自的长处，在现实的司法腐败防治中结合实际共同并举，方可达到良好的防治司法腐败的效果。另外我们的司法系统还应该加强自身“内功”的提炼，完善内部监督奖惩制度、改革现有体制中不合理的制度、加强外部监督、摆脱外界金权控制、加强司法队伍建设。

1.健全司法机关的内部监督奖惩机制改革不合理的制度

在司法系统内部，除严格执行诉讼法中有关审判监督程序和法院、检察院组织法、法官法、检察官法、相关法规对司法人员的职责和禁止性规定（如法官法第 30条中列出的13种禁止性行为）以及刑法中有关针对司法犯罪行为的规定外，我认为还应逐步制订并保证实行一些具体的监督奖惩制度，如错案追究的具体细则、定期法官错案公示制度等等。取消审前先向上级法院请示的“先定后判”的作法和司法机关审理涉及本地的案件须先经党政机关同意等违反法治原则的作法。进一步完善办案人员与当事人的隔离制（办案人员不得一人单独与当事人接触，或在另一方当事人不在场的情况下，与一方当事人接触）、改革现行陪审制，建立专家陪审制，实行违法审判责任追究等。

2.加强外部监督

防治腐败，监督手段特别是外部监督非常重要，在最高法院设立法官惩戒委员会；制定法官道德法；设立办案人员违法投诉中心、举报中心；设立案件质量评查制；聘请廉政监督员；设立廉政执法监督咨询委员会；实行院长接待日；重点岗位人员轮换制；宏扬和发展媒体舆论对司法的监督等等。

上述这些制度与措施包括本文论述的视频法庭系统的推行，对于防腐倡廉，促进司法公正，可以起一定作用。但是关键在实行，不要虚设。制度的合理性、合法性、可行性以及利弊，都只能在实践中才得到检验。

3.摆脱外界金权控制

司法不公、司法腐败除了司法体制上的原因外，司法机关与司法人员受制于外来的权力与金钱的控制、也是一个重要原因。我们可以要求司法人员在金、权面前 “威武不屈，贫贱不移”，但道德的要求不能代替物质的抗力。现行体制中，司法机关的财政开支，仰仗于政府的钱袋，就难以抵制行政权的干扰。司法机关的经费短缺，司法人员的待遇菲薄，就不能不受“利益驱动”去自行“创收”，以致卖法换钱，腐败由之丛生。救治之道，在于给司法机关“进补”：一是改变司法经费依附行政机关的体制，实行司法经费由国家财政单列；一是较大幅度增加司法机关的经费和法官、检察官薪金，使司法机关不要靠“创收”来弥补开支，加强司法机关的“硬件”建设；使司法人员不必羡慕社会上的“大款”，而能在社会地位与生活待遇和职业保障上“养尊处优”，提高其对职业的珍惜感、荣誉感与敬业精神。与此相适应，要大大提高司法机关与司法人员特别是法官和检察官的权威地位，排除外来权力（权力以及金钱权力等等）的干扰。法院和法官、检察院和检察官既掌握国家与社会各种纠纷的最终裁判权和司法检察权，又是社会公正、公道的最后一道防线，理应享有令人敬服的权威和信誉。这有赖于法院和法官、检察院和检察官的自律与自重，也要求国家与社会的理解和支持。

篇8

关键词：罪犯；减刑；监狱；法院

减刑是刑罚执行过程中一项刑事司法活动，是我国刑罚制度的重要组成部分，它充分体现了我国“惩办与宽大相结合、惩罚与教育相结合”的刑事政策，是实现刑罚目的的重要手段。《监狱法》的颁布、《刑法》的修订让减刑制度步入了法制化、规范化的发展轨道，所涉及的法律体系已日趋完善。笔者在监狱工作多年，对减刑制度有较为直观的认识，发现其中存在一些问题，不但不利于实现减刑的真正目的，同时也极易导致司法不公。本文试图通过对我国现行减刑制度进行粗浅的分析，探究有关问题，并提出若干建议，以期减刑制度更加完善。

一、我国现行减刑制度中存在的问题

（一）对减刑权的性质存在模糊认识

有人认为减刑就是对原判刑罚的减轻，即对于判处一定刑罚的犯罪分子，在刑罚执行期间，确有悔改或立功表现，依法减轻其原判刑罚的制度，是对宣告刑的减轻。有人认为减刑是对罪犯服刑表现的一种奖励，当对罪犯执行刑罚经过一定的期间，罪犯有了一定的悔改表现，适当减少部分刑罚，这样既符合行刑经济性原则，也符合我国一贯倡导的教育刑目的，以缩短服刑时间作为对罪犯改造成绩的肯定，并以此促使罪犯在希望中改造。而笔者认为上述两种观点都有不当之处，减刑应是减轻刑罚的执行刑期。原判决是审判机关根据行为人的罪行、法律规定及其应承担的刑事责任而决定行为人应承担的刑罚种类和轻重，是不可更改的。在刑罚执行阶段，现实存在的是执行刑，所谓执行刑是指刑罚进入执行阶段后，行刑机关对罪犯需要执行的刑期。如宣告刑为10年，已羁押1年，则执行刑期是9年，减刑是对这9年的减轻，而10年宣告刑是不能减轻的。减刑只是根据罪犯在服刑期间的良好表现在法定的限度内缩短其尚需执行的刑期，刑罚执行开始前，执行完毕后，不可能发生减刑问题。与审判机关适用刑罚“惩罚犯罪”之目的不同，减刑发生在刑罚执行期间，对罪犯的改造起着调控功能，并服务于刑罚执行“把罪犯改造成为守法公民”之目的。

