国际货物买卖的特点范文

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关键词：国际货物；买卖；所有权转移

随着各国经济的不断发展，使各国之间的联系得到了进一步的加强，致使在国际贸易中，国际货物买卖的地位更加重要。在国际货物买卖中，进行所有权转移是非常重要的，是买卖货物的关键点。在所有权转移的问题上，基本上每个国家都给出了相应的法律法规，买卖双方可以预定所有权转移的时间，但在实际的合同中，很少见到买卖双方对转移所有权的时间进行约定，针对于具体的情况，各国都有对应的法律法规，本文主要从以下几个方面进行论述。

一、国际货物买卖所有权转移概述

在法律条件下，所有人可以对自己享有的财产给予处分、占有、收益、使用的权利就是所有权。在国际货物买卖中，在某时某地出卖方以某种方式将自己拥有的货物所有权依法转移给买受方的法律制度就是所有权转移。在实际的货物买卖中，对于货物的所有权，买卖双方并不深究，但事实上，买卖货物即买卖货物的所有权，只有转移了货物的所有权，才能最终达成货物买卖的目标。如果在某一时刻实现了货物所有权的转移，那么从这一刻起，出卖人就彻底失去了拥有货物的权利，反之，从那一刻起货物的所有权就在买受人手中了，所以说，在买卖过程中，进行货物所有权的转移是出卖方的义务。从本质上来说，买卖货物就是对货物的所有权进行转移。有当事人提出可以在买卖合同中，对货物所有权的转移进行约定，也有人提出直接利用法律，在买卖合同中对不转移所有权进行规定。从买卖合同的本质来考虑，只是对货物进行转移，而对货物的所有权不转移，这种观点是非常不合理的，因为在双方签订合同的时候，即便是保留了货物的所有权，但是实现所有权的转移是交易的最终目的。

在买卖合同中，出卖人和买受人对货物所有权的截止问题，与货物所有权的转移时间是紧密相连的。对于货物所有权的转移时间给予确定，有利于帮助监督当事人严格按照合同办事，避免违逆合同内容的事情发生，对于货物转移过程中风险的承担问题具有决定性的作用，对于其他问题也具有话语权，比如货物产权的最终归属问题。实现货物买卖的最终目的就是对货物的所有权给予流转和买卖，在买卖双方签订合同中，货物所有权的转移时间起着关键的作用，由此可见，在买卖合同中，转移所有权的问题占有举足轻重的地位。国际货物的买卖属于跨越国界的贸易形式，交易的主体是有限责任的企业法人，主要进行大宗货物贸易，因此，买卖国际货物中，转移国际货物所有权就更加重要了。当货物出售之后，出卖方就失去了对货物的拥有权力，而在此刻，买受方就拥有了货物的所有权，若货物售出之后，买受方由于各种原因没有能力支付款项，那么就会给出卖方带来巨大的财产损失，如果买受方破产了，出卖方可以作为普通债权人参与买受方的财产分配。由此可见，对于出卖方而言，如果发生了此类情况，是非常不利的。因此，对于出卖方来说，对货物所有权转移时间的确定是极其重要的。

二、所有权转移问题的相关法律规定

一是两大法系的规定：一是大陆法系，法国方面的相关法律规定，买卖双方只要在标的物和价款达成协议，虽然出卖方没有交付货物给买受方，同时买受方也没有支付标的物的价款，就算买卖成立了，此刻起，出卖方就将所有权转移给买受方了。可见，这里货物所有权转移的时间就是双方签订合同的时间；德国法规定：只是签订合同，与货物所有权的转移时间无关，只有双方完成了交付行为，才算做货物所有权转移了；二是英美法系，英国相关法律规定：与大陆法系比较，英美法系更加详细。在买卖中，如果货物已经是特定化的，对于货物所有权的转移时间，由买卖双方的意愿而定。对于意愿的确定，主要根据双方约定的行为、合同的条款以及签订合同的具体情况而定；美国法规定与英国法规定的一样。

二是国际公约的相关规定：对于出卖方而言，交付货物与转移货物所有权，使其必经的义务。出卖方应该按照国际公约和合同的规定，完成货物交付，并将与货物有关的一切票据都要交给买受方。对于货物所有权的转移时间，各国各不相同，国际公约也没有办法进行统一规定，因此，在转让货物所有权的问题上，国际公约并没有给出较为详细的规定，在具体实践中，各国法律可以对此类问题进行调解；国际惯例规定：对于海上货物运输，国际惯例具有三大规定，但是在货物所有权转移的问题上，国际惯例只能以回避的态度来面对。

三是我国法律的相关规定：《合同法》规定：在没有法律规定和双方当事人其他约定的情况下，标的物的交付时间就是标的物所有权转移的时间；《民法通则》规定：在没有法律规定和双方当事人其他约定的情况下，财产交付的时间就是财产所有权转移的时间。由此可见，我国法律将标的物交付的时间，规定为标的物所有权转移的时间，属于交付主义。

三、与货物所有权转移相关的几个问题

（一）权利瑕疵与所有权转移

在买卖合同上，对于第三人的权利有规定，或是触犯了第三人的权利，在标的物由出卖方交给买受人之后，在此情形下，第三人对标的物具有行使权，这样加剧了买受人的负担，买受人在对标的物行使权力时，第三人的权利产生较大的妨碍作用，此种情形就表示为权利瑕疵。对于权利瑕疵的责任担保问题，可以归类为瑕疵担保责任，由此可以看出，出卖方在将标的物的所有权转移给买受方时，必须保证此转移具有有效性、完全性、无任何限制性，对于买受方对于标的物的任何主张，第三人不能产生任何责任担保形式，在法律上，权利瑕疵担保责任还有另外一种叫法，比如追夺担保，其实质就是第三人在用益权、抵押权及所有权的基础上，对买受方的标的物进行追夺，此时，买受方的担保责任应该由出卖方来承担。由此可见，在对货物所有权进行转移的过程中，权利瑕疵具有重要的作用，主要的影响作用表现为以下三方面。一是标的物的所有权属于他人或部分所有权属于他人。出卖人将标的物交付出去之后，并没有完全得到标的物的所有权，这种瑕疵是天然存在的，在此情况下，标的物的所有权是没有办法转移的。二是限制了标的物的所有权，标的物上还存在担保权及益物权等其他权利的限制，在此情况下，持有标的物的人就不能随便使用所有权，致使标的物出现强制执行的可能性。但是，如果出卖人在规定时间内交付了标的物，即使标的物的所有权受到其他权利的限制，对于标的物所有权的转移并不会产生任何影响。三是标的物对他人的知识产权具有侵犯行为。对于他人的著作权、商标权及专利权，标的物具有侵犯的情形下，只要标的物由出卖人交付了，即使第三人以其相关权利对标的物提出相关要求及权利，标的物所有权也不会受到任何影响，也就是说，一旦标的物由出卖人交付了，标的物的所有权还是能够顺利转移给买受人。

（二）所有权保留与所有权转移

所有权保留是一种制度，在商品交易中，对财产所有权进行转移时，以当事人的约定和相关法律的规定，将财产占有转移给对方当事人，自己将财产所有权保留下来，直到完成特定条件或将价款支付了，才将财产所有权真正转移给对方当事人。对于所有权转移来说，在所有权保留的影响下，具有部分所有权转移之说，在标的物交付给买受人之后，买受人只能取得所有权的一部分，也就是说此标的物是出卖人和买受人所共有的。由此可见，在交易中，买受人的地位具有相对独立性和独特性，比较合理，但是缺陷也是存在的，比如：（1）对于标的物的所有权，也承认买受人具有，但是这违背了初衷，与出卖人保留所有权以及所有权保留条款的内容相悖，在此情形下，相关条款规定，在特殊条件没有成就之前，不能对标的物的所有权进行转移，只能是买受人和出卖人共同享受标的物的所有权；（2）随着价款的不断支付，标的物的所有权也随之发生转移，从物权角度来说，是不符合理论的，从本质上来说，所有权就是完全物权，对于标的物具有全面支配的权利，具有不可分性，由此可见，所有权的转移具有“削梨”的特点。

（三）海运中途停运权与所有权的转移

海运中途停运权是一种比较老旧的法律制度，在货物运输途中，买受方没有能力支付价款，在这样的情形下，法律不理会出卖方没有得到货款，在运输途中，对于买受方赋予的权利要比出卖方优越，因此，这样的规定对于出卖方过于苛刻。因此，对于所有权的转移时间，中途停运权具有较大的影响作用，当确定了货物的目的地之后，在货物到达目的地之前，货物的所有权是属于出卖方的，在此期间，如果买受方没有能力支付货款或拒绝支付货款，出卖方就有权利对途中的货物进行处理，因此，由于海运中途停运权的存在，致使所有权的转移被迫停止，如果货物恢复运输的话，在货物运输途中，所有权的转移也随时可能发生变化，因此，对于所有权的转移时间，海运中途停运权具有巨大的影响作用。如果没有对目的地进行制定，货物所有权发生转移之后，所有权由交货的第一承运人来承担。

四、结论

综上所述，通过对国际货物所有权的转移进行相关分析，并从法律角度对所有权的转移时间给予分析，可以了解到对所有权的转移具有影响作用的有：海运中途停运权、所有保留权以及权力瑕疵等，因此，对影响标的物所有权转移因素分析清楚之后，有利于降低买卖双方更好的实施所有权的转移。

参考文献：

[1]蒋丽君.国际货物买卖中货物所有权转移时间统一性问题剖析[J].重庆科技学院学报（社会科学版），2012（12）.

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大道之行律师事务所 张照东 叶勇

内容提要：《国际商事合同通则》是继《联合国国际货物销售合同公约》之后的一项重要法律文件，它继承和发展了后者所取得的成果，拓展了适用统一规范的空间，有利于进一步消除国际经济交往中的法律障碍,促进国际商事活动的顺利进行。本文在性质、适用范围、书面形式、合同的订立、通知义务、提前履行、实际履行、合同的效力、合同的解释、合同的内容、合同的履行、合同的不履行、损害赔偿等方面对二者进行比较，展示在合同法统一化进程中取得的新成就。

主题词： 合同法统一化 通则 公约 比较

作者简介：张照东、叶勇，大道之行律师所律师。通信地址：福建厦门湖滨北路振兴大厦六楼大道之行律师事务所，邮编：361012，电子邮箱：falv@8848.com

在国际贸易中，由于各国法律规定不同，在国际经济交往中不可避免地产生法律冲突，造成国际交往的法律障碍。因此，制定有关国际交往的统一法,促进国际经济交往的发展,就显得很有必要。

早在1930年，国际统一私法协会(UNIDROIT)就着手拟定一项有关国际货物买卖统一法，以便协调和统一各国关于国际货物买卖的实体法。1964年海牙会议正式通过了《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》。由于这两项公约都未能达到统一国际货物买卖法的预期目的，联合国国际贸易法委员会(UNCOTRAL)在上述两项公约基础上，于1978年完成了《联合国国际货物销售合同公约》(United Nations Convention on Contract for the International Sale of Goods,简称 CISG)草案，并于1980年3月10日在维也纳召开的外交会议上通过了该公约。1988年1月1日，该公约正式生效。

鉴于进一步发展和完善国际商事惯例的需要，UNIDROIT于1980年成立一个由来自不同法律文化和背景、具有实践经验的众多合同法和国际贸易法方面的专家、学者、律师、法官组成的工作组，探求阐述国际商事合同的一般原则。1994年5月，UNIDROIT理事会在罗马召开的第73届会议上，正式通过了《国际商事合同通则》(Principles of International Commercial Contracts,简称PICC)。

本文将对这两个法律文件进行比较，展示PICC在合同法统一化进程中取得的新成就。

一、总体比较

作为合同法统一化在晚近发展的两大成果，CISG与PICC都是在国际贸易法统一化的背景之下，通过国际组织有目的、有计划、有组织地进行的法律统一化的结果，二者关注的焦点都集中在国际商事合同领域，二者的目的都在于减少国际贸易的法律障碍，推进国际贸易的发展。上述共性，为CISG与PICC的比较提供了可比性的基础。

1、文件的性质

就法律文件的性质而言，CISG是一项国际条约。作为国际条约，它是国家间的书面协议，其效力来源于各缔约国间的协议，对各缔约国都有法律约束力。各缔约国都有义务保证条约在本国的贯彻和实行。对于非缔约国，条约则不具有法律约束力。

对于PICC的性质，目前学术界尚有争议。有人认为这是一项国际惯例，笔者较早也持这种观点。但是，经过近两年的思考，笔者认为这种定性是不恰当的。国际惯例是在国际交往中长期实践而逐渐形成的做法,它本身并不具有法律约束力，其效力来源于国家认可或当事人的意思自治。国际惯例“是由于各个国家或者某些国家的类似国际行为形成的。它的特点是长期使用和令人确信具有法律约束力。”1一般认为，“构成国际惯例，须具备两个因素，一时物质因素，即有重复的类似行为；二是心理因素，即人们认为有法律拘束力。因此，国际惯例一般要经过相当长时间才能逐步形成。”2对比国际惯例的上述特点与构成要件，PICC的性质显然不能界定为国际惯例，因为：（1）PICC在1994年才出台，至今不足十年，称不上“长期使用”；（2）各国商人在国际贸易中使用的国际商事合同一般对法律适用做出了约定，即使未作约定，法院或者仲裁机构在审理案件时一般也会根据意思自治原则、最密切联系原则、法院地法原则等私法冲突规则对使用法律做出选择，很少直接适用PICC作为解决纠纷的法律依据，而且直接在合同中约定以PICC作为适用法律的也不常见，因此在物质因素上PICC缺乏经常“重复的类似行为”；（3）各国关于合同问题都有历史悠久的相关法律法规，而且以两大法系为代表的合同法在某些重要问题上存在着较大分歧，各国对合同法有着自己固有的不同见解，要在短期内消除所有分歧对合同法形成一致的认识确认PICC当然的法律效力是不可能的，国际统一私法协会理事会自己就明确承认“它们还未被普遍接受”3，因此在心理因素上PICC缺乏“法律确信”。基于上述理由，笔者认为：PICC不是一个国际惯例，它只是国际组织制定的具有统一法性质的文件，充其量只能称之为“示范法”。当然，笔者并不否认，随着时间的推移，各国在合同立法上不断趋同，PICC在实践中也得到经常的适用，并且得到内心法律确认，那时PICC将成为一个国际惯例，但至少目前还不是。

区分两者性质的意义在于其效力的不同。根据国际条约优先适用的原则，当一国法律与该国缔结或参加的国际条约有不同规定时，优先适用该国际条约的规定(声明保留条款除外)。国际惯例的适用则受到诸多限制，由于它不具有强制适用的效力，所以只能由合同当事人自愿选择适用，或者在本应以一国法律为准据法，但该国法律及该国缔结或参加的国际条约没有相关规定时才适用国际惯例。但是，作为示范法，只能由当事人自愿选择适用，或者在当事人没有选择适用的法律时由仲裁庭或者法庭依据自由裁量权决定是否适用。

2、适用范围

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【关键词】国际海上路货；风险转移点；物上权优势方

一、何谓国际海上路货

路货是指已经装上运输工具，并在运输途中销售的货物。在对外贸易业务中，路货通常是指海上路货，即在国际货物买卖中，卖方将货物装上开往某一目的地的船舶，在运输途中寻找适当的买主订立买卖合同进行销售的货物。路货买卖不同于一般的买卖，相比有以下几个特点：（1）在路货买卖合同订立时，货物已经脱离了出卖人的实际控制。（2）出卖人把货物交付运输时，一般都会对货物进行投保，出卖人与买受人签订买卖合同后，有关在途货物的单据以及货物的保险单会转移给买受人，所以，即使货物发生了毁损、灭失，买受人也可以获得保险收益。正由于路货买卖的上述特点，有关路货买卖标的物的风险转移点及其理论支持，就成为一个可值得研究的论题。

二、风险转移

风险转移点的规则各国主要采取以下几种标准：

（一）风险从合同订立时转移于买方

将风险转移与合同订立结合在一起，即订立主义，采用这一规则的国家主要有法国、瑞士、西班牙及荷兰等。

法国法认为只要双方当事人意思表示一致，标的物的所有权就可转移，标的物的风险也一并转移，从而使标的物毁损灭失的风险与标的物的所有权转移相关联。这种风险分配模式在分类上应当属于所有人主义。

