法律与制度的关系范文

导语：如何才能写好一篇法律与制度的关系，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：德治；礼治；法律儒家化；社会主义法治建设

纵观浩瀚的古代历史，儒家思想从诸多思想学派中逐步发展出来，在历史的舞台上扮演着重要的地位，它的存在对中国古代法制发展是深远的，也深刻地影响着人们的行为和思维方式。

儒家是春秋战国时期形成较早、影响较大的一个学派。他们继承和发展了西周以来的“礼治”和“明德慎罚”思想，提出了一整套旨在维护“礼治”，重视“德治”，强调“人治”的法律观点：

（一）维护礼治，要求建立以家族为本位，以伦理为中心，以等级为基础的法律制度和意识形态。

儒家倡导的人性向善论，认为善都可以通过道德教化和法度制约的途径获得，后天的礼乐教化能让人启发善心、弃恶从善，孔子认为，社会应该遵循“君君，臣臣，父父，子子”这样的秩序，礼是维持这种社会差异最好的工具。

（二）维护德治，则倡导“以德服人”，要求用“德教”的办法来治理国家，通过道德教化来让天下的臣民臣服。

（三）强调人治，维护人治传统

注重人治，则是儒家区别于法家的重要思想之一。孔子曰：“其人存则政举，其人亡则政息”，这便是儒家“为政在人”思想的体现，这种“贤人政治”“视法为器”的思想形成了中国几千年来的人治传统。

（四）倡导和谐、无讼

儒家信奉“天人合一”的价值观，力图创造一个一切合乎自然的“和谐社会”，结合古代法律，无讼便是实现这个目的的有效手段，历来的统治阶级在立法和司法实践中无不推崇运用道德教化解决民间的纠纷，一个没有纷争、没有诉讼的大同社会也是儒家所倡导的理想社会。

儒家思想对于法律制度的产生和发展也起着至关重要的作用，不仅对于立法还有司法都有着一定的影响，以司法领域展现的最为充分。本文重点讨论受儒家思想影响的汉朝、魏晋南北朝以及隋唐的重点法律制度，具体如下：

（一）汉朝

武帝后，董仲舒为代表的“天人感应”的阴阳五行学说成为官方哲学，他将阴阳学说、儒家学说及商周以来的“君权神授”糅合在一起的“天人感应”理论作为维护君主专制的基础，也利用该学说将节气和刑罚相连，实行秋冬行刑，他认为，阳为德，阴为刑，刑主杀，而德主生，仁慈的君主应该养德，故在万物生长之季的春夏不宜执行死刑，而秋冬有肃杀之气，应当申明刑罚，公平决狱，施行刑杀。“秋冬行刑”在儒家理论看来是“顺天时”，实际又不耽误农时，有利于稳定社会秩序，因而得到以后各朝代的沿用，明清的朝审、热审皆来源于此。

汉朝司法制度儒家化的另一个重要标志便是“春秋决狱”。“春秋决狱”是指汉代中期以后在司法实践中开始以儒家经典《春秋》的原则与精神作为判案根据的司法活动。“春秋决狱”兴盛利于缓和社会矛盾、稳定社会秩序；总之，春秋决狱既有其利处，它从主观上调和了立法和社会现实的冲突，但其主观随意也使得庞杂的汉律更加混乱。

（二）魏晋南北朝

这个时期是法律儒家化的渐进时期，标志性的“重罪十条”正式入律、“八议”、“官当”、依服制定罪以及存留养亲制度，可谓是体现。通过研究这些具体的法律制度，我们可以窥见儒家思想对于制度的影响。

为了加强镇压危害封建专制统治和违反伦理纲常的行为，“重罪十条”正式入律始于北齐。“重罪十条”是后世法典中“十恶”，即将直接危害国家根本利益的最严重的十种犯罪置于律首。《北齐律》所定“重罪十条”，则从更为广泛的意义上予以概括，包罗了封建宗法制度的各个方面，进一步把礼法结合起来，强化了对君权、父权、夫权的维护。隋唐在此基础上发展为“十恶”定制，并为宋、元、明、清历代所承袭。

“八议”制度则是八中权贵人物，他们犯罪后在审判上给予特殊照顾，所谓“大者必议，小者必赦”，官府不得专断。这八类人分别是：“亲”，“故”，“贤”，“能”，“功”；“贵”，“勤”，“宾”。“八议”入律，使得贵族官僚地主享有特权，凌驾于一般法律制裁之上，为统治阶级中不法分子破坏法律打开便宜之门。

“准五服以制罪”是基于血缘关系、亲疏关系远近所制定的五种丧服制度，“五服”包括斩衰，齐衰，大功，小功，缌麻，涵盖了九族内的直系血亲和旁系姻亲，遵循着亲者服制重，疏者服制轻的原则。这是礼法结合的体现，以后历代法典均沿用此原则，明代更将丧服图冠于律首。

通过上述制度，我们看到了儒家伦理规范转化了成了具体的法律制度，这些制度不仅维护专制统治，倡导礼法融合，也巩固了等级有别的观念，其影响也是利弊兼具的。

（三）隋唐

隋朝《开皇律》以北齐创立的”重罪十条”为基础，形成十恶条款，由于十恶重罪严重危害国家的统治和皇帝的人身安全，也触犯了封建的伦理道德，故被认为最严重的犯罪。隋朝也延续了“八议”制度，扩大了法律的特权，使得等级特权更加明晰。

唐朝可谓是古代中国的巅峰，发展了汉魏晋以来的“德主刑辅”、“礼刑并用”的法律传统。《唐律疏议》的制定，不仅是唐代高超立法技术的体现，更是“一准乎礼”思想的概括。

首先，唐代统治者为达到长治久安，注重以儒家的“三纲五常”思想来禁锢和教化民众的思想，力图在思想的源头就消灭犯罪，故实行“德礼为政教之本”，以此维护以父权和夫权为核心的封建家族制度。

其次，强调亲疏有分、贵贱有序，特别强调官僚贵族的等级特权，强调平民和官贵之间的身份差别，同罪而异罚。贵族犯罪，有“八议”“请”“减”“赎”“当”等制度，而老百姓则无此优待。唐律注重身份上的“上下有异，贵贱有等，长幼有序”，贱民无独立的人格，不能从事民事上的交往。良民与贱民通婚则丧失良民身份，良人侵犯贱民，对其处罚较常人轻，贱民侵犯良人，对其处罚较常人重。

最后，唐律建立的五刑体系刑罚均为独立刑种，无附加之刑，且行刑规范，死刑仅固定为绞、斩两种，条款也较后代减省，须经三复奏、五复奏。此外，唐律还基于儒家思想中仁爱精神，对于老有病弱者，实行从轻处罚。

总的来说，法律的儒家化在唐朝更多的融汇了礼教的精神，用儒家的伦理思想指导立法，使其充满了礼教色彩，总结了历代立法的经验，结束了引经断狱的习惯，使法律成为推行纲常礼教、巩固宗法等级制度，谋求封建统治者长治久安的工具。随后的宋元明清大多照搬唐律，延续了这种精神。

本文从儒家思想着手，结合重点朝代的法律制度说明了儒家思想具体对于法律制度的影响，虽然儒家思想有其赞赏之处，如强调礼教，强调德治，通过无形的道德使民众向善、遵守法律，但是它也存在着思想的弊端，如强调固化的等级观念，强调依亲疏远近来断罪量刑，这是需要抛弃的。这对于今天的立法与社会主义法治建设亦有借鉴意义，立法者的思想决定了法律的良善，故应在制定的时候就避免制定恶法，立法中也应结合道德的无形规制作用，引导人们从思想上抑制犯罪。（作者单位：西北政法大学）

参考文献：

[1] 张晋藩.中国法制史.北京：中国政法大学出版社.2007

[2] 朱勇.中国法制史.北京：法律出版社.2006

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论文关键词 商品房预售 信息披露 风险共担

一、我国商品房预售制度的现状

商品房预售，是商品房开发商与购房者约定，在商品房建造完成之前，由购房者支付一定预付款或者定金，在将来一定的日期完成房屋所有权的转移的交易行为。商品房预售有以下几点特征：预购人在签订合同时只是得到了合同标的的一种期待权，而无法实际获得已建成房屋标的；国家对商品房预售有比现房销售更加严格的限制，国家通过严格的法律规定，限制开发商预售房屋的条件、程序、预告登记等规定，以便保护预购人的合法权益；商品房预售交易中的买受人承担比现房交易中买受人更大的市场风险，由于标的物尚未建成，合同履约时间无法确定，买受人可能承担合同难以实现的风险。

商品房预售制度源自于香港，我国内地的房地产业起步晚，也借鉴了香港地区房地产的销售模式进行商品房的预售，经过近些年的飞速发展，市场需求的大大增加，加上国家宏观调控对房屋买卖的加强，越来越多的房地产开发商选择预售方式，这也成为我国各大城市最主要的房屋销售模式。