与此相对应，理论界对减刑权有审判权、行刑权之争。笔者认为，减刑权属于行刑权的范畴，因为减刑的实质是对刑罚的变通执行方式，它仅仅是减少对原判刑罚的执行期限，而不是对原判决的改变。是行刑调控的手段，是对表现良好的罪犯的肯定与激励，是根据改造过程中罪犯的客观表现和人身危险性向良性方向发展而实施的，属于行刑权。

（二）减刑权的归属不合理

我国刑法明文规定，减刑由法院决定，这也就是说减刑权归法院行使。纵观世界，减刑权的归属有两种模式：一是由审判机关决定减刑，二是由行刑机关决定减刑。我国和前苏联、意大利、法国等国家都采取第一种模式。除此之外，当今世界上多数的国家和地区采用第二种模式。

讨论减刑权的归属应当作如下分析。首先应更有利于实现改造罪犯的目的。减刑的目的主要是为了激励罪犯真诚悔过认真改造，早日回归社会成为守法公民。减刑权的行使并非只是判断行为人的行为表现是否符合法定条件那么简单，而是一项融刑法学、教育学、心理学、社会学等科学为一体的十分复杂的系统工程，它关系到罪犯是否把减刑看作是对一个阶段积极改造的奖励，并把它作为继续努力的驱动力。那么行使减刑权就应该具备两个条件：一是有着专业的改造（矫正）知识；二是全面了解罪犯的改造情况。监狱是国家专门的行刑机关，对于改造工作有着长期的经验积累、丰富的专业知识，他们掌握罪犯改造的规律和特点，能够根据罪犯的综合改造表现判断其是否真正具有悔改的决心，并可以随时监控罪犯的行为，及时根据其行为做出奖惩决定，激励罪犯积极改造。而法院是国家的审判机关，对于改造工作较为生疏，对罪犯的了解只停留在书面材料之上，所掌握的信息都是片面的、僵化的。只能根据文字材料决定罪犯减刑与否，这种做法及其后果给行刑工作带来了种种弊端。近年来，部分法院做出减刑裁定的依据侧重罪犯的犯罪恶习、是否累惯犯等早期因素，而淡化了罪犯在刑罚期间的改造表现，这歪曲了国家设立减刑制度的初衷。

其次，应当注重司法效率。心理学及实践经验表明，及时的评价比延迟的评价效果要好，奖励越是迅速及时就越能激励罪犯的改造信心和决心。从监狱整理材料提出意见后上报到法院再由法院作出最终决定，往往需要一到两个月，各监狱要准备大量的文书材料连罪犯档案报送到法院，法院审查裁定后又要到监狱去宣读，前后大量的诉讼资源被耗费掉了。而法院作为审判机关，各类经济、民事、刑事审判案件己不堪重负，难以保证有足够的时间和精力来处理减刑事务。每一个中级人民法院所辖的监狱都不止一个，有的有六七个之多，算上公安机关中的刑罚执行单位就更多。在实践当中，大多数地区规定一年只集中办理两次减刑，这虽然缓解了法院方面的工作压力，却给减刑工作的及时开展带来了困难。积极认罪悔过的罪犯在其取得改造成绩时，处于急需激励的关键阶段得不到及时减刑肯定，而减刑裁定送达时改造情况已经发生了变化，甚至可能已不适宜减刑，这就使减刑工作的效率性大打折扣。

加之前面探讨的减刑权属于行刑权之本质，笔者认为我国目前由法院行使减刑权的体制应予纠正，只有将减刑权赋予刑罚执行机关，才能更好地改造罪犯，才能提高行刑效率，实现刑罚之目的。

（三）减刑条件设置不合理

对减刑对象的限制性规定过多。依我国刑法第78条规定，被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子只要具备法定的条件都可以减刑，而实践中并非如此。1997年出台的《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》中对罪犯减刑的幅度、起始时间、间隔时间等都作了严格的限制。其中第三条规定：“有期徒刑罪犯的减刑起始时间和间隔时间为：被判处五年以上有期徒刑的罪犯，一般在执行一年半以上方可减刑；两次减刑之间一般应当间隔一年以上。被判处十年以上有期徒刑的罪犯，一次减二年至三年有期徒刑之后，再减刑时，其间隔时间一般不得少于二年。被判处不满五年有期徒刑的罪犯，可以比照上述规定，适当缩短起始和时隔时间。”依照这个规定，有的罪犯因原判刑期短在看守所羁押时间长，到执行单位余刑在两年以内基本上已无减刑的可能。有的罪犯又因为上次减刑后所余刑期短而无法再次得到减刑，从而使罪犯在实践中能适用减刑的比例缩小。罪犯看到自己没有减刑机会，就会在改造中失去目标．，缺少动力，日常行政奖励对他们已经失去意义，已经生效的减刑裁定又不能撤销，因而不思进取、自由散漫甚至抗拒改造。也有的罪犯由于减刑间隔期限限制在近期没有减刑机会，或者担心减刑幅度过大而失去再次减刑的机会，因而放松改造，消极服刑。

实际工作中，监狱执法倾向于罪犯的劳动改造，即劳动任务的完成情况，而轻视了罪犯思想、行为方面的进步。对老弱病残罪犯来讲，会因身体条件劳动表现不突出而限制了减刑的机会。有些行刑机关硬性规定，“三课”（政治、文化、技术）考试成绩不达标不考虑减刑，这对文化素质较低的罪犯来讲无疑是在法律条件之外又设置了另一条难以逾越的硬杆杆。