这一模式存在着明显的缺陷：合同成立之后，在出卖人实际交付货物之前，标的物始终处于出卖人的占有之下，出卖人在一定程度上能够控制标的物。在标的物遭受不可归责于当事人的事由所产生的毁损灭失方面买方难以举证，而且对于出卖人仍然占有标的物，对标的物享有一定的利益的情况下，却不承担任何风险，这显然对买方是极不公平的。

（二）风险随所有权转移

风险随所有权转移规则是指标的物风险转移的时间应当于所有权转移的时间一致，又称所有权主义。这一原则最早为罗马法采用。英国法以及曾经受其影响的美国法也采用过此原则。

风险随所有权转移使风险的转移与交付发生一定程度的分离。因为在现实生活中，当事人可能交付了标的物，但并没有发生所有权的移转，或者移转了所有权之后并没有实际交付。这一理论的主要依据是所有权是最完整的物权，只有所有权人才是该物的最终受益人。按照权利义务对等原则，谁有权享受物的权利和利益，谁就应该承担相应的责任和风险。同时转让标的物所有权是买卖合同的主要特征和法律后果，从根本上说，风险和利益都是基于所有权而产生的，是所有权的法律后果，是从属于所有权的。

所有权主义的固有缺陷表现在标的物的实际控制与风险负担的分离，这对于风险的有效防范不利，同时也加重了所有权人的负担。

（三）风险随交付转移

风险随交付转移把风险与所有权的转移区分开来，以物的实际交付时间作为标的物的风险转移的确定标志，无论标的物的所有权是否转移。均由标的物的实际占有者承担风险。这一理论有人又称之为“控制论”或“支配论”，又称交付主义，它可以说是当今占统治地位的一种关于“风险转移”的学说。持这一观点的人大都认为其理论基础是：谁最能保护货物免受损失，谁就应承担风险。通常谁占有货物谁就能较好地保护货物，因此法律就规定由其承担风险。与其它两种风险负担规则相比，在买卖合同中，占有这一客观行为作为标的物风险负担的标志容易识别，交付主义具有能使风险负担的确定清楚明了，有助于减少纠纷或便利纠纷的解决。

“风险随交付转移”规则虽然已在许多国家的立法得到体现，但其理论仍不可避免地存在一些缺陷。用这种“实际控制”论去解释不涉及独立承运人运输的交易也许是真理，但如果涉及这种运输呢？当货交独立承运人后，依据合同，这常常就是交付行为，这种情况下虽然已经脱离了卖方的控制，但也并未为买方实际控制。但风险却实际买方来承担，这实际上是对买方的不公平。风险随交付转移规则，不仅理论上有缺陷，实践中也屡见“显失公平”的案例。

（四）关于风险转移的新理论――“物上权优势方承担”原则

除了以上三种对各国立法与司法实践产生深刻影响的理论之外，新近学术上有学者新提出“物上权优势方承担”的理论。该理论认为风险具有客观性、不间断性的特点，依据“权利义务对等原则”买卖合同货物损失的风险应由在风险事故发生的前一刻对该物本身享有物上的权利，且该物上权在某种意义上对于对方来说具有一定的优势的一方承担。这一原则的理论的核心是“风险是物之风险”，即风险从根本上说都是存在于物本身的。对于一切物来说，不论是否成为了法律关系的客体，是否已被归于合同项下，其因意外事故而毁损、灭失的可能性都是存在的，不间断的。这一理论的关键是如何判断谁是“优势”的一方，由此该理论又提出了一个新的概念“物之流向”。所谓“物之流向”是指在没有风险事故和其他人为因素干扰的情况下，物的流动方向。而“物之流向性”标准就是依据该方向来确定风险承担，即“流向谁，谁承担”，物之流向改变时，风险发生转移。目前该理论还处于探索阶段。

（五）当事人约定原则

当事人可对风险转移点予以约定，若有约定自然依约定处理。这些约定与法律规定的交付时间地点相比可以提前或推后风险从出卖人转移到买受人的时间。这就说明，在风险负担问题上应当充分尊重当事人的意思自治，关于风险负担的法律规定只能起到弥补当事人意思表示不备的作用。各国立法普遍都承认和接受这一原则。

三、国际海上路货风险转移点的理论支持

以下主要以1980年《联合国国际货物买卖合同公约》（下称《公约》）及我国《合同法》为蓝本来阐述国际海上路货风险转移点的理论支持。

《公约》第四章为“风险转移”其中第68条：

对于在运输途中销售的货物，从订立合同时起，风险就移转到买方承担。但是，如果情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担。尽管如此，如果卖方在订立合同时已知道或理应知道货物已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告知买方，则这种遗失或损坏应由卖方负责。

我国合同法144条规定：出卖人出卖应由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。由此可看出，我国合同法对此的态度是自合同订立时起，风险就转移到买方承担。但是，如果情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起风险就有买方承担。尽管如此，如果买方在订立合同时已知道或理应知道货物已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告知买方，则这种损失或损害由卖方负担。，即原则上以合同成立之时作为风险转移的时间。很显然我国合同法的规定是移植的《公约》的规定将合同成立的时间作为风险的转移时间。

从表面上看，海上路货的风险转移在合同订立时发生，合同成立是这种交易的货物风险转移的前提条件。其风险转移点的理论依据似乎应该是订立主义。

但实不其然，合同未成立前，货物的风险自然不发生转移。合同订立意味着卖方将在承运人实际占有、控制的在途货物划到合同项下，完成货物的交付。这与货物需要运输，卖方将货物交给承运人就完成货物交付在本质上并没有区别。合同订立，特别是通过合同订立将承运人实际占有控制的在途货物划到合同项下，由买方享有在途货物的所有权，标志着卖方完成了交付货物给买方的行为，货物的风险随着这一交货过程发生转移。这一交货过程形式上以合同订立为标志或者说以合同订立为载体。因此，我们说，海上路货的风险转移在合同订立时发生。我国《合同法》规定买卖在途货物，风险自合同成立时转移，仍是采用交付主义而不是采用订立主义。

“路货交易”之风险转移的规定，如果依上文提到的“物之流向”标准得出结论是一致的，因为合同一经订立“物之流向”就确定了。

当然，在买卖在途货物的合同中，当事人可以自行预定标的物风险转移的时间。如当事人可以约定将风险转移的时间提前到订立买卖合同之前，比如说提前至货物交付运输时，在《公约》中有这样的明确规定，“……如果情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担”。在司法实践中，这种情况还是比较常见的。因为对于运输途中的货物，买卖双方可能都不知道货物随时所处的情况，如果货物抵达目的地之后，发现由毁损、灭失，也很难判断损失究竟是在合同订立之前还是在订立之后发生的，如果将风险转移的时间提前到货物交付运输之时，可以免去调查货物实际毁损、灭失时间的很多麻烦。当然，要达成这样的合同，会增加买方的风险，要使得买方能够接受通常标的物系紧俏货或卖方通常会给买方一定的优惠条件，比如说，价格上的优惠，追索保险赔偿的权利等。

上述可见，《公约》及我国《合同法》的国际海上路货风险转移点的规定是交付主义、“物上权优势方承担”原则和当事人约定主义的综合体现。

参考文献：

[1]中华人民共和国合同法.

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关键词：国际贸易；国际贸易惯例；国际贸易公约；国际贸易合同

随着我国经济与世界经济的逐渐接轨“，国际贸易惯例”一词的使用频率日渐增多。但是，无论是理论界还是实务界，在国际贸易惯例的涵义、国际贸易惯例的法律属性等问题上认识都较模糊，分歧颇大。由于国际贸易惯例对我国国际经济法学科和现代化经济建设有着重要的理论意义和现实意义，本文对这一问题做了探讨。

一、国际贸易惯例要义阐释。

《辞海》“对外贸易”一词是这样定义的：“一国或一个地区与他国或另一地区之间的商品买卖活动，即国际间的商品交换。对外贸易由进口和出口两个部分组成，亦称进出口贸易”，而国际贸易则是“各国对外贸易的总和”。[1]（P411）如果认为商品分有形商品和无形商品，则这一定义并无不妥。但在国际贸易学界，占主流意见的观点是，商品专指有形的物质产品，无形的产品即是服务。因此，国际贸易的对象不仅包括有形的物质产品，还包括无形的服务。长期以来，商品买卖一直是国际贸易的主要内容，而所谓国际贸易惯例大多指有关商品买卖或与商品买卖有关的各类服务的惯例，这也是本文的讨论对象。具体而言，本文研究的是从买卖双方贸易洽商到最终履约（或未能履约）整个过程的有关国际贸易惯例，由于在这一过程中涉及到金融服务、交通运输等所谓服务贸易范畴，因此源于有形商品的跨国交换，并为卖方交付商品和买方支付货款提供便利或保障的有关服务也属本文的研究范围。惯例是一个经常使用却又语义含糊的词，也是一个在我国学术界备受争议的用语（国外也有类似争议）。学术界对惯例应用的普遍性和实践性有着大致相同的看法，但在涉及惯例的本质问题方面，则歧见颇大。

（一）惯例是否需要成文化。

有学者认为，惯例需经过民间国际组织或贸易协会的编纂后才会有明确的内容，才能称之为惯例。而大多数学者则认为，成文的国际贸易惯例固然是国际贸易惯例的主要形式，但不成文的却又为人所知并广泛采用的国际商业习惯做法也是国际贸易的惯例。[2]（P13）笔者赞同后一种看法。从国际贸易惯例的发展历史来看，国际贸易惯例常常起源于一些主要贸易口岸的大公司的实际做法。由于这些公司具有广泛影响力，以及这些做法本身也具有减少贸易障碍等方面的作用，这些做法逐渐成为某一行业或某一地区的共同做法。但是不同行业、不同地区对同一问题的处理手法或对同一术语的解释不尽相同，这就难免造成地区间或行业间的贸易障碍。为解决这一问题，一些组织担当了统一解释和编纂工作，这就形成了成文的国际贸易惯例。国际商会编写的《国际贸易术语解释通则》的发展过程便是如此。但是也有一些做法由于早已广为所知并被普遍遵守或因其它原因而没有载入成文的国际贸易惯例，如纺织界人所共知的一旦坯料被剪开即不能退货的惯例。

甚至还有一些做法曾经被写入一些组织编写的国际贸易惯例，后因歧见消失、做法统一而又被撤出成文惯例。比如，国际商会在1980年出版的《国际贸易术语解释通则》关于CIF术语卖方责任的表述中认为，卖方应提交清洁提单，但承运人在提单上对货物的内容、重量、尺码、品质等无所知的批注并不表明该提单是不清洁提单。但在1990年实行的新的《国际贸易解释通则》里则没有这句话，这并不表明国际商会改变了看法，相反它正是显示了贸易界及相关各界已认同了这一点，从而无需再用文字描述了。也就是说，这并没有改变上述规定仍是国际贸易惯例的事实。[3]（P527-528）（二）惯例的法律约束力。

惯例的法律约束力指的是不管合同当事人是否明示或默示甚至没有表示是否接受有关国际惯例的约束，惯例自动约束有关当事人，即惯例具有强制约束性。《法学辞典》持的是这一观点。另一种意见则认为，国际贸易惯例的产生和发展不是国家意志的结果，因而国际贸易惯例不是法，不能对当事人进行约束。[4]（P7-8）第三种观点认为，惯例分两类：一类是不需要当事人选择都必须遵守的强制性规范，一类是经过当事人选择才对其有约束力的任意性规范。[5]（P27-28）其实，国际贸易惯例不是某国立法机关制定的正式文件，也不是国家间的国际公约，因而它不是法律；另一方面，由于惯例的广泛适用性和长期实践性，以及由此而产生的国际贸易合约当事人对自身及他人遵守惯例的心理期望，惯例对当事人各方又有一定的约束力。

这种约束力一般是在当事人明示接受惯例的情况下产生的，国际商会出版的《国际贸易条件解释通则》（1990）在导言部分表达了这一观点《，跟单信用证统一惯例》（500）第1条也阐述了这个意思，有关国际贸易惯例的这一规定符合合同当事人意思自治的原则。但是在一项国际贸易的契约中，不可能穷尽所有成文和不成文的国际贸易惯例的规定，因此就产生了所谓的“默示”做法。《联合国国际货物销售合同公约》第9条第2款规定：“除非另有协议，双方当事人应视为已默认地同意对他们的合同或合同的订立适用当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例在国际贸易上已为特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们经常遵守。”签定该公约的国家同意，何为惯例由法庭来决定。该款规定反映了国际贸易惯例一定程度上具有强制约束性（自动生效）的一面，但是这也没有改变惯例作为任意规范的特点，当事人可以通过明示的方法排除对某一惯例或某一惯例部分条款的适用。

以上分歧的主要表现是学者们对一些英文单词的解释不同，特别是对custom、usuage的理解差异。有人认为custom有约束力，应译为惯例，而usuage则没有约束力，应译为习惯；也有人认为custom没有约束力，应译为习惯，usuage有约束力，应译为惯例。还有人有其它的看法。其实，翻查一下国际商会的出版文件我们会发现，国际商会对惯例的用词并不考究，在不同的文件中可能采用不同的词，甚至在同一份文件中也可能使用不同的用语。比如，在《跟单信用证统一惯例》中使用的是custom和practice,在《国际贸易术语解释通则》使用的是usuage,而在《托收统一规则》使用的则是rule一词。可见，国际商会对惯例的用词并不看重，他们重视的是某一术语或某一做法在商业实践中的状况，只要这种术语或这种做法广为人知（widelyknown）和被业者经常遵守（regularlyobserved）,它们即是惯例，而不管在国际商会或其它组织的出版物中用何词来描述它们，或有没有见诸文字。至于惯例对当事人有无约束力，则要看当事人在合同中的约定。通过以上分析，我们可以将国际贸易惯例定义为：在国际商品贸易和与国际商品贸易有关的服务实践中形成的，某一地区或某一行业广为人知并被经常遵守的任意规范。

二、国际贸易惯例的渊源。

如上所述，国际贸易惯例有成文和不成文之分，也就是说，国际贸易惯例有两个渊源：成文的国际贸易惯例与不成文的国际商业习惯做法。成文的国际贸易惯例指的是经过某一组织编撰和公示的规范化文件。编撰国际贸易惯例的主体可以是一些有影响的基于国家的国际组织，如国际商会；也可以是民间的国际组织，如波罗的海黑海航运公会；还可以是能对市场起到主导作用的商事组织，如通用汽车公司，它们的产出物因而也相应地表现为具有一定法规性质的文件。成文的国际贸易惯例一般依据过去已有而且现在仍然流行的商业做法而作出，其主要行为特征是必须有一个宣示的过程，因为比制订规范文件更重要的，是它们必须广为人知。国际商业习惯做法之所以成为国际贸易惯例的渊源之一，原因主要是多数国际贸易惯例从本质上讲就是国际商业习惯做法的一个演进形式，而且是一个永不停止的过程。过去活跃在跨国或者说超国家或地区利益之上的国际商业习惯做法，通过编撰和公示之后变成了国际贸易惯例。今天的习惯性的商业做法还在重复着这样一个过程。如果我们不这样理解惯例的渊源，那么我们很可能会步入认识的误区，或者认为惯例仅表现为成文化的规范，或者认为只能从过去的国际商业习惯做法中寻找惯例。这两种僵化的认识不能反映现实，因而也不能指导发展中的国际贸易活动。然而需要指出的是，一国之内或地方性的商业习惯做法也有可能演变成国际贸易惯例，这主要取决于该习惯是如何整合（incorperated）到国际贸易流程中去的。

例如，美国西海岸港口的码头工会为保护自身利益向集装箱货主收取近乎落地费性质的杂费，这种杂费被各国班轮公会列入班轮运价或班轮条款，因而这种做法就成了有关业者之间的国际贸易惯例。承认惯例的习惯做法渊源也有助于更好地把握国际贸易惯例的性质，因为从国际贸易惯例中体现的当事人意思自治的原则大都可以从习惯做法当中找到源头。从商业道德的视角看，所有国际贸易惯例都来自于千百年来一直在支撑着川流不息的国际贸易活动的一套伦理体系，借助它可以形成关于对对方行为的预期；通过它的应用———即对己对人的约束，各方在此体系下的权利和义务得以区分、履行和保障。这套伦理体系的强化就形成了成文的国际贸易惯例，而未成文的惯例则归于国际商业习惯做法一类。