二、商品房预售监管制度法律现状

目前我国规制商品房预售的法律体系比较完善，但随着经济的发展，法律的滞后性特点显现出来，商品房预售制度无法全面地保护房屋预购人的合法权益。主要表现为：开发商在没有相关法律资格的情况下违规从事商品房预售活动；利用法律漏洞，规避法律，交付给购房者的房屋质量差；在签订预售合同后，不能按照法律规定进行交付登记；为盲目追求企业利润，非法使用房屋预售款勇于非建项目；非法抵押已经预售的商品房，甚至抵押后携款而逃等违规的行为。这些行为严重威胁了房屋买受人的合法权益，扰乱市场秩序，究其原因，房屋预售法律制度尚有缺陷，尤其是相关的房屋预售监管法律并不完善，影响了房屋预售交易的安全顺利进行。

（一）缺乏合理有效的市场准入和退出机制

我国商品房预售缺少合理的市场准入制度和退出机制，根据目前法律，合法设立的房地产企业就有资格进入房屋预售市场，而这种企业注册资金仅仅只限定在100万元以上，低门槛市场准入标准导致大量企业过度无序涌入市场。此外，法律上没有明确规定预售商品房的建设资金审核条件以及违规所需承担的法律责任，也没有对于开发商的信用审核制度，商品房预售市场频频出现诚信危机。另一方面，房地产开发商退出预售市场的退出机制也不完善，《公司法》规定的有限责任制度，商品房预售商在出现经营困难或者信用危机时承担责任较小，由于法律没有明规定，一些不符合国家规定以及不适应市场规律的房地产企业退出预售市场出现困难，有的甚至会利用这一法律漏洞逃避相关法律责任，最终在预售房出现相关的法律问题时，房屋买受人的合法利益无法得到应有的保障。

（二）信息披露制度不完善

我国没有建立商品房交易市场信息披露制度，商品房预售信息不对称。开发商披露信息时根据本公司的情况，规避与其利益冲突的部分，仅披露有利于公司发展及利益的有效信息，甚至有的售房公司对房屋质量以及周边环境进行虚假宣传，披露虚假信息，与之相应的，商品房预购人因无法获得真实信息，不能做出合理判断，出现盲目购房的现象，这在民法上是显失公平，无法保障预购人的合法权益。因此，要维护预购人的合法利益必须建立严格的信息披露制度以及相关的监管制度。

（三）缺乏风险共担机制

目前，我国商品房预售交易的双方信息、风险及收益不对称，合同是以牺牲买受人的利益和风险为代价的，缺乏相应的风险共担机制。房地产开发项目中的自有资金较少，房地产开发商在签订预售合同后通过按揭手续向银行借款、将标的房屋的土地以及其他财产作抵押向银行借款，或者通过对项目的“垫资”以及拖欠款以及不合理适用流动资金进行土地出让金的出让，这一些融资手段缺乏法律依据，无法保证商品房预售方安全有效运转，也给银行增加了运营风险，使商业银行的隐性金融风险在不断增大。

（四）缺乏完整的预售资金监管体系

当前，我国没有规制使用房屋预收款的相关法律与监管规定，尚没有形成比较成熟完善的预售资金监管体系。部分开发商为了追求所谓的经济效益与规模效应，在资金不足的情况下，擅自将预售款用到其他非建设项目当中，或者将已经预售的商品房向银行抵押以获得贷款，出现问题时，开发商为逃避当事人的追究以及相应的法律制裁，甚至捐款而逃，工程无法继续进行形成“烂尾楼”，使得购房者无法在规定的时间得到交付实现合同目的，难以办理相关的产权登记等严重后果发生。

三、完善我国商品房预售监管制度的法律建议

（一）实行严格的市场准入及退出机制

为了保障预售房屋的质量与预售合同的有效实施，提高房地产开发商的商业道德及信用，严格把关商品房预售市场的良好有序进行，需要建立严格的房屋预售市场准入以及退出机制。只有这样才能保证市场良性运转，保证欲购者的合法权益。我国应该全面加强对房屋预售行为的市场管理、监督工作，严格规范房屋预售市场准入的标准，对企业的经营进行相关的信用评级管理，对信用等级较高信誉好的房地产销售开发商开放房屋预售市场，允许其参与市场竞争，对于信用等级较低，不满足相关要求的企业，责令整改，符合相关要求后再开放预售市场，企业未满足预售市场准入的要求时，仅能进行现房的销售。

《公司法》中对商品房预售法人有限责任的规定，虽然要求比较严格，但是却表现出了市场退出机制的缺陷。公司在标的商品房出现瑕疵或者相关合同承诺无法实现时，现有的法律很难追究相关责任人的责任，只有通过“揭开公司面纱”破除法人承担责任的限制，才能追究实际投资人、控制人的法律责任，使其免于逃避法律责任，真正为预售房消费者的合同权益保驾护航。

（二）建立商品房预售信息披露制度

建立网上信息系统，对商品房预售行为进行网上登记，并把相关信息整合，保证商品房预售过程的公开与透明，监督商品房预售全过程，确保买受人获得及时有效地房屋信息，保障交易公平。同时，商品房预售信息披露制度，也为政府监管、社会监督等活动提供了技术支持，发现违法销售商品房预售中的违法现象可以及时采取措施。此外，这种信息披露也为银行更好地把握房地产商预售市场的情况，做出安全有效的放贷决策，降低金融放贷风险。其他房地产相关领域的管理公司及部门可以根据披露的信息做出对市场的合理分析，提出对市场安全有效进行的分析意见。

及时披露信息，完善信息披露方式。拓展信息披露渠道，建立统一信息管理平台，确保披露信息的真实性、全面性和及时性，为购房者提供安全准确的数据与信息，帮助其做出合理价值判断，提高交易效率。搭建网络平台将相关的政策、政府机构提供的统计数据、商品房的真实信息及时公布于众，统一的信息披露管理平台，将商品房开发商的所有信息统一起来，整合了消费者需要的有效信息，也帮助政府管理不部门更好地实施监督与管理，避免因信息混乱干扰购房者的消费决策。

明确信息披露内容，实现信息公开化。明确信息披露的内容对于保障消费者全面了解交易信息，保障交易安全。政府应该建立健全商品房预售信息披露和监管政策，将房地产相关法律法规、政府相关部门的监管职责、开发商的信用等级、房屋建设过程中的各种报告、房屋市场价格及影响因素等信息通过政府披露的方式向消费者公开。开发商要向政府提供楼盘数量、面积、建设环境、建设蓝图等信息，将预售房的详细信息透明化与公开化。购房者可以通过在信息披露平台进行相关政策及信息的查询，解决购买预售房当中可能出现的困难，以维护自身的合法权益。

加强对信息披露的监管，建立专门的监管机构，明确其职责权限，确保监管机构的独立性。还应当规定相应的法律责任，对于信息披露不及时、不真实的行为进行惩罚，确保预购人能获得及时、真实、准确的信息。如果由于信息的不真实或者不及时而给购房者造成损失的，相关人员要承担赔偿损失的责任，以保护购房人的合法权益。对于相关机构与开发商合谋侵犯消费者权益的情况要给予严厉的处罚。

（三）建立风险共担机制

设立商品房预售风险担保基金建立风险共担机制。从商品房开发项目中预先提取利润作为基金，在商品房预售过程中出现问题时，利用这个基金来进行相关的赔付，履行风险承担的责任。在市场体制下，开发商与消费者由于相关专业知识缺乏和能力的限制，在房地产市场处于弱势地位，面对商品房预售中的风险，政府有责任干预预售市场，进行监管，帮助消费者规避市场风险、减少损失。此外，银行在实施对预售商品房开发商进行商业房贷中也存在很大的金融风险，一旦房地产开发商出现商业信誉或者经营危机的情况，银行很难避免相关风险。政府通过设立预售风险担保基金，可以要将房屋预售制度的风险分散给消费者、银行及房地产开发商一并承担，降低了商品房预售市场的各种商业风险。

（四）健全商品房预售资金监管制度

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[摘 要]旅游发展背景下遗产资源管理是目前学术界与实践领域争论的一个焦点。其核心包括两个方面：(1)遗产资源是否一定要政府

>> 旅游发展与遗产管理研究：公共选择与制度分析的视角 遗产旅游资源管理与可持续发展研究 公共物品供给的制度选择与模式分析 旅游发展与世界遗产相关研究综述 国外世界遗产与可持续旅游发展研究 中西公共财政与公共选择制度的比较 旅游发展背景下非物质文化遗产保护与发展研究 民俗节庆遗产与旅游经济的融合发展模式研究 四川省非物质文化遗产与文化旅游发展研究 公共选择理论视角下我国腐败成因分析与对策选择 公共选择视角下的反垄断法农业豁免制度研究 南通唐闸近代工业遗产旅游现状分析与发展模式选择 世界遗产的保护与旅游发展等 文化遗产保护与旅游产业发展的关系 浅谈发展集安旅游与遗产保护的关系 基于东北振兴的辽宁工业遗产旅游发展研究 中国遗产旅游的可持续发展研究 文化遗产保护与遗产地旅游的协调发展 基于HERITQUAL模型的遗产旅游管理研究 奥运遗产与学校体育发展研究 常见问题解答 当前所在位置：中国 > 艺术 > 旅游发展与遗产管理研究:公共选择与制度分析的视角 旅游发展与遗产管理研究:公共选择与制度分析的视角 杂志之家、写作服务和杂志订阅支持对公帐户付款！安全又可靠！ document.write("作者：未知 如您是作者，请告知我们")

