司法制度的基本原则范文

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关键词：最密切联系原则；公共秩序保留；法律规避；外国法；查明

中图分类号：D920.0　文献标识码：A　文章编号：1004-0544(2012)01-O110-04

识别、反致、公共秩序保留、法律规避及外国法内容的查明是冲突法的基本制度，在适用冲突规范选择准据法的过程中会经常遇到。而最密切联系原则大多是通过冲突规则表现出来的。因而最密切联系原则与冲突法基本制度在不同程度上相互作用、相互影响、相互补充、相辅相成。

一、最密切联系原则与识别

最密切联系原则与识别既有联系又有区别。二者的联系表现为其发挥作用都离不开法官的主观认识活动。识别是司法过程中，法官依照自己的法律知识和价值理念而进行的一种主观的认识活动。而最密切联系原则是将法官的主观作用介入到法律选择的过程中，容纳了一定限度的社会经济内容的考虑因素，使法官的自由裁量权得到充分发挥。二者的区别主要是在司法活动中所处的位置或者阶段不同。传统冲突法仅仅将识别限定于为法律选择而存在的活动，因此相应地识别的功能也只是为达到确定准据法这一目的而必须先行完成的冲突规范之选择。如果在一个完整的涉外案件处理流程之中来定位识别，将发现识别事实上乃是贯穿全过程的行动纲领，从案件的管辖到法律选择，从法律选择到法律适用，最后到司法协助。正如巴蒂福尔作出的精妙点评：“人们之所以犹豫不决，也许是因为没有发现定性的概念含义很广，它贯穿整个法律。人们确定民事或商业销售盼性质，以便确定这种销售接受的证明方式，人们确定某一过失行为的性质，以便断定行为者的责任。法律既然是各种一般规则的总和，法学家每天的工作就是确定适用于某一具体案件的一般类别；这就是确定具体案件的性质。刑法清楚地说明了这一点。国际私法特有的问题所引起的注意掩盖了定性过程的普遍性”。由此，识别在管辖权的确定、法律选择、判决的承认与执行中都可能出现，而最密切联系原则主要出现于法律选择确定准据法的阶段。而且从产生的时间上看，识别制度远比最密切联系原则历史悠久。

最密切联系原则与识别既相互作用又相互制约。由于不同国家的法律可能赋予同一事实以不同的法律性质、不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义、不同国家的法律把具有相同内容的法律问题划分到不同的法律部门、不同国家有时对同一问题有不同的法律概念或独特的法律概念，这些都使得识别冲突在所难免。传统的识别依据主要是法院地法说、准据法说以及分析法学与比较法学的方法，这些传统冲突法理论指导下的识别方法都具有一定的片面性，存在自身难以克服的缺陷，其关注的仅仅是经过冲突规范的指引能找到一种法律体系，至于该法律体系中是否存在解决争议的有关实体法规范，以及如果存在有关的实体法规范，其适用后果如何则一般不予考虑。在实践中，法院地法是常用的方法，但这也是各国法官的无奈之举。最密切联系原则的出现为识别冲突的解决注人了新的活力。首先，依最密切联系原则进行识别在理论上具有可行性。识别冲突从本质上看，仍旧是法律冲突，是在司法过程中产生的。法院在选择与适用涉外民商事争议的“适用法”时首先需要解决的一种法律冲突，而最密切联系原则的终极目的也是解决法律冲突，当然也可以用来解决识别冲突。其次，依最密切联系原则进行识别有一定的必要性。如果法官站在中立的立场上，在最密切联系原则指导下进行识别，则对法院地的冲突规则、连结点和法律术语进行解释就需要考虑与法律关系各个方面有关的国家利益、社会利益、个人利益，分析可能适用的法的实体内容，权衡适用法律的结果，这样可以提高识别的合理性与有效性，减少识别的机械性与盲目性，这是依法院地法或依准据法进行识别都难以获得的结果。

识别对最密切联系原则也具有一定的反作用。首先，对争议性质的识别结果影响最密切联系原则的适用。法院在受理一个涉外民商事案件后，要依据一定的标准确定该案件争议属于什么性质的争议，不同性质争议应适用的冲突规范各不相同。尽管最密切联系原则的适用范围有扩大的趋势，但除瑞士、奥地利少数国家外，很多国家并未将其运用于所有涉外民商事法律关系。例如，若把某争议识别为物权纠纷，则一般会适用物之所在地法，抑制了最密切联系原则的适用。其次，对争议不同方面的识别结果也会影响最密切联系原则的适用。法院在对案件性质定性后，还应当进一步考察，确定争议属于该法律关系中具体哪一方面的争议。例如，若把争议定性为合同争议，还要进一步明确是属于当事人缔约能力问题、合同形式问题抑或合同成立或效力的实质问题。如果识别为当事人缔约能力问题或合同形式问题，则一般情况下不会以最密切联系原则确定准据法。最后，对实体问题或程序问题的识别结果对最密切联系原则也会产生巨大的影响。程序问题适用法院地法，实体问题适用法律选择规则所指引的准据法，这是普遍认可的一项国际惯例。因而，把某一争议识别为程序问题或实体问题将直接影响到最密切联系原则的适用。

二、最密切联系原则与反致

最密切联系原则与反致制度是对立统一的关系。最密切联系原则的广泛采用对反致制度产生了巨大的冲击和影响。如果把最密切联系原则理解为一种法律选择方法，那么最密切联系地就是―个主观连结点；最密切联系的法律则是一类系属。由于最密切联系原则所指向的法律就是某法律关系的准据法，而所谓准据法就是能够直接确定当事人具体权利义务的特定的实体法，不是法律选择规则或法律适用规则，因此，从某种意义上讲，最密切联系原则排除了反致的适用。再者，如果把最密切联系的法律理解为包括冲突法，不仅使法律适用处于不确定的状态。而且违背了最密切联系原则的宗旨。最密切联系的法律应该是能够体现公平正义的法律，经过反致或转致后确定的法律未必如此。例如，法院地国冲突规范指引的外国实体法与某法律关系有着最密切的联系，而该外国关于该法律关系的冲突规范指向的法院地国实体法或某另一外国实体法与该法律关系的联系并不密切，这时，若反致适用法院地国的实体法或转致适用某另一外国的实体法，则是对最密切联系原则的破坏，二者的对立可见一斑。我国1988年《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第178条规定，人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规

定来确定应适用的实体法。2007年6月11日最高人民法院审判委员会第1429次会议通过的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第1条明确地指出，涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。这些都说明了最密切联系原则对反致制度的排斥。

最密切联系原则与反致制度也有统一的一面。利用最密切联系原则确定准据法的过程就是对各种空间连结因素进行分析比较、择优选择法律的过程。而采用反致也需要法官在几个相关的实体法及冲突法之间进行权衡最终做出合理的选择，这在某种程度上也增加了法律选择的灵活性，有利于达到更合理的判决结果，其目的与最密切联系原则存在一致性。如果法院地国冲突规范指引的外国实体法与某法律关系的联系并不密切，而该外国就该法律关系的冲突规范指向的法院地国实体法与该法律关系有最密切的联系，此时法院地国若接受反致适用本国实体法则是遵循了最密切联系原则。从这个角度上看，反致制度与追求法律选择灵活性的最密切联系原则不存在根本性的矛盾，采用反致制度有利于寻找与法律关系有最密切联系的法律。1979年《奥地利联邦国际私法》即是最好例证。该法第1条规定了最密切联系原则，第5条又规定了反致条款：“对外国法律的指定，也包括它的冲突法在内。”这说明，反致制度与最密切联系原则之间并无矛盾，反致的目的也是为了寻找晟合适的冲突规范与最密切联系的因素，这种寻找最合适的冲突规范的做法与最密切联系原则的内在精神是一致的。而且。该法所包括的各项具体适用法律的规则包括反致规则，应认为是“体现了这一原则’’――最密切联系原则的。虽然最密切联系原则广为采用，但对其理解尚未统一。例如，同样采用特征性履行理论使最密切联系原则具体化，有的国家以特征性履行方的住所地或营业地作为最密切联系地，有的国家是以特征性履行地作为最密切联系地。这种不同的规定使反致的发生仍具有可能性。

当然，从发展的角度看。本国法主义和住所地法主义的趋同化使反致制度丧失存在的基础；冲突法的统一化和实体法的统一化使反致制度丧失存在的根据；软化冲突规范方法的意思自治原则与最密切联系原则会使反致制度越来越丧失存在的必要性。而且，从经济学的角度考虑，司法活动并非在无成本的真空中运行。司法成本既包括当事人的显性投入，如诉讼费、交通费、律师费、住宿费和机会成本等，也包括国家的隐性投入，如法官工资、法院建设等。不设反致，法官仅须依冲突规范查明外国实体法；设有反致，法官不仅查明外国实体法，而且还要查明外国的冲突法规则，并对其进行解释，有时甚至要查明数个外国的冲突法规则。司法成本理论使采用反致制度与否的差异显而易见。

三、最密切联系原则与公共秩序保留

公共秩序保留是指一国法院依其所属国的冲突规范本应适用外国法时，因该外国法的适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。其实质是一国通过冲突规范调整国际民商事关系时。用于维护本国公共利益和重要法律秩序的工具。由于公共秩序保留属于排除外国法适用的一种制度，因而只有在最密切联系的法律为外国法时，二者才会产生一定的联系。那么，如果最密切联系的法律是外国法律，而若加以适用则会损害到法院地的公共秩序。此时能否以公共秩序保留为由排斥依据最密切联系原则指引的法律呢?或者说二者孰主孰次呢?一般认为，公共秩序保留制度是国家原则的体现，而国家是国家本身所固有的最重要的属性，是国际私法的一项基本原则，应当贯穿于国际私法各项制度与各类规范之中，而最密切联系原则只是确定准据法的一项指导原则，主要见之于法律选择过程中，因而一般认为最密切联系原则应让位于公共秩序保留制度。