国际贸易惯例和国际商业习惯做法虽同为国际贸易惯例的渊源，以对现有的国际贸易惯例的贡献而论，由习惯而成文的国际贸易惯例占有绝对的优势；但后者在当今技术创新的条件下开始显露出重要性。

三、国际贸易惯例与其它法律规范的区别。

（一）国际贸易惯例与国际贸易公约。

由两国政府或多国政府签定的有关国际贸易关系的规范称为国际贸易公约。从公约法律约束力的角度，可以将国际贸易公约分为两类：一类是有强制约束力的公约；一类是任意性的公约。前者包括调整国家间经贸关系的一般性公约及约束某一具体合同当事人权利义务关系的公约，如世界贸易组织的各项协定、联合国国际贸易委员会制定的有关海上运输合同的《汉堡规则》。强制性的公约要求缔约方或接受公约的国家在本国的法律与公约冲突时，修改本国的法律，使之符合公约的规定；而且在处理国际贸易纠纷时以国际公约为准据法。既然强制性国际贸易公约的法律约束力大于国内法的效力，强制性国际贸易公约的效力当然优于没有取得正式法律地位的国际贸易惯例。但是，国际贸易惯例与任意性的国际贸易公约的关系则不同。

任意性的国际贸易公约主要指有关国际货物买卖合同的几个公约，即1964年的两个海牙国际货物买卖统一法公约———《国际货物买卖统一法公约》、《国际货物买卖合同成立统一法公约》及二者合并而成的《联合国国际货物买卖合同公约》。这些公约遵循合同自愿的一般原则，允许合同当事人在合同中采用或排斥这些公约的规定，即可减损公约条款的效力。在同为任意性规范的层面上，国际贸易惯例与任意性的国际贸易公约十分类似，但是两者的法律地位不同，前者高于后者。对此《，国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》均有明确的规定。《联合国国际货物买卖合同公约》虽未在这方面作具体规定，但它是由前两个公约发展而来的，据此也可认为该公约持同样的观点。由此可见，在国际贸易惯例与上述3项公约的规定发生冲突时，应优先考虑采用惯例的规定。

（二）国际贸易惯例与国内法。

一般而言，国际贸易惯例是在与本国利益无冲突的领域发展起来的，其所规范的领域大多与本国法律的适用范围没有重叠。从这个角度上讲，国际贸易惯例可以对国内法的不足起到补充的作用。但是，各国对国际贸易惯例拾遗补缺作用的态度是不同的。有些国家干脆把国际贸易惯例纳入本国的法律体系，使之成为国内法的一部分，如伊拉克和西班牙就把国际商会制定的《国际贸易解释通则》引入国内法。采取这种作法的国家不多，多数国家一般按照直接适用或间接适用的途径运用国际贸易惯例。直接适用指的是当事人在合同中明示或默示接受国际惯例的约束，法院或仲裁庭依据当事人选择的国际惯例进行裁决。法国、丹麦等国家采取这种方法。这些国家一般承认国际贸易惯例独立于国内法律体系之外，国际贸易惯例可直接应用于国际经贸往来，无需国内法的指引。与采用直接适用的国家相比，采用间接适用的国家更多，我国也是采用间接适用的途径。间接适用指的是国际贸易惯例不能脱离国内法而独立运用，必须经过国内法的指引，而且国际贸易惯例的应用有赖于国内法对国际贸易惯例明示或默示的接受。明示接受指的是在国内法中明文规定，对特定的民事关系可采用国际贸易惯例处理。默示接受则是指在某国的国际贸易活动和法律实践中普遍采用国际贸易惯例，从而可以推断该国认可国际贸易惯例的。

我国采用的是明示的方法。《民法通则》、《涉外经济合同法》、《海商法》等都明确指出，我国法律和我国缔结或参加的国际公约没有规定的，可以适用国际惯例。有人据此认为，我国法律的效力高于国际贸易惯例的效力。其实，这种认识是不全面的。国内法关于国际贸易的规定可分为强制性规范和任意性规范。国际贸易惯例不可违反国内法的强制性规范，但可与任意性的规范不一致。因为国际贸易惯例广为人知并被经常采用，只要当事人未明示拒绝惯例的适用性，国际贸易惯例就自动成为合同的一部分，尽管这部分并未以文字形式在合同中表示。然而，国内法中的任意性规范则没有自动成为合同一部分的效能。由此可见，国际贸易惯例虽然是国内法的补充，但其效力仍优于国内法中的任意性规范。四、国际贸易惯例对合同当事人的约束力这里所讲的合同，指书面达成的合同。对于口头达成的国际贸易合同，我国不予承认。对此，我国在1986年核准《联合国国际货物买卖合同公约》时已表明了这一点。

合同当事人在合同中引用国际惯例的方法有3种：其一，引用国际商会、国际法协会或其它民间组织的条款或术语，如买卖双方以CIF价成交。普遍认为，采用了某一成文惯例的条款或术语，对该条款或术语的解释应以该惯例为准。多数情形下，对某一条款或术语的解释只有一个国际贸易惯例，但也存在对某一条款或术语的解释不只有一个国际贸易惯例的情况，并且各惯例的解释不一致。如没有对具体采用哪一惯例作出规定，这时候的解决方法一般是以与合同最有密切关系的国家所采用的国际惯例作为依据，而判断这一点往往是不太容易的。比如，对贸易术语FOB的解释就有国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》和美国进出口商会等机构制定的《1941年美国对外贸易定义修订本》两个惯例，这两个惯例对卖方交货地点等方面的解释差异很大。为防止事后买卖双方当事人就采用哪一惯例产生争议，合同当事人最好在采用条款或术语的同时明确规定采用哪个国际惯例。其二，采用国际组织或行业协会制定的标准合同，如联合国欧洲经济委员会制定的关于成套设备和机器的出口合同、伦敦谷物交易协会制定的关于谷物买卖的合同。标准合同对合同全部或大部分条款都作了规定，一般只留出当事人名称、货价等项目供当事人填写，当事人可通过协商对印定的条款作出修改或补充。这类合同试图囊括有关合同关系的全部权利与义务，包括从合同的签定到合同的履行、解除和违反合同的救济的整个过程。由于在大宗货物的买卖中广泛采用标准合同，标准合同事实上已成为当事人普遍遵守的权威文件，是国际贸易惯例的组成部分之一。其三，在合同中明确表示接受某一惯例的约束，这种情况包括以下几种类别：（1）合同中采用了惯例规定的条款或术语，并且合同对这些条款或术语的解释与惯例的规定相同，或合同直接引用惯例条款或术语并未另行解释。在这种情况下，惯例与合同的规定并无二致。（2）合同中某些条款与惯例的规定不一样，此时应按照当事人意思自愿的原则，以合同的规定为准。（3）合同中对某事项未作规定，但在合同的执行过程中，当事人会遇到这些问题。此时，当事人应按照惯例的规定履行合同或对合同救济。超级秘书网

在上述情形以外，即当事人未在合同中明示遵守国际贸易惯例约束的情况下，则采用下列两个标准：表示合同当事人真实意思的主观标准；以国际惯例为标志的客观标准。主观标准似乎体现了合同当事人意思自愿的原则，但如当事人未在合同中以文字表示他们的意愿，以后在当事人发生争议时，其真实意思在很多情况下是难以举证或判断的。可以想见，在实践中应用主观标准进行操作的难度很大。因此，在大多数国家的国际贸易实践中往往采用所谓的客观标准，客观标准即是国际贸易惯例。采用国际贸易惯例这一客观标准甚至也不以合同当事人知晓为条件。这就是说，即使合同当事人没有表示接受惯例的约束，同时也未明示拒绝国际贸易惯例的适用，国际贸易惯例亦可自动地解释和补充合同并对合同当事人构成约束。

参考文献：

[1]辞海（经济分册）[Z].上海：上海辞书出版社，1980.

[2]李双元。国际经济贸易法律与实务新论[M].长沙：湖南大学出版社，1996.

[3]法学辞典（增订版）[Z].上海：上海辞书出版社，1984.

篇5

（一）国际惯例的形成与

国际惯例的形成与发展是一个循序渐进的过程。它植根于参与国际交往的行为主体的长期反复实践。

早在意义上的民族国家尚未形成时的中世纪的欧洲，商人们在各地大的集市上进行交易的规则，在各种各样的地中几乎相同，久而久之，便形成了商人习惯法（Lex Mercatoria）。在民族国家形成以前，西方按社会等级而组成。而中世纪的商人习惯法，实际上是商人这个阶层普遍适用的习惯性做法。它以杂乱无章的方式发展着，称之为“法”，或许只是—种委婉的说法。[1]中世纪末，随着民族国家的兴起，各国通过不同的方式，纷纷将商人习惯法纳入其各自的国内法：路易十四时期，法国率先进行了全国性的法典编纂，于是便形成了1673年的《商事条例》和1681年的《海商条例》；1834年，德意志关税同盟主持制定了《德意志统一票据法》；英国则通过在伦敦市政厅主持法院工作的曼斯菲尔德（Mansfield）大法官及其同僚的努力，将商人习惯法并人了普通法的范畴。

19世纪以来，随着资本主义生产方式的产生和现代商品的发展，由于“不断扩大产品销路的需要，驱使资产阶级奔走于全球各地”[2]，为其产品寻找市场。与此同时，为了确保本国技术及其产品的垄断地位，许多国家先后建立了专利、商标和版权等知识产权制度。在此期间，为了避免由于各国规定不同而给国际商事交往带来的不便，各国在制定各本国旨在解决不同国家的法律冲突的规范时，也开始寻求共同制定旨在避免法律冲突的国际统一实体规范，即国际双边和多边条约中的规范。例如，英、法两国于1860年签署了规定相互赋予最惠国待遇及减免重要商品关税的《科布顿条约》；一些国家还缔结了《保护产权巴黎公约》（1883年），《保护文学作品伯尔尼公约》（1886年）、《商标国际注册马德里协定》（1891年）等。这些国际双边和多边条约中的许多规范，都是由商人习惯法发展而来的。当世界进入20世纪后，随着致力于协调国际和经济关系的国际组织的出现，以往那些杂乱无章的商人习惯法经过这些国际组织的整理编纂，开始呈现成文的形式，如在国际商事交易中普遍适用并被公认为国际惯例的《国际贸易术语解释通则》（1ncoterms，以下简称为《解释通则》）、《跟单信用证统一惯例》（UCP，以下简称为《统一惯例》）、《华沙一牛津规则》等，就是由国际商会、国际法协会等国际组织编纂成文的。

二战后，随着技术、、通讯的迅速发展和机的问世，跨国公司进入世界经济大舞台，随之而来的是资本输出和技术贸易的空前发展，特别是60年代以来，其增长速度已大大超过了有形商品贸易。与此相适应，有关国际投资和技术贸易及其管理的一般做法，通过某些国家和的反复实践，逐步形成为这些国家和企业的习惯性做法，同时也为越来越多的国家所效仿。其中许多做法已经或者正在转化为国际惯例。

通过简要回顾国际惯例形成和发展的，我们可以得出如下结论：

1.国际惯例植根于国际交往实践，是在长期反复实践中逐步形成的某一特定领域内的习惯性做法或通例。

2.上述做法或通例是在各国法律所许可的范围内发展起来的。经过有关国际组织的整理编纂，这些习惯性做法获得系统有序的成文表现方式，进而大大方便了参与国际交往的当事人的适用。

3.国际惯例不是一成不变的。随着科学技术的发展和社会进步，原有的惯例不断地完善，新的惯例则在频繁的国际交往中应运而生。

（二）国际惯例的含义

在实践中，单词“general practice”，“usage”和“custom”往往都译为惯例。[3]在王铁涯教授主编的《国际法》一书中，对国际法院规约第38条（一）款（丑）项的引用是“国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。”[4]而此项规定的英文原文是“international cvstom，as evidence of a general practice accepted as law.”[5]该书认为，国际习惯与国际条约并列为国际法的主要渊源。[6]而“国际习惯是各国重复类似行为而具有法律拘束力的结果。[7]作者在此强调的”习惯“，显然指的是custom，而不是usage.与此同时，作者也谈到了”习惯“一词常与”惯例“混用，并认为惯例有广义与狭义之分：广义的惯例包括习惯在内，外交文件上所用的”惯例“一词，既包括具有法律拘束力的习惯，也包括尚未具有法律拘束力的”常例“，而狭义的惯例则仅指尚未具有法律拘束力的常例，即《国际法院规约》第38条（一）款（丑）项所指的通例。可见，作者在以上几处所说的惯例，显然又是指的”custom“，而不是”usage“。这一结论从上述”狭义的惯例指……“看得最为明显，因为对此作出进一步解释的是《国际法院规约》第38条（一）款（丑）项所指的”通例“（general practice）。而作为此条中的”通例之证明“，正是该书前面所述的国际习惯。[8]可见，”custom“一词在此书中，有时指习惯，有时也指惯例。

那么，上面提到的三个英文单词在含义和译法上究竟有无区别呢？笔者认为，区别还是存在的。“general practice”可以译为通例，也可译为一般做法。以国际货物买卖为例，当卖方报出某种货物的FOB价格时，总是要求买方安排运输和保险。如果买方要求卖方负责租船和投保，那么卖方在其原有报价的基础上，还要再将保险费和运费的价格列人其报价、即CIF价。买方提出购买卖方的货物时也是如此。这种不同报价反映买卖双方承担不同义务的一般做法，经过无数次的重复，便成了商人们进行货物买卖的习惯（usage，也可译为习惯做法）。俗话说，习惯或，久而久之，当卖方或买方报出FOB或CIF出售或购买某货物时，由谁在此买卖中承担安排运输、保险等义务，就不言而喻了。而这时的习惯也就自然而然地转化成为惯例（custom）。也就是说，当习惯转化为惯例时，凡从事与此惯例有关的业务人员都知道或者理应知道他们各自应承担的义务，并对此不会再产生什么误解。例如，在以FOB成交时就不可能发生下列情况：买方在未能按合同约定的时间安排运输和保险的情况下，反而指责卖方未在合同规定的交货期内安排好载货船舶，进而使买方蒙受损失，并要求卖方承担违约责任。即使上述情况发生，当争论提交法院或仲裁裁决时，法院或仲裁庭则会毫不犹豫地作出买方败诉的判决或裁决。因为有关国际货物买卖的惯例在国际贸易界是众所周知的。

一般而言，某一特定领域内的惯例由习惯形成，而习惯又来源于一般做法。笔者赞同国际贸易法领域内一些学者的观点：国际商业惯例“往往始于一些有的企业的商事经营活动，而后逐步形成建立在平等交易行为基础上的特定贸易中的一般做法（general practice），再发展为贸易习惯性做法（usage），并最终取得具有稳定性的惯例（custom）的地位。[9]国际贸易法学的主要创始人之一——英国当代著名法学家施米托夫教授认为，国际商业惯例由”极为广泛的，凡从事国际贸易的商人们期待着他们的合同当事人都能遵守的商业习惯性做法和标准构成。“[10]至此，仍然困扰着我们的是：通例在何时转化为习惯？习惯又在何时取得惯例的地位？在实践中，要对此问题作出明确回答是困难的。例如，《统一惯例》（1962）究竟是习惯性做法，还是惯例？施米托夫教授认为它”“（指1968年，笔者注）正处于从习惯性做法向惯例的过渡。这一结论所依据的事实是，它至少已为173个具有不同经济制度的国家和地区的银行所采纳。[11]而《解释通则》（1953年）则是名副其实的习惯性做法，它仅具有标准合同条件的性质，因为”这些条件只有被当事人列入特定合同时，才对他们有法律上的拘束力。“[12]国内学者对国际惯例也有不同的看法。[13]正因为如此，人们往往又很难把通例、习惯和惯例截然分开。

（三）小结

通过对国际惯例的含义及其形成与发展的，可以得出如下结论：

1.国际惯例必须是在世界范围内广泛适用的习惯或通例。如果某一通例或习惯仅在某些国家或地区广为适用，则还不能称之为国际惯例，而只能称为地方性习惯做法。当然，随着时间的推移，如果这类习惯性做法逐步扩及其他国家和地区，它们也可能转化为国际惯例。后者往往是从前者发展而来的。

2.国际惯例不是法律。一国的国内法和国际条约，对于该制定法律的国家和国际公约的缔约国而言，则其国内法及该国缔结或参加的国际公约中的规范是法律而不是惯例。

3.国际惯例是被法律认可为对有关当事人具有相当于法律的效力的通例或习惯。这里的法律，既包括国际法，也包括国内法。对一国而言，国际惯例指为该国法律及该国缔结或参加的国际公约所认可的具有相当于法律的效力的通例或习惯。