减刑的实质条件过于模糊。我国刑法78条规定罪犯在执行期间：“如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑……”另外《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》中对“确有悔改表现”、“立功表现”有明文规定。但这些条件在工作中由于规定模糊而难以执行。部分监狱探索将罪犯的日常改造予以量化考核，定期给出考核分，减刑按奖分结果决定，司法部在1990年制定了《司法部关于计分考核奖惩罪犯的规定》。现在全国各地监狱对罪犯减刑的报请都依据罪犯的奖分，但各监狱的奖分条件不同，甚至奖分方法都不同，这就造成了各地减刑的实际条件不统一。减刑实际条件不统一造成执法的随意性增强，容易导致司法不公，使金钱减刑、权力减刑等不正常的事情滋生，使减刑工作难以做到公正化、平等化，严重破坏了法律的严肃性并直接挫伤罪犯的改造积极性。

（四）减刑程序方面有不足之处

我国刑法第79条规定了减刑的程序：“对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。”明确规定减刑的程序，主要是为了保证减刑的合法性与严肃性，确保减刑的质量，但这些程序性的规定在司法适用中存在着诸多问题。

减刑的管辖规定过于僵化。我国刑法第79条明确地将减刑的案件管辖权赋予中级以上人民法院，主要是为了避免出现基层法院对减刑把关不严减刑权被滥用导致司法不公的情况发生。但是，全部的减刑案件都由中级以上人民法院管辖，甚至包括被判处拘役的罪犯的减刑案件，这不但增加了司法成本也削弱了可操作性。其实大部分案件的判决裁定是由基层人民法院作出的，如果仅仅因为怕基层法院在减刑时把关不严搞不正之风，那么一审判决的正确性和公正性是不是也要受到怀疑？有的行刑机关距中级人民法院驻地较远，一些短刑期罪犯的减刑也要上报中级人民法院，考虑到人民法院对减刑案件裁定的结果常常与监狱提请减刑的建议一致（笔者所在监狱每次上报法院的减刑建议只有不到10％有变化，不足0.5％的减刑建议被驳回），如此繁琐而僵化的报减程序，在客观上不利于行刑机关积极而稳妥地引导犯罪努力改造，也会使刑罚目的的实现过程变得更为曲折。

减刑制度监督乏力。我国刑事诉讼法第222条规定：“人民检察院认为人民法院减刑、假释的裁定不当，应当在收到裁定书副本后二十日以内，向人民法院提出书面纠正意见。人民法院应当在收到纠正意见后一个月以内重新组成合议庭进行审理，作出最终裁定。”这一法律规定无疑对防止和及时纠正减刑裁定不当的案件发生会起到积极的作用，但除了这样的笼统规定之外，再也找不到检察机关对减刑工作进行监督的法律法规，造成了实际工作无法可依的尴尬局面。减刑监督仅限于对减刑裁定不当的案件提出纠正意见，至于服刑罪犯为获取减刑在改造过程中有无投机钻营弄虚作假的行为，以及刑罚执行机关在呈报减刑过程中是否秉公执法有无拘私舞弊的现象，均无法发挥作用。检察机关对于在减刑中发现的大部分问题只能提出检察建议，没有对实体问题的的处分权，监督的效果也大打折扣。法制日报消息，2005年上半年全国检察机关开展减刑专项检查活动以来，发现违法减刑13961人，纠正4331人，从中可见一斑。

五）罪犯在减刑中的权利无制度保障

首先，《刑法》、《监狱法》等法律都没有规定罪犯对于减刑的知情权。监狱在操作减刑中实行的是“三公开、两公示’，即公开考核结果、减刑指标和有关政策规定，监区、监狱推荐结果都要公示。但罪犯从行刑部门对自己的评价、法院如何审理自己的减刑案件，乃至为什么未被提请减刑，详细情况不得而知。这样的体制使得减刑工作实际上变成了暗箱操作，不但不利于刑罚执行的公正和公平，甚至极易产生司法腐败，会严重打击罪犯的改造积极性。

其次，法律没有规定罪犯在减刑审理中的辩护权。我国刑事诉讼法第96条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。”既然面临审判的犯罪嫌疑人有获得律师帮助的权利，那么面临减刑的罪犯为什么不能有同等的权利呢？大多数的罪犯的法律知识是欠缺的，如果有专业人士的法律咨询和帮助，就会更好地使罪犯理解减刑制度，使之明确改造的方向，对于使其从“要我改造”转变为“我要改造”是大有好处的。另外，法律规定了犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中有自行辩护的权利，但罪犯在减刑过程中却没有这样的权利。个别地区的法院和监狱在减刑中试行了开庭审理的形式，但只占办理减刑案件数量的九牛一毛。

另外，法律没有规定罪犯对于减刑的上诉权和申诉权、对于犯罪人的所有处理都应当留有救济途径，这是维护公正、保障人权的基本要求。被告人对法院的判决不服的可以通过上诉的形式对自己进行救济，行为人对行政机关的行政决定不服也可以向上级行政机关申请复议，而服刑的罪犯对减刑状况不服却未规定相应的救济程序。法院只是在审阅了执行机关单方面出具的书面材料后就凭主观臆断对罪犯进行裁定，而这种轻易作出的裁定却不允许罪犯提出异议或上诉。罪犯对自身及同犯的改造表现会有自已的认识，既使这种认识与执行机关或是法院的认识有差异，也应该允许罪犯陈述自己的观点，如果是司法部门的裁定确实错了，就应该予以纠正，这样才能有效地保障罪犯的合法权利不受侵害。