申明:本网站内容仅用于学术交流，如有侵犯您的权益，请及时告知我们，本站将立即删除有关内容。 [摘 要]旅游发展背景下遗产资源管理是目前学术界与实践领域争论的一个焦点。其核心包括两个方面：(1)遗产资源是否一定要政府管理，政府怎样管理?(2)风景与遗产资源是否可以由市场来经营，怎样经营?究其理论实质，这两种争论实际上是规避公共资源“公地悲剧”的两种模式――政府强权干预与产权明晰化(私有化)的争论。文章在评述近年来国内关于遗产资源管理争论的基础上，认为这两种观点并不是对立的非此即彼的关系，而是解决问题的两种途径，其关键在于合适的制度安排。文章还提出了公共选择与制度分析的方法研究这一问题的框架。[关键词]旅游发展；遗产管理；公共选择；制度分析[中图分类号]P590[文献标识码]A

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2 法律规避行为的构成要件

法律规避制度的核心是界定法律规避行为。对此有两要素说、三要素说、四要素说，甚至有五要素说、六要素说。学界普遍将四要素说作为通说，即法律规避行为要求：①从主观上讲，当事人有法律规避的意图;②从规避的对象上讲，被当事人规避的法律必须是强制性或者禁止性的法律;③从行为方式上讲，当事人是通过人为地增设连结点或者改变连结点的方式来达到规避法律的目的; ④从客观结果上讲，对当事人有利的法律得以适用。而国内另有部分学者认为，对一个行为构成要件的分析应着眼于该行为与其他行为的不同处进行辨析，从而明确该行为与其他类似行为的界限。对于法律规避行为构成要件的分析，其核心在于甄别何种行为是法律规避行为。对此，有学者对四要素中被当事人规避的法律必须是强制性或者禁止性的法律提出了质疑。因为违反任意性规范并不一定带来相应的法律惩罚。而违反强制性规范，则必然会带来相应的法律后果。因此，在此处以被当事人规避的法律必须是强制性或者禁止性的法律来对法律规避的界定是没有意义的，这一点也不足以辨析法律规避行为与其他法律行为。对此，笔者认为三要素说显然更容易对法律规避行为进行明确界定。即法律规避行为的构成要素由规避法律的意图、增设或改变连结点、增设或改变连结点的行为使对其有利的法律得以适用三点组成。而在这三要素中，最根本的，也是法律规避行为最为突出的要素就是规避法律的意图。规避法律的故意也被认识是界定法律规避行为最重要的要素，因为这种故意被学界认为是一种欺诈，而欺诈是使一切归为无效的。

这也又可以解释为何法律规避又被成为诈欺规避。即在鲍富莱蒙王妃离婚案中，假定王妃加入德国国籍的初衷是成为德国人而非以期以德国人的身份从而使德国法得以适用，而在成为德国人后与王子离婚， 那么这种离婚行为在很大程度上就可能是有效的。所以，即使民商事法律关系的当事人增设或改变了连结点，而这种增设或改变恰好使得对当事人有利的法律得以适用，但只要当事人的这种行为不具有规避法律的故意，这种行为就不足以称之为法律规避行为，法律的适用也就不会被否定。

3 法律规避制度的性质与效力

3.1 法律规避制度与公共秩序保留制度间的关系

法律规避与公共秩序保留之间的关系在学界历来存在争议，部分学者认为法律规避与公共秩序保留之间存在着不可逾越的鸿沟，二者是两个完全不同的问题;而另有部分学者认为法律规避属于公共秩序保留的范围，是后者的一部分。在此，笔者更倾向于赞同第二种观点。部分学者认为法律规避是一个独立于公共秩序保留的问题，其差别在于二者主体不一致，进行法律规避是一种私人行为，而适用公共秩序保留则是一种国家机关的行为。这种观点的根源在于法律规避制度与法律规避行为的混同。从二者的定义我们可以看出，法律规避行为是国际民商事法律关系当事人，通过有计划地制造构成法院地冲突规范中连接因素的具体事实， 以避开本应适用的对其不利的准据法。对于此种法律规避行为，若国家予以禁止，则产生禁止法律规避的制度，简称法律规避制度。由此可以看出，无论是法律规避制度，亦或是公共秩序保留制度，二者的主体均是国家机关。在此，笔者认为，法律规避制度与公共秩序保留制度之间并不存在巨大的差别。首先，二者的产生原因相同，无论是法律规避制度还是公共秩序保留制度，二者在本质上都是为了维护本国法在公序良俗方面的需要，规避法律触犯了法院地禁止欺诈的基本法律原则，此乃公共秩序之一面。其次，二者保护的对象一致，公共秩序保留制度是为了排除不符合自身公序良俗需要的外国法，而法律规避制度则是则意在保护本国法的正常适用，从而维护本国法的良好运转。正因如此，国外许多国家并没有将法律规避作为国际私法中的一项制度，而只是作为公共秩序保留的特殊情形。

3.2 法律规避制度的合理性分析

学界普遍将法律规避行为视为是一种欺诈行为，而根据欺诈使一切归于无效原则，法律规避行为就应当是无效的，即非法的目的使合法的行为无效。而在此处可以看出，学界将法律规避行为默认为是一种法律行为。而近年来，越来越多的学者开始反思法律规避行为作为法律行为的正当性，从而对法律规避制度的合理性进一步进行讨论。与其他规则体系相较,法律在调整方法上具有其特殊性。它更侧重于通过对社会关系主体的外部行为进行评价来达到调整社会关系的效果。对社会关系主体的外部行为的评价应当是法律调整社会关系的主要媒介，在这一点上法律与道德非常不同。道德规范虽然也涉足社会关系主体的外部行为,但其调整方法是评价主体的思想动机。

简言之，法律仅能控制一个人的外部行为，而不能约束一个人的内心。而法律规避行为的核心要件就是当事人规避法律的意图，即，当事人在外部做出了合法的增加或改变连结点的行为， 但因其特殊的内心想法，法律即宣布此种合法行为所指引的准据法无效。那么法律规避制度是否是窥见了当事人的内心从而作出对其所希望适用的准据法的无效判决， 这种制度是否已经逾越了法律对人行为进行约束的界限，而进入道德约束的范畴?

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关键词：民事行为；民事法律行为；制度；合法性；行为

民事行为是民事法律行为的上位概念。民事行为最早见端于《民法教程》，定义为“公民或法人确立、变更或消灭民事法律关系的行为”。我国《民法通则》首先在立法上使用民事行为这一概念，但民法通则并未对民事行为这一概念进行立法定义。

1 民事法律行为的概念

民事法律行为制度被称为民法的伟大制度，是民事权利制度、物权制度和债权制度的连接点。法律行为制度是德国民法的重大贡献，以至影响了整个大陆法系。德国的迪特尔？梅迪库斯这样评价“法律行为是民法的核心概念，是实现民法私法自治理念的主要工具，或者说是每一个人通过自己的行为形成法律关系的手段。”民事法律行为制度已经成为我国民法领域的一项重要制度，影响着我们的生活。民事法律行为是引起民事法律关系产生、变更和消灭的重要原因。作为我国民法的一项重要制度和我们日常生活紧密相连的一项制度，在我国民法典制定之际有必要对这一制度进行梳理，消除理论与实践中的混乱状态。需要理清民事行为制度体系、成立与生效要件、物权行为与债权行为的关系等，从而真正成为一项在实践中界定清晰、发挥重要作用的制度。

2 民事法律行为理论存在问题

民法作为市民社会和市场经济的基本法，意思自治原则是其最高指导原则和根本特征，同时意思自治也是民法其他理论制度构建的基础。依意思自治原则，民事主体可在法律所不禁止的范围内，根据自己的意思自主设立、变更、终止种种民事权利义务关系，追求自己意欲的民事法律效果。

2.1 民事法律行为合法性的问题

在总则中要先规定民事主体、民事法律关系的客体，而后才可能规定民事法律行为制度。而民事权利和民事义务又是民事法律行为的直接后果，故而，民事法律行为制度应规定在民事权利及民事责任之前。从法律行为的制度价值与本质出发，以合法性作为民事法律行为的本质或评价标准背离了法律行为的制度价值与本质，使民事法律行为失去了其存在的基本价值。从民法调整方法角度观察，民法对法律行为的评价表现为效力性评价，而不是合法性评价；合乎法律行为的生效规则与一般法理意义上的合法并不等同，两者的作用机制、制度目的各异。最后，基于民法的自治法性质，法律行为为法律允许的行为，具有一般法理意义上的合法性。因而，以合法性作为民事法律行为的本质特征，并根据民事表意行为是否与民法规范的规定一致，采用一般法理意义上的合法性、违法性标准对该行为进行评价是没有意义的，甚至可以说是错误的。