二、国际惯例的

国际惯例涉及的内容相当广泛，可以从以下两个方面进行探讨。

（一）根据国际惯例所涉及的主体和范围的不同，可以分为：

1.国家间交往的惯例。此类惯例是作为国际法主体的国家之间进行交往的规则和原则，如国家主权原则及由此而引申出的国家间交往的各项原则和制度，如相互尊重主权和、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处等五项原则。

2.不同国家的平等当事人之间进行的国际经济交往的惯例。包括在世界范围内广为适用的由国际组织及特定行业及有关贸易协会制定的商事交易规则、标准合同共同条件等。

3.主权国家对国际商事交易进行管理与监督方面的惯例。如国家对进出口贸易的管理、税收管理、企业管理，包括对外国私人投资者在本国境内投资及本国投资者在海外投资的管理等方面的原则和规则。

4.解决国家间争议及不同国家国民间的民商事纠纷，以及国家与他国国民之间的国际商事争议的惯例，如通过协商调解和仲裁方式解决上述争论的规则。

（二）按照国际惯例表现方式的不同，可以分为：

1.不成文惯例。许多国际惯例都是不成文的，通常为国际普遍遵守的参与国际交往的原则和规则，如契约自由原则、有约必守原则、通过仲裁方式解决争议、国家主权原则及由此而引申出来的原则和制度，如国家及其财产豁免原则、跨国公司或其他外国公司在东道国从事投资或其他跨国经营活动时必须遵守东道国的原则。

2.成文惯例。即由国际组织或学术团体对不成文的惯例进行解释、整理编纂后的成文形式，它具有条理性、明确性和稳定性。随着国际交往的和技术的进步，这些成文的惯例也在不断地修订和补充，使之适合于社会的发展需要。如由国际商会主持制定的广泛适用于国际货物买卖当事人双方权利与义务的《解释通则》，最初公布于1936年，并分别于1953、1967、1976、1980和1990年进行了修订和补充。该会于1933年制定的《统一惯例》，也进行了多次修订。此外，国际商会还整理编纂了其他有关商事交易的规则和标准合同，如《托收统一规则》、《合同担保统一规则》、商业示范合同格式等。除国际商会外，其他一些组织也整理编纂了若干规则，如国际法协会制定的《华沙——牛津规则》，国际海事委员会的《约克·安特卫普规则》，联合国国际贸易法委员会主持制定的《仲裁规则》与《调解规则》，联合国经济及社会理事会主持制定的《跨国公司行为规则草案》以及联合国贸易与发展会议经过多年努力整理而成的《国际技术转让行为规则草案》等。

三、国际惯例的效力及其适用

（一）国际惯例的效力

一般而言，国际惯例的效力通常可以分为规范性惯例的效力和合同性惯例的效力。

规范性惯例通常对当事人各方具有普遍拘束力，属于强制性规范的范畴。此类惯例的特点是：无论参与国际交往的当事人是否愿意采纳，这类惯例都对他们具有国际法上的拘束力，如国家及其财产豁免原则等。因为此类惯例已被国际社会多数成员普遍认为具有必须遵守的义务，不得随意变更。另外，凡已被各有关国家接受为国内立法或为国际公约所采纳的国际惯例，则对这些特定国家及有关当事人具有普遍约束的效力。当然，对这些特定国家而言，此时的惯例已转化为法律了。

合同性惯例是国际商事交易领域内的主要惯例。此类惯例属于选择性或任意性惯例。其效力，取决于国际商事交易中当事人各方自愿采纳，因为此类惯例的适用并非当事人各方必须遵守的义务，它们的适用以当事人各方的共同意思表示为前提。而一旦当事人各方明示或默示地表示关于他们之间的权利义务关系适用某惯例，该惯例即对他们具有法律上的拘束力。例如，在国际货物买卖交易中的信用证安排上，如果开证行在开具信用证时注明适用《统一惯例》，则《统一惯例》即对各有关当事人（如开证行、议付行、通知行、付款行及与此交易有业务往来的银行及其他有关当事人）具有法律上的拘束力，该信用证的运作程序必须严格按《统一惯例》中的有关规定办理。又如一些特定行业的贸易协会和国际组织制定的标准合同格式，如伦敦谷物贸易协会制定的有关谷物交易的标准合同格式、国际工程师咨询联合会（FIDIC）制定的国际合同条件，国际运输人协会联盟（FIATA）制定的联合运输提单等，对采用上述各标准合同的当事人各方而言，也具有法律上的拘束力。

（二）国际惯例的适用

国际惯例多为任意性惯例，就其本质而言是供当事人在其所从事的特定交易中在法律允许的范围内自愿适用的制度，尽管有少量的规范性惯例属于各有关当事人必须遵守的规范。而平等当事人之间进行的国际商事活动所适用的惯例一般都属于任意性惯例。当事人在选择适用某一特定惯例时，通常还可以通过协议的方式，对其进行修改或补充。

另一方面，惯例对特定当事人的效力，不仅取决于当事人各方的明示同意。对于特定交易中当事人各方应该知道或理应知道的为该特定交易领域内的人们所广泛了解的惯例，即便当事人各方未作出明确表示，也应视为他们已默示同意此惯例。例如，联合国国际贸易法委员会主持制定的1980年《联合国国际货物销售合同公约》[14]第9条规定：“双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事入均有拘束力。除非另有约定，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例。而这种惯例，在国际贸易上已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守”。按照联合国国际贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》第28条4款及《仲裁规则》第33条的规定，仲裁庭在处理国际商事争议案件的过程中，无论当事人各方是否选择了适用于争议实体的法律，或经当事人各方同意按照公平合理的原则解决争议，仲裁庭在作裁决时，“均应按照合同的条款作出决定，并应考虑到适用于该项交易的贸易惯例。”

四、关于我国经济立法与国际惯例接轨的思考

（一）关于国际惯例的含义及其适用

我国现行国内立法尚未就国际惯例的含义作出专门规定，但我国法律承认国际惯例的效力并允许当事人适用。例如，《民法通则》第142条3款、《海商法》第286条2款等法律，都对国际惯例的适用作了明文规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”据此，在我国当事人参加的国际商事交易中，如果当事人之间另有约定或法律另有规定，则应适用当事人的约定和法律规定。另一方面，当事人也可以在我国法律允许的范围内，选择对国际惯例的适用。然而，对当事人选择适用国际惯例也有一定的限制性条件，即国际惯例的适用不得违反我国的社会公共利益。这一限制性条件在《民法通则》第150条和《海商法》第276条中都有所反映。而这一做法本身，也是符合世界各国立法的一般做法（即公共秩序保留），或可称之为国际惯例。

（二）关于我国经济立法与国际惯例接轨的

现在，经济立法应与国际惯例接轨、向国际标准看齐，似乎已成为一个时髦的口号，而对国际惯例和国际标准的具体，则缺乏进一步的调查。

且不谈我国近年来缔结或参加的双边和多边国际条约，[15]仅我国近年来颁布的许多经济法律法规，特别是有关涉外经济合同、吸收利用外资、外贸、仲裁、股票交易管理、反不正当竞争、知识产权等方面的法律法规，许多都是在借鉴国际惯例和国外成功法制经验的基础上制定的。

笔者认为，作为法学工作者，当我们呼吁按国际标准和国际惯例完善经济立法的同时，应从与实践相结合的高度，对国际惯例和国际标准的具体含义和内容作较为深入的调查研究，以供决策部门参考。

在现代国际社会，国际标准和国际惯例是各种各样的，并且由于各国经济发展水平、社会制度和文化差异的不同导致对国际惯例和国际标准的看法和解释不同，在实践中的适用及其结果也不同。比如，一个世界上最发达的国家与一个最不发达的国家在相互给予国民待遇的条件下，在其经济交往中就不可能有事实上的平等：前者的国民到后者去投资或从事贸易活动不会遇到太大的障碍，而后者连起码的温饱问题都没有解决，哪有剩余资金投向前者或生产出足够的产品供出品呢？在此条件下，即便给发展家在贸易投资等方面以最惠国待遇或国民待遇，发展中国家的国民又如何享受得了呢？正因为如此，《关贸总协定》不得不在1964年增加了一章专门适用于发展中国家的条款，给予发展中国家在关税问题上非互惠的优惠待遇。在乌拉圭回合谈判结束后签署的有关减让关税、保护知识产权及与贸易有关的投资措施等文件上，也都毫无例外地考虑到发展中国家的现实情况。因此，我们在接受或采纳向国际惯例和国际标准靠拢的立法观念时，必须考虑到我国仍然是一个发展中国家的现实（也可称为特色），多作一些深入的调查研究，紧密结合我国的具体实际，恰当地把握国际惯例和其他一些国家成功的法制经验，防止一种倾向掩盖着另一种倾向：或者以西方某些国家的法制模式作为检验我国法制是否符合国际标准的重要依据，或者完全排斥这些国家对我国具有借鉴意义的成功经验，无视国际上通行的规则与惯例。

注释[1]施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，1993年，第179页。[2]《马克思恩格斯选集》第l卷，第254页。

[3]例如，《统一惯例》的为“Uniform Customs and Practice for Documentary Credits”；另参见程德钧等编著：《国际惯例和涉外仲裁实务》第2页上关于“usage”和“custom”的各种不同译法。

[4]《国际法》，王铁崖主编，法律出版社，1981年版，第26页。

[5] Basic Documents in International Law and World Order，Second Edition，West Publishing Co.，at 36. [6]同注[4]，第38页。

[7] [6]同上，第29页。

[8]同上，第26页。

[9]参见前引《国际贸易法文选》，第205页。[10][11][12]同上，第206页。[13]《国际经济法总沦》，高树异主编，吉林大学出版社，1989年版，第64—65页。

篇6

Shipping advice 与 Shipping instruction

从字面上看，“shipping advice ” 翻译成“装运建议”，“shipping instruction” 也可以翻译成“ 装运建议或指示”，从意义上说，它们的意思相似、相近、相同。但是，在长期的国际商务活动中，“shipping advice” 应准确翻译成“装运通知”，它是由卖方发给买方的通知，告之买方货已装运的具体事宜，通知上应注明装运日期、到港日期、提货单号码、船务、航次、货物描述等等有关装运事宜，装运事宜由卖方全权决定。而shipping instruction”应翻译成“装运指示”，它是由买方向卖方在货物运出前，发出的装运指示，指示卖方何时装运，找哪一家货运公司承运，走哪一艘货轮等等，卖方将按照买方的意图做好装运事宜，由买方全权决定，而不是卖方。

例句：

（1）Enclosed pleased find our shipping advice that the vessel has sailed to your port on Aug.10.2005.

随函附上装船通知告之船于2005年8月10日驶往贵港。

（2）Please make shipment against our shipping instruction．

请凭我方装运指示装船。

“Shipment date” 和 “Delivery date”

从字面翻译来看，“shipment date” 和 “delivery date” 都可以翻译成“装货日期”，但是“shipment date”指的是货物装船启运的日期，具体指货物离港日期；而“delivery date” 是指货物的到货日期、到港日期，如果在商务活动中这两个词语混淆使用，将会造成合同履行的过失，甚至造成巨大的损失，因此在使用时要特别注意。

例句：

（1）Please inform us the latest shipment date.

请告之我方最迟装运期。

（2）Please make sure that our delivery date of goods should be before Sep.15.2005.

请确认货物的到货日应为2005年9月15日前。

Ex ship “…name” 与Per ship“……name”与 By ship “…name”

源自拉丁语介词ex与per通常在应用国际货物运输中，意思是“通过……船”。但是ex ship 是通过……船运来，per ship 是由某轮船“运走”，by ship 是由某轮船“承运”的意思，三者不可混淆。

例句：

（1）Your goods has been dispatched by S.S. “Merchant Prince” which is due to arrive at London On August 9th.2000.

贵司的货由“商人王子”号船承运预计2000年8月9日到达。

（2）Your goods ex S.S. “long march” has arrived at Shenzhen port.

由“”号运来的货物已抵达深圳港。

（3）We have dispatched 800 refrigerators. per S.S. “China prince” .

我们已由“中国王子”号轮发运了800台电冰箱。

Company, Corporation 与 Firm

上述三个词都有“公司”的意思，但这三个词的用法不同。company主要表示为中小型公司，一般都要与公司名连用， 常与limited 和unlimited的搭配，比如XXXXX Co.Ltd. 有限公司，XXXXXX Co.Unltd.无限责任公司等， corporation一般指公司规模较大，子公司分支机构较多的公司，美国喜好用Corp.表示公司。firm一词是公司的总称，一般不能与公司名连用。

例句：

（1）We are one of the leading firm in our country and have much experience in the trade.

我们是我国一家大公司，在贸易上经验丰富。

（2）You are kindly introduced to us by A.B.C. Company N.Y. as an important buyer of textiles.

纽约的A B C公司向我们介绍，贵公司是纺织品大买主。

（3）John works for a large American chemical corporation.

约翰在一家美国大化学公司工作。

Make an offer 与 Make a quotation

“make an offer” and“ make a quotation”在商务函电中表示“报价”的意思，但是“offer”是相对“enquiry” 询价而作出的相应回复，即买方“make an enquiry ”之后，卖方相应做出“make an offer”的回应。而quotation是表示卖方主动向买方报盘，希望买方能接受他的报价，达成生意往来。“报价”“报盘”做出的主体是不一样的，所以我们在翻译时可以严格要求，quotation来表示主动报盘，使意思表达更加准确。

例句：

（1）Thanks for your enquiry and please find my offer as follows:

谢谢您的询价，我报盘如下：

（2）I’d like to make a lowest quotation to you to meet your market.

我愿报最低价以满足您市场的需求。

Documents negotiation 与 Contract negotiation

negotiation常用意思为谈判、商讨，因此，从字面上翻译“ documents negotiation” 与“contract negotiation” 分别为“文件谈判”与“合同谈判”，其实这是非常错误的。在商务英语中negotiation 在涉及合同签订，条件商讨下应翻译成“谈判”，而涉及到国际结算，单据买卖的时候就应翻译成“议付”，“议付”的意思就是买卖双方将相关的文件单证递交给银行进行国际货款结算的一种程序，一种银行业务。“documents negotiation”的准确翻译应为“单证议付”是两个完全不同的概念，而不是文件谈判，“document negotiation”与“contract negotiation”前者涉及国际支付，后者涉及合同谈判。

例句：

（1）L/C is requested to reach us by the end of April 2005 valid for negotiation in China until the 15th after the date of shipment.

信用证必须在2005年4月底前到达我方，且在装运期后的15天内在中国议付有效。

（2）After long time negotiation both parties reach their agreement．

经过长时间的磋商后，双方达成了协议。

Commission, Discount 与 Allowance

commission的主要意思为佣金，在商务英语中通常也翻译为佣金，但是许多人往往把佣金的概念与discount折扣混淆,认为折扣就是佣金，是同一个概念，这是完全错误的。在商务活动中，佣金是买卖双方的中介应拿到的酬金，折扣是卖方直接给买方在价格上的让利，不涉及第三方的酬劳，接受的主体完全不一样。allowance 英语主要翻译为津贴、补助，但是在商务英语里，allowance往往与discount互用，翻译成折扣而不翻译成补贴。

例句：

（1）We suggest you to give us a special discount of 3% to push our sales for your products in our market.

我们建议你给我们一个3%的特殊折扣促进你方产品在我方市场的销售。

（2）We gave you an allowance of 8% on all orders that are reaching us by the end of May.

对于所有5月底能到达我方的订单一律给予8%的折扣。

（3）Please offer us the lowest price on CIF London including commission of 3%.

请报含佣3%的CIF 伦敦最低价给我司。

Insurance policy 与 Insurance certificate

当看到insurance policy 与 insurance certificate这两个英语词组的时候，很多人会脱口翻译成“保险政策”和“保险证明”。从字面上看，他们翻译是正确的，但是从商务活动专有名词的角度来看，这种翻译还存在着一定的距离。最准确的翻译应为“保险单”和“保险凭证”，他们属于保险单据范畴。

例句：

（1）Please present insurance policy in duplicate directly to the bank.

请把保险单一式两份直接递交到银行。

（2）Customers could lodge a claim to insurance company against insurance certificate.