笔者认为，不能将最密切联系原则与公共秩序保留制度绝对对立，也不能理解为公共秩序保留制度的地位绝对高于最密切联系原则。

首先，最密切联系原则与公共秩序保留制度存在一致性。法官在运用最密切联系原则确定准据法的过程中，就会考虑隐含在法律背后的政府利益及公共政策，不会对国家利益视而不见。例如，美国《第二次冲突法重述》第6条第2款就规定了需要考虑的州际及国际体制的需要、法院地的相关政策、其他利害关系州的相关政策以及利益、特定领域法律所依据的政策等。既然法官在确定最密切联系的法律时考虑到了国家利益、政府利益，二者就有一致性。

其次，最密切联系原则比公共秩序保留的内涵与外延更宽广。公共秩序保留是在原则的基础上产生并发挥作用的，而最密切联系原则是在国际社会本位理念的作用下产生的。最密切联系原则体现了平位协调的精神，是站在普遍主义立场上的多边法律选择方法，其本意是将内、外国法置于同一平面，以找出一个最适当、最能体现公平正义的法律。因而。从国际层面上看，最密切联系原则既考虑本国的公共秩序，又关乎所涉各国的公共秩序，这更有利于促进国际民商事的交往、维护当事人的合法权益，其立意更加深远。

再次，对最密切联系原则的重视可以在某种程度上使公共秩序保留走向正规化。公共秩序保留是一个弹性极大的、笼统的概念，随着时间、国内外形势、所涉问题以及其他条件的变化而不断的变化。公共秩序保留中的政治因素远大于法律因素。各国给公共秩序保留规定范围的企图也从未取得成功，其结果是给滥用公共秩序保留以可乘之机。事实上，只有在损害到国家重大的、根本性利益时，才可以援用公共秩序保留制度对外国法予以排斥，公共秩序保留关乎的不是地方利益、局部利益和行业利益，而是对国家和社会整体来说明显地具有根本意义的问题。从应然的角度看，国际私法调整的是涉外民商事关系，是私法范畴，外国法的适用结果损害到内国公共秩序的情形应当是非常少见的。然而在实践中。由于公共秩序保留制度其本身机制的随意性，使得其被滥用的机率很大，这给国际民商事交往的发展设置了障碍。如果以最密切联系原则为指导。对最密切联系的法律予以充分尊重，不动辄以公共秩序保留给予排除，法律适用才会趋于合理。

最后，倚重于公共秩序保留制度还是最密切联系原则在某种程度上体现了冲突法不同的价值追求，也即是国家利益至上还是个人利益至上，是关注整体主义还是个体主义。传统国际私法强调国家本位，忽视了国际私法所调整的涉外民商事关系的私法性、平权性特征，而现代国际私法更加关注个人的利益，同时倡导国家、个人和社会利益的和谐统一。正因为最密切联系原则与公共秩序保留制度分别代表了不同的意志，而且二者都是国际私法不可或缺的，因此在运用公共秩序保留制度限制最密切联系原则时更应慎重，，不然将动摇最密切联系原则的根基，使其名存实亡。因此，公共秩序保留制度只有与最密切联系原则互相补充、携手共进，才能完成冲突法的光荣使命，铸造冲突法的辉煌。

四、最密切联系原则与法律规避

所谓法律规避，就是指涉外民商事法律关系的当事人故意改变构成冲突规范连结点的事实因素，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法行为。法律规避是当事人故意制造或者改变国籍、住所、物之所在地等连结点的行为，而最密切联系原则是法官审理涉外民商事案件时进行法律选择从而确定准据法的指导原则。一个是当事人的个人行为，一个是法官确定准据法的依据。二者虽完全不同，但并非毫无关系，最密切联系原则对当事人的法律规避行为是予以排斥的，使得当事人的规避行为失去意义。根据传统的国际私法，冲突规范往往只设置一个关键的连结点，这往往给当事人有机可乘，可以虚构对自己有利的连结点。而在适用最密切联系原则时，法官将对许多连结点进行综合比较分析。考虑各种因素，然后找出与案件有最密切联系的法律予以适用。这样，当事人规避法律的可能性将大大缩小。在通常情况下，运用最密切联系原则，当事人规避法律几乎是不可能的。

当然，当事人避开了本应适用的对其不利的法律，欲使对自己有利的法律得以适用，不排除这个其认为的对其有利的法律就是与法律关系有最密切联系的法律的可能性。例如，当事人甲为A国人，住所在B国，当事人乙为B国人。住所也在B国，甲与乙在A国进行民商事交往且标的物也在A国。甲心知肚明若不履行义务，乙会将其至A国法院，根据A国关于该法律关系的冲突规范应适用甲的住所地法。由于甲的住所地在B国，这意味着准据法为B国的实体法，由于甲不想以B国的实体法处理将来可能发生的纠纷。就将住所变更为A国，意欲将来适用A国的实体法。法院审理后，认为该案一方当事人甲的国籍国是A国、现有住所是A国、行为地在A国、标的物所在地也在A国。另一方当事人乙的国籍及住所地为B国。因此，无论采用数量标准还是质量标准，A国与该法律关系都有着最密切的联系，法院最终适用了A国的实体法解决此案。本案显示了当事人避开的是非密切联系的法律。意欲适用的法律与最密切联系的法律具有一致性，但法官完全可以不必考虑法律规避行为的所谓有效及无效，径直以最密切联系原则对所涉各连结因素(包括变更前及变更后的)进行综合分析比较，从而找出最适当、最能体现个案公正的法律。

笔者认为，随着最密切联系原则适用领域的拓展，当事人的法律规避行为将逐渐失去意义。撇开最密切联系原则，单从法律规避制度本身看，也有逐渐淡化的趋势。从理论的角度看，法律规避被很多国家认为是一种学说。由于理论上的缺陷，除少数国家外，绝大部分国家还未明确作出规定。从实践的角度。要判断当事人是否有法律规避的主观意图既不现实，也不妥当。《正如有学者所言，客观条件不难查证，但主观恶意动机，常属隐蔽内在，较不易探求，增加法官之困扰。各国法制互异，此国认其为规避法律，彼国则不然，同一法律关系，产生双重效力，颇不合理。

五、最密切联系原则与外国法的查明

一般认为，外国法的查明是指在涉外民事案件审理过程中，根据冲突规范的指引应适用某一外国法时，为确定该外国法的存在和具体内容而进行的各项活动。从该定义中可以看出外国法的查明有以下几个特点：其一，外国法的查明发生在法院审理涉外民商事案件的过程中；其二，外国法的查明是在根据冲突规范的指引应适用外国法时产生的问题；其三，外国法查明的对象主要是外国实体法，但在法院地国承认反致的情况下，外国冲突法也是查明的对象；其四，外国法查明的目的是明确该外国法是否存在、是否有效、具体内容如何等等。

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二战后，日本在原来的大陆法系基础上，同时其刑法、民法大量引进了英美法系（特别是美国法）的一些基本制度和民主原则，其司法制度已经不再是纯粹的大陆法模式，而是把两大法系的相互融合，并在短时间内建立自上而下、独立的法院系统，形成了以法院为中心的司法独立机制。日本采用四级三审制的法院审判机制。日本法院层级分别包括：最高法院、高等法院、地方法院、家庭法院、简易法院，其中每一个法院都兼有审判和司法行政两种职能。法院独立是实现司法独立和公正的重要基础，在这方面日本采取的是法院财政独立和法官远离民众两种主要方式以实现法院独立，使外部人士干预司法的途径几乎不存在。以日本法院收入来源为例，在日本，诉讼费不是直接交给法院，而是采用买印花税的形式，此种税票在很多地方包括便利商店都可以买到，诉讼费用就以税票费用的形式直接交给国库，由此避免了将法院收入与受理案件数量挂钩。正是由于日本独立的法院和法官制度以及高素质的司法队伍为日本司法独立的发展创造了良好的制度环境，使其能够在特殊时期仍然保持法律的尊严和民众对法律的信赖。如被誉为日本司法独立第一案的“大津行刺案”，面对外来各种压力，日本法院始终坚守住司法独立的底线，坚持审判严格依照“法无明文规定不为罪”和“禁止类推”的基本刑法原则，最终只以普通谋杀未遂罪而非大逆罪判处津田三藏终身监禁。这个案件对日本法院独立乃至司法独立的建立和发展产生了深远的历史影响，遵循着该案的历史轨迹，日本司法机关和民众坚定不移地走在了以法院独立体制为基础、司法权优位的司法独立道路上，并随着时代的发展和民主法治意识的迸发，在这条道路上越走越远、越走越宽。