2.2 民事行为与民事法律行为认识不清

在《民法通则》中，明确规定了民事行为、民事法律行为、可变更或可撤销民事行为、效力未定民事法律行为，且民事行为对后者有统领作用。从法律规定上看，民事行为、民事法律行为应是种属关系。但在法律实践过程中，《民法通则》中并没有对民事行为的概念进行准确描述，导致民事行为、民事法律行为混为一谈。在二者的关系上，也存在着两种分歧：一是认为两者地位平等，这种观点比较普遍；二是将两者进行分离，将民事法律行为之外的能够产生法律后果的所有行为都认为是民事行为。同时，在《民法通则》的有关内容来看，民事法律行为与民事行为种属不分的情况依然存在，甚至将两者混为一谈，引起人们逻辑混乱，民事行为的相关规定在一定程度上误导了人们对民事法律行为的认识。

2.3 在涉外司法上的缺陷

民事法律行为制度是我国所独创，民事法律行为和民事行为在其他大陆法系国家民法中根本找不到，并且它们的适用规则和定义也与外国的相关制度规则和定义不同，因此，在国际私法上，当我国公民与外国人就有关法律行为发生矛盾和冲突时，造成了我国与世界其他大陆法系国家有关民事方面的司法协助困难，这在我国市场经济快速发展，与外国经贸往来日渐频繁的今天，势必会造成我国公民和法人等有关主体不必要的麻烦和损失，从而将严重影响我国的对外贸易活动。

3 民事法律行为制度的发展完善

法律行为有效成立不仅要求内容合于法律规定，而且表现形式也须合乎法律规定。法律对某些法律行为应该采用哪种形式规定了具体要求时，这些规定即带有强制的性质，当事人无权选择，如不遵从法定的形式，法律行为就不能成立，这是国家从维护社会主义秩序出发而对某些法律行为进行干预和监督的一种措施。

3.1 取消关于民事法律行为的合法性规定

在民事法律行为理论认识方面，首先应将民事法律行为作为民事主体的行为，民事主体在民事行为中的自愿性会影响民事法律关系。而民事法律行为合法与否，甚至是法律后果怎样，不应该由当事人来决定，而应该由国家对该种法律行为进行评价。从这点出发，可以得知合法性并非民事法律行为固有的属性，并不应该将合法性纳入到民事法律行为中。民事法律行为的合法性是国家认可民事主体的民事法律行为。但是，如果民事主体的行为违反了国家禁止性或强制性规定时，该主体所实施的民事法律行为应为无效法律行为。因此，应取消关于民事法律行为的合法性规定。

3.2 将民事法律行为的特征定义为突出意思

意思表示是民事法律行为与事实行为的本质区别，民事法律行为是行为人通过自己的意思表示希望发生某种民事法律关系，而事实行为只是根据法律的规定，因发生某种事实而产生了民事法律关系，当事人主观上并无发生法律关系的目的。史尚宽先生也曾反复强调法律行为系以意思表示为要素之法律要件，无意思表示不得成立法律行为。因此，合法性并非民事法律行为的本质特征，在民事法律行为合法性规定严重影响民法体系的协调，影响司法活动中法律行为认定的情况下，取消民事法律行为合法性的规定实为必要。

结束语

民事法律行为制度又称为法律行为制度，该制度制度的一些理论在现代民法与民法学中处于重要地位。从民法通则采用的规定看来，民事行为是以意思表示为要素发生民事法律后果的行为，包括民事法律行为的生效、待定、变更、消灭各行为，但不包括侵权、违法、无因管理等事实行为。在现实生活中，由于社会生活的额复杂多变，有时判定一个民事法律行为的效力时不能仅仅遵循通常的情形，特殊的情形需要具w问题具体分析。

参考文献

[1]（意）彼罗德・彭梵德.罗马法教科书[M].黄风，北京：中国政法大学出版社，1996.

[2]董学立，王晓燕.论民事法律行为的成立与生效[J].山东大学学报（哲学社会科学版），2003（4）.

[3]汉斯・布洛克斯、沃尔夫・迪特里希・瓦尔克：《德国民法总论》，张艳译，杨大可校，北京：中国人民大学出版社，2012.

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关键词：唯物辩证法法律文化方法

Abstract:As the method legal culture，is the diagnostic method deduction，an exceptional case.Understood this kind of relations，is helpful in the understanding law culture takes the methodology the function and the importance，also is helpful in enhances the legal culture research selfconsciousness and the level.

Keywords:Under the materialistic dialectics Law culture Method

关于法律文化，还有一个值得关注，但却多半被忽略了的视角，即作为方法的法律文化。

法律文化作为整体性的思维方法，包含两个层面的含义：①法律现象是社会现象的一部分，并且在事实上是不可分割开来的，因此要在社会的背景里看法律：在社会现象中看法律现象，在文化中看法律文化；②法律现象是一整体，由这一整体构成了法律文化，而法律文化也因此是对法律现象整体的观照。这一观照指出了法律现象间是相互联系着的，决非零散的、彼此不相关联的存在。

法律文化作为思考法律问题、解释法律现象的方法，从本质上来说是唯物辩证法的、系统论的方法。法律文化概念的提出，在理论上，显然是基于这样的认识：事物是普遍联系的，也就是，是普遍地相互作用、影响、制约的，而系统，作为联系的一个特定的情况，是事物、现象间的内在的、本质的、必然的联系（各要素的相互匹配）（从内容上看，系统论是辩证法的具体化、细化。系统内各要素的联系，是辩证法所说联系的具体分类中的一个特别的类，特指事物间、事物内部诸要素之间的内在的、必然的联系）。因此，作为思想方式、方法的法律文化，从逻辑关系上看，是辩证法、系统论思想方式、方法的演绎，一个特例，故而在本质上也是整体性的思维方法。

从实践的角度，同样可以看到辩证法与法律文化之间的关系。事实上，如果我们试图用唯物辩证法的方法去分析、理解、解释法律研究和法律实践中的问题，比如法律制度的有效运行问题，会相当自然地得出法律文化的概念：当我们试图了解法律制度的有效运行问题的时候，以法的产生和运行的过程为线索，逐一考察法律制度、法的概念解释及法律实现的过程和法律的调整机制，结果会发现，几乎所有的法律现象都会对法律制度的有效运行发生影响。法律制度，即使是良好的制度，也只是制度有效运行的必要条件，而非充分条件。制度的有效运行还取决于其它种种因素，包括：人们对法律的态度、信念、价值评价；人们是否了解法律、尊重并且愿意遵守法律；执行法律的人的素质，包括是否熟知法律、理解法的本质与精神、高尚的道德；一个国家的法律传统造成的思维模式、和行为模式；但是同时，每一个因素又都不足以单独决定法律制度之能否有效运行。它们各有其功能和作用，又不是各自为政、互不相干。它们有机地结合在一起，共同地发挥作用，决定了法律制度能否有效地运行。对这一关系和现象，或者说，这一有机体加以描述和解释的，正是法律文化概念。这就是前面所说的，用唯物辩证法分析具体的法律问题会自然地到达法律文化的概念。如果有兴趣，可以找一些通行的法律文化概念解释看一下。

辩证法已经是历史悠久而成熟的理论，经过了许多大哲学家的探索、丰富与阐发，有着丰厚的内容与成就，作为成熟的理论，对法律文化研究可以起到指南的作用，提供分析与思考方法。辩证法、系统论的诸多原理，比如：联系的观点；系统内各要素有机联系的观点（不仅是相互作用，还有相互匹配）；主要矛盾和次要矛盾的观点，对于了解法律文化，对于法学研究，法律实践的是很有助益的。了解了法律文化与辩证法的关系有助于提高法律文化研究的自觉性、目标的明确性：从宏观上看清楚法律文化研究的目的、作用、意义，更好地解释法律现象，解决法律问题。同时，有助于加深我们对作为方法的法律文化的认识，丰富其内容。

我们为什么可以以法律文化的名义，或者说，在法律文化的标题下谈法律传统、法律意识等等所有的法律问题，客观地说，就是因为诸种法律现象是一个相互联系着的，这个事实，是我们论述法律文化及其方法论作用的客观基础，由于这一基础的存在，才使得我们可以在整体中去讨论其中的各要素，使得我们可以构建起一个思想的背景，将具体的法律现象、法律问题，包括法律传统、法律意识、法律制度等等置于这一背景中加以考察，既看到其特殊的地位，又看到它们彼此之间、各自与其他要素之间的关系，避免出现只见树木，不见森林，沉浸在具体细节中而忘记了整体，甚至模糊了目标的问题。换一种说法，法律文化作为思想方法就好象提供了一张法律现象之网，将所有的法律现象整合在了这面网上，使我们直观到、意识到法律现象的整体。法律文化概念有助于我们自觉审视法律的全貌。也有助于引导我们去探索法律现象是如何组织在一起的。从认识的过程看，首先呈现在我们面前的是法律现象，将法律现象加以区分，逐一认识清楚，在认识到它们之间的内在的有机的相互联系之后，得出法律文化概念。这正是一个从具体到抽象再到具体的辨证的认识过程。也是从实际出发，实事求是的过程。