客户可以凭保险凭证向保险公司索赔。

Assure, Ensure 与 Insure

这三个词在商务英语中出现的频率非常高，经常表达的意思三者都为“保证，担保，确信”等等，某种程度上来说它们之间可以互换。但是，这三者之间还有翻译差异。assure通常翻译为“向……保证”“使确信”“使放心”，词后通常接某某人。ensure 为 sure 的动词形式，通常翻译为“确认”“确定”“担保”，词后经常接that从句。insure 在商务英语里面通常翻译为“保险”“买保险”。

例句：

（1）He assured me of his loyalty.

他确信我对他的忠诚。

（2）We insure our goods for 110% of order amount against all risks and war risks.

我们已经对我们的货投保了一切险和战争险，金额为合同金额的110%。

（3）Our precautions ensure that our bicycle would not be stolen.

我们的预防措施可以保证自行车不会被偷。

Negotiable documents 与Negotiable problem

negotiable一词源于negotiate+ able, negotiate的意思为“谈判”，所以negotiable 的意思为“可谈判的” 、“可讨论解决的”。因此，根据这个标准，许多人把negotiable documents翻译成“可谈判的文件”， negotiable problem翻译成“可谈判的问题”。在商务英语翻译里negotiable problem翻译成“可谈判的问题”是正确的，但negotiable documents翻译成“可谈判的文件”是不准确的。Negotiable 在商务英语里通常表示“可转让的”“可议付的”“正本的”意思，Non-negotiable 为“不可议付的”、“不可转让的”、“副本的”意思。所以，negotiable documents 应该翻译成“正本文件”比较准确。

篇7

论文摘要:本文根据高职外贸专业进出口业务课程性质与学习目标要求，分析了传统教学中存在的不足，结合外贸业务一专业岗位工作任务，探索构建了三模块对应三层次的实践教学体系，突出强化大学生实践动手能力培养的教学理念。

一、引言

《进出口业务》是外贸类专业的一门核心主干课程，该课程主要是以国际货物买卖合同为核心，围绕交易程序讲授和训练进出口业务工作的基本知识和基本技能。通过课程的学习，要求学生掌握国际货物买卖的品质、数量、包装、价格、运输、保险、结算、索赔、仲裁等交易条件的内容与相关要求;熟悉国际货物买卖合同的条款、进出口业务流程;通晓国际贸易法律、规则与惯例;了解基本的国际贸易方式;获得规避国际贸易风险的知识与能力。教学内容具有很强的实际操作性，而实践教学是培养高素质、高技能专门人才的重要途径。实践教学环节是课程建设过程中的一个必不可少的重要环节，具有深化知识、验证知识、整合知识，并将知识转化为智力和能力的重要作用。因此，在教学中如何体现“以工作过程为导向”的工学结合的思想，如何提高学生的实践动手能力以及分析问题、解决问题能力的培养，是本文研究与探讨的重点。

二、工学结合思想与进出口业务课程

1.工学结合思想及其渊源

工学结合教育模式由来已久，最早可以追溯到1903年，英国桑得兰德技术学院实施的“三明治”教育模式(Sandwich Ed-ucatian)，即“理论一一实践一一理论”的教育思想。1906年，美国俄亥俄州辛辛那提大学开始实施类似的理论与实践结合的教育模式，称之为“合作教育"(Cooperative F}c3ucation) 。1983年世界合作教育协会在美国成立，2000年协会理事会经讨论决定，将“合作教育”改为“与工作相结合的学习”( Work-inte-grated Learning)。在我国，工学结合是将学习与工作结合在一起的教育模式，以职业为导向，充分利用学校内、外不同的教育环境和资源，把以课堂教学为主的学校教育和直接获取实际经验的校外工作有机结合进行培养学生的过程。这种教育模式的主要目的是提高学生的综合素质和就业竞争能力，同时提高学校教育对社会需求的适应能力。

2.《进出口业务》课程的实践特性

《进出口业务》是一门外贸方针政策与业务技术相结合、理论与实践相结合、实践性很强的综合性应用课程。比如，进出口的基本业务流程、结算与支付、单证的审改等等，无一不是需要学生详细了解业务规范和流程、需要学生通过实践才能真正掌握和巩固业务知识和业务操作的。因此，要使学生深刻地理解理论知识，同时又能对业务技能熟练掌握，就需要在培养学生的过程中理论与实践紧密结合起来，课堂理论知识的学习与课堂外真正工作环境下或模拟工作环境下的实践操作结合起来。换句话说，进出口业务的教学需要以工学结合为指导思想。

三、工学结合视角下进出口业务传统教学中的不足

1.师资水平与结构不合理

从工学结合的角度、从进出口业务课程的实践特性来看，目前，一些高职院校的国际贸易教师队伍存在的问题主要是这主要表现在师资的来源分散，国际贸易专业的教学和实践经验都丰富教师只占很小比例。有些学校的国际贸易专业教师并不是经济或贸易专业的，而是从其他相近专业转来的，并没有进行过系统的国际贸易专业知识学习;有些教师是该专业的，但缺乏相应的实践锻炼，对于贸易实务课程大多只能纸上谈兵

2.实践教学的落实不到位

进出口业务课程的实践性很强，但实践教学的开展却往往落实不到位。首先，随着高校扩招，学生规模急剧扩一张，教育资源的增长远落后于学生数量的增长，教学经费紧张，用于教学改革的投人更少，目前仍有部分高校还没有建立国际贸易实务校内模拟实训室，有的即使建了实训室，室内配套的硬件和软件也需要进一步完善。其次，实践教学制度临时性、随意性较强，没有一个系统性实践教学计划;另外，有些高职院校为学生联系了校外实习基地，但外贸企业一般接纳学生到本单位实习的名额和时间有限，很难满足校外实习教学的需要。

四、实践教学体系设计思路与实践教学体系构建

根据高职类外贸专业进出口业务课程性质一与学习目标要求，结合外贸业务专业岗位工作任务，紧紧围绕行业企业岗位技能、素质、能力要求，通过多年的实践探索，我们认为进出口业务课程实践教学体系设计应体现理论与实践相结合的构建思路。实践教学体系构建流程如图1所示。

我们认为实践教学体系构建应山三个层次、三个模块构成。三层次三模块具体内容如下图2所示。以上体系构建体现了多形式、多层次实践教学相结合，注重学生理论探究与应用能力的培养，并在实践教学中突出强化大学生创新创业的能力培养的教学理念。

我们构建了以下三模块对应三层次的实践教学体系。

1.课堂内实践教学(第一模块)

课堂内探究型实践教学模块，该模块的学习目标主要定位在:配合课程理论教学基础上，重点以项目或任务驱动的形式(如单证员或跟单员的考证)，指导和引领学生学会外贸各流程操作方法或规范，以促进坐生深化理论知识，掌握基本专业技能的实践环节。一般以课堂为教学场所。探究型实践教学遵循学生认知规律，按照学生身心状况、知识储备、社会阅历等方面存在的差异性特点，确定课程的阶段性实施要求，循序渐进地开展相互关联的三个阶段的教学实践，即“学着做一做中学---一自己做”，注重学生的过程体验和演练技能。如图3所示，在课堂教学过程中应采用:

(1)课堂讲授与讨论式、启发式和研究次教学相结合。在教学方法止二应采用情境模拟、角色模拟、案例研讨等教学方法和多媒体教学、视频教学等现代化教学手段。特别是运用案例教学，通过引导学生对外贸案例的分析和研究，生动形象地解释课程中的有关内容，有利于实现从“理论一实践一学习一理论一实践”的良性循环，同时可以激发学生的学习兴趣，加深学生对课程内容的理解，堵养学生分析问题、解决问题的能力，提高学生的实践动手能力

(2)系统讲授与课后辅导相结合。对教学中的疑难问题进行课后辅导答疑，对个别学生进行有针对性的重点辅导，利用网上学习论坛系统回答学生提出的问题，强化教学效果。

2.校内外贸模拟实训训练模块(第二模块)

该模块的主要学习日标定位在:如何把学生由会或基本会引领到熟练或基本熟练的程度。因为外贸职业技能的培养往往要通过反复操作才能逐步达列熟练的程度，所以建立校内仿真外贸模拟实训中心是解决学生实习的一条新思路，通过模拟实习教学，真正实现国际经贸专业教学理沦和实践的高度结合，为使学生真正成为具有综合业务知识，良好的业务操作和商务交往能力、素质一流的涉外商务人才创造条件。该训练要求通过计算机与外贸模拟软件结合建立一个国际贸易模拟训练平台，让学生能在一个仿真的国际商务环境中切身体会商品出易的全过程，从而使学生能够在一个较颊的时间内全面、系统、规范地掌握各个业务环节的主要操作技能。

参加操作训练的学生将首先建立一家进出口贸易公司并以该公司业务员的身份通过电脑网络与“指导老师”、“国外客户”、“银行”、“海关”、“船公司”和“保险公司等进行业务交流以完成一笔出易的全过程。在操作演练过程中，学生将亲手经历:英文函电草拟、出口价格核算、货物订舱托运、出口报关投保、出口单据制作、银行审单结汇、电子邮件收发等主要业务流程，使学生能有效了解和掌握出易基本程序和主要操作技能。校内外贸模拟实训中心的实训至少有以下几方面的作用:首先，可以延伸第一模块的实践教学.提高学生进行国际贸易的熟练程度。通过第一模块的实践教学，学生能够初步掌握外贸的流程、步骤，但是，由于课程教学时间的限制.没有充足的时间让学生反复训练，因此，学生对在教师指导下的第一模块中传授的实践技能尚不能够熟练掌握和应用。所以，需要通过第二模块实践训练来延伸第一模块的实践教学，让学生在第二模块实践活动中进一步学习和操作，从而使专业技能得到提升。其次，可以培养学生的创新、创业意识以及团队协作精神。这一模块的训练是模拟外贸公司，在时间、空间、内容、形式上，学生有完全的自主权。该模块实践技能活动可以充分发挥学生个体或活动小组的想象力和创造力，在许多方面往往会有意想不到的创新。而且，第二模块实践活动具有与外贸岗位实际相接近的特性，学生通过类似的实践技能活动项目可以熟悉和了解外贸工作过程，为今后的就业打下一定的基础。

3.校外实习基地顶岗实习模块(第三模块)

校外外贸实习基地是学校与外贸企业联姻，使学生有机会在相关的外贸岗位如外贸业务员、外贸单证员、跟单员、报关员等进行实际操作，这种操作完全是在真实}i'i外贸环境下，真刀真枪的职业规范化操作，来不得半点马虎，否则会给企业带来损失。稳定的校外外贸实习基地是培养学生实践能力和创新精神的重要场所，是学生接触社会、了解社会的桥梁。建设一批高质量的、稳定的校外实习基地，这不仅使能学生掌握熟练的外贸职业技能，增强了实践能力，从而扩大知识面，增加感性认识，有效地提高学生的创新意识和实际应用能力，而且这种训练，有助于学生养成耐心、严谨、求实、爱岗敬业等良好的职业习惯和职业素质。另外学生可以在实习中发现职业兴趣，及时调整学习重点和弥补不足;通过与用人单位的双向交流，大学生还能更清晰地找准定位，避免将来盲目择业。

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【论文摘要】买卖是法律生活中最重要的合同，权利瑕疵担保制度是买卖合同的核心内容。权利瑕疵担保责任是基于债权发生的物权变动过程中产生的，与物权行为理论密切联系。在物权行为理论立法模式下，权利瑕疵担保制度有其应用价值，但是在非物权行为理论立法模式下，权利瑕疵担保制度与我国现行法律存在制度设计上的冲突、矛盾。

一、权利瑕疵担保制度的基本理论

买卖合同有效成立后，出卖人除依合同负有交付标的物和使买受人获得标的物所有权的义务外，还负有两项瑕疵担保责任，即物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任。本文就权利瑕疵担保责任展开论述。

瑕疵为大陆法系特有的概念，通俗地讲，指缺点、缺陷。权利瑕疵，指买卖之物的所有权或作为买卖标的物的其他权利的不完整或权利受限制。出卖人应担保作为买卖标的物及权利无瑕疵，这是出卖人的主要义务之一，否则应承担相应的责任。

权利瑕疵担保起源于罗马法上的追夺担保制度。罗马法上的追夺担保是指第三人基于所有权、用益权或抵押权，从买受人手中追夺买卖标的物时，出卖人即应负买受人不受追夺的担保责任。但是，罗马法并没有强加于出卖人使买受人取得完全权利的义务，只是令出卖人赔偿损失。近代各国在继受罗马法时，发展了这一制度。《意大利民法典》强加于出卖人防御义务，《德国民法典》表现为使买受人取得权利的义务，而《法国民法典》则规定出卖人有防止追夺的义务。

责任间题是效力间题，即出卖人交付的标的物存在权利瑕疵时，买受人可采取的救济措施。关于权利瑕疵担保责任的效力，各国规定不尽相同。大陆法系国家大都依债务不履行的规定处理。如德国、法国、日本民法均规定损害赔偿，解除契约，除去瑕疵，拒付价款，已给付价款的可请求返还价款。在英国，当买受人取得的标的物被第三人追夺或买卖的标的物侵犯他人的商标权或专利权时，属于出卖人违反法定默示条款，买受人可请求出卖人赔偿损害。在美国，出卖人违反担保义务，区分其行为是构成实质违约还是构成轻微违约来处理。构成实质违约的，买受人可解除契约并请求损害赔偿;构成轻微违约的，买受人不可解除契约，仅可请求损害赔偿。

对于权利瑕疵，出卖人承担民事责任的根据是什么?郑玉波先生在(民法债论各编》(上册)一书中指出，有五种理论:

1.默示的担保契约说。此种担保责任的发生，是由于当事人间默示的担保契约之结果，然瑕疵担保责任实出于法律规定，属于法定责任，并非由于当事人意思表示(默示)，故此说不足取。

2.权利供与义务之不履行说。此说认为买卖契约，出卖人有移转权利之义务，亦即负有使买受人取得其权利之义务，故瑕疵担保责任即以此种义务之不履行为基础。此乃德国学者之通说，然所谓瑕疵须于买卖成立之初，即已存在，属于自始不能之问题，并非嗣后不能，实无债务不履行可言，加以此项责任，并非基于财产权移转义务而来，否则无偿契约如赠与，亦有移转财产权义务之间题，何以不发生瑕疵担保责任?故此说仍须斟酌。

3.瑕疵告知义务之不履行说。认为出卖人就标的之瑕疵有告知义务，如不履行此项义务，即应负瑕疵担保责任，此乃少数学说。其不妥之处有二:一是民法买卖并未规定出卖人有告知义务，解释上自难以认之。二是告知义务既是一种义务，则因此义务不履行而负责任，自应以义务人有故意过失为要件，但瑕疵担保责任则为一种无过失责任。由此可知，此说不妥。

4.维持有偿契约之交易安全说。认为瑕疵担保责任虽规定于买卖之中，但其他有偿契约也有适用，因此瑕疵担保贵任之根据，当向有偿契约之特性上求之。换句话说，法律为维持有偿契约之等价的均衡，籍以特别保护交易安全起见，于是设立瑕疵担保制度，此为日本学者之通说，较为可采。

5.保护买受人期待之特殊责任说。也不足取，因瑕疵担保之间题，不仅买卖契约有，其他有偿契约也有。

笔者认为权利瑕疵担保责任是基于债权发生的物权变动过程中产生的一种责任，是为维护交易安全设立的一种民事制度，权利瑕疵担保制度与物权行为理论密切联系。

二、物权行为理论模式下的权利瑕疵担保制度

在物权行为理论模式下，法律行为被区分为负担行为(债权行为)和处分行为(物权行为和准物权行为)。负担行为与处分行为相比，前者不适用于优先顺序原则，负担行为的效力不以行为人有无处分权为有效要件;而处分行为有优先顺序的适用问题，且以行为人具有处分权作为核心效力要件。

权利瑕疵担保制度，与立法是否采用物权行为理论模式具有密切的联系。

权利瑕疵担保是出卖人担保就买卖之标的物或权利，第三人不得主张任何权利。第三人可能向买受人主张权利的情形，一般有五种:

1.权利全部属于第三人(出卖他人之物);2.权利部分属于第三人(未经其他共有人同意而出卖共有物);3.权利受第三人限制(出卖租赁物、出卖抵押物);4.以债权或其他权利作为买卖标的，权利在买卖合同订立时不存在;5.有价证券因公示催告而无效。这五种权利瑕疵的产生，其前四种是因出卖人无权处分行为引起的。

所谓无权处分行为，有事实上的无权处分和法律上的无权处分行为，这里指法律上的无权处分行为，即无处分权的人处分他人财产的行为，是与处分行为相对应的概念。这里会让人产生疑问，无权处分行为的法律后果是什么?无权处分与权利瑕疵担保责任有何关系?