（六）在减刑工作中强制规定减刑比例有失公正

减刑是对改造表现好的罪犯的一种奖励，获得减刑是确有悔改表现和立功表现的罪犯的权利，任意规定减刑的比例势必造成许多够条件减刑的罪犯得不到减刑，严重打击了他们改造的积极性。笔者所在地中级人民法院将每个监狱每年的罪犯减刑率控制在25％以内。这实际上隐含了一种先入为主的观念：无论有多少人改恶从善，在法律上只认为也只允许25％以下的罪犯改造好。这违背了一切从实际出发、实事求是的唯物主义思想路线。规定比例的做法由来已久，然而仔细推究并无可以适用的法律、法规或其它法律依据，根源来自于一次最高法院领导的讲话。根据我国法律规定，最高法院拥有对法律条文的司法解释权，但规定减刑比例却是在无任何法律依据、无正式文件的情形下，仅仅凭借一次领导的讲话，就将其当作拥有法律效力而又脱离实际的硬性规定在全国执行，违背了宪法、刑法、刑诉法、监狱法等国家法律的基本原则和本义，这既是对法律资源的滥用，又令我们看到了人治的残影。另外，各个省，乃至省内不同地区的减刑比例相差很大，也就是说同样积极改造的罪犯在不同地区获得减刑的可能性也是有差别的，这无疑是极不严肃的事情。

二、解决我国减刑制度中存在问题的建议

（一）大力推进政法体制改革，赋予行刑机关以减刑权

正如前文所述，我国目前实行的减刑权归审判机关所有的做法非但不合法理也在司法实践中给行刑工作造成了许多困难，只有理顺减刑权的归属，将之赋予刑罚执行机关，才会使减刑制度顺应立法本义，在实际工作中达到最大的司法效益。行刑权的改革涉及国家权力的再分配，应纳入司法体制改革和政治体制改革范畴。当务之急要完善法律体系，制定一部一《刑事执行法》，规格上与《刑法》、《刑事诉讼法》相同，既调整所有刑罚执行，也调整在刑罚执行过程中发生的各种刑事执行关系，使实体性的《刑法》、程序性的《刑事诉讼法》与执行性的《刑事执行法》三位一体，互相衔接，彼此配套，共同构成完整的刑事法律体系，实现刑事立法与司法的统一。

（二）在行刑机关内部设立专司减刑的机构

将减刑权赋予刑罚执行机关，并不能简单地一给了之，必须形成分工负责制约有效的合理体制。在我国，最主要的刑罚执行机关是监狱，其上级机关是省级监狱管理局，再上级机关是司法部监狱管理局。笔者建议，可在三级机关内分别设立刑罚执行委员会，各级行政首长任委员会主任，由委员会行使减刑权及其他重大执法权。监狱刑罚执行委员会对有期徒刑罪犯进行减刑，并在作出决定后将减刑的情况报省级刑罚执行委员会备案审核；省级刑罚执行委员会在认为减刑不当时可以对其进行适当的调整甚至撤销原来的减刑决定，并掌握对被判处无期徒刑和死刑缓期执行的罪犯进行减刑的权力，并将后两类减刑的情况报司法部刑罚执行委员会备案审核；司法部监狱管理局刑罚执行委员会负责审核第二级刑罚执行委员会作出的减刑决定，在认为减刑不当时可以对其进行适当的调整乃至撤销原来的减刑决定。这样将减刑权分为三级，各级的刑罚执行委员会各司其职，既解决了减刑案件过于集中导致司法资源不足的问题又避免了权力过于集中难以制约而产生司法腐败的弊端。

（三）借鉴国外有益做法，创立新型减刑制度

在《刑事执行法》中要明确规定，减刑应按月进行自刑事判决生效之日起，罪犯只要遵守监规，认真接受劳动改造和教育改造，没有因违反监规而受到处罚，即有资格获得当次减刑，减刑幅度由法律根据刑期长短确定。比如，可以规定刑期五年以下的，每月减刑5-7天；刑期五年以上十年以一下，每月减刑6-8天；刑期十年以上十五年以下，每月减刑7-9天；刑期十五年以上的，每月减刑8-12天。判处无期徒刑、死刑缓期执行的罪犯，其刑期减为有期徒刑后，按上述规定减刑。按照这种设想，第一，罪犯获得减刑的条件简单、明了，更有益于实际操作。减刑活动就发生罪犯身边，不再神不可测，也有利于调动他。们接受改造的积极性，保护其合法权益。第二，每名收押罪犯都有获得减，刑的可能，关键在于自身的努力，减刑也不再有比例限制，保证了减刑的公平性。第三，减刑活动实现了经常化，这有利于使罪犯的改造积极性长期保持在被激励的状态之下，同时也可以有效避免减刑后罪犯改造表现回落的弊病。对于有重大立功等非常突出改造表现的罪犯，还应当规定“特别减刑”，特事特办。

（四）保障罪犯在减刑中的应有权利

首先，要保障罪犯对减刑的知情权。我们制定的有关减刑的法律法规应该让每名罪犯都知晓，包括减刑的条件、程序等等，减刑的运作一定要公开透明，从对每一名罪犯的考核，到各个罪犯的减刑情况，以及减刑被调整或撤销的结果和原因，这一切都应该为罪犯所知晓，让更多的罪犯参与到这些执法活动中来。只有公开才能保证公平和公正，暗箱操作只会打击罪犯改造的积极性并导致司法腐败。

其次，要设立罪犯对减刑的辩护权和申诉权。罪犯在对有关法律法规有模糊不清的认识时，应当有条件取得律师等专业人士的帮助。罪犯在改造中受到刑罚执行机关的处罚时，应该允许罪犯或其人对罪犯的行为进行辩解。罪犯对减刑的结果有异议的时候，必须保证有救济的渠道。在对刑罚执行机关的减刑决定不满时，罪犯可以向上一级刑罚执行机关或负责监督的检察机关提出申诉。这样做，不但保护了罪犯的基本人权，还会发现和解决减刑过程中出现的一些错误，有益于保证减刑的公正性，实现减刑的最终目的。