2确立国民基础的司法制度

由于日本现行司法体制受美国法律文化和制度影响最深，具有较多的民主色彩，不仅大量引进了英美法系的当事人主义制度和原则，让国民参与司法，并在具体制度层面上增设了多种民众参与司法过程的途径，充分体现了现代法律制度中对于民权和民主的特别关注。以日本的参审制度为例，2004年日本国会通过了《裁判员参与刑事裁判的法律》，规定通过选拔普通国民担任裁判员，与法官一起共同参与刑事诉讼程序，以此加深民众对司法的理解和信赖。日本的参审制较多吸收借鉴了美国陪审制的陪审员选拔方式和欧洲参审制的参与审判方式，以从有选举权的民众中随机抽选参审员、同法官一起组成合议庭共同讨论来认定案件和适用法律的方式，使得民众得以参与司法过程。对于日本的专门审判人员如法官而言，他们在法律研修过程中只注重对专业知识的获取和运用，但随着社会关系尤其是日本国际关系的日益复杂，日本法官太过脱离民众、脱离普通生活导致他们不了解基层民众的情感需求和价值选择，在审判过程中单一地采用纯粹法律思维去审判案件，极可能会得出与普通民众基本价值观念不相符的结论。以中国人在日本日本军的案件为例，有很多中国人因受过日本军伤害而向日本法院要求获得公正赔偿，然而此类案件中的很多审理结果都令人非常失望，因为日本法官们基本都是匠人式的、机械地适用法律，没有适当地考虑政治性需求。对这样的审理结果，日本很多普通民众感到不解，认为这与他们认为的公平、正义等理解是相悖的。因此，强调民众参与到司法过程中，以发现、纠正这些类似的错误显然很有必要。近十年来，日本的司法改革动态也显示出了日本已经逐渐意识到民众民权的重要性，如参审制、调解制等制度的设立，也在逐渐扩大对民众司法参与权的实现方式和途径范围。

3严格的法律人才筛选和培养制度

日本法官、检察官、律师等资格实行的是终身制，因此极其讲究法律从业人员的专业性和任职资格认定的严格性。日本习惯将法官、检察官和律师三种职业统称为“法曹”，其任职有着严格的人才筛选制度和相当培养过程。在日本，对于大多数大学院校的毕业生而言，要成为法官、检察官或律师首先必须通过日本司法考试，每年都有数万人报考司法考试，却仅有1500人左右被录取，并且每人只能考三次，三次未通过司法考试者，其法科大学院校的学历就作废了。正因为司法考试的高难度以及通过后良好的职业前途，其也被称为“现代的科举考试”。以2007年司法考试结果为例，当年的最终合格率只有1.3％，最终合格人数大约只为300人，其通过难度可见一斑。此后，只有经过激烈竞争获得考试合格者才能被录取为司法修习生，进入司法研修所进行为期一年半的一体化集中研修。这样严格的筛选法律人才机制其最大的好处就在于每年可以获得日本具备最高法律素质的适格从业预备人员，当然其中也不可避免地浪费了一定的人力财力资源。此外，司法研修所实行的一体化研修方式也能够最大程度地促使日本未来的法官、检察官和律师们在一年半的集中研修期间，通过共同学习、讨论和交流从而形成较为一致的法律观念和职业一体化意识，以图日本法律能够在理解和适用方面获得和谐统一。然而，日本这种近乎严苛的法律人才筛选和培养制度也导致了其司法人员的严重匮乏和司法效率的极其低下，在经济界和产业界的要求下，日本终于推出新司法考试制度，新旧司考制度并行，以弥补社会对法律从业人员的强烈需求。但是，从猛然扩大到10倍的司考合格率可以预见，日本法律从业人员尤其是律师其职业竞争也将日趋激烈。

4顺应民主和法治期待的司法改革

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[关键词] 少年司法制度；建构；本土特征

[中图分类号] D916[文献标识码] A

一、少年司法的目标是保护而不是惩治

上世纪七十年代末八十年代初中国改革开放之后， 青少年犯罪第一次成为中国社会生活中严重的社会问题，25岁以下的年轻人犯罪占到全部犯罪的60%―70%左右。据统计，1979年全国法院判决未成年人4954人，占全部的4%。1989年判42766人，占全部的8.89%。2005年82721人，占全部的9.79%。①

中国公众和社会管理者不能容忍孩子们成为犯罪人口中的主体，在对待这个问题上，社会公众和青少年犯罪的研究者中间普遍带有浓重的情感因素。其基本理念：一是认为在社会进入到良性发展的时代时，少年犯罪的大幅度飙升是反常的，试图扭转青少年犯罪在全部犯罪中的比例；二是认为孩子犯罪是社会的耻辱，要树立国家的正面形象，就一定要扼制青少年犯罪；三是认为控制犯罪主要是控制少年犯罪，避免少年成人之后成为惯犯和累犯，这一观点是正确的也是理性的。

中央于1979年了要认真研究青少年犯罪问题的通知，由此展开了全国性的犯罪研究。需要指出的是，中国对犯罪问题的（犯罪学）研究是从对青少年犯罪的研究开始的。而中国的犯罪学研究会则是在十年之后才成立。1983年开展的从重从快打击严重刑事犯罪的活动，简称“严打”，是中国对待犯罪的最基本的刑事政策。研究者出现了一种担忧：对于犯罪的严厉打击，会不会导致对于青少年犯罪人的加重处罚，青少年犯罪的处理是不是应当与成人犯罪区别对待，需不需要建立少年罪犯的刑罚制度。于是，在开展中国青少年犯罪的研究的同时，中国的少年司法探索也由此开始了。

青少年犯罪状况不能成为评价少年司法制度成败的惟一标准。同其他社会矛盾一样，青少年犯罪是社会运行过程中出现的必然现象，而它的出现是由很多因素引起的。“少年犯罪问题，应视为社会问题之一面，欲解决少年犯罪问题，由根本上言，亦应由解决社会问题之社会安全政策着手。”青少年犯罪与其说是它本身抵抗着社会主流意识形态，不如说它恰恰反映了以成人为主导的现今社会中的缺陷与不足，而且这种缺陷与不足决不仅仅依靠少年司法制度本身就可以解决。所以单单依靠犯罪率升降的数据来评价少年司法制度的成败是不理智的。

从1990年到2001年，青少年人口呈减少趋势，这与这些年总人口上升的趋势是不同的。而青少年犯罪从1990年的高峰到1993年降到20万以后，变动不再大（除了1996-1997年和2001年往上波动外），基本是平稳的，但是总的趋势是上升。

从1990年到2004年这15年来，青少年犯罪、未成年人犯罪与总犯罪率的趋势变动是一致的。只不过与其他两项相比，青少年犯罪占青少年人口的比例要远远大于其他两项占各自人口的比例，而且这三项的趋势是在平稳中上升。抛开统计黑数和其他因素，青少年犯罪率与成人犯罪率的变化是基本一致的，这就能解释为什么青少年犯罪与其他社会矛盾一样，是随着社会政策、社会本身的运转规律而变化的。

中国的少年司法制度的发展，使我们逐渐意识到，青少年犯罪的发生是与社会的发展状态相适应的。少年司法作为犯罪的预后反应，不可能通过惩治而大幅度地影响青少年犯罪的发生频率，即使发生影响也是有限的。少年司法是作为对少年的保护措施而出现的，即使是针对犯罪少年，这种司法制度也是保护性的。在非监禁和非刑事处罚的前提之下，受到刑事处罚而被监禁的少年罪犯，只能是那些具有人身危险性和主观恶性深重的少年犯，具有这两种特性的少年犯是需要用这种方式加以保护的。还需要重申的是，对这些少年罪犯所实施的监禁，其基本动机首先不是出于社会防卫，而是首先出于少年保护的动机。这种监禁和处罚是有利于他们克服上述两种不良个性，是有利他们的正常社会化的。这也正是“儿童权利优先原则”的具体的体现。

治理少年犯罪并非少年司法的最终目标。1991年颁布的《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》，是中国区别于其它国家的一部少年法。在没有制定一般意义的预防犯罪法的前提下，专门为未成年人制订一部预防犯罪法，其目的十分明确，就是要扼制住逐年上升的青少年犯罪的势头。在国际社会中为预防未成年人犯罪制定专门法律的国家并不多见，这一法律反映了中国的特色。

应当指出， 中国少年司法的发展和少年法庭的建立是进入青少年犯罪高峰期之后社会所做出的司法反应，其基本动机是试图从司法的角度治理青少年犯罪。从司法制度的发生顺序来看，司法反应首先是刑事司法的反应。

尽管如此，中国的少年司法依然注意到少年保护是全方位的，不能仅仅体现在刑事案件方面。对于社会秩序的保护，也不能仅仅停留在刑事犯罪的治理上。少年司法制度对于治理青少年犯罪起了重要的作用，它在我国综合治理青少年犯罪体系中居于无可替代的地位。二十多年来，少年司法制度在治理青少年违法犯罪中所取得的重大成就是有目共睹、不容否定的。自从1984年上海市长宁区建立全国第一个少年法庭以来，3年多时间里共判处少年犯45名，经过回访考察，发现重新犯罪的只有1人，占2.2%；而在建立少年法庭之前的1982年到1984年的3年内，由普通法庭判决的少年犯罪中重新犯罪的占6.6%，两者相比下降两倍。之所以如此，是与少年司法制度所采用的适应青少年身心特点的一整套理念和组织体系分不开，而这一点恰恰是普通成人司法做无法做到的。而且，少年司法制度的建立和发展带动了整个司法系统，乃至整个社会对青少年犯罪问题的关注，完善了青少年犯罪综合治理体系。［1］