依据物权法理论，无权处分会引起行为效力待定的后果。无权处分他人的财产事后得到他人追认的，无权处分转化成有权处分，不发生权利瑕疵担保责任。如无权处分他人财产与第三人认立买卖合同的，无权处分人未经权利人追认，其买卖合同的债权行为有效，处分行为无效不影响债权行为的效力，因此，无权处分出卖人仍应履行其应负的义务，包括权利无瑕疵的担保义务，未履行，应承担权利瑕疵担保责任。德国民法典及我国台湾地区民法采取此法模式。

三、非物权行为理论模式下的权利瑕疵制度

在不承认物权行为的情况下，采纳统一法律行为的概念，所谓的物权行为通常表现为债权行为的履行。因此，出卖他人之物与出卖他人共有之物的合同本身构成无权处分，而无权处分的这一本质，决定了其在非物权行为模式下的效力状态为效力未定。我国(合同法》第51条规定:“无权处分人的人订立合同后取得处分的，该合同有效。”第132条:“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”

由于我国立法上不采物权行为理论模式，因此物权变动是合同的当然效力，如采出卖人无权处分他人之物及与他人共有之物，如权利人或其他共有人拒绝追认，必将严重损害真正权利人与其他共有人的利益，违反民法对公平正义的追求，因此我国民法将无权处分行为所订立的合同为效力待定。但是这样产生的问题是，合同法第51条、与第150条(权利瑕疵条款)的冲突。无权处分订立的合同，经权利人追认，为有权处分合同，合同有效，无所谓权利瑕疵问题，如无权处分订立的合同，未经权利人追认，合同无效，无效合同，无所谓给付义务，当然也没有了适用瑕疵担保责任的余地。那么，有人说:适用于善意取得制度。关于善意取得制度的本质，学者一般将其理解为所有权原始取得的方式，即善意取得的前提是法律认定无权处分行为无效，第三人从无权处分人处受让标的物无法律上的原因，但由于第三人为善意，法律例外地让其保有标的物，从而以善意取得的法律规定作为第三人保有标的物的原因。实际上无权处分制度，规定在合同法，仅解决无权处分合同有效无效的判断问题，善意取得制度，将规定在物权法，解决善意买受人的保护问题。

从上述可以看出，运用善意取得制度，从保护交易安全的角度，只解决了物品归属问题，仍然未有权利瑕疵担保责任的适用问题。在买卖合同中，如果第三人为善意，无权处分人与善意第三人之间的合同有效，法律让第三人据此取得标的物的所有权，真正权利人不得追夺，善意第三人取得无瑕疵的标的物所有权;如果第三人为恶意，无权处分人与恶意第三人之间的合同无效，第三人不得取得标的物的所有权，无权处分人订约后也未取得处分权，那么无效合同也不会产生权利瑕疵担保责任的问题，合同无效，没有义务，哪有责任呢?而且，善意取得制度，适用的前提是动产，而权利瑕疵担保贵任，并不限于标的物为动产。权利瑕疵担保责任设立的初衷是出卖人保证买受人取得如同所有权人的地位，保证其他第三人不向买受人主张任何权利，担保责任并不仅限于动产标的物。

在产生权利瑕疵的五种情形，除出卖他人之物，出卖与他人共有之物，及债权让与有价证券因公示催告而无效，这四种情形与无权处分相关外(我国合同法只涉及前两种)，还有一种情形是出卖租赁物与抵押物，而产生的权利瑕疵担保责任。出卖租赁物、出卖抵押物虽说不是无权处分产生的瑕疵担保责任，但这两种情形仍与物权行为理论相联系。

出卖租赁物，出卖人将出卖的标的物为租赁物告知买受 人，买受人自愿承担对其不利的风险责任，不存在权利瑕疵担保责任。出卖人未告知买受人，在租赁期届满前，买卖不 破租赁，买受人有权向出卖人主张权利瑕疵担保请求权，但是承租人可以以优先权对抗第三人，即买受人，因此在出卖租赁物时，承租人主张优先权时，采物权行为理论的立法模式，债权合同有效，但买受人不能对抗享有优先豹买权的承租人，因此可向出卖人主张权利瑕疵担保请求权。但不是采物权行为理论的立法模式，承租人以优先购买权对抗买受人时，买卖合同无效，权利瑕疵担保责任没有运用的价值。

出卖抵押物，抵押权是物权，经过登记的抵押物具有物上追及的法律效力，为了加速经济流转，更好的发挥财产的功能，法律允许财产所有人在抵押期间将抵押物转让，物权行为制度的确立正是为了保护善意受让人，维护公平与安全交易，因此采物权行为立法模式，出卖抵押物所订立的买卖合同是有效的。合同抵押权具有追及物之所在法律效力，不论抵押物转移到哪里，只要履行期限届满，债务没有履行，抵押权人就可以就该抵押物实现抵押权。作为买受抵押物的一方当事人，可向出卖人主张权利瑕疵担保请求权。与出卖租赁物的情况相同，我国立法未采物权行为理论，法律允许财产所有人在抵押期间转让抵押物，但为了保障抵押权人和转让物的受让人的合法权益，法律规定转让财产受到一定的限制。如(担保法)第49条规定，抵押期间，抵押人转让已办法登记的抵押物品，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。据此，在我国现行的立法模式下，出卖抵押物澳失去了运用权利瑕疵担保制度的价值。

四、结论

目前我国正在制定民法典，作为民法中重要内容的出卖人的权利瑕疵担保责任如何定位、构架，是我们法学工作者应重视的问题之一。依笔者之见，物权行为理论较好地解答了因无权处分以及出卖租赁物、抵押物而产生的权利瑕疵担保责任的理论问题。因为依物权行为理论，一个买卖合同包含二个法律行为:一是订立给付债权债务的债权行为，二是物权法上的处分行为，处分标的物或权利及处分价金的行为。这二个行为是独立的，处分的物权行为不依赖于债权行为，只要有当事人间移转标的物或权利的合意。债权行为无数不影响物权行为，物权处分行为无效不影响债权行为的效力。因此，无权处分他人的财产未经权利人追认订立的买卖合同有效成立后，无权处分人，即出卖人仍应履行其应负的义务，包括权利无瑕疵的担保义务，不履行，应承担权利瑕疵担保责任。至于出卖租赁物，出卖抵押物，其买卖合同的订立虽不是无权处分的结果，但这两种情形有其特殊性，即物权占有人对抗债权第三人，依物权独立性、无因性的特点，买卖合同仍然有效，享有优先购买权的承租人及享有优先受偿权的抵押权人对抗债权买受人时，债权买受人可向出卖人主张权利瑕疵担保请求权。在物权行为理论立法模式下，物权行为理论既保护了交易的公正与安全，又解决了权利瑕疵担保责任适用的理论基础。

但是，在不采纳物权行为理论的国家，尤其是我国目前的立法体系构架之下，简单的办法是不规定权利瑕疵担保制度。理由有二，一是非物权行为理论立法模式下，几乎没有适用权利瑕疵担保责任的余地，即使有也被限定在很窄的范围之内。如出卖他人之物，出卖与他人共有之物，准物权行为等，无权处分人未经追认所签订的合同是无效的，无效合同，没有给付义务，哪来的担保责任?二是权利瑕疵担保制度与现有的规定、制度相冲突，未经追认的无权处分人所订合同是无效的，享有优先殉买权的承租人及优先受偿抵押权人与买受人之间的合同是无效的，无效合同的何以产生担保责任?体系化、科学化的立法，节约立法成本，促进交易成本最低化，是评判法律价值的基本标准之一。

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（义乌工商职业技术学院，浙江 义乌 322000）

1　信用证欺诈例外原则概述

1.1　信用证欺诈例外原则的成因

信用证欺诈例外原则(fraud exception)的基本含义是指在肯定信用证交易的独立性基础上，如果有欺诈发生，允许银行不予付款或承兑汇票，法院也可以颁发禁付令禁止银行付款或承兑。[1]信用证欺诈例外原则之所以会产生，正是因为使信用证飞速发展的信用证独立性原则。由于信用证独立于基础合同，只要单单相符，单证相符，银行就得向卖方付款。而实践中，有的卖方利用了信用证的这个特点，向买方交付了次货假货等，使得买方无法得到合同预期下的利益，而银行面对严格相符的单据又必须付款，使得最终买方的权益得不到保障。信用证的广泛应用，伴随而来还有日益猖獗的信用证欺诈活动。为了保障买方在信用证中的权益，美国法院首先创建的信用证欺诈例外原则，作为对信用证独立性原则的补充。随后这一原则得到了英法等西方发达国家司法实践的采用，而信用证欺诈例外原则也成为了打击信用证欺诈的有力武器。但同时由于各国实践和相关立法的不同，该原则在司法实践中存在很多的问题。

1.2　信用证欺诈例外原则的发展

1941年美国纽约州最高法院审理的Sztejn诉J.Henry Schroder Banking Corp.案最早采用了信用证欺诈例外原则。[2]最早体现该原则的都是英美国家的判例，因此信用证欺诈例外原则最开始出现的形式是判例法。但是首次对信用证欺诈例外原则作出成文规定的是美国《统一商法典》（Uniform Commercial Code, UCC）的第五篇，也就是信用证篇，其中1995年修订的版本的规定尤为详尽。国际商会修订的《跟单信用正统一惯例》也对该原则作出了肯定。国际商会在信用证欺诈这个问题上，照顾到世界各国的实践不同认识不同较难以统一，把这个领域交给了各国的国内法。尽管如此，国际商会这种迂回的处理方式还是承认了欺诈例外，对该原则的普遍应用还是有较大影响的。

此外，联合国主持修订了《独立担保和备用信用证公约》。该公约是为了防范信用证欺诈而制定的，其中防范欺诈的主要方法是采用国际保理和备用信用证，也涉及了许多信用证欺诈例外原则。《独立担保和备用信用证公约》对防范贸易欺诈，贸易流程起到了非常重要的作用。其制定方是联合国，参加方是国家，属国际公约，会对缔约国产生拘束力，对信用证欺诈例外原则的发展有重要的意义。

2　信用证欺诈例外原则的立法

英美法系国家大多是通过判例法的形式规定了信用证的各种制度，美国的《统一商法典》也另辟篇幅专门对信用证做了规定；而大陆法系国家一般是通过成文的民事法律的形式来专门加以规定。

英美法系国家对信用证欺诈例外原则的相关立法：

正如前文所述，信用证欺诈例外原则的确立是1941年在美国纽约州法院的Sztejn v． J. Henry Schroder Banking Corp．[3]中，此后便得到各个国家的认可。即便全部都是英美法系国家，各个国家的立法也是不尽相同的。

1）美国有关信用证欺诈例外的立法

Sztejn v． J. Henry Schroder Banking Corp．案的主要案情是，原告Sztejn与印度的一家公司签订了货物买卖合同，而合同的标的是猪鬓。在合同成立之后，买房请求银行，即Henry Schroder Banking Crop. 开立了信用证，信用证的受益人就是案中的印度公司。在开立的不可撤消信用证当中明确表明了买卖的货物是猪鬓。后来，与合同相关的所有单据都通过印度的一家银行提交给开证行Henry Schroder Banking Crop.，这也正是国际货物买卖最为常见的方式。开证行在审查单据之后，下的结论是单单相符，单证相符。根据信用证的独立性原则，开证行是可以向受益人付款的。但是买房实际收到的货物却是牛毛和废物，与合同约定的猪鬓相距甚远。卖方在此交易中的做法构成了实质性的欺诈。于是买方向法院申请，请求法院判决信用证失效，并向Henry Schroder Banking Crop.颁发支付禁令。案件审理的结果就是原告的诉讼请求得到了法院的支持，颁布了禁令，开证行没有承兑汇票。

该案的法官在肯定信用证独立性原则的基础上认为：“信用证独立于买方和卖方之间的销售合同，这是一项确定的原则……我认为本案的情形有所不同……是卖方有意图的不运送买方所订购的货物……银行信用证项下义务的独立抽象性不应扩展到保护不到的的卖方。”[4]

猪鬓案的里程碑式的意义在于为信用证欺诈例外确立了几条规则：第一，信用证欺诈例外原则是对信用证独立性原则的补充而非否定，开证行也没有审查单据真实性的义务；第二，适用信用证欺诈例外原则的条件是实质性欺诈，简单的违约不在此之列；第三，受益人在要求开证行支付信用证下款项时，开证行已经有明确的证据可知受益人在实施实质性欺诈的，则排除适用信用证独立性原则；第四，银行只有审查单据是否相符的义务，没有审查单据真实性和调查基础合同真实性的义务，因此在银行善意的履行审单义务之后，就算单据确属伪造，开证行的兑付行为亦应免责，不能由开证行来承担欺诈的损失。

自猪鬓案以来，美国法院的很多判例都支持了该案的判决，发展和巩固了信用证欺诈例外原则，但是期间也有的法院的判决并没有遵循猪鬓案的判决。1995修订后的美国《统一商法典》对信用证欺诈例外原则做了明确的规定，适用至今。

2）英国有关信用证欺诈例外原则的立法

美国是判例法国家，但是其《统一商法典》对信用证欺诈例外原则做出了成文法的规定，体现了信用证欺诈例外原则在信用证制度中举足轻重的地位。英国也是判例法国家，其对该原则的规定体现在判例之中。

英国的判例法形成要远远早于美国，但是应用信用证欺诈例外原则的判例形成时间却比美国要晚了许多。英国判例Discount Records Ltd v. BarClays Bank Ltd and another[5] 对信用证欺诈范围和特征作了分析。[6]该案使信用证欺诈例外原则在英国得到正式确认。该案的案情是原告Discount Records Ltd. 与一外国公司订立货物买卖合同，合同的标的是录音机8625台，磁带825盒，原告向开证行申请开立了以该外国公司为受益人的不可撤消的信用证。该外国公司提交的各项单据都与信用证严格相符，开证行可以对外国公司进行支付。但是Discount Records Ltd.收到的货物却与合同规定严重不符，提交的货物数量远远小于合同的约定，且仅有的货物的质量还严重不符合同约定。于是Discount Records Ltd.向法院请求颁发禁令以实现救济。该案的法官认为，法院不应涉足到信用证交易之中，除非有充分的证据证明存在欺诈。 该案虽然对信用证欺诈的范围和特征做了分析，但是英国法院坚持信用证独立性，单证严格相符和单据交易这三个原则，并没有像美国纽约州法院1941年的判决那样颁发支付禁令，认为申请人没有权利申请支付禁令。法院之所以采取这样的态度是因为法官认为申请人并没有提供足够的证据证明存在实质性欺诈，同时也是因为法院对涉足到信用证交易之中持谨慎态度，不愿排除信用证独立性原则的适用。在英国信用证欺诈例外原则的发展史上另外一个具有里程碑式意义的案子是 United City v. Royal Bank案，该案共经过三级审理，最终由上议院作出判决认为信用证的独立抽系性原则不应该受到基础合同纠纷的影响，这也是信用证制度的应有之意，但是在受益人明知到单据是不真实的或是自己伪造的，还想利用信用证取得其项下款项时，信用证欺诈例外原则就应该适用。英国法院后也认为欺诈是无法忍受的，可以给予禁令的救济，因为欺诈使一切归于无效（Fraud unravels all）。

3　结语

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主题词：合同法统一化通则公约比较

作者简介：张照东、叶勇，大道之行律师所律师。通信地址：福建厦门湖滨北路振兴大厦六楼大道之行律师事务所，邮编：361012，电子邮箱：falv@

在国际贸易中，由于各国法律规定不同，在国际经济交往中不可避免地产生法律冲突，造成国际交往的法律障碍。因此，制定有关国际交往的统一法,促进国际经济交往的发展,就显得很有必要。