（五）改革监督方式，加大对减刑的监督力度

尽快填补立法空白，在《刑事执行法》中要具体规定检察机关享有诸如侦查监督权、审判监督权一样的减刑监督权。改革方式，变单一的静态的监督为多方位的动态的监督，从日常量化考核到罪犯行政奖励都要纳入检察机关的监督范围。依靠信息技术，将刑罚执行机关的自动化办公系统与检察机关的计算机系统联网；实现现场监督与网上监督的同步。必须加大监督的力度，使应该减刑的罪犯务必得到减刑不应该减刑的罪犯难以混水摸鱼从而保证减刑的效果。同时应考虑减刑监督的社会化，让人大代表、政协委员、新闻媒体以及有关社会人士都可进入减刑监督机制，确保减刑权的正确行使。

参考文献

⑴高铭暄、马克昌，刑法学，北京大学出版社，2003年版。

⑵金鉴，监狱学总论，法律出版社，1997年版。

⑶杜菊，关于减刑制度的理性思考，中国监狱学刊，2002年第六期。

篇9

【关键词】 法律运作 本土性资源 法治建设

【中图分类号】D920.0 【文献标识码】A

依法治国是我国的基本国策，我国的法治建设在取得不小成就的同时，也存在不少问题。法治来自于西方社会文明的成果，在法律运作中，有本土化和西方化两种对立的思想，一种是对本土性资源的借鉴，一种是对西方资源的借鉴。追求西方容易与我国现实情况脱轨，与现实相比，法律制度有滞后性，这无疑加重了司法的负担。我国在法律运作中，宏观强，细节弱，推进本土性资源的利用具有重要意义。

本土性资源为我国现代化建设以及法治建设提供了思路

在我国社会经济发展的过程中，西方文化思想不断涌入，冲击着我国传统的价值观念和价值体系。社会发展的多元化趋势越来越明显，东西方文化的碰撞使人们陷入深思，在迷茫和困惑中，本土资源论应运而生，从法律学的角度，为我国现代化建设以及法治建设提供了思路。本土资源并不只是存在于历史中，它是随着时代的变化而不断发展的。本土性资源不是封闭的、绝对的，随着旧的被淘汰，会产生新的本土性资源。本土性资源具有社会实践的价值，确定本土资源的标准不是社会主义或者资本主义，而是在社会发展中是不是形成了一种惯例、一种传统，它有没有法律的价值。

对于本土性资源的认识和研究，不仅要从社会主义的法律文化，还要从我国传统的文化习俗，以及法律的思维上进行具体分析。法律是一种社会规则，它的目的是建立社会秩序，解决纠纷，具有实践的意义，实现这种目的的前提是法律的科学与完善，法律运作的科学合理。我国的法律运作要结合我国的实际国情，在研究国家长期的法律经验、人们的行为习惯和思想心态的基础上，形成新的社会秩序。要纠正西化的倾向，建立本土化的法律运作系统。

本土资源论倡导法律的实用价值，法律的功能并不是变革，而是建立和保持确定的预期，这对于秩序的构建有重要作用。本土性资源具有巨大的价值，是形成新秩序的重要因素。但本土资源论并不能简单地称为国情论。强调本土性资源，不仅仅是考察法律规则和制度的合理性以及正当性，而是需要通过科学合理的制度确定现在以及未来的新秩序，在结合中国实际的基础上，参考国外的法律运行，同时对历史传统进行考察，促进规则和制度的改革和创新。本土资源论不仅在宏观上有重要价值，对于微观法治的构建也有重要意义。本土资源论强调法律的构建和运行动力在民间，而不是上层建筑，对避免教条主义的法学有重要价值。

在法律运行中要重视吸收我国传统的制度资源和思想资源

制度资源。在我国的传统法律中，累积了许多经验，有许多制度上的资源，而且在人们的日常生活中，也形成了不少化解纠纷的经验。我国古代就十分重视法律文献的编纂，历史上有许多朝代都颁布了重要的法典。在法典文献之外，我国有许多传统的民俗习惯，是大家约定俗成的惯例，在解决纠纷上发挥着积极的作用，是调节社会关系的重要条件。按照我国的现实基础来说，许多争议不到万不得已的地步，更愿意采用调解的方式，这样不仅有利于关系的维护，而且节省了人力和物力。这种民间自治调解，对于维护社会安定有重要作用。

根据实际情况，成文的法律文献和人们的惯例相结合，共同适用于解决民间纠纷问题。这是我国古代重要的法律运行经验，有法律明文规定的按照法律，没有的按照判例，对于弥补法律的漏洞有重要作用。但是判例不能作为法律的渊源，法律的滞后性问题仍然存在。这需要在法律运行中总结借鉴，扬长避短，充分发挥判例操作性强、灵活性强以及缓解成文法与自发秩序冲突的优势，建立混合法样式。

思想资源。我国不缺乏法律资源，尤其是在礼治的秩序中。在我国社会文化的基础上形成的公平与正义，在思想和精神上有着重要体现。我国法律运行中有自己的本土性思想资源，其中和谐的思想深入人心。我国传统的儒家文化重视“和”的概念，司法的主要目的是通过法律的方式达到社会纠纷的解决。这其实是和谐思想的表现，我国传统思想中的无讼，是对于理想社会的美好愿景，它的基础是道德的约束，是一种凌驾于法律之上的价值追求。虽然与西方社会对法律的思考不同，我国的和谐、少讼或无讼的思想同样是对正义以及秩序的需求，是法律的最终目的。