了解了法律文化作为思考的方式方法的含义、性质，了解了作为方法的法律文化与唯物辩证法的关系，我们可以清楚地看到它的方法论意义：

法律文化首先是思想的方法。这一方法要求我们在试图理解、解释具体的法律问题、法律现象，比如法律制度的有效运行时，不能仅就制度言制度，或者，只是东鳞西爪地抓住某些要素，即使是非常重要、关键的要素，做出我们的解释、寻找解决问题的对策。而是必须要将所有围绕法律制度的产生、运行的各要素既看作各有其独立作用与功能，又相互关联、影响、作用、制约的有机整体，进而寻求问题的解决之道。这是法律文化作为思想方法的意义与价值。

法律文化还有重要的实践意义。在我们大声疾呼要实现法治，建设社会主义法治国家，并且大力推进这一进程的时候，一个严酷的事实是，有法不依成为随处可见的现象。在这种情况下，如何实现法治，如何建设社会主义法治国家，首先和集中地体现为如何实现法律制度的有效运行问题。认识、了解了法律文化的方法论作用，这种方法的性质、内涵，我们就会知道，解决法律制度的有效运行问题该从何处人手，如何着手：彻底考察制度运行依赖于哪些条件，涉及到哪些因素，这就是我们的实际入手处。没有这样的意识，就会出现就制度论制度，就事论事，只注意到某些因素，而忽略了其他因素的问题。解决其他法律问题也是如此。没有任何的捷径可走。

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文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2015）07-195-02

伴随着高校人事制度改革的不断深入，学校与教职员工之间建立聘用关系已成为目前高校人事管理体制的主要方式。高校推行聘用制，旨在引入一定的竞争机制，建立灵活的用工形式，实现高校内部人力资源的合理配置。然而，在不断推进聘用制的过程中，我国高校聘用关系的运行却遭遇诸多现实困境，这既严重阻碍高校人事制度改革进程，也难以实现与彰显高校人事制度改革的社会效益。本文以贵州省高校为例，在对贵州省部分高校聘用关系进行调查研究的基础上，深入分析了贵州省高校聘用关系运行现状及困境，从而比较全面地探讨了当前高校聘用关系协调运行的制度保障问题。

一、贵州省高校聘用关系运行存在的问题及困境

1.聘用合同内容单簿。聘用合同是高校与教职员工聘用关系建立和运行的重要依据。通过调查发现，贵州省高校与教职员工签订的聘用合同内容单簿，据统计，85.2%的被调查高校的聘用合同内容上较为单簿，较之企业员工的劳动合同来看，仅包括聘用关系的几个方面：如工资、工作岗位、合同期限、违约责任等，而根据《劳动合同法》规定的劳动合同还应包括的劳动保护、劳动条件、工作时间及休息休假、社会保险、争议解决等内容，仅有6%的高校全部涵盖，8.8%的高校在聘用合同中部分涵盖这些内容。这样的聘用合同不仅严重侵害了教职员工的合法权益，同时也增加了双方因履行合同发生争议可能性，为高校聘用关系的协调运行埋下隐患。

2.以定期合同为主要形式导致聘用合同短期化。通过调查发现，我省高校聘用合同的主要形式为定期合同，合同期限普遍为3―5年。既使是工作年限较长或年龄较大的老职工，其与学校签订的聘用合同也是定期合同，期限也不长。在被调查的15所高校中，没有一所高校与教职员工签订无固定期限合同。根据我国现行《劳动合同法》的规定：员工在用人单位连续工作满十年的；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的等情形下，当员工提出或者同意续订、订立劳动合同的，除员工提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。显然，被调查高校对所有教职员工都无一例外地签订定期合同，侵害了部分教职员工的权利。同时，过多的定期聘用合同，并不利于聘用关系的稳定和协调运行，加上高校现有的晋升机制，职级评定机制，使得教职员工特别是教师对工作职责的履行，对自身科研、教学水平的提升，积极性不高，敬业精神缺乏。

3.聘用关系的运行机制不完善。进行高校人事制度改革，推行聘用制，旨在打破高校原有的人事管理体制，引入人才竞争机制，实现人力资源的优化配置。通过调查发现，我省高校聘用关系的运行机制在改革前后，并没有发生本质的变化，仍沿用原有人事制度下的行政管理方式，没有建立自身特有的运行机制，聘用关系的管理体制仍有浓厚的行政色彩，致使改革进程缓慢。主要体现为如下几方面：

（1）未充分维护与保障教职员工的劳动权益。高校对教职员工的管理方面存在严重的行政色彩，未充分实现员工合法的劳动权益。在被调查的高校中，77%的高校教职工加班时间随校方的工作需要而随意延长，加班工资较低或没有加班工资；11.3%教职工没有参加任何社会保险，95.4%的教职工没有参加工伤保险；制定涉及教职员工切身利益的内部规章制度时，46.7%的教职工认为学校没有听取或征求教职员工的意见；对于变更工作岗位等事项不与员工协商，而是通过所谓“组织程序”等方式进行单方变更等。

（2）争议的解决采用人事争议的处理制度。根据国家人力资源和社会保障部颁布的《人事争议处理规定》，事业单位聘用合同的履行和解除而发生的争议属于人事争议，该争议的解决途径主要包括协商、调解、仲裁、诉讼等。但在现实中，当高校聘用关系的当事人间发生争议时，通常采用的争议解决方式是上级主管部门的协调解决，很少走入仲裁或诉讼阶段。在调查中发现，无论是学校方还是员工方，当在履行或解除聘用合同时发生争议时，75.6%的学校和教职工选择向上级主管部门申诉或汇报，请求上级主管部门解决的方式，同时对违约的教职员工的处理方式通常也是行政处分等方式。

（3）高校享有行政干预下的“用工自主权”。高校聘用制的推行、聘用关系的建立和运行，应以高校享有独立用工自主权为核心条件。而现行高校在用人权方面，并未做真正的“独立”，在晋升机制上还沿用人事制度下的人员晋升机制。通过调查发现，我省高校教师的晋升机制，仍采用学校推荐、上级主管部门组织评定或的方式来实现教师的职级晋升，从而决定教师的工资待遇。用人权的不独立，使得聘用关系无法脱离行政管理的模式，从而使聘用制与原有人事制度区别并不显著。在被调查的高校中，98.3%的教职工认为聘用制实行后学校的管理模式并未发生变化。

二、贵州省高校聘用关系运行困境形成的原因分析

虽然上述存在问题系基于对贵州省高校抽样调查的基础上得出的结论，但比较其他省份，也具有一定的代表性和普遍性。分析现行聘用关系运行困境的形成，既有学校的原因，也有政府的原因；既有观念的原因，也有制度的原因。主要表现为如下几方面：

1.聘用关系的法律性质界定模糊。关于聘用关系的法律性质，学界一直争论不休。有学者认为它应当属于行政法律关系，有学者认为它应当属于劳动法律关系。而我国立法上并未对其法律性质有明确的界定，只是在2008年实施的《劳动合同法》中规定：事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。在2011年修订《人事争议处理规定》中规定，因聘用合同的解除或履行适用该规定。这些法律法规均未明确界定聘用关系的法律性质，这就使得，聘用关系的运行既要适用调整劳动关系的法律制度，又要适用调整人事关系或行政关系的法律制度，聘用关系似乎成为一种特殊的法律关系。由于认为其具有行政法律关系的特点，从而使员工劳动权益不能充分实现，高校用工自主权也无法实现真正“独立”。

2.社会保障制度不健全。从理论上分析，聘用关系属于劳动法律关系，符合劳动法律关系的特点，应当受劳动法律制度的调整。但就我国目前的制度现状来说，由于社会保险制度的不完善，许多社会保险项目未将国家机关和事业单位纳入其中，如果将高校聘用关系直接以劳动法律关系来对待，无法施行相关的劳动法律制度。比如工伤发生后，由于高校未被纳入工伤保险的保险项目，受伤教职员工无法享受工伤保险待遇。学校作为公益性社会组织，不以营利为目的，这样一来，工伤事故的发生或受伤员工无法享受应有待遇，或工伤损害赔偿成为高校的承重的经济负担。因此，要彻底“褪去”高校聘用关系运行的行政色彩，须将高校纳入全部的社会保险项目中。