早在1930年，国际统一私法协会(UNIDROIT)就着手拟定一项有关国际货物买卖统一法，以便协调和统一各国关于国际货物买卖的实体法。1964年海牙会议正式通过了《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》。由于这两项公约都未能达到统一国际货物买卖法的预期目的，联合国国际贸易法委员会(UNCOTRAL)在上述两项公约基础上，于1978年完成了《联合国国际货物销售合同公约》(UnitedNationsConventiononContractfortheInternationalSaleofGoods,简称CISG)草案，并于1980年3月10日在维也纳召开的外交会议上通过了该公约。1988年1月1日，该公约正式生效。

鉴于进一步发展和完善国际商事惯例的需要，UNIDROIT于1980年成立一个由来自不同法律文化和背景、具有实践经验的众多合同法和国际贸易法方面的专家、学者、律师、法官组成的工作组，探求阐述国际商事合同的一般原则。1994年5月，UNIDROIT理事会在罗马召开的第73届会议上，正式通过了《国际商事合同通则》(PrinciplesofInternationalCommercialContracts,简称PICC)。

本文将对这两个法律文件进行比较，展示PICC在合同法统一化进程中取得的新成就。

一、总体比较

作为合同法统一化在晚近发展的两大成果，CISG与PICC都是在国际贸易法统一化的背景之下，通过国际组织有目的、有计划、有组织地进行的法律统一化的结果，二者关注的焦点都集中在国际商事合同领域，二者的目的都在于减少国际贸易的法律障碍，推进国际贸易的发展。上述共性，为CISG与PICC的比较提供了可比性的基础。

1、文件的性质

就法律文件的性质而言，CISG是一项国际条约。作为国际条约，它是国家间的书面协议，其效力来源于各缔约国间的协议，对各缔约国都有法律约束力。各缔约国都有义务保证条约在本国的贯彻和实行。对于非缔约国，条约则不具有法律约束力。

对于PICC的性质，目前学术界尚有争议。有人认为这是一项国际惯例，笔者较早也持这种观点。但是，经过近两年的思考，笔者认为这种定性是不恰当的。国际惯例是在国际交往中长期实践而逐渐形成的做法,它本身并不具有法律约束力，其效力来源于国家认可或当事人的意思自治。国际惯例“是由于各个国家或者某些国家的类似国际行为形成的。它的特点是长期使用和令人确信具有法律约束力。”1一般认为，“构成国际惯例，须具备两个因素，一时物质因素，即有重复的类似行为；二是心理因素，即人们认为有法律拘束力。因此，国际惯例一般要经过相当长时间才能逐步形成。”2对比国际惯例的上述特点与构成要件，PICC的性质显然不能界定为国际惯例，因为：（1）PICC在1994年才出台，至今不足十年，称不上“长期使用”；（2）各国商人在国际贸易中使用的国际商事合同一般对法律适用做出了约定，即使未作约定，法院或者仲裁机构在审理案件时一般也会根据意思自治原则、最密切联系原则、法院地法原则等私法冲突规则对使用法律做出选择，很少直接适用PICC作为解决纠纷的法律依据，而且直接在合同中约定以PICC作为适用法律的也不常见，因此在物质因素上PICC缺乏经常“重复的类似行为”；（3）各国关于合同问题都有历史悠久的相关法律法规，而且以两大法系为代表的合同法在某些重要问题上存在着较大分歧，各国对合同法有着自己固有的不同见解，要在短期内消除所有分歧对合同法形成一致的认识确认PICC当然的法律效力是不可能的，国际统一私法协会理事会自己就明确承认“它们还未被普遍接受”3，因此在心理因素上PICC缺乏“法律确信”。基于上述理由，笔者认为：PICC不是一个国际惯例，它只是国际组织制定的具有统一法性质的文件，充其量只能称之为“示范法”。当然，笔者并不否认，随着时间的推移，各国在合同立法上不断趋同，PICC在实践中也得到经常的适用，并且得到内心法律确认，那时PICC将成为一个国际惯例，但至少目前还不是。

区分两者性质的意义在于其效力的不同。根据国际条约优先适用的原则，当一国法律与该国缔结或参加的国际条约有不同规定时，优先适用该国际条约的规定(声明保留条款除外)。国际惯例的适用则受到诸多限制，由于它不具有强制适用的效力，所以只能由合同当事人自愿选择适用，或者在本应以一国法律为准据法，但该国法律及该国缔结或参加的国际条约没有相关规定时才适用国际惯例。但是，作为示范法，只能由当事人自愿选择适用，或者在当事人没有选择适用的法律时由仲裁庭或者法庭依据自由裁量权决定是否适用。

2、适用范围

首先，从适用客体看。传统理论上国际贸易只包括有形贸易，即货物进出口。随着经济的发展,国际贸易的内涵已突破传统理论范畴，将无形贸易包括在内。CISG与PICC分别代表了国际贸易领域在新旧形式下的发展状况：CISG仅适用于国际货物销售合同，反映了作为有形贸易的国际贸易的内容，服务贸易被明显排除于适用范围之外，对于知识产权则更无涉及,甚至一些易于引起争议的货物也被排除于公约适用范围之外。PICC反映的国际贸易的内容则包括有形贸易和无形贸易，它适用于国际商事合同，即国际货物销售合同，国际服务贸易合同和国际知识产权转让合同。

其次，从对人效力看。原则上讲，国际条约仅对该条约的成员具有约束力，CISG在对人效力的规定上此又不尽相同：营业地在不同缔约国的当事人，或营业地在不同国家的当事人所在国不是缔约国，而根据国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。4PICC作为一项国际惯例在对人效力上并无特殊规定，只要双方当事人约定其合同由本通则管辖，PICC均对其适用，而不管双方当事人是否位于不同国家,即使纯粹的国内合同也可由双方当事人约定适用PICC，不过，5任何此类协议都必须遵守管辖合同的国内法的强制性规则。必须指出的是，“国际”在国内和国际立法中有不同的划分标准，主要是营业地说与国籍说。CISG采用的是营业地说，6PICC并未明确规定这些标准，只是设想要对“国际”合同这一概念给予尽可能广义的解释，7实际上是兼采营业地说与国籍说。

此外，在下列三种情况下，PICC也可适用于国际商事合同的当事人：(1)当事人未选择任何法律管辖其合同，当事人同意其合同受“法律的一般原则”、“商事规则”或类似的措辞所指定的规则管辖时，可适用PICC；(2)适用于合同的法律对某一问题的相关规则无法确定时，PICC可对该问题提供解决办法；(3)当现有国际法律文件的某一条款的含义或对某一问题的解释存在争议时，PICC可用于解释或补充国际统一法的文件。8

二、继承与改进

PICC不是凭空产生的,而是在CISG的基础之上,吸收其精华部分，在继承的同时进一步完善而来的,下列几点就体现了这种继承与改进：

1、书面形式

PICC与CISG一样，都不要求合同必须以书面形式订立或由书面文件证明，合同可通过包括证人在内的任何形式证明。但是“书面”含义是什么？二者有不同解释：CISG对“书面”的含义并未界定，只指出书面形式包括电报和电传在内。9PICC则明确地给“书面”下了定义：“书面”系指能记载所传递的信息并可以有形的方式复制出的任何通讯方式。10

毫无疑问，PICC界定的“书面”范围比CISG来得大，其意义在于对新科技发展成果的确认。尽管国际上对合同并没有书面形式的要求，但不少国家在国内立法上都以书面为合同成立的要件。随着科技的发展，在国际贸易领域中出现了电子数据交换(EDI)这种新的贸易手段，给传统法律带来巨大挑战──原有法律的“书面”并未包括EDI这种形式在内。在法律上完全取消书面形式的要求是不可能的，解决这一问题的办法是扩大法律对“书面”一词所下的定义。PICC在这方面作了大胆改进,将EDI纳入书面范畴，适应了高科技条件下发展国际贸易的需要。

2、合同的订立

合同订立的第一个阶段是要约，其最终成立就是对要约的承诺，因此对要约的内容进行具体界定就很有必要。向特定人提出订立合同的建议，如果十分确定,并表明要约人在得到承诺时受其约束的意旨，即构成要约。CISG与PICC在这个定义上并无太大分歧，但在要约的内容，即对“十分确定”如何理解，则有不同解释。CISG对要约下定义后进一步规定“一个建议如果写明货物并且明示或默示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。”11由此可见，在CISG中要约的内容共三项：标的、数量、价格。PICC并没有象CISG一样明确规定何为“十分确定”，12但根据其解释，判断一项建议是否“十分确定”而构成要约的标准是：(1)要约人是否发出要约；(2)受要约人是否承诺；(3)当事人是否有意达成一个有约束力的协议；(4)空缺条款能否通过依据PICC第4.1条的规定解释协议的语言来确定,或能否根据第4.8条或第5.2条的规定进行补充。13此外，对要约的不确定性可根据当事人之间业已建立的习惯做法或惯例加以解决，也可以依据其他具体规定来解决，如第5.6条“履行质量的确定”，第5.7条“价格的确定”，第6.1.6条“履约地”，第6.1.10条“未规定的货币”等。

合同订立的第二阶段是承诺。在交易中，受要约人往往向要约人表示有意承诺要约，但在其声明中包含了添加条款或是与要约不同的内容。根据合同法理论，变更的承诺一般构成反要约而非承诺，因此CISG、PICC都规定，对要约意在表示承诺但载有添加、限制或其他变更的答复，即为对要约的拒绝并构成反要约。14这一规定的适用是有条件的，即变更的内容必须实质性地改变了要约的条件，或要约人毫不迟延地表示拒绝这些不符或差异,否则仍将构成承诺。问题的关键是，什么情况下才是实质性变更？CISG的解释是“有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间，一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件，均视为在实质上变更要约的条件。”15PICC则认为对此无法抽象确定，必须视每一交易的具体情况而定。16如果添加条款或差异条款的内容涉及价格或支付方式、非金钱债务的履行地点和时间，一方当事人对其他人承担责任的限度或争议的解决等问题，则通常，但不是必然，构成对要约的实质性变更。对此问题应予考虑的一个重要因素是，变更条款或差异条款在有关的贸易领域中必须是常用的，而不能出乎要约人的意料之外。两相比较,后者比前者的要求来得宽松、合理。

3、通知义务

在合同的订立与履行过程中，比不可免会出现当事人之间声明、要求、请求或者其他任何意图的传达，即通知问题。对于通知何时生效，各国有投邮主义、送达主义和了解主义三种做法。

CISG第27条规定：“除非本公约本部份另有明文规定，17当事人按照本部分的规定，以适合情况的方法发出任何通知、要求或其他通知后，这种通知如在传递上发生耽搁或者错误或者未能到达，并不使该当事人丧失依靠该项通知的权利。”这条规定采取的是投邮主义。PICC第1.9条规定：“(1)凡需要发出通知时，通知可以按照适合于具体情况的任何方式发出。（2）通知于送达被通知人时生效。（3）在第（2）款的范围内，通知于口头传达给被通知人或递送到被通知人的营业地或通讯地址时，为‘送达’被通知人。”这条规定采取的是送达主义。二者在对待这个问题的看法上是存在分歧的。

4、提前履行

对于提前履行问题，CISG第52条第1款规定：“如果买方在规定的日期前交付货物，买方可以收取货物，也可以拒绝收取货物。”至于什么情况下可以接受？什么情况下可以拒绝？相应的法律后果是什么？这些都没有明确规定，语焉不详。PICC则对此做出了明确的规定。根据PICC，债权人可以接受提前履行，也可以拒绝提前履行，除非债权人这样做无合法利益；如果一方当事人履行自己义务的时间已经确定，则他接受提前履行并不影响其履行自己义务的时间；因提前履行给债权人带来的额外费用应由债务人承担，并不得损害任何其他救济方法。18

一般情况下，确定履行时间是为了适应债权人业务活动的需要，而提前履行可能给债权人带来不便。但是，有些时候按时履行时对债权人的合法利益不明显，并且提前履行不会给债权人造成损失，在这种情况下拒绝提前履行反而更不合理。所以，PICC对于提前履行的拒绝限定了条件，目的是为了督促当事人更好地履行合作义务，这是诚实信用原则在合同履行过程中的一个体现。同时，PICC详细地规定了提前履行所产生的相应法律后果，比起CISG不能不说是个进步。

5、合同履行的艰难情形

艰难现象已被不同法系用其他称谓的概念所承认，如“合同目的落空”、“合同基础消失”,我国则是“情势变迁”、“情更”。CISG在免责方面以“非他所能控制的障碍”对此有所涉及，19PICC则吸收各国立法精华，以专节的形式确认了“艰难情形”这一国际贸易中存在的问题。20

PICC首先界定了艰难情形的定义和构成要件：(1)合同双方均衡发生根本改变，即履约费用增加或得到履约的价值减少；(2)事件发生或当事人知道该事件发生是在订立合同之后；(3)处于不利地位的当事人不能合理预见该事件；(4)事件不能被处于不利地位的当事人所控制;(5)事件的风险不由处于不利地位的当事人承担。21艰难的效果，就是处于不利地位的当事人有权毫不迟延地要求重新谈判并说明理由,但这不能使处于不利地位的当事人有权停止履约,只有在合理时间内未能达成协议时才可诉诸法庭，由法庭在确定的日期并按确定的条件终止合同或为恢复合同的均衡而修改合同。22

需要指出的是,艰难情形既不同于重大失衡，也不同于不可抗力。重大失衡产生于合同订立之时，是一方当事人有意利用不公平的谈判地位或基于合同的性质和目的而使其获得过分利益；艰难情形产生于合同订立之后，是由于双方当事人意志之外的事件发生而使双方均衡发生根本改变。不可抗力条款的目的在于使其不履行获得免责；艰难情形则首先以重新谈判合同条款为目的，以使允许合同经修改某些条款后继续存在。

6、合同的不履行

在合同的不履行方面，PICC区分了两种情况的不履行──不可免责的不履行和可免责的不履行。对于另一方面当事人可免责的不履行，一方当事人无权要求损害赔偿或实际履行，但是没有得到履行的一方当事人通常有权终止合同而不管该不履行是否可以免责。

PICC第7.3.1条继承了CISG第25条“根本违反合同”的规定，并将其发展为“根本不履行”，进而规定了确定是否为根本性不履行的重要情况：(1)不履行实质性地剥夺了受损害方当事人根据合同有权期待的利益，除非另一方面当事人并未预见也不可能合理地预见到此结果；(2)对未履行义务的严格遵守是否合同项下的实质内容；(3)不履行是有意所致还是疏忽所致；(4)不履行是否使受损害方当事人有理由相信，他不能信赖另一方当事人的未来履行；(5)若合同终止，不履行方当事人是否将因已准备或已履行而蒙受不相称的损失。23这些考虑因素的规定，是PICC在CISG基础上的完善和发展，有利于在实践中判断是否构成根本不履行。而根据PICC，如果一方当事人未履行其合同义务构成了对合同的根本不履行,则另一方当事人有权终止合同。

7、损害赔偿

在损害赔偿方面，PICC的第7.4.4条“损害的可预见性”，第7.4.5条“存在替代交易时损害的证明”，第7.4.6条“依时价确定损害的证明”，第7.4.8条“损害的减轻”沿用了CISG第74～77条的规定。除此之外，PICC更详细地解决了CISG在损害赔偿方面未曾涉及的问题：(1)规定了损害赔偿请求权的单独行使或者与其他救济手段一并行使；24(2)确定了完全赔偿原则；25(3)区分了损害的不同程度肯定性，对机会损失的赔偿根据机会发生的可能性程度来确定，凡不能以充分的肯定程度来确定损害赔偿的金额，则赔偿金额的确定取决于法庭的自由裁量权；26(4)部分归咎于受损害方当事人的损害得以从赔偿金额中扣除；27(5)明确规定了未付金钱债务的利息给付义务，及利率的确定方法；28(6)规定了金钱赔偿的方式——一次付清或分期付清；29(7)规定了估算损害赔偿的货币——以表示金钱债务的货币或表示遭受损害的货币两者中最为适当的货币表示为准；30(8)明确对不履行所约定的付款的有效性而不管其实际损害如何，以及请求减少约定金额的条件——约定金额大大超过因不履行以及其他情况造成的损害。31