我国传统思想中十分重视诚信，它是几千年来不断提倡的道德准则，我国把诚信作为一切行为的基础，也是做人的基本要求。到了现代化的今天，诚信的范围突破了传统儒家思想的限制，已经深入到社会生活的各个方面，它不仅是道德的要求，同时也是经济以及法律的要求。诚信在法律中是十分重要的，它是基本的法律原则，对于规范人们的法律行为有重要意义。民本思想也是我国重要的思想资源，儒家传统文化中多有表现，民本与民主有相通的地方，法律中的民主是公民，传统文化中的民主是臣民，但两者之间仍有借鉴作用。在现代法律运行中，要重视民本思想，建立为人民服务的观念。通过民本的道德思想与法律相结合，促进国家的法治建设。

充分吸收本土性资源，促进法治建设

促进法律运行的科学合理。人类社会现实具有多样化的特征，因此不可能全部使用一种法律运行的模式。法律研究、实践和运作的基础是社会现实，不同的国家有不同的政治制度、经济制度和文化背景，另外在其他的环境、地理因素上也多有不同，人类社会的法律制度具有差异性。东方与西方在法律精神、价值、运作和形式上都有不同，它们有不同的礼教和意识形态，就算在内部地区，也没有普适性的法律。法律的运行要与现实相结合，充分吸收本土性资源，才能促进国家的法治建设，维护社会秩序的稳定。

促进法律的完善。在我国传统社会，人们主要以亲缘或者地域为聚居的标准，形成了一种通过人情建立社会关系的熟人社会。在熟人社会里，主要通过风俗习惯、道德观念来解决一些问题，这在我国古代儒家思想倡导下极为常见。随着我国现代市场经济的发展，在城市里，渐渐和西方的陌生人社会一样，倾向于法治。但是农村地区仍然受传统思想的影响，更重视历史传承的社会规则。通过吸收本土性资源，有利于结合现实情况，促进法律的完善。另一方面，文化具有不可塑造性，如果直接效仿西方的法律制度，与我国的现实基础不融合，容易出现社会秩序混乱的问题。若是通过改变文化来适合法律是不可行的，我国独特的文化是本民族的文明成果，也有自己的法律传统，法律运行的基础来源只能是现实生活和现实文化。

总之，本土性资源在法律运作中有重要的作用，对于完善法治建设有积极的意义。在法律运行中，要重视吸收我国传统的制度资源和思想资源，不能大批量地效法西方，要重视社会生活中各地区各民族的文化特征、传统礼俗以及价值取向，从我国传统的法律文化出发，寻找最适合我国民情国情的法律运作制度。

（作者单位：安阳师范学院法学院）

【参考文献】

①马京平：《中国特色社会主义司法制度的本土性研究》，《文化学刊》，2016年第3期。

②谭学文：《司法体制改革中的本土性资源――海事法院的探索与启示》，《中国海商法研究》，2015年第1期。

③朱海梦：《法治政府建设制度创新路径分析》，《人民论坛》，2016年第2期。

④彭刚、黄敏侠：《契合与依托：群众路线在法治中国进程中的价值考量》，《理论导刊》，2015年第9期。

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基础性保障：统筹城乡规划与建设机制

城乡空间结构的改革是统筹城乡发展的重要环节。建立统筹城乡规划与建设机制，其规划是龙头、建设是关键。按照“城乡一体”、“市域一体”的理念，统一编制城乡建设规划，高起点、高标准编制各项子规划，是义乌市的一个大胆探索。2003年，义乌市按照市域一体和工业化、城市化、农业农村现代化有机融合的思路，制定了《义乌市城乡一体化行动纲要》，把市域1100余平方公里划分为主城区、副城区、城郊区和远郊区四个区。主城区为政治、经济和文化中心；副城区为小商品制造业基地；城郊区为生态农业区；远郊区为自然生态保护区。同时，委托深圳规划设计院、上海同济大学等单位高标准编制了全市产业布局规划、社区布局规划、基础设施规划和重点区块详细规划。在市域基础设施规划中，城乡交通、供排水、电力、通讯、环保、供气等基础设施和公共事业，都作为一个整体统一规划，而且还预留了与周边县市相衔接的发展空间。在社区布局规划中，把全市811个村庄（社区）整合改造为290个社区，其中城市型社区196个，农村型社区94个。

在城乡一体化规划的指导下，义乌市每年都按规划实施一批重点工程，逐步形成了100平方公里的中心城区和300平方公里的城市道路框架，构建了城乡一体化的基础设施体系。在城乡社区建设中，把城市社区、城中村、园（工业园区）中村、近郊村，全部作为城市居住小区，分类分批推进整治、改造和建设。对于城市中心的老小区，重点进行小区道路、卫生、停车等基础设施改造；在城中村实行集中联片全拆全建，鼓励建造高层、多层公寓，建设高水平的城市小区；对于园中村鼓励在保障居住用房的基础上，建设一定比例的生产、经营、仓储用房，实现生活与生产功能分区；在近郊村全面实施“空心村”改造，重点整治、改造村庄基础设施，根据规划适度拆除村内的危（旧）房，统一规划建设新房；对于远郊村则按照建设自然保护区的要求，全面实施“异地奔小康”工程，分集中安置、货币补偿安置、就近行政村安置等三种类型实行搬迁，引导农户到城镇和中心村购房建房。城乡一体的规划与建设，促进了工业化、城市化和农业农村现代化的有机融合，有效地改变了城乡分割建设和差别发展的状况。