控制和预防青少年犯罪不是少年司法制度存在的惟一价值。［1］不容否认，少年司法制度设立的初衷是为了治理青少年犯罪，但随着少年司法制度渐渐成熟，它所折射出来的决不仅仅是控制和预防青少年犯罪，而是成人社会对儿童青少年的最低限度保护。 一个国家对儿童青少年的保护程度如何，只需要看它的少年司法制度是否完备；反过来，衡量少年司法制度是否完善，并不是看它在控制和减少青少年犯罪上的数字，而是要看它对本国儿童青少年权益的保护情况，即对儿童青少年权益的重视程度。所以，我国目前少年司法制度中的一大缺陷就是对少年保护案件、福利案件的司法制度上的缺失。

我国在少年司法的理念上与国际社会的认识还有一定的距离。当前在涉及到少年犯罪的治理方面，司法和执法部门的基本方针是“教育、感化、挽救”，在实践中所采取的原则是“教育为主，惩罚为辅”。显而易见，这些方针和原则仍然是建立在“犯罪治理”的层面上，依然坚定地认定这是对于犯罪少年所必然采取的方针与原则。而现代少年司法的理念中只有一个方针、一个原则，那就是对未成年人全方位无条件地“保护”。基于这一理念，依据国家亲权主义而提出的国家责任、社会责任和家庭责任，犯罪少年被看作是社会弊端的受害者，犯罪少年也同样受到保护。

二、中国少年司法的文化背景

中国的少年司法制度的建设为什么要晚于其它大国，以至于今天我们还不能就少年司法的实体问题和程序问题与国外的同行直接进行对话，在世界上讨论司法的实质问题时，我们在这里仍然要讨论少年司法的基本原则，这种状况的存在有着文化方面的深层原因。

在提及少年司法的时候总是不可避免地要提出一个问题：在孩子的社会面前是不是有个成人社会？在一个社会中儿童的概念越模糊，这个社会的成人社会就越强大。弗洛伊德指出过，最早的人类集体是由一个人对所有其他人的强行统治而建立的。成功地统治着其他人的人就是父亲，他占有他所渴望的女人并与其生儿育女。马尔库塞也强调了原始家长制的存在所具备的文化功能。他认为建立这种秩序的家长制专制，就它确立并继承了这个集体、从而也维持了整体的存在和共同利益的再生产而言，是合理的。但是不论家长制是不是对秩序起到维护的作用，这种制度观念所导致的直接后果就是对儿童权利的忽视。家长制传统的影响，对于一个国家一个社会中少年权利保护和法律地位都会起着决定性的影响。

儿童这一概念在中国的出现，仅仅是上个世纪初的事。而在那时英国已经颁布了《1908年儿童法》，到了七十年代又颁布了《1969年儿童及少年法》，这两部法律的福利色彩十分浓重。也许产生这种区别是出于经济方面的原因――人类社会经常会在物质生活出现极度匮乏的时候牺牲老人和孩子。中国人认为儿童与成人是不可分割的，孩子对于成人是一种依存关系或是一种依赖关系。从中国社会成员的代际关系中的文化传递方式来看，中国社会是属于“前喻社会”，即由长辈的意志决定晚辈的行为方式，晚辈的生存使命就是把长辈的事业继承下去。这是一种传统支配现在的社会，在那里，年轻人的生活是听从长者筹划安排的，他们的生存任务就是保存和复制传统。在这里，文化的传递是一种严格的复制和拷贝，因此，并不鼓励少年主体意识的张扬，孩子们的法律地位也就被看作是依赖于成人社会的、是不具有独立性的。在中国的传统生活里，孩子被看作是“有耳无口”的，也就是说孩子只能听从成人教诲，而不需要说出自己的主张。孩子们被看作是穿着小号衣服的成年人，也就是不认为孩子的世界需要另外一套与成人世界不同的衡量标准。由于少年的社会化不足，他们的权利由成年人代为行使是被允许的，但是这种现象被社会误认为少年是无权的，也是不需要权利的。既然孩子的事务是由成年人来安排，少年的权利当然是由成年人赋予的。

同时，也应看到中国是一个私德社会，社会的秩序主要是由道德来进行调整。宗族承担着调解个人间纠纷的任务。个人不欢迎公权力对于个人生活的干预，大家都是厌讼的，不愿意求助于法律。不愿意“公办”，而愿意“私了”。因此，对孩子的管教便成为纯粹个人的事务。中国人对于少年人的独立权利有着本土化的解释，与国际社会的认识有着一定的差距。这也可能是中国作为一个有着三亿未成年人的大国迟迟没有建立独立的少年司法制度的文化因素。①

1991年颁布的《中华人民共和国未成年人保护法》是我国第一部保护未成年人的专门法律，随后全国大部分省市自治区也制订了未成年人保护条例（办法）。在中国最先颁布的这类未成年人保护法，其实是成年人的“义务法”，而不是少年的“权利法”。中国社会更希望把少年的保护看作是全社会的成年人应尽的义务，更希望借助这些法律倡导全社会重视未成年人保护工作。因此，在我国少年的权利保护首先被看作是成年人的义务，而不首先被看作是少年具有天赋的权利，这容易被理解为，成年人保护少年的什么权利，少年才具有什么权利。对于少年权利、法律地位和少年保护上的观念，涉及到了一个社会最深层的文化因素。

应当如何对国际通行的少年保护原则做正确理解，这也涉及到社会的文化与价值观。国际社会公认的“少年利益优先原则”已写进我国的法律，但是对这一原则的理解可能还存在着分歧。这种分歧表现在，当社会利益与少年利益发生冲突的时候，少年利益是否优先，社会利益是不是应当让位于少年利益。这一理解意义重大，涉及到少年司法最核心的部分。在对少年犯罪定罪量刑的时候，如果把少年犯罪看作是国家责任、社会责任和家庭责任的话，少年罪犯所承担的责任到底有多大？一般刑法中的罪刑法定、罪责自负和报应刑的观念就将会得到根本的修正。可以说，这一原则奠定了少年司法的基础。

我国的未成年人保护法没有把国际通行的“少年利益最大化”这一原则写进我国未成年人保护法之中，据说原因在于对这一原则的含义所做的理解和解读存在着很大的分歧。其实这一原则与上一原则的内涵是一致的。少年利益如果最大限度地得到满足，势必要求成人社会向未成年人让渡自己占有的资源，包括权力的资源、财物的资源。在这一点上，成人社会能做到什么程度，少年权益的满足就能达到什么程度。社会资源是有限的，决定社会资源的分配这一任务又是由成人社会来完成的，因此，成人社会必须要自觉主动地约束自己的权力，要自觉主动地向未成年人让渡权力和财物资源。唯此，才有可能做到少年利益最大化。

少年利益最大化，在少年司法中就体现为对未成年人的全方位的保护。所谓“最大化”就是“全方位”。例如，一个孩子因为伤害他人进了司法机构，他作为刑事被告人的诉讼权利应当受到保护，他自己不能行使也应委托或指定他人代为行使。他的不受歧视权、隐私权、受教育权、继承权、名誉权、著作权等权利都毫无例外地要受到保护。我国少年司法实践中开展的“前科消灭制度”，就是一项使得未成年人区别于成人司法的一项特别措施。

三、少年司法的一体化

中国目前少年司法制度的单一刑事化现象，一方面是由于我国少年立法尚处于初级阶段，很多法规尚不健全；另一方面也根本上在于中国的少年立法实际上是针对上世纪80年代日益严重的少年犯罪而提上议事日程的，其立法和司法无疑带有严重的刑事法特点。但在少年司法制度发展的今天，如果仍局限于这一视角，而忽略大量更为基础、更具有决定意义的少年保护案件、福利案件及侵权案件的审理，将不能从根本上保护我国少年的权益，长此以往，我国的少年司法制度必将陷入停滞不前、难以发展的境地。纵观世界各少年立法比较完备的国家，其少年立法及少年司法都是全方位的。刑法在世界各国都比其他法律产生得早，但一个国家某些法律发展完善程度的高低，往往是由其他更能体现公民权益的法律决定的。《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）（下同）第1.4条已经明确指出：“少年司法应视为是在对所有少年实行社会正义的全面范围内的各国发展进程中的一个组成部分，同时还应视为有助于保护青少年和维护社会的安宁秩序。”

在中国，少年司法的一体化已经被越来越多的人所认识到。这种一体化从总体上被描述为是“司法―社会的一体化”，即少年司法制度不是在封闭的司法体系中就能够完成的一种制度，必须向司法体系之外、向社区里延伸。没有社区公众的响应，少年司法就难以取得实效。从具体法律部门来讲，可以称为“刑事―民事―行政一体化”。这种一体化是全方位少年保护的体现，每一个少年案件和事件都有可能与多种法律门类相关。例如刑事附带民事赔偿，刑事案件运用恢复性司法进行处理、行政的作为或不作为引发的案件。这种一体化同时也可以解决案源不足的问题。上个世纪后期中国大批少年刑事审判庭被撤销，恰恰是因为案源太少过于单一所造成的。将涉及到几类法律的案件交由少年综合庭审理是少年司法未来的出路。当然这就需要少年法官在法律的和相关的社会科学知识的结构上更加合理。

与此相关联的是“刑事―福利一体化”，这一制度到底是福利救济还是刑事处置。比如美国就从早期的福利型少年司法，经过对少年程序权利的恢复，缩小与传统司法的差距，到上个世纪80年代，在少年犯罪率升高的压力下实行了严惩主义，完成了由福利型向刑事型少年司法的转变。而日本尽管也搞严惩主义，但仍属于福利型的司法制度。总体来看，“刑事―福利一体化”是个发展趋势。