8、实际履行

金钱债务一般不存在履行不能问题，因此对于金钱债务的实际履行各国的看法基本上是一致的。但是，对于非金钱债务的实际履行，两大法系的态度是不一样的，大陆法系比较强调合同的实际履行，英美法系则不注重合同的实际履行，允许以损害赔偿替代实际履行。在这个问题上，CISG第46条第1款规定：在卖方违反合同时“买方可以要求卖方履行义务”，PICC第7.2.2条规定：“如果一方当事人未履行其不属支付金钱的债务，另一方当事人可要求履行”。二者规定大体相同。但是，为了协调两大法系的矛盾，CISG第28条规定：“如果按照本公约的规定，一方当事人有权要求另一方当事人履行某一义务，法院没有义务做出判决，要求具体履行此一义务，除非法院依照其本身的法律对不属本公约范围的类似销售合同愿意这样做。”这就是说，CISG将实际履行在救济手段上的地位留给法院地法判断，当事人在不同的地方，同样的案情可能会有不同的结果。相比之下，PICC则明确了实际履行是可取的，而且取决于当事人的要求而非法院的自由裁量。

9、合同的内容

CISG适用于国际货物销售合同，所以它对国际货物中买卖双方的权利义务和买卖双方违反合同的补救办法，以及风险转移等事项作了细致详尽的规定。32PICC适用于各类国际商事合同，所以它仅对各类国际商事合同中相同的内容做出共同适用的规定：明确规定明示和默示两种义务；33确定了当事人之间的合作、34尽最大努力和获取特定结果的义务，35以及确定所涉义务种类的考虑因素；36对合同既未规定也无法根据合同确定质量、价格时如何确定履行的质量和价格也作了规定；37对未定期限的合同则赋予当事人通过在事先一段合理时间内发出通知终止该合同的权利。38

10、合同的解释

在合同某些条款含义不清、当事人对其有不同理解，或合同条款存在空缺、遗漏时，就涉及对合同的解释问题了。

CISG仅有一个条款对合同的解释进行规定，39PICC则以专章解决了这一问题。40在CISG的基础上,PICC取得了如下进步：(1)当事人的共同意图优先及依据通情达理的人理解的原则；41(2)依据整个合同或全部陈述整体考虑原则；42(3)对合同各项条款的解释应以使它们全部有效为宗旨，而不是排除其中一些条款的效力；43(4)做出的解释对含义不清的合同条款提议人不利的规则；44(5)存在语言差异时优先根据合同最初起早的文字予以解释；45(6)补充空缺条款的规则及标准——各方当事人意图、合同性质与目的、诚实信用和公平交易原则、合理性。46

三、创新与发展

PICC并不停留在对CISG原有范围内的继承与改进,而是大胆突破，对CISG未曾涉足的许多问题进行有益的尝试，建立了下列几项新的制度，体现了PICC在CISG基础上的创新。

1、合同的效力

各国法律对合同有效条件的要求不同，所以对合同效力的规定也不相同，在某些问题上的法律观点分歧比较大，其中最突出的是意思表示的真实性问题。基于各国法律的重大分歧，CISG第4条规定：“……本公约除非另有明文规定，与下列事项无关：(a)合同的效力，或其任何条款的效力……”这使CISG在合同效力问题上绕道而过。基于合同效力对合同的重大影响,PICC并未回避合同的效力问题，而是设立专章试图消除各国法律在合同效力上的分歧，树立一个模范样本供当事人选择适用和各国立法参考。

根据PICC，合同的效力在于：(1)合同的订立、修改或终止只须双方同意，无需对价与约因；47(2)自始不能不影响合同效力；48(3)本章的各项规定具有强制性，但关于协议的约束力、自始不能、错误的规定除外；49(4)本章各项规定在适当修改后适用于单方声明。50合同无效的原因是：(1)错误；51(2)欺诈；52(3)胁迫；53(4)重大失衡；54(5)第三人行为。55宣告合同无效的效力：(1)具有追溯力；(2)返还依据被宣告无效的合同或部分合同所得到的一切，不能返还实物的必须进行补偿；(3)损害赔偿以使另一方当事人处于如同其未订立合同的地位。56

在下列情形下，原本有权主张合同无效的当事人丧失宣告合同无效的权利：(1)对不履行可以或本来可以提供救济却未提供救济；57(2)在重大失衡场合下，一方当事人向法庭提出请求，修改该合同或其条款，使其符合公平交易的合理的商业标准；58(3)在第三人行为情形中，如果该第三人行为不由一方当事人负责，而该当事人不知道此欺诈、胁迫或重大失衡，或在合同宣告无效时已经依照对该合同的信赖而行事；59(5)在错误的场合下，当事人按错误方对合同的理解履行合同，另一方当事人愿意或已按有权因错误宣告合同无效的当事人对合同的理解履行合同，则该合同视为按照该方的理解已经订立；60(6)不在合理期限内发出宣告合同无效的通知；61(7)部分无效不影响其他部分的效力，除非维持合同的其余部分不合理。62

必须指出的是，并非所有在不同国家法律制度下出现的合同无效的原因都属于PICC调整的范畴,它不涉及以下原因而导致的合同无效：(1)无行为能力；(2)无授权；(3)不道德或非法。63这些问题仍应继续由适用法管辖。

2、公共许可

在合同的一般履行上，PICC与CISG有许多相同之处，但来得具体详尽，其中“公共许可”则是CISG所没有的。公共许可包括依据公共性质的考虑而设立的所有许可要求，它与所要求的特许或许可是由政府机构批准还是由政府因特定目的而委托授权的非政府机构批准无关,合同的效力或其履行必须遵守公共许可的要求,这就产生一系列问题：由谁承担提出申请的义务，提出申请的时间，不能按期获得政府部门的许可和申请遭至拒绝的法律后果。

根据PICC的规定，如果只有一方当事人的营业地在该国，则该方当事人应毫不延迟地申请公共许可，政府对该申请既未批准又未拒绝，那么任何一方当事人均有权终止该合同；当许可仅影响某些条款而维持合同的其余部分是合理的，即使许可申请遭拒绝，该合同仍得以维持。64这就是说,当政府拒绝公共许可的申请，将导致合同的全部无效或部分无效。

3、恶意谈判

缔约自由原则对于保证国际贸易经营者之间健康的竞争至关重要，因此PICC赋予当事人缔约自由的权利，允许当事人自由进行谈判，并对未达成协议不承担责任。但是，PICC同时也禁止当事人滥用此项权利，它不得与诚实信用和公平交易原则相冲突。于是，在PICC中首次出现了关于恶意谈判及其责任的规定。65

如果一方当事人在无意与对方达成协议的情况下开始或继续进行谈判，即为恶意。一方当事人有意或由于疏忽使对方当事人对所谈合同的性质或条款产生误解，或通过歪曲事实，或通过隐瞒反映当事人或合同本意的应予披露的事实，亦构成恶意。如果一方当事人以恶意进行谈判，或恶意终止谈判，则该方当事人以应对因此给另一方当事人所造成的损失承担责任，即责任方应负担谈判中发生的费用，还要对对方因此失去与第三人订立合同的机会进行赔偿，但是一般不赔偿若订立原合同可能产生的利益。行使中断谈判的权利应以遵守诚实信用和公平交易原则为前提，即使在进行谈判前或在谈判过程中没有明确的要约和承诺，一方当事人也不得随意突然无正当理由中断谈判。要确定从何时起要约或承诺不得撤销，当然得视具体情况而定，特别是一方当事人信赖谈判的积极结果，及双方当事人已达成一致的与所要订立的合同的有关问题的数量。

4、特意待定

在国际贸易中可能存在这样的情况：当事人有意留下一个或多个条款待定，因为他们不能或不愿在合同订立时做出决定，而将这一决定留待他们日后进一步谈判商定或由第三人确定，这就产生了关于合同成立与条款内容的确定等一系列法律问题。根据PICC第2.14条，只要当事人有意订立合同，特意待定这一事实并不妨碍合同的成立。如果没有明确规定，尽管有待定条款，当事人订立合同的意图仍可从其他情况来了解，如待定条款的非重要性、整个协议的确定程度，待定条款根据其性质只能在以后决定的事实、协议已经部分生效的事实等。如果当事人未能就待定条款达成一致，或第三人未予确定，考虑到当事人的意图，如果在具体情况下存在一种可选择的合理方法来确定此条款，则合同的存在将不受影响。66

与合同条款特意待定不同的一种情况是，在谈判过程中，一方当事人坚持合同的订立以对特定事项或以特定形式达成的协议为条件，则在对这些特定事项或特定形式达成协议之前,合同不能成立。在这里，“坚持”一词明确了当事人若只是简单地表达其意图仍不足以证明他们的意图有这种效力，这种表达必须是非常明确的。

5、格式之争

国际贸易中格式文本的使用是极其广泛的，而当双方当事人通过交换彼此的标准格式文本进行交易，并且都坚持最后的合同是在自己的格式文本基础上达成协议之时，就会引起关于合同是否成立及如何确定合同条款的争议。格式合同之争是国际经济交往中长期争论不休的一个法律问题，基于各国法律制度的差异，在国际社会对该问题尚不能达成共识。PICC参照各国法律的不同做法，对此规定了公平合理的法律原则，为解决这一问题做出了较为完美的回答。

PICC将标准条款界定为一方为通常和重复使用的目的预先准备，并在实际使用时未与对方谈判的条款。67一方或双方当事人使用标准条款订立合同，适用订立合同的一般规则，但应受到如下限制：(1)标准条款中由于内容、语言和表达方式而使对方不能合理预见的意外条款无效，除非对方明确表示接受；68(2)标准条款与非标准条款发生冲突，以非标准条款为准；69(3)在双方当事人均使用各自的标准条款的情况下，如果双方对除标准条款以外的条款达成一致，则合同应根据已达成一致的条款以及在实质内容上相同的标准条款订立，除非一方当事人已事先明确表示或事后毫不延迟地通知另一方当事人其不受此种合同的约束。70

四、正确看待PICC

PICC是继CISG之后的一项重大成果，它继承和发展了CISG在合同法统一化方面所取得的成果，拓展了适用统一法规范的空间，有利于进一步消除国际经济交往中的法律障碍，促进国际商事活动的顺利进行。但是，对于PICC我们必须有个清醒的正确认识，不能盲目夸大其作用。

1、PICC与CISG的关系

应当明确的是二者并不存在互相取代的可能。国际条约是各国意志与利益协调的结果，要在各缔约国之间获得普遍认可，就必须考虑各国实际采纳与适用的现实性与可能性，只能在各国的不同规定之间谋求一个能得到大部分接受的平衡点，同时确认各国无差异的规定，对于分歧较大的问题则无法做出统一规定，或者避而不谈，或者在做出原则性规定后具体的处理办法留给各国自主决定，这就是CISG的缺点。但是，PICC在相当大程度上是个理论研究成果，与各国的意志与利益并无直接联系，而是试图从理论上消除各国法律的分歧，达到国际商事合同法统一化的目的，因此在学理上获得了较高的赞誉。但是，它较少考虑各国的实际情况，要在短期内获得各国的普遍认可和适用并上升为国际条约是不可能的，无法取代CISG的地位。

然而，PICC与CISG并非没有丝毫关系。一方面，CISG第7条第1款规定：“在解释本公约时，应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一以及在国际贸易上遵守诚信的需要。”作为国际贸易发展和合同法统一化进展的成果，PICC无疑可以用于解释CISG。另一方面，CISG第7条第2款规定：“凡本公约未明确解决的属于本公约范围的问题，应按照本公约所依据的一般原则来解决。在没有一般原则的情况下，则应按照国际私法规定适用的法律来解决。”由于PICC包含的内容比CISG来的广，在CISG未涉及的领域内（如欠款计息的利率、期限和确定方法）可以起到补充的作用。

2、PICC的作用

如前所述，PICC不是国际条约，也不是国际惯例，它在相当大程度上只能依赖于当事人的自觉采用，基本上没有强制适用的余地。在国际商务活动的实践中，直接引用PICC作为法律适用的并不多见，因为商人们本身对此也不是很熟悉，而且各国法律的现行规定与此也有不同的出入。由仲裁庭或者法庭直接援引PICC作为断案的依据也是不可指望的，有谁会撇开自己熟悉的法律而去援引一个需要从头学起的陌生的规范性文件呢？上述原因，决定了PICC适用的机会是很有限的，用UNIDROIT自己的话讲：“理事会清醒地意识到《通则》并不是一项立即产生约束力的法律文件，因此，对《通则》的接受和认可将在很大程度上依赖于《通则》本身具有说服力的权威。”71

不能否认，随着PICC被越来越多的人们所认识和接受，并在国际商事实践中得到越来越广泛的采用，PICC的作用将日益重要。但是，目前它的作用更主要的是为各国合同立法提供可供参考借鉴的范本，而不是在国际商务活动中得到直接的适用。

1[苏联]克里缅科等编：《国际法词典》，刘莎、陈森、马金文译，商务印书馆1995年5月第1版，第124页。

2余劲松主编：《国际经济法学》，高等教育出版社1994年6月第1版，第23页。

3国际统一私法协会：《国际商事合同通则》，对外贸易经济合作部条约法律司编译，法律出版社1996年8月第1版，引言第2页。

4CISG第1条第1款a项、b项。

5PICC前言。

6CISG第1条第1款a项：“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同”。

7PICC前言。

8PICC前言。

9CISG第13条。

10PICC第1.10条定义。

11CISG第14条。

12PICC第2.2条要约的定义。

13国际统一私法协会：《国际商事合同通则》，对外贸易经济合作部条约法律司编译，法律出版社1996年8月第1版，第18—19页。

14CISG第19条第1款，PICC第2.11条变更的承诺第1款。

15CISG第19条第2款。

16PICC第2.11条变更的承诺第2款。

17关于承诺的生效虽不属于公约的第三部分，但它采取送达主义就属于“另有明文规定”的情形。CISG第18条第2款规定：“要约的承诺于表示同意的通知送达要约人时生效。”

18PICC第6.1.5条提前履行。

19CISG第79条。

20PICC第二章合同的履行：第二节艰难情形。

21PICC第6.2.2条艰难的定义。

22PICC第6.2.3条艰难的效果。

23PICC第7.3.1条终止合同的权利第2款。

24PICC的第7.4.1条损害赔偿的权利。

25PICC的第7.4.2条完全赔偿。

26PICC的第7.4.3条损害的肯定性。

27PICC的第7.4.7条部分归咎于受损害方当事人的赔偿。

28PICC的第7.4.9条未付金钱债务的利息。

29PICC的第7.4.11条金钱赔偿的方式。

30PICC的第7.4.12条估算损害赔偿金的货币。

31PICC的第7.4.13条对不履行所约定的付款。

32CISG第三部分货物销售：第一章总则，第二章卖方的义务，第三章买方的义务，第四章风险转移，第五章卖方和买方义务的一般规定。

33PICC第5.1条明示和默示的义务，第5.2条默示的义务。

34PICC第5.3条当事人之间的合作。

35PICC第5.4条获取特定结果的义务和尽最大努力的义务。

36PICC第5.5条确定所涉义务种类。

37PICC第5.6条确定履行的质量，第5.7条价格的确定。

38PICC第5.8条未定期限的合同。

39CISG第8条。

40PICC第四章合同的解释。

41PICC第4.1条当事人的意图，第4.2条对陈述和其他行为的解释，第4.3条相关情况。

42PICC第4.4条依合同或陈述的整体考虑。

43PICC第4.5条给予所有条款以效力。

44PICC第4.6条对条款提议人不利规则。

45PICC第4.7条语言差异。

46PICC第4.8条补充空缺条款。

47PICC第3.2条协议的效力。

48PICC第3.3条自始不能。

49PICC第3.19条本章规定的强制性。

50PICC第3.29条单方声明。

51PICC第3.4条“错误”的定义，第3.5条相关错误，第3.6条表述或传达中的错误。

52PICC第3.8条欺诈。

53PICC第3.9条胁迫。

54PICC第3.10条重大失衡第1款。

55PICC第3.11条第三人。

56PICC第3.17条宣告合同无效的溯及力，第3.18条损害赔偿。

57PICC第3.7条对不履行的救济。

58PICC第3.10条重大失衡第2款、第3款。

59PICC第3.11条第三人第2款。

60PICC第3.13条丧失宣告合同无效的权利。

61PICC第3.15条时间期限第1款。

62PICC第3.16条部分无效。

63PICC第3.1条未涉及的事项。

64PICC第6.1.14条申请公共许可，第6.1.15条申请许可的程序，第6.1.16条既未批准又未拒绝许可。

65PICC第2.15条恶意谈判。

66PICC第2.14条特意待定的合同条款。

67PICC第2.19条按标准条款订立合同第2款。

68PICC第2.20条意外条款。

69PICC第2.21条标准条款与非标准条款的冲突。