核心性保障：城乡生产要素平等交换与流动机制

破除户籍制度限制，建立公平准入、城乡平等的就业制度。义乌市于20世纪末开始探索“以居住地申报户口、以职业划分人口结构”的新型户籍管理制度，依托商贸业、小商品设计制造业，建立了以劳动力素质为主要标准的城乡统筹就业制度，逐步取消了针对进城务工农民的歧视性规定和不合理收费，赋予进城就业农民与市民同等待遇，采取设立统筹城乡就业奖、劳动力就业信息平台和举办就业洽谈会等措施，建立了统一、开放、竞争、有序的城乡一体化的劳动力市场，加快推进城乡统筹就业。2000年，义乌市出台《建立新型户籍制度加快人口聚集的若干规定》，2001年又下发《关于加强农村劳动力转移组织工作的通知》，明确对镇（街道）实施农村劳动力输出目标责任制考核，工商企业凡使用本地农村劳动力100人以上或使用本地农村劳动力达到用工总数20%以上的，由市政府给予奖励。此外，还在实践中探索形成了市总工会与新闻媒体、律师事务所、劳动部门、司法部门、兄弟县（市、区）工会和高等院校等协同的社会性联合维权新机制，实施建立职工法律维权中心、平等协商签订集体合同、工会会员法律诉讼垫付基金、设立企业社会责任标准等一系列行之有效的措施，对于妥善处理农民工工资及劳动关系矛盾，为农民创造良好的就业环境发挥了重要作用。城乡统一的就业政策和良好的就业环境，不仅吸引大量本地农民进城就业，而且吸纳了90多万外地劳动力，形成了一个超过本地总人口的庞大的外来劳动力就业队伍。

强化就业技能培训，提升农民创业就业能力。2002年起，义乌市充分利用职业技术学校、成人教育学校和社会力量实施农民技能培训，探索建立校企联动、订单培训新模式，大力发展特色职业教育，以增强农民创业就业能力和竞争力。如义乌市民大学建校8年来，市财政预算每年拨款200余万元，为全市市民免费提供职业技能、学历教育、休闲娱乐等方面培训。在市政府的鼓励引导下，一些社会力量也主动参与承担面向农民的免费培训任务。浪莎集团和城镇职校联合设立“浪莎三农学院”、工商业主组建的“来料加工联合会”等民间机构也都积极参与农民培训活动。“十一五”期间，全市累计培训农村劳动力14？郾48万人，实现培训转移就业2？郾41万人。2012年，全市投入农民培训经费1121万元，培训农村劳动力2？郾57万人。

充分兼顾农民利益，建立合理的农村集体土地征收制度。2003年以来，义乌市不断完善土地征用补偿安置办法，加大被征地农民就业工作力度，建立健全被征地农民基本生活保障制度，维护农民的合法权益。2003年，从历年土地出让金收入中一次性筹集5000万元启动资金建立征地调节资金制度，此后每年从土地出让金中提取5%充实该项资金，主要用于统一垫付征地补偿费用，确保征地补偿费用及时足额到位；被征地农民参加基本生活保障补助；被征地农民劳动技能培训经费补助；企业使用被征地农民的奖励。同时，对村集体所有土地基本被征用的行政村实行留地安置政策。2012年10月，该市启动了农村集体建设用地改革试点，目前3个试点村已经有2个村完成土地征收工作，国有土地使用权登记发证工作正有序进行。

深化农村金融体制改革，完善农村金融服务体系。义乌市积极落实放宽农村金融准入的有关政策，深化农村信用社改革，发挥商业银行的金融支持作用，加快发展多元化的小型农村金融机构，鼓励农村合作银行、农行、农发行等“农”字号银行加大对“三农”的信贷投放。组建了商城集团、浪莎控股等小额贷款股份公司。同时，创新农村金融产品，积极开展农村信用调查和评定，发展农业小额信贷、扶贫小额信贷、住房建设信贷以及林权抵押贷款等。针对农户缺乏有效抵押物的情况，推行农户联保贷款和信用担保贷款制度。2012年，全市涉农贷款余额达1124？郾9亿元，比去年同期增长18？郾12%；义乌农商银行、稠州商业银行等4家银行新农村住房建设贷款余额达20亿元。

物质性保障：公共财政“三农”投入持续增长带动机制

义乌市在推进城乡发展一体化进程中，探索建立了公共财政“三农”投入持续增长，进而带动农民自筹和社会参与的多元投入机制，有效地推进了城乡基本公共服务均等化。

不断加大公共财政投入。改革公共财政投入机制和方向，确保公共财政投向农业、农村、农民的资金持续增长。2002年至2012年，义乌市财政每年投入新农村建设的资金从9747万元增加到40？郾9亿元，占市财政总支出（政府公共预算支出）的比例从11？郾4%提升到32？郾2%。公共财政投入“三农”的框架体系由四大部分构成：一是支持农业产业发展。主要围绕提高农业综合生产能力，建设现代农业，加大农田基础设施建设投入、政府农业服务体系建设等。二是支持增加农民收入。围绕促进农民增收，建立直接补贴和减免税费机制，切实减轻农民负担。从2002年开始，农民教育附加费全部由市、镇两级财政负担，每年为6400万元左右；从2003年开始全部免征农业税，每年为900万元左右；免除村提留，每年由市财政安排1000万元资金用于支付村干部报酬。三是支持农村基础设施建设。围绕改善农民生产生活条件，对农村道路、饮水、生活污水处理等基础设施建设和维护进行补助。四是支持农村社会事业。加大对农村义务教育、职业教育、医疗卫生和社会保障等方面的财政投入。2012年，全年共投入美丽乡村建设资金1？郾5亿元，核拨农村环境卫生管理、绿化养护和污水处理设施维护等项目以奖代补资金1676？郾3万元。新型公共财政体制的建立，促进形成了政府主导、农民主体、社会参与的城乡发展一体化投入机制。