从少年司法所具有的功能中可以考察出少年受保护的程度和效果。这就是“多功能的一体化”。笔者认为少年司法应当具有如下功能：一是维权功能，这是作为一种司法制度最重要的一种功能，其它效应都要服从于维权所达到的效应；二是教育功能，这是由少年社会化的必要性所决定的；三是矫正功能。这一功能中应当消除洗脑、灌输、改造等旧的传统功能，而赋予人性化的内容；四是观护功能，使得少年在非监禁状态下依然能接受考察；五是预防功能。使犯过罪错的孩子不再重犯，是从根本上减少整体犯罪率的压力的重要步骤。

由此可见，多功能的一体化，就是把预防少年犯罪纳入到少年保护的体系之中，而不是把这个任务单独加以突出和强化，把少年们当作重点看护的对象。最好的保护，就是最好的预防，这是当前国际社会少年司法的大趋势。西方国家中澳大利亚在这方面有很好的经验，这一政策无疑是使得澳大利亚成为世界中最安全的国度的重要保证。在其少年法律中并没有预防和打击未成年犯罪的法律，但是，当未成年人在教育、福利、家庭抚养、社会保险方面取得了保障，也就打消了他们从事违法犯罪的企图和冲动。

如果以国际通行的三种少年司法模式来衡量，中国少年司法走绿色模式的道路是最为恰当的。美国等国家采用的蓝色模式，在运转中正式而且规范，过于严肃，而且需要投入更大的司法成本和更为规范的司法组织。而西方发达国家采取的红色模式需要加大福利的投入，对于第三世界国家是不合适的。绿色模式强调社区的介入，减少了司法成本，促进了人际和社区的和谐。中国具有采用非法律处理纠纷的传统，人民调解制度较为健全，使用绿色模式可以更大地减少司法干预，有利于达到保护少年健康成长的最初目标。

四、少年司法探索推动少年立法

中国的国情决定中国的少年司法不可能通过立法来开展，而只能首先通过局部的、分散的、正式与非正式、官方与非官方相结合的方式进行广泛和长期的司法探索，向建立少年司法制度的目标进发。最高人民法院早在1991年1月26日就颁布了《关于办理少年刑事案件的若干规定（试行）》，1991年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理少年刑事案件建立互相配套工作体系的通知》下达之后，到1998年底中国的少年庭最高已达到3694个。也就是说，作为基层司法部门在实践中深深感悟到了少年司法改革的必要性和紧迫性。于是，一场大规模的、缺少成文法律指导的少年司法探索活动在全国展开。

这种探索会产生如下几方面的功能：一是对社会管理层和公众进行少年司法观念上的启蒙，传播少年司法的基本理念，介绍少年司法的基本原则，展示少年司法制度和措施对于少年、少年的家庭和社会所带来的益处；二是司法处遇措施的实验。少年司法的处遇措施大都是舶来品，进行司法探索就是对少年司法可操作性和效果的检验，这种实验既可以测试处遇措施本身的有效性，也可以试探公众对这些措施的容忍度和接受程度。例如，在尝试进行社区矫正时，就直接面临社区成员对这种措施的警惕、恐慌和疑惑；在进行刑事和解时，又会面临被害人及其亲属和社区居民所提出的疑问。

少年司法探索是在不同层面上进行的。从执法和司法机构来看，从警察、检察、法院和行刑等四个方面开展的探索。这些探索都是在没有明确法律依据的情况下进行的。如上海南汇公安分局开展的缓处考察制度，对14岁到小于18岁的不足以处以刑罚、或者是违反治安法的未成年人，采取帮教考察措施。云南昆明盘龙区的警察还参加了社区的司法分流项目。这一时期采用的社区服务、观察保护等措施都是没有法律依据的。石家庄长安区检察院于2001年5月26日发出第一份社会服务令，随后上海长宁区、镇江市京口区、泸州市江阳区、成都市金牛区、山东历下区均采取了这一制度。上海市长宁区人民法院的少年法庭暂缓判决制度、武汉市青山区人民检察院的未成年人暂缓制度也都是缺乏确定的法律依据，但是在全国范围里被广泛地试用。于是，类似这样的少年司法的探索活动经常被“叫停”。规范刑法学的专家也经常站出来明确指出这样的探索活动是非法的、是无法可依的。这是当前司法实践层面与立法管理层面所存在的重大冲突。

笔者认为，少年司法本身不属于规范法学的研究范围，她是犯罪学和刑事司法学的研究对象，所以，直接用规范法学的方法和规则来要求是不恰当的。司法探索活动本身就是“无法可依”的，如果“有法可依”，就不叫探索。其实，中国的司法实践活动又是有法可依的。中国政府参与签署的《联合国少年司法最低限度标准规则》、《联合国儿童权利公约》、《联合国预防少年犯罪准则》之中的原则规定，就是我国实施少年司法探索的法律依据。我们可以根据这些原则规定，结合中国的国情进行探索，待到成熟之时再正式用法律固定下来。

中国的少年司法改革虽然面临诸多难以想见的困难，但是却没有一刻停息。这是因为有关儿童权利的现念已经深入人心，广大从事少年司法实践和研究的人士已经看到了这是一个世界性的潮流，我们的任务就是让自己的脚步，至少让自己的观念绝不落伍，能够跟上迅猛向前的世界潮流。

篇4

[关键词] 少年；司法制度；少年法律体系

[中图分类号]D922.183[文献标识码]A

我们认为，可对少年司法制度作如下定义：国家司法机关和司法性组织应用法律法规处理涉及未成年人的诉讼案件和非诉讼案件，对少年犯罪人进行保护、教育和改造，以实现保护少年和社会双重目标的一种专门司法制度。有学者认为，根据社会学的观点，司法制度是由概念系统、组织系统、规则系统和设备系统所构成，这与法国社会学家弗里德曼关于法律制度是由结构、实体以及文化所组成的观点有很大的类似之处。概念系统就是司法制度的理论基础，不同类型的司法制度，其理论基础并不相同。组织系统就是司法组织体系，它由各个司法机构和法律授权的专门组织所组成的有机统一体。规则系统是指司法规范体系，包括司法组织规则和司法活动规则。设备系统是指司法物质设施，是司法组织赖以进行正常活动的物质基础，包括法庭、监狱以及其他物质设备。概念系统和规则系统属于“软”系统，组织系统和设备系统属于“硬”系统，司法制度就是一个“软”“硬”皆备的大系统。[1]对此，笔者深以为然。

一、我国少年司法制度的不足

我国的少年司法制度自建立以来，取得了很大发展，为预防、控制和减少少年犯罪作出了功不可没的贡献，但与发达国家具有百多年历史的少年司法制度相比，仍有很大差距，存有许多不足。

在规则系统方面，表现为独立的、完善的少年司法法律体系的缺失。首先，表现为现有法律规范对未成年人的保护规定不够完善。我国《刑法》、《刑事诉讼法》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》、《监狱法》等法律有关条款，以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等部门关于办理少年刑事案件的司法文件，都对少年违法犯罪案件的处理，作了一些特殊规定，特别是作为纲领性的少年保护法律，《未成年人保护法》对我国未成年人的保护更是作了全面规定，但上述法律法规关于少年权益保护的规定缺乏可操作性，道德性、号召性条款过多，缺乏法律责任方面的规定，对实际操作过程中的一些问题也没有详细明确的界定。其次，表现为没有形成独立于成年犯罪人的少年法律体系。现代世界多数国家针对未成年人违法犯罪的特殊情况，一般均有专门的立法，如德国制定了《少年法院法》、印度制定的《儿童法》、日本制定有《儿童福利法》、《少年院法》、《少年审判规则》等有关少年的专门法规，集中规定少年案件实体与程序问题，切实做到对未成年人犯罪后受到的法律追诉、审判和实施的监改方式、处罚方法与成年犯罪人有所不同，以期实现少年司法制度的特有目的。与此相比，我国未成年人违法犯罪的专门立法很少，有关少年犯罪、少年权益的保护，主要依靠调整成年人违法犯罪的法律法规来进行调整，未能充分关注少年犯罪人身心的特殊性，没有对少年人实行区别对待、加以特别保护，可以说是不公正、不合理、也是不科学的。再次，表现为法律规定法院受案范围过于狭窄。我国审判机关依法受理的少年案件，主要是有关未成年人刑事犯罪案件，不包括违法案件，更不包括需要监督和照管的案件。有必要借鉴发达国家成熟经验，适当扩大我国少年法庭的受案范围。最后，表现为立法落后于司法实践需要。纵览现有的立法，虽然对少年司法制度有所规范，但无论是数量还是内容都与社会现实的需要不相适应。实践中，有些具有生命力的少年司法做法却没有法律对此作出规定。

在组织体系方面，表现为未成年人司法专门机构的不健全。我国目前没有专门性的少年警察机构、少年检察机构、少年审判机构、少年矫正机构、少年律师机构等。由于系统功能的整体性，少年司法机构的不健全使得少年司法制度的整体优势无法发挥，不能很好地贯彻教育、感化、挽救等对少年犯罪人进行特别保护的刑事政策。

在概念系统上，表现为对少年司法制度独立价值认识不足。时至今日，在许多人观念中，对未成年人的刑罚观不是站在社会发展之于未成年人特殊保护价值取向上看待，而是以成年人之于未成年人弱势群体的天然同情、怜悯的感性认识来看待未成年犯罪人的处遇，把制度上的要求视为司法者情感上的恩赐，虽然一般而言并无不可，但因社会治安不好开展严打时，此种价值观往往会导致对未成年人待遇的忽视。[1]