3.教师职级晋升机制未实现自主化或社会化。高校无法享有独立的用工自主权，重要原因之一是高校无法在教师的职级晋升上实现独立自主，社会服务中也无中立的第三方对教师的职级晋升进行社会化的评价。目前我省高校教师的职级晋升还是采取学校推荐、上级主管部门组织评定的方式实现，职级晋升与学校管理体制没有直接的联系，与职级相关联的工资报酬学校也无直接的决定权，从而使得学校的用工自主权不完整，更多受到行政主管部门的干预，从而使高校聘用关系的运行仍具有浓厚的行政色彩，改革前后无本质变化。

三、解决高校聘用关系运行困境的建议

高校聘用关系的协调运行，应有相应的法律制度作为保障，分析高校聘用关系法律属性，区分其与民事法律关系、行政法律关系的联系与区别，明确并制定适用于调整聘用关系的相关法律制度，是解决困境的根本措施。

1.厘清高校聘用关系的法律性质。在大陆法系国家，公立高校教师的法律地位属于国家或地方公务员，高校与教师签订的聘用合同属于行政合同，聘用关系属于行政法律关系。在英美法系国家，公立高校教师的法律位是自由职业者，高校与教师签订的合同是劳动合同，聘用关系属于劳动法律关系。根据我国《民法通则》《事业单位登记管理暂行条例》的规定，我国公立高校属于事业单位。而在我国的《公务员法》中，没有将教师列入公务员的范围，所以，聘用关系不具有行政法律关系的基本特征，不属于行政法律关系；本文认为，我国高校聘用关系也应当属于劳动法律关系。原因有三：首先，聘用关系的主体与劳动法律关系的主体一致，都是用人单位和劳动者；其次，聘用关系与劳动法律关系一样，也是在双方平等自愿、协商一致的基础上，基于教师的教学、管理及其他辅助劳动而产生的劳动力提供与使用之间的关系；双方关系具有平等性、财产性。第三，聘用关系中的教职员工在岗位上工作，必须接受高校的管理，双方之间建立起一种管理与被管理之间的隶属关系，聘用关系具有人身性。因此，聘用关系符合劳动法律关系的特征，属于劳动法律关系，应受我国《劳动法》《劳动合同法》等劳动法律制度的调整，教职员工作为劳动者应享有劳动法所规定的各项权利。法律应该明确高校教职员工作为劳动法主体的身份，聘用合同应按《劳动合同法》规定的形式及内容签订，切实保障高校教职员工的劳动权益。

2.健全和完善相关法律制度。厘清了高校聘用关系的法律性质，明确了高校教职员工的法律地位。从而将高校和教职员工作为社会保险法的调整对象，完善养老保险制度、工伤保险制度，将事业单位纳入其中，切实保障高校教职员工的合法权益。明确高校聘用关系争议适用现行劳动争议处理制度，完善劳动人事争议仲裁制度，提高仲裁人员的业务能力，逐渐规范高校聘用关系争议的解决途径，“褪去”过多的行政色彩，采用司法途径合理合法解决聘用关系争议。

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关键词：直接 间接 大陆法系 英美法系

一、大陆法系关于直接与间接的理论与实践

（一）区分标准

关于直接和间接，一个经典定义为：“直接者，人于权限内，以本人的名义，为意思表示，或受意思表示，直接对于本人发生效力之也。间接者，以人自己之名义，为本人之计算，为意思表示，或受意思表示，而以其效果移转与本人之也。”①但是，必须强调指出的是，大陆法系民法所称，以直接为限，直接与间接只是学理上的划分。

（二）大陆法系的间接

1.法律效果

大陆法系的间接严格区分两层法律关系：受托人与受托人之间的法律关系和受托人与第三人之间的法律关系。受托人与第三人之间的法律关系的主体是受托人和第三人，不对委托人产生直接的法律效果；当法律效果归于受托人后，再根据委托人与受托人之间的法律关系，将他们意欲发生的法律效果最终转移与委托人。

2.表现形式

行纪和承揽运送是间接的主要表现形式。同时在民法中，当受托人基于委托契约的约定，为完成受托事项，以自己的名义与第三人订立契约，此时就产生间接。在这种情况下，受托人自己是第三人的当事人。民法关于委托的规定，是间接的一种制度，对于特殊的间接没有规定的事项，适用该一般规定。对此，有学者总结为：在一般的间接，间接与本人之间，完全依委任关系处理；在行纪，在一些方面法律作出了若干特殊规定，排除委任关系的适用。②

当然，我们不能把委任直接等同于间接。委托可能也包含着权的授予，在不区分委托合同和权授予的法国法、荷兰法上，这一点自不待言；即使是建立在拉邦德“区别论”基础上的德国法也承认授权“可以通过可推断在行为做出”。③此时，对于是否成立间接，要具体加以分析。如果委托人是以委托人的名义对外出现的，那就产生的法律效果。这时，法律有关委托的推定就没有多少适用的余地，委托人、受托人与相对人间的关系更多地受法律有关的制度调整。只有当受托人是以自己的名义对外出现时，才会有间接。

3.小结

大陆法系中的间接具有以下特征：

第一，间接人以自己的名义为法律行为。这是间接与直接最重要的区别，受托人虽然接受委托，但不将其身份告知第三人。对第三人来说，他直接与受托人打交道，而与委托人没有任何关系。间接的这个特征，使得第三人在与受托人订立合同时，视受托人为合同当事人，受托人也将自己置于合同当事人的地位，而不是人。在这里，委托关系是委托人与受托人之间的一种内部关系。

第二，行为的后果不是直接归于、而是间接归于委托人。

第三，委托人与第三人之间不存在合同关系。委托人不能直接对第三人主张权利，同样，第三人也不能直接对委托人主张权利。

（三）大陆法系的制度

一般认为，制度具有以下几个特征：

第一，人所为之行为，应该是适于之行为，专属于身份上的行为，例如结婚、遗嘱等行为，不得。

第二，人所为之行为，一般限于法律行为，也可以包括准法律行为，但不能是事实行为。

第三，人行为是以本人名义为之。

第四，人须在权限内行为。

（四）大陆法系直接与间接的关系

直接和间接只是大陆法系的一种学理上的划分，大陆法系国家法律中的制度指的只是直接，并不包括间接。间接作为一个学说概念，其所指称的法律关系主要由民法中的委托、居间、承揽运送等部分调整

二、英美法系的相关制度

（一）类似的分类

根据被身份的公开状况，英美法将划分为三种类型：公开被人姓名的、隐名和不公开被人身份的。其中，显名和隐名可以称为被人身份公开的。所谓显名，是指第三人在与人缔结法律关系时知道被人姓名的；所谓隐名，是指第三人在与人缔结法律关系时知道存在被人，但不知道被人姓名的；所谓被人身份不公开的，是指第三人在与人缔结法律关系时不知道存在被人的关系。在被人身份不公开的中，被人享有介入权，第三人享有选择权。

（二）被人身份不公开的人与一般

被人身份不公开的与一般是具有显著区别的，特别是在法律解释和实际后果上。在被人身份不公开的中，第三人与本人之间的联系是建立在两个连续性的合同关系基础上的。因而在一般情况下，请求权和财产是随合同关系依次转移的，第三人与本人之间不发生直接的法律关系，人自己要对签订的主合同负责。而在一般中，主合同的法律效果是直接给予本人的，人与第三人之间不具有合同上的权利义务关系。

同时，二者是有密切联系的。如果未公开身份的被人合法介入，或者当第三人以后知道了被人的存在和他的身份而行使选择权，针对该被人提出请求时，第三人与本人之间在该合同项下就产生了直接的权利和义务关系，人就没有必要再向本人转让请求权或所有权，一般来说，这与一般在法律效果上是相同的。

三、间接与被人身份不公开的比较

1.间接不属于大陆法中制度的范畴，而被人身份不公开的则是英美法制度的一部分。

2.间接中的委托人不能介入委托人与第三人订立的合同，若委托人想向第三人直接提出请求，则须由受托人进行合同变更与转让，使委托人成为合同的当事人后，委托人方可向第三人直接主张权利。因而，只有经过了权利在两层法律关系中的移转，才能使间接中的委托人同第三人发生直接的法律关系。而在被人身份不公开的中，被人无需经过人的权利移转，即可通过介入权的行使，直接对第三人主张权利。

3.在被人身份不公开的中，作为对被人介入权的平衡，第三人知悉本人的存在和身份后，也可以基于选择权直接对被人行使请求权或诉权。间接中的第三人是没有这种权利的。

4.从理论根源上讲，衡平法使得英国法学家们从思想上泰然地接受以自己的名义但又代表他人行动的人直接创立了他人与第三人之间的契约；大陆法学家们的法哲学对于法律上的所有权、衡平法上的所有权与债没有三维的思想，因而只能通过二项合同结构的办法来接近商业的概念。与此相对应，英美法系强调的是谁对主合同承担责任，因而可以称为责任标准。英美的制度人，人与本人的行为并无差异，究竟是以谁的名义订立合同不能成划分的标准。

注释：

① .中国民法总论［M］.台湾商务印书馆.