鼓励农户自筹。探索推广了宅基地有偿选位筹资办法。村集体将经批准建设的宅基地向本村获得建房资格的农户公开招标，收取选位费，所得资金用于村内基础设施配套工程建设和缴纳农村居民养老金，多余部分用于村内公共事业。截止2012年底，全市共筹集选位资金64亿元，有效解决了农村配套工程资金问题。

发动社会参与。一是建立村企结对制度。充分发挥义乌企业多、经营户多、社会资金充裕的优势，引导企业与村建立结对关系，在经济发展、文化建设、人才培养、就业创业、环境整治等方面开展合作。二是实施“以商强农”政策，引导和鼓励工商企业投资农业，对各种类型的农业企业在资金、税收、用地、用电、信贷等多方面给予支持，对规定额度内的农业用水水费实行财政转移支付，降低了农业经营成本，增强了规模效益农业对投资者的吸引力。三是实施“强龙”工程，扶持农业龙头企业做强做大，以带动农户发展。按企业规模及带动力大小，每年评选表彰十佳农业龙头企业和10名有突出贡献的农技人员，市财政拨专款给予奖励。

制度性保障：基于统筹城乡发展实践的政策创新机制

牢牢把握“统筹城乡发展”这一基本要求。近几年来，义乌市围绕统筹城乡发展的要求，充分发挥政府的主导作用，在构建城乡一体的户籍制度、土地制度、社会保障、金融服务、公共服务、基础设施建设和管理，以及促进农村产业发展等方面出台了一批在全省有较大影响的政策举措，着力破除二元体制机制的制约，有力地保障了城乡发展一体化的顺利推进，带动了农村社会的全面进步，逐步缩小了城乡居民享有的公共服务和生活水平的差距，实现城乡全面协调发展。

敢于先行先试。先行先试，就是敢于率先突破陈规。义乌市从改革开放之初实施“四个允许”、开放小商品市场到现在的统筹城乡综合改革试点工作都体现了先行先试的精神。为了鼓励先行先试，保护改革者，宽容失败者，2012年6月，义乌市纪委出台了《义乌市国际贸易综合改革试点工作免责办法（试行）》，明确规定承担国际贸易综合改革试点任务的单位及相关公务人员，出于先行先试需要，在工作中虽出现一些失误，造成一定损失和不良影响，同时符合以下三种情况的，可以向义乌市国际贸易综合改革试点监督检查领导小组办公室提出免责申请：主观上以推动改革试点工作为目的，且无徇私行为；在国际贸易综合改革试点工作中，因先行先试造成不可预见后果、突破现行政策规定但有利于贸易发展和市场繁荣、对操作环节和审批程序进行简化优化有利于提质提效和方便群众；尚不构成犯罪。免责办法推出以来，极大地鼓舞了义乌市机关各部门和公务人员的士气，全市推出205项创新承诺，提高了办事效率，优化了投资环境。

尊重农民群众的首创精神。尊重农民的首创精神，就是重视农民群众的实践和创造，坚持从群众中来、到群众中去的工作路线。农民群众是体制和制度的直接体验者，是体制和制度带来的利害关系的直接承受者，同时，农民群众中蕴藏着无穷的聪明才智和极大的创造力。农民群众的首创精神，在每一个改革的历史阶段都生生不息，在每项改革突破中都展现出它巨大的正能量，农民群众的创造是我们政策创新永不枯竭的源泉。改革开放以来，义乌市在改革实践中的许多成功做法都是由农民群众创造出来的，正是依靠农民群众的首创精神，及时鼓励农民群众创造性的探索实践，及时总结提炼上升为政策制度，才不断开创了义乌市改革开放和经济社会发展的新局面。

组织领导保障：统筹城乡发展的高效行政机制

强化组织领导。不断建立健全党委统一领导、党政齐抓共管、农村工作综合部门组织协调、相关部门各负其责的城乡发展一体化工作领导体制和工作机制，对加快推进城乡发展一体化发挥了良好的促进作用。早在2002年，为切实加强对农业农村现代化建设的领导和农村“小五化”建设的指导，义乌市委市政府专门成立了市农业农村现代化建设领导小组，由市长挂帅，市委分管领导兼任办公室主任，抽调农办、国土、建设、交通等职能部门20名骨干建立工作机构，指导、协调全市农村“小五化”建设。各镇（街道）也设立了相应的组织领导机构。同时，建立市领导和部门联系农村的制度，每位市领导和部门联系1—2个行政村。在此后的村庄整治、新农村建设、城乡一体化行动、统筹城乡综合改革试点等工作中都延续了这一制度。

推进扩权强镇改革。义乌市将市级层面14个行政机关的57项行政管理权限下放给各镇（街道），扩大镇（街道）项目决定权，提高镇街用地、规划自，赋予镇街城市建设管理相关权限，方便了农民群众办事，增强了镇（街道）经济社会发展统筹能力、综合服务能力、发展的动力和活力。在此基础上，两次向佛堂镇共下放78项市级行政管理权限。

深化综合行政执法（转下页）（接上页）改革。在前期综合行政执法试点工作的基础上，将水务渔政、农业、建设部门的行政处罚权和相关强制、监督检查职能，一并划转给市综合行政执法局行使，建立“大综合”行政执法体制。同时，推进行政执法权限下放，理顺了行政执法部门之间以及行政执法部门与镇政府的关系，减少了多头执法，有效解决了基层“看得见管不着、管得着看不见”问题，提高了行政办事效率。在佛堂镇行政区域内，将19个部门依法行使的2163项处罚事项统一纳入佛堂镇综合执法平台。