在设备系统方面，表现为少年司法制度赖以运作的物质条件及高素质的少年司法工作人员的欠缺。在我国现阶段，社会经济尚不十分发达，不少地方的财政收入难以满足正常的社会发展需要，司法部门正常的办案经费不能得到充分保证，完善的狱政设施及高素质的少年司法人员严重不足，难以完全实现法律所规定的分押、分管、防止犯罪人交叉感染的良好愿望，也很难达到少年司法的目标。设备系统的不足具体表现为以下几点：从司法机构及人员来看，现行兼职型少年司法机构和人员在工作中，由于司法力量相对不足，往往要身兼数职，需办理大量普通刑事案件，这使得他们常常无暇他顾，无形中影响了对少年犯的跟踪帮教工作；从少年司法工作人员的素质来看，真正素质高，能力强的、理想的少年司法工作者十分缺少，与少年司法工作的高要求很不适应。[2]

二、我国少年司法制度完善之构想

（一）进一步完善少年司法制度的概念系统

我国相关立法虽已将“教育、感化、挽救”、“以教育为主，惩罚为辅”等先进的少年司法理念确立为少年司法活动的指导原则，但人们对确立此原则的法理学根据并非十分了解，以至于人们对少年司法制度的独立性价值认识不足，认为国家对少年犯罪人的宽大处理仅是出于对其同情、怜悯。此种认识的偏差，不利于人们自觉地贯彻少年司法原则，确保少年司法目标的实现，故有必要明确构建少年司法原则的法理学根据。一般认为，此原则确立的法理学根据主要有：未成年人犯罪原因的特殊性、国家亲权理论、刑事近代学派理论等。

（二）完善我国少年司法制度的规则体系

如前所述，我国少年法律体系存有严重不足，亟需完善，这既是履行国际条约义务的要求，也是实践的迫切需要。我国是《北京规则》的参与制定国和缔约国，该条约要求成员国“应努力在每个国家司法管辖权范围内制定一套专门适用少年的法律、法规和规定，并建立授权实施少年司法的机构和机关。” “应当充分注意采取积极措施，这些措施涉及充分调动所有可能的资源，包括家庭、志愿人员及其他社区团体以及学校和社区机构，以便促进少年的幸福，减少根据法律进行干预的必要，并在他们触犯法律时对他们加以有效、公平及合乎人道的处理”。

首先，构建独立于成年人的少年法律体系。我国现有不少学者业已提出了建立我国少年法律体系的见解。有的学者主张制定一部综合性的少年法典；有的学者主张在现有刑法典基础上，单设少年犯罪的特殊章节，条件成熟时再制定少年刑法、诉讼法、法院组织法和其他有关规定；有的学者主张为与《预防未成年人犯罪法》相配套，可以分别制定《未成年人刑事诉讼程序法》和《未成年人犯罪处罚法》，构建一个有中国特色的少年法律体系。[3]上述观点表明我国学者关于应该完善少年立法已取得了共识，存在分歧的只是采用何种法律表现形式。笔者以为少年立法重要的固然是内容，但形式也是应该慎重考虑的。我国目前有关少年的立法就是一种分散式规定形式，这种形式使得少年法律显得过于分散，系统性不够，未能突出少年司法制度应有的独立性、重要性，不便于人们掌握运用少年法律保护少年人的合法权益。此外，此种分散形式使得少年司法规定缺少应有的总的指导原则总领全局，不利于少年法律体系构建的和谐统一。鉴于此，笔者以为第一种主张是妥当的，第二、三种主张存在的缺陷和我国目前少年法律体系存在的缺陷未有二致，故不足取。在具体制定我国综合性的少年法典时，可借鉴德国少年法院法的立法模式。该法详细规定了少年法院法的适用范围、指导原则、少年违法行为及其后果、少年法院组织和少年刑事诉讼程序、执行和行刑等少年犯罪案件的实体和程序问题。

其次，完善少年法律对少年权益的保护规定。如前所述，我国少年法律对少年权益的保护规定，存在多方面的不足，需要完善。在刑事实体方面，应明确规定少年司法工作的基本原则、宗旨与目的，强调保护处分为主，刑事处罚为辅，奉行优先保护少年原则；根据未成年人自身特点，明确规定罚金、没收财产、剥夺政治权利、管制、拘役刑罚及过于严厉的死刑（包括死刑缓期执行）、无期徒刑对未成年人不适用，因为此类刑罚对犯罪未成年人来说要么改造效果不大，可能造成交叉感染，留下犯罪记录，影响其重返社会，要么处罚过重，有违国际轻刑化趋势与教育保护的少年司法原则；对未成年犯罪人应增加相对不定期刑及前科消灭制度的规定，以便更好地发挥对未成年人的教育改造功能；在缓刑适用上应做出与成年人不同的特别规定，缓刑条件不应过于严格，提高对未成年人的缓刑适用率，切实贯彻非监禁化的少年司法原则；对未成年人犯罪从轻、减轻处罚的原则进一步具体化，增加规定的可操作性，减少自由裁量权的滥用对少年权益的侵害；建立适合未成年人自身特点的刑罚裁量与执行制度，扩大非刑罚处罚措施的种类等。在刑事程序方面，建立少年刑事案件的专门立案、侦查、、审判、执行制度，由少年警察、少年检察、少年审判、少年矫正等专门机构和人员行使相应职权，采取与成年人不同的方法，如在调查少年犯罪行为的同时，注意调查少年犯罪人出生日期、生活环境、成长过程、社会交往以及被指控犯罪前后的表现等情况，审查其犯罪事实和犯罪动机；在审理上，采取不公开的形式，与成年人分开审理，审理时必须态度诚恳等；在处理上，对未成年人贯彻宽大原则。在执行方面，建立起一套包括监禁、缓刑和假释的未成年罪犯的刑罚执行制度体系，以满足教育、挽救未成年罪犯的需要。

再次，扩大少年法庭对少年案件的受理范围。由于国外大多数国家使用广义的少年概念，所以少年司法制度的管辖范围是宽泛的，不仅包括违法犯罪少年，而且包括“需要监督的少年”和“需要照管保护的少年”，如日本的家庭裁判所管辖的少年案件是非常广泛的，从对象来看，包括犯罪少年、触法少年和虞犯少年；从内容来看，包括应受刑事制裁的刑事案件、未构成刑法上的犯罪、构成刑法上犯罪但不应受刑事制裁的保护案件和危害少年福利的成人案件。我国少年法庭受案范围仅限于少年刑事案件的局面不利于充分发挥少年法庭对未成年人的保护和教育，故有必要借鉴发达国家在少年司法制度建设方面所积累的成功经验，将少年严重不良行为和违法行为纳入到少年法庭的受案范围之中，适用严格的少年司法程序进行处理，加强对少年人教育、感化、挽救，避免行政机关处理过程中的随意性。这与《北京规则》确立的减少司法干预原则并不矛盾，因为适当扩大少年法庭的受案范围，目的主要在于加强对少年教育保护，这与《北京规则》减少对少年司法干预的精神是一致的。

最后，加快立法步伐，满足现实对法律的迫切需要。我国关于少年司法的许多规定，处于规章、行政命令的层次、缺乏权威性和统一性，如公安部《看守所条例》；有的处于试行、暂行阶段，没有进一步总结定型，上升为法律，如1986年司法部颁发的《少年犯管教所暂行管理办法（试行）》；有的还没有相应的、配套的、完善的、可操作性的法规，如《少年犯罪立案、侦查、法》等；有的是在计划经济体制下制定的，已时过境迁，无法适用了，如1954年《劳动改造条例》等。对于此类规定，应在总结实践经验的基础上加以完善，通过法定的立法程序将其转化为法律。另外，对于司法实践中出现的富有生命力的做法，应该加紧调研，尽快将其成功的做法通过立法程序上升为法律，解决无法可依的尴尬局面。

（三）完善我国少年司法制度的组织体系和设备体系

少年司法制度有狭义和广义两个方面。狭义少年司法制度仅指少年案件审判制度，广义的少年司法制度包括少年审判制度、少年警察制度、少年检察制度、少年监狱制度、少年律师制度、少年调解制度、少年仲裁制度和少年公正制度等。从多数国家少年司法制度的发展来看，大体经历了由狭义的少年司法制度向广义的少年司法制度过渡的阶段。目前，人们对广义少年司法制度具体范围认识存有差异，但多数国家认同对少年刑事被告人羁押、预审、、审判、辩护、管教一条龙的少年司法体系。[1] 我国对此可以借鉴，设立与少年法庭相配套的少年警察、少年检察、少年辩护、少年矫治等制度，积极发挥少年司法制度在预防少年犯罪、教育保护矫治少年犯罪人的整体作用，实现少年司法制度既保护少年合法权益，也保护社会利益的双重目的。在两者发生矛盾冲突的时候，优先保护少年犯人的利益。

为了确保上述制度的有效运作，随着经济发展，财政收入不断增加，可对少年司法制度建设加大投入，建立起与上述少年司法制度相配套的硬件设施，比如少年犯管教所、少年犯羁押所、独立的少年法院等，实现对少年犯人分押、分管、分审；加强对专门少年司法人员的培训工作，使其了解少年司法与成年人司法的不同，明确少年司法工作的重要性与复杂性，胜任少年司法工作并热爱少年司法工作。世界上许多国家和地区都设立了少年法院，取得了很好的效果，值得我们借鉴。

[参考文献]

[1] 姚建龙. 少年司法制度概念论[J]. 当代青年研究，2002,(5).