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关键词：权权性质资格说

，是指人在权限范围内，以被人的名义独立与第三人为民事法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被人的一种法律制度，是一种依他人的独立行为而使本人直接取得其法律效果之制度。在社会经济生活中相当频繁并具有重要意义。个人的精力和能力有限，不可能做到事必躬亲，如果任何一项民事或者商业活动都由本人亲自行为，对社会经济也是无效率或者低效率的。行为和关系的建立一方面扩大了个人的行为能力，促进了社会经济发展，另一方面也不可避免地带来一些负面影响，在人、被人与第三人之间产生纠纷，纠纷问题的解决有赖于权性质的确定及界定的准确与否。对于权性质的讨论无论在理论的探索上还是在实践问题的解决上，都具有不可忽视的重要性。

一、学界对权性质的几种见解

权是整个关系的基础，权的有无决定行为之是否有效，可以说，权是整个制度的起源和基点。而关于权的性质，学说上有不同见解，举其主要如下：

（一）权力说：此说为英美学者所提倡。这种学说认为权是一种权力义务关系，人被授予改变被人与第三人之间法律关系的权力，被人承担接受这种被改变了的关系的相应义务。人的权力不是由被人授予的，而是由法律授予的，只是由于被人和人的行为使法律规则发生作用，其结果是人得到了这种权力。梁慧星教授也主张这种学说。他认为权力为一种法律上之力，凭借此法律上之力，人可以改变本人与第三人之间的关系，而本人则必须承受其后果。此法律上之力不仅来源于本人的授权行为，也来源于法律的直接规定。因此，权在性质上属于一种因授权行为或法律规定所产生的，可以直接改变本人与第三人之间法律关系的权力[1].

（二）民事权利说：把权视为民事权利是一种较为直观的看法，并且符合“乃委任之后果”的思维传统。这种学说认为权是一种民事权利。至于属于何种权利又有所不同，有的认为它是一种特殊的民事权利，是人的民事权利能力的表现；有的认为它是一种特别的形成权；有的认为它是一种民事权利，但不独立，而是具有依附性和他主性。

（三）能力说：此说为现今之有力说，特别是在日本已成通说。此说认为权性质上与权利能力、行为能力相同，是一种法律上的能力，权应当是从属于关系当事人行为能力的法律概念。日本学者广度清吾先生认为，权利能力是一种静态资格，行为能力是动态资格，权显然应属于行为能力，而不属于权利能力。

（四）资格说或地位说：此说认为权并非权利，而是一种资格或地位。人是因法律的直接规定（法定）或者本人的授权（意定）而获得以本人名义从事一定法律行为的资格或者地位。人因有此法律上地位，其所为之法律行为的效力得归属于本人[2].

二、从制度的设立价值出发

目前学界对权性质的讨论大多限于对权本身内涵的分析，略嫌单薄的分析方式，无法真正揭示权的内在性质，容易导致忽略制度创立的宗旨，而走向单纯的理论分析。笔者试图以制度的发展和沿革历史为背景，探求设立制度的价值所在，并结合对权性质的理论分析，力求对权性质做出准确界定。

英美法系和大陆法系的法有着不同的起源和发展历史。英国法通说认为，英国法的发展与罗马法毫无关系。英国学者霍尔姆斯认为，罗马法从来没有发展出一套统一的法。英国著名法学家梅特兰认为，英国法渊源于古代的“用益理论”，英国现代意义上的法源于僧侣的地位。而在大陆法系中，追溯制度的历史，必须从委任契约开始，委任与的密切关系使我们无法回避这一点。在罗马法中，尚无制度意义上的，这是由于简单商品经济没有为适用提供客观的经济条件。在简单商品经济条件下，交易活动比较简单，范围也不广泛，经营者依靠自己的能力就可以实现经营所需的各种民事活动，无须借助他人能力。其次，罗马法对民事法律行为的形式要求极为严格，一般要求当事人亲自到场完成一定程序才为有效，故无请他人的可能，限制了关系的发生。再次，古罗马社会是一个崇尚等级、身份的家长制和奴隶制的社会，家长对家庭成员及奴隶具有绝对的支配权，家庭成员和奴隶都不是独立的民事主体，无须产生专门的制度去调整家庭内部的财产或者人身等利益关系。其后由于古希腊法律概念的影响以及罗马自由民的增加，在查士丁尼及其以后的时代，罗马法不得不承认人和店员的行动。随着中世纪商业规模的发展，商业制度的需求使注释法学派和后期注释法学派及教会法发展了人制度。

尽管在起源和发展历史上存在许多明显差异，但有一点对两大法系而言是相同的，即制度是商品经济高度发达的产物，这对研究权甚至整个制度至关重要。到了资本主义社会，由于商业交易频繁，规模不断扩大，人们已不可能事必躬亲，迫切需要通过他人代为办理各项事务，制度的产生成为必要和可能。制度的确立和发展，得益于制度所具有的拓展民事活动的空间和确保民事权利能力的实现这两项功能。制度能使民事主体利用他人的能力和知识进行民事活动，更加广泛深入地参与民事活动，并提高民事效率。同时，对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人，还能通过制度实现自身民事权利能力。可以说，权的创设就是在人和本人之间架设一道桥梁，使得人取得以本人名义从事民事活动的资格，帮助本人实现其民事权利。

-权性质之研究

三、对权性质的界定

对于以上各种学说，笔者认为采资格说更具有合理性，更能准确反映权之本质。权力说认为人由于法律授予而获得这种权力，以直接改变被人与第三人之间法律关系。但是，民事主体之间的地位是平等的，当事人之间不可能存在任何权力。同时，权力说也忽略或者说掩盖了制度的本质目的和功能。法律上设立制度的价值在于扩张完全行为能力和补足不完全行为能力，采能力说则过于抬高人地位，无端赋予人权力，使设立制度的价值无从体现。

民事权利说的缺陷显而易见。法律上所谓的权利均包含对于权利人的某种利益，即使非财产权也不例外。在关系中，人享有权，并不意味着他已经取得了某种利益。在无偿中，人行使权，并不获得任何物质上的利益。即使在有偿中，人也不是基于权而取得报酬（佣金），而是依据委托合同而取得报酬，这本身与权的性质是无关的，不能因此认定人享有某种民事权利，并进而认为权是一种民事权利。可见，权不是一种民事权利。

采能力说也存在明显的不足。首先，所谓能力，则与主体不可分离，无论权利能力或行为能力都是与其主体不可分离也不能转让。而权却是可以转让的，采能力说无法解释这个问题。其次，权利能力或行为能力目的在于使民事主体取得某种权利或负担某种义务，而权之目的在于扩大被人的民事活动能力，故权本身并非能力。最后，能力与权是两个在本质和性质上不相同的概念，能力说把权表述为一种能力，混淆了能力与权的概念。同时，在现实生活中普遍存在具备能力但却没有权的情形，能力说也无法对此解释。

笔者认为，权从本质上说只是一种资格，人取得权只是意味着取得了以被人的名义与第三人进行民事活动的资格，其行为后果直接归属于被人。这种资格或来源于被人的授权行为（如委托），或来源于法律的直接规定（如法定和表见），或来源于有权机关的指定（指定）。正如一些学者所指出的，权是指人基于被人的意思表示或法律的直接规定或者有权机关的指定，能够以被人的名义为意思表示或者受领意思表示，而其法律效果直接归属于被人的法律资格[3]；权是人能够以本人名义为意思表示或者受领意思表示，而其效果直接对本人发生的法律资格[4].资格说更为准确地反映权的本质及人与被人之间的关系，也符合了设立制度的目的。无论是法定、指定或委托，其目的都在于通过赋予人资格，使人代表本人进行交易以促进本人利益实现。资格说解释了权的本质特征，即被人是为人利益活动的，人所取得的权表明他取得了代表人进行活动的资格。历史表明，制度之所以能够得以确立与发展，关键在于它具有拓展民事活动空间以及确保民事权利能力实现这两项功能，这也是设立制度的初衷。人所享有的只是以本人名义，在授权范围内从事民事活动的权。这种权只能是一种资格，即本人从事一定民事活动的资格，而不可能是民事能力本身，也并非是人本身在关系中享有民事权利，更不是人拥有改变本人及第三人之间权利义务关系的权力。

四、结语

对于权可以做如下表述：权是人在本身具有民事行为能力的基础上，由于法律规定或者本人的授权而获得的通过从事一定民事活动改变本人与第三人之间权利义务关系，以实现本人民事权利的资格。资格说能够更好地体现民法中设立制度的初衷，揭示出人与被人之间的本质关系。其他学说在理论上无法自圆其说，更为重要的是偏离了制度确立的根本目的，无法对权性质做出正确判断。故资格说无论在理论上还是从制度发展事实过程来看，都更具合理性。随着民法学者对这一问题研究的深入，相信在不远的将来能够对权有一个定论，资格说应当成为一个有说服力的发展方向。

[1]梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2001.