篇5

一、什么是经济司法

所谓司法,就是指司法机构和一些相应的组织在办理诉讼案件中的执法活动。司法按其内容不同可分作刑事司法、民事司法、经济司法、行政司法。经济司法是我国司法制度的重要组成部分,是国家机关运用强制力保证经济法规实现的执法活动。在我国主要表现为人民检察院经济检察机构和人民法院经济审判庭,以及有关专门法院,对经济案件进行检察和审理的执法活动。同这种执法活动紧密相联系的律师工作,公证机关的公证业务,人民调解组织调解,仲裁机关的仲裁也都是经济司法的组成部分。

二、经济司法的任务

经济司法的任务概括起来是:通过受理经济案件、调整生产和流通领域内的经济关系,保护国家利益和集体、个人的合法权益,处理各种经济纠纷、维护社会主义经济秩序,打击破坏社会主义建设的各种经济犯罪、促进企业改善经营管理、提高经济效益,保证国民经济计划的完成,处理涉外经济案件维护国家和经济利益,保护外商的合法权益,发展对外经济联系,从而为我国社会主义现代化建设事业服务。在经济司法的多项任务中,以下二个方面的任务最为重要。第一,通过对经济纠纷案件的审判,维护社会经济生活的正常秩序。我国长期以来,由于审判经济纠纷的经济审判庭机构不健全,任务不明确,许多经济纠纷往往形成扯皮,旷日持久得不到解决。有些争讼,往往在党政部门之间推来推去,久拖不决,给一些单位和个人造成了很大困难,严重的甚至影响了企业的资金周转和正常的生产经营活动。一九七九年以后,各级法院相继建立了专门审即经济案件的经济审判庭,从组织上保证了经济纠纷的及时处理。几年来的审判实践证明,经济审判对于解决经济纠纷、维护国家、集体和个人的合法权益十分重要,是维护经济秩序不可缺少的保障。随着经济建设事业的发展,经济审判的任务将会越来越重。经济审判庭通过积极开展经济审判工作直接参与国家的经济管理活动,调整和维护有利于经济改革、有利于现代化建设的生产关系和其他经济关系,这是当前经济司法的最主要的任务。第二,通过严厉打击经济犯罪活动,保护社会主义公有财产,巩固社会主义经济基础。经济犯界分子是社会主义经济肌体的蛀虫,严重的经济犯罪活动,不仅给党和国家造成严重的不良影响,而且也直接侵犯社会主主经济基础,给国家和人民造成大量财产损失。因此,经济司法的又一重要任务就是严厉打击经济犯罪活动,严惩严重破坏社会主义经济秩序的犯罪分子。经济犯罪,从广义上来讲,包括一切破坏社会主义经济秩序的犯罪、侵犯社会主义公有财产、公民个人合法财产的犯罪。经济犯罪中危害最大的是那些严重的走私套汇、投机倒把、贪污受贿等犯罪活动。三、经济司法的原到经济司法的基本原则,就是司法机关在适用各种经济法规时,在处理各种经济案件的各个阶段上起着主导作用的准则。它对经济司法具有普遍的指导意义,体现着经济司法的精神实质。经济司法的原则分为与其他司法制度共有的共有原则和自己本身特有的特有原则,最主要的有以下几项:1、依法独立行使司法权的原则。这条原则的含义是,经济司法机关依法独立行便其职权,不受其他机关、团体和个人的千涉。这是一条宪法明文规定了的原则,旨在保证法律准确无误地实施,排除一切设置在司法过程中的障碍。依法独立行使司法权的原则其实质就是一切服从法律,一切依法办事。它的重要意义表现在:保证了国家法律的统一买施和严肃性,保证了司法机关坚持真理、坚持原则、乘公执法、大公无私、敢于向一切违法犯罪行为作斗争,以保护国家,集体利益和公民的合法利益,保证了司法机关实事求是地认定事实、正明地适用法律,从而对讼案作出正确的处理。但是独立原灿不意味着可以不接受人民群众的监督,更不意味着可以削弱或者摆脱党的领导。2、法律面前人人平等原则。经济司法中无论是惩处具有敌我矛盾性质的经济犯罪分子,还是审理属于人民内部问题的经济纠纷都必须坚持这一原则。前者这一原则主要体现在,对一切人不管他有什么特殊的政治身份,特殊的历史功绩,只要触犯了刑律,就必须严加追究,不允许有任何超越法律的特权。后者这一原则表现为,经济纠纷的双方当事人的法律地位平等,谁守法谁就受到保护,谁违法谁就要受到制裁。法律面前人人平等的原则的重要意义在于,它维护社会主义法制的严肃性和权成,它是反对个人特权的强大思想武器,它是保证正确、及时地处理经济案件的重要条件。3、实事求是原则。“以事实为根据、以法律为准绳”原则是司法工作的基本原则,在经济司法工作中它的重要性表现的更为突出。以事实为根据,就是处理各种经济纠纷案件,各种经济犯罪案件只能以客观事实作根据,不能以主观的想象、推洲或想当然为依据,必须依靠群众调查研究,不能佑听倪信。经济案件一般都比较复杂、牵扯面广,查清事实不是一件轻而易举的事情,但是如果事实不清,案件就没有办法处理,免强处理了其客观效果也一定是不好的。因此必须坚持调查研究,群众路线,一切从事实出发。以法律为准绳,就是在查清案件事实的基础上,以国家的法律为标准,对案件作出正确处理。国家制定颁布的各项经济法规是以对客观经济规律的认识为基础,反映了经济发展的根本要求,因此经济司法必须以国家的经济法律为准绳,严格依法办事,不漏不偏、不枉不纵。坚持依法办事就是要求经济司法工作者,有高度的法制观念,有不畏权势的革命精神,敢于坚持真理、坚持斗争,这条原则是全面完成经济司法任务的重要保障。四、经济司法与其他司法制度的区别经济司法与民事司法、行政司法、刑事司法都是一定的组织或机构执行法律的活动,它们有相同的一面,但由于它们有各自的任务,因而又是不相同的,它们的区别如下,1、经济司法和民事司法的区别。经济司法的主要任务是审理各种经济组织之间和直接或间接由计划而产生的以生产资料公有制为基础的厂矿企业、生产单位之闻的产、供、运、销合同纠纷以及羞建、财税、专利、保险、商标等经济争议,正确运用法律确定其在经济活动中的职责及应享受的权利的应尽的义务,用并一定的强制手段来保护当事人应享有的合法权利和保证履行应尽的义务,达到调整国家、集休、个人三者的经济关系。从调整的经济关系的性质来看,经济法所调整的是生产领域中的商品关系,这种商品关系的基础是生产资料公有制。民事司法主要是审理公民公民之间、公民与集体之间、因财产权益、家庭婚姻方面的问题而产生的纠纷案件,民法所调整的是一定的财产关系和人身非财产关系。这种财产关系是属于消费领域的商品关系,是指公民以劳动所得用商品交换形式获得自已所需要的消费品,这种商品关系的基础是生活资料的个人所有。2、经济司法和刑事司法的区别。经济司法所处理的是属于人民内部矛盾性质的间题。解决人民内部的矛盾,只能用解决人民内部矛盾的方法。因而,在经济司法工作中要贯彻调解为主的原则,贯彻说服教育的方针。虽然在经济司法中也有强制执行,这样强制性比较明显的处理案件的方法,但这也是在特殊情况下的一种补救措施,而且就是在强制执行之前和过程中,执行人员也都要反复向当事人讲解法律,说服教育。刑事司法的任务是打击敌人惩罚犯罪,在刑事司法工作中,坚持的是斗争的原则,运用的手段主要是严厉的刑罚,因此强制性和非强制性的手段是经济司法和刑事司法的重要区别。3、经济司法和行政司法的区别。行政司法是规定国家行政机关的组织、职责、权限、活动原则、管理制度和工作程序的各种法律规范的总和。行政司法就是一定的司法机关适用行政法律,调整各种国家行政机关之间、以及国家行政机关同其他国家机关、企业事业单位、社会团体和公民之间的行政法律关系的活动。行政司法以上级领导下级、下级服从上级这样的行政关系为基础,而经济司法中的双方当事人的法律地位是平等的。两种司法所调整的法律关系的性质是不同的,因而在解决问题的方法上,依据的原则上都是有区别的。一、什么是经济司法所谓司法,就是指司法机构和一些相应的组织在办理诉讼案件中的执法活动。司法按其内容不同可分作刑事司法、民事司法、经济司法、行政司法。经济司法是我国司法制度的重要组成部分,是国家机关运用强制力保证经济法规实现的执法活动。在我国主要表现为人民检察院经济检察机构和人民法院经济审判庭,以及有关专门法院,对经济案件进行检察和审理的执法活动。同这种执法活动紧密相联系的律师工作,公证机关的公证业务,人民调解组织调解,仲裁机关的仲裁也都是经济司法的组成部分。二、经济司法的任务经济司法的任务概括起来是:通过受理经济案件、调整生产和流通领域内的经济关系,保护国家利益和集体、个人的合法权益,处理各种经济纠纷、维护社会主义经济秩序,打击破坏社会主义建设的各种经济犯罪、促进企业改善经营管理、提高经济效益,保证国民经济计划的完成,处理涉外经济案件维护国家和经济利益,保护外商的合法权益,发展对外经济联系,从而为我国社会主义现代化建设事业服务。在经济司法的多项任务中,以下二个方面的任务最为重要。第一,通过对经济纠纷案件的审判,维护社会经济生活的正常秩序。我国长期以来,由于审判经济纠纷的经济审判庭机构不健全,任务不明确,许多经济纠纷往往形成扯皮,旷日持久得不到解决。有些争讼,往往在党政部门之间推来推去,久拖不决,给一些单位和个人造成了很大困难,严重的甚至影响了企业的资金周转和正常的生产经营活动。一九七九年以后,各级法院相继建立了专门审即经济案件的经济审判庭,从组织上保证了经济纠纷的及时处理。几年来的审判实践证明,经济审判对于解决经济纠纷、维护国家、集体和个人的合法权益十分重要,是维护经济秩序不可缺少的保障。随着经济建设事业的发展,经济审判的任务将会越来越重。经济审判庭通过积极开展经济审判工作直接参与国家的经济管理活动,调整和维护有利于经济改革、有利于现代化建设的生产关系和其他经济关系,这是当前经济司法的最主要的任务。第二,通过严厉打击经济犯罪活动,保护社会主义公有财产,巩固社会主义经济基础。经济犯界分子是社会主义经济肌体的蛀虫,严重的经济犯罪活动,不仅给党和国家造成严重的不良影响,而且也直接侵犯社会主主经济基础,给国家和人民造成大量财产损失。因此,经济司法的又一重要任务就是严厉打击经济犯罪活动,严惩严重破坏社会主义经济秩序的犯罪分子。经济犯罪,从广义上来讲,包括一切破坏社会主义经济秩序的犯罪、侵犯社会主义公有财产、公民个人合法财产的犯罪。经济犯罪中危害最大的是那些严重的走私套汇、投机倒把、贪污受贿等犯罪活动。