[2]史尚宽.民法总论[M].台湾：[台]三版，1980；王泽鉴.民法总则[M].台湾：[台]，2000年。

篇10

随着改革开放程度的加深，我国的社会结构也发生了巨大的变化，与世界各国的交流也越来越多，人们关注的不再只是身边的人和事，更多的人开始关注国际大环境下的信息变化，随着所了解的信息量的增加，人们的视野更为开阔，认识问题的思维方式也在不断变化，自身的权利意识与主体意识逐步增强，认识到了自己作为权利的主体，可以根据自己的意愿进行自主选择。例如女性开始认识到生活对自己的意义以及更加遵从内心的追求与想法，将丈夫与婚姻作为了次要的追求。这种变化使家庭在社会中所处的地位以及家庭成员之间的内部关系都发生了根本的变化，我国的家庭婚姻观以及相关的法律体系面临着一定的挑战。非婚同居现象在我国的出现以及快速蔓延正是这种本文由收集整理

变化所产生的结果。

一、非婚同居现象出现的原因分析

过去中国的女性由于所处的社会制度环境的限制，不像西方的女性那样拥有对性别与性的全方位认识，因此在那个时代的中国所进行的对女性问题的改革一般是不涉及理念而只是制度的改革，改革没有起到实质性的效果。随着我国与世界联系的加强，中国的女性接触到了国外的先进思想，女权主义思想传进中国，对中国的女性产生了较大的影响，中国的女性开始审视自己在婚姻和家庭中的角色与地位，开始思考自身作为一个个体的主体意识。随着女性对家庭与婚姻思想观念的转变，不可避免的社会与家庭也开始出现了实质性的变化，一些列的规则也开始出现。

婚姻自由是伴随着社会的发展而提出的。今天我们所说的婚姻自由是在资产阶级与封建制度斗争之中产生的，1971年的法国宪法以及1981年的法国民法典对婚姻自由原则做出了肯定，各资本主义国家也相继在法律中对这一原则进行了肯定，婚姻自由思想观念的提出与确定不但对社会的法制建设有显著的意义，同时对解放人们的思想也起到了引导作用，为整个社会的婚姻家庭观从法律层面做出了引导。随着婚姻自由原则在法律中得到肯定，在资本主义社会，一些有一定社会地位的人有了自主选择婚姻的自由，但是由于资本主义私有制的影响，在这种制度中产生的婚姻中里存在着明显的虚伪性。资本主义社会是以商品货币关系为主导，商品货币关系能够对社会的一切行为进行支配，这种商品货币关系对婚姻产生了较大的影响，婚姻正是商品货币关系中产生的一种利益形式。在资本主义社会中，也有人出于对婚姻自由的美好向往与追求，但是对于资产阶级的婚姻自由来说，由于其商品货币关系的深刻影响，婚姻家庭关系中还是有着深刻的利益性。在资本主义社会，由于很多人在思想观念中有着对婚姻自由的绝对向往，也出现了有人多婚姻自由这一权利的滥用，在一些经济文化较为发达的资本主义国家，由于对婚姻自由的过度追求，也导致了很多闪婚闪离、离婚率居高不下、非婚同居现象普遍等问题，并且有人将婚姻自由与性自由混为一谈。这否定了传统意义上的婚姻关系严肃性。而社会主义制度中由于生产资料的公有制以及两性社会地位的变化，为我国实现婚姻自由提供了保障，在目前的我国，虽然婚姻自由的法律建设还不够健全与完善，但是随着社会的发展，与社会主义建设一样，我国的法律中关于婚姻自由的问题也会不断获得发展与进步。

二、非婚同居的发展

经济的发展以及新观念新思想的出现为婚姻制度的改革提供了一种可能，随着社会向多元化的方向发展，人们的婚姻观念也呈现出了多元化的趋势与发展现状。男女平等、一夫一妻、婚姻自由等婚姻制度已经在世界各国建筑并在不断完善，民主健康的婚姻制度被越来越多的人认可和接受，随着婚姻自由观念深入人心，也导致了个人主义观念的膨胀、人们对婚姻的独特理解和现代科技在医学领域水平的提高都使现有的婚姻制度面临着极为严峻的挑战，在这个过程中出现的非婚同居、未婚先孕、离婚率上升、空巢家庭等等都是人类亟待解决的问题，在我国这种现象也已经存在。在社会主义的初级阶段，现有的婚姻制度还不够完善，需要一个不断发展的过程。一方面在婚姻家庭中还存在着旧传统与旧思想，另一方面资产阶级的自由化思想也对我国的婚姻家庭观产生着巨大的影响，在个性化以及自由化的思想影响下产生的家庭婚姻问题尤其是非婚同居问题更是值得关注。在我国随着经济与社会的发展以及人们思想的变化，非婚同居越来越多的在年轻人和老年人中出现。

非婚同居指的是男女双方都没有配偶，在未办理结婚手续的情况下同居生活，包括事实婚姻。在1994年2月民政部出台的婚姻管理条例中明文规定，以夫妻的名义同居生活的男女，如果没有补办登记结婚手续，其婚姻效率不再受法律承认。因此在之后出现的没有配偶的男女同居的现象成为非婚同居，而不再用事实婚姻一词。在法律中非婚同居的构成要素有三点：（1）缺少结婚的法定形式文件。（2）同居关系的男女或以夫妻的名义，或不以夫妻的名义。（3）男女双方将同居生活公开。

非婚同居作为新的婚姻家庭形式正在不断的蔓延发展，我国的婚姻家庭观面临着严峻的挑战，而我国的现行法律在面临这一新现象时存在着明显的不完善之处，引发了诸多的社会秩序以及法律范围内的问题：西方国家在面对非婚同居的现象时，改变了以往的用道德手段进行约束的方式，而这种方式并未起到明显的作用，西方国家开始用法律手段调整管理非婚同居，但是在目前的我国，法律对非婚同居的关系并没有进行明确的解释，也没有对它的内涵与外延进行解释；第二，非婚同居男女所生的子女是非婚生子女，在目前我国的法律体系中还没有制度和规定能够对非婚生子女和生父母之间关系进行有效的调整，这种状况对非婚生子女的权益有着严重的影响；对非婚同居男女来说，双方关系只是为财产关系，几乎不享受任何人身权益，目前我国的法律没有对非婚同居男女双方的财产利益以及双方之间的关系有明确的规定，法律制度建设在非婚同居这一社会现象上所存在的缺陷也引发了诸多的社会问题与纠纷；当非婚同居的生命被第三方剥夺时，另一方如何利用法律手段进行诉讼赔偿，在目前我国的法律中并没有相关的规定，这增加了我国依法管理的难度。随着整个社会非婚同居的现象日益增多，越来越多的问题与纠纷也与之俱来，如果这些问题不能及时有效的解决，必定会导致各种不和谐因素的出现，造成社会风气的下降，给社会秩序带来严重困扰。因此在现阶段，我国应根据我国社会发展与经济建设的实际，借鉴其他国家先进的法律思想，对我国的婚姻法律制度进行完善，对非婚同居这一社会现象实施有效管理与控制。

三、基于法理学的非婚同居法律制度探讨

作为社会行为的共同准则以及社会关系的调节者，法律发挥着其认识世界与改造世界的作用。现代法律是由人制定的法律，是人们意志活动的产物，法律应根据外在的客观条件以及人们的现实生活需求来制定，法律制定者应使用理性思维、对社会现实进行自由判断，使社会现实生活通过法律反映出来。

婚姻自由是婚姻关系建立的自由，即与谁结婚，结婚的时间都由当事人来进行自主决定。但是在世界上没有绝对的自由，都是有一定限制的自由，婚姻自由也一样，应该遵守法律的规定，婚姻中的双方应该抱着对自己、后代以及彼此的未来负责的态度来对待自己的婚姻，也只有这样家庭才会幸福美满，但是很多非婚同居者所持的并不是这样的观念来生活，而是结婚与否属于我的个人自由，没有人可以干涉我，从法理学的角度来说这样的婚姻观念好是不合理的。

在中国传统的观念中，个人隶属于家庭，但是现代经济社会的发展把人从家庭中解放了出来，个人不再纯粹隶属于家庭，个人有了更多的选择范围与空间，家庭传统角色与功能的转变，并不表明个人将处于放任的状态。法律作为一种统治手段，起着规范社会秩序的作用，虽然非婚同居是个体的私事，但是基于在目前的中国法律中个体与国家的关系，非婚同居也应遵从法律维护社会秩序的规定。

随着我国改革开放进程的加快，我国的法制建设在一定程度上也受到了西方法律的影响，我国在法律制定中在对我国的国情进行正确判断的基础上也有意识的借鉴西方的法律，如对于法律面前人人平等的规定，公民按自己的意愿使用自己的权利时不受干涉，在这样的法制环境中，家庭生活就属于私生活，有不受国家及他人干涉的权利，家庭法就完全成了一种私法，因此也出现了很多人利用私生活权利来规避责任的现象。