三、经济司法的原到

经济司法的基本原则,就是司法机关在适用各种经济法规时,在处理各种经济案件的各个阶段上起着主导作用的准则。它对经济司法具有普遍的指导意义,体现着经济司法的精神实质。经济司法的原则分为与其他司法制度共有的共有原则和自己本身特有的特有原则,最主要的有以下几项:1、依法独立行使司法权的原则。这条原则的含义是,经济司法机关依法独立行便其职权,不受其他机关、团体和个人的千涉。这是一条宪法明文规定了的原则,旨在保证法律准确无误地实施,排除一切设置在司法过程中的障碍。依法独立行使司法权的原则其实质就是一切服从法律,一切依法办事。它的重要意义表现在:保证了国家法律的统一买施和严肃性,保证了司法机关坚持真理、坚持原则、乘公执法、大公无私、敢于向一切违法犯罪行为作斗争,以保护国家,集体利益和公民的合法利益,保证了司法机关实事求是地认定事实、正明地适用法律,从而对讼案作出正确的处理。但是独立原灿不意味着可以不接受人民群众的监督,更不意味着可以削弱或者摆脱党的领导。2、法律面前人人平等原则。经济司法中无论是惩处具有敌我矛盾性质的经济犯罪分子,还是审理属于人民内部问题的经济纠纷都必须坚持这一原则。前者这一原则主要体现在,对一切人不管他有什么特殊的政治身份,特殊的历史功绩,只要触犯了刑律,就必须严加追究,不允许有任何超越法律的特权。后者这一原则表现为,经济纠纷的双方当事人的法律地位平等,谁守法谁就受到保护,谁违法谁就要受到制裁。法律面前人人平等的原则的重要意义在于,它维护社会主义法制的严肃性和权成,它是反对个人特权的强大思想武器,它是保证正确、及时地处理经济案件的重要条件。3、实事求是原则。“以事实为根据、以法律为准绳”原则是司法工作的基本原则,在经济司法工作中它的重要性表现的更为突出。以事实为根据,就是处理各种经济纠纷案件,各种经济犯罪案件只能以客观事实作根据,不能以主观的想象、推洲或想当然为依据,必须依靠群众调查研究,不能佑听倪信。经济案件一般都比较复杂、牵扯面广,查清事实不是一件轻而易举的事情,但是如果事实不清,案件就没有办法处理,免强处理了其客观效果也一定是不好的。因此必须坚持调查研究,群众路线,一切从事实出发。以法律为准绳,就是在查清案件事实的基础上,以国家的法律为标准,对案件作出正确处理。国家制定颁布的各项经济法规是以对客观经济规律的认识为基础,反映了经济发展的根本要求,因此经济司法必须以国家的经济法律为准绳,严格依法办事,不漏不偏、不枉不纵。坚持依法办事就是要求经济司法工作者,有高度的法制观念,有不畏权势的革命精神,敢于坚持真理、坚持斗争,这条原则是全面完成经济司法任务的重要保障。

篇6

未成年人犯罪已经成为国际社会普遍关注的严重社会问题,在我国刑事犯罪案件和犯罪人数量上占据着较大比例。由于未成年人犯罪与成年人犯罪在犯罪形成的原因、刑事责任的认定及刑罚的适用上有着明显区别,预防、减少未成年人犯罪和制裁、改造未成年犯罪人就成为刑事立法、司法和刑法理论研究共同面对的特殊刑事法律问题。一直以来,我国未成年人刑事法律制度精神最为典型的特征就是对未成年人犯罪的宽容与关怀。但是,这一制度精神并未达到预防和减少未成年人犯罪的刑法目的,在某种程度上还引发了未成年人犯罪状况的恶化趋向。加之我国现行未成年人刑事法律制度与现实之间、制度与制度之间存在着难以克服的矛盾。比如,现行未成年人刑事法律制度与未成年人犯罪日益严重化和复杂化现实之间的矛盾,现行未成年人刑事法律制度与刑法面前人人平等、罪刑相当等刑法基本原则之间的矛盾,未成年人刑法制度与树立刑法权威之间的矛盾等等。我们认为,我国现行未成年人刑事法律制度所存在的问题和所处的馗尬局面,只有通过实现未成年人刑事法律制度“科学化”之后才能从根本上得以解决。笔者认为:

(一)应加强对独立的未成年人刑法学和犯罪学的理论研究

形成独立的未成年人刑法学和犯罪学已经而且也应该成为当前以及今后一个时期极为重要的法学课题。为此,以下几个方面的工作就显得尤为必要:第一,在现有法学理论研究的基础上,形成未成年人法学框架,特别是未成年人刑法学和犯罪学的理论框架。对未成年人刑法的基本原则、适用范围、犯罪界定和构成、刑罚的适用和刑种、量刑的情节、犯罪的类型和具体可行的罪名等等都要作不同于现有刑法学和犯罪学的专门性研究,形成一个既与成年人刑法学和犯罪学有密切联系和相互统一、又具有符合未成年人年龄和心理实际以及符合当代中国实际的科学合理并带有开放性的刑法学分支。第二,形成一支较高素质的未成年人法学研究队伍。尽管未成年人犯罪已经成为仅次于环境污染和之后的第三大公害,但学者们并没有从“未成年人刑事法律研究‘小儿科”,的观念中解放出来,从而没有对这一复杂的刑事法律问题引起应有的重视。国家应该承担起责任并在社会参与下采取具体措施,鼓励和支持成立更多的未成年人刑法理论研究机构和从事未成年违法犯罪研究的人员,包括鼓励和支持学校教师和其他以未成年人为帮教和服务对象的工作者从事兼职的未成年人法学研究。第三,高度重视青少年特别是未成年人违法犯罪的数据统计工作,为未成年人刑法学和犯罪学研究提供科学的实证基础。第四、大力开展国际学术交流,同时不能照抄照搬西方发达国家的少年刑法制度,而应紧扣中国实际特别是物质条件。

(二)应加速制定未成年人刑法和刑事诉讼法

当代刑事法制研究包括未成年人刑事法制研究已取得了较多的成果。同时,与未成年人有关的权益保护、刑事办案制度相继出台,对未成年人违法犯罪实际情况的掌握包括数据统计也逐步靠近科学。这就为制定未成年人刑法和未成年人刑事诉讼法做了思想、理论和规范上的准备,立法条件已经成熟。在考虑近年来未成年人违法犯罪的严峻现实和借鉴发达国家较为完善的少年司法制度的基础上,我们认为,应该着手制定这两部专门法律。未成年人刑法应该是一部全面维护未成年人合法权益、制裁未成年人犯罪和维护社会秩序的特别法。在立法指导思想上,它具有双重目的,一是维护未成年人的合法权益,二是维护社会秩序和稳定,而且必须实现两者的均衡,既不能为了保护未成年人权益之目的而以牺牲社会良好秩序为代价,也不能为了维护社会秩序而牺牲未成年人合法权益。当前的未成年人刑事司法制度和指导思想恰恰是强化了前者而忽视了后者,由此而生产的严重社会问题已经向我们敲响了警钟。因此,在制度未成年人刑事法律时,应该考虑以下几个方面的问题:第一,刑事责任年龄问题。我国‘•七九”刑法和“九七”刑法一直都把犯罪的刑事责任起点定为14周岁,在“九七”刑法修订的时候,也有一些学者提出了要降低刑事责任年龄的起点。但并没有被采纳-原因在于,我国刑法学界的主流思想是:世界刑罚日趋轻缓化、非刑罚化、刑法要体现人文主义和人道主义精神,认为主张降低刑事责任年龄是迷信刑罚万能的陈旧观念,等等。可以说,这些观点都有它存在的道理,但是主张这些观点从而不主张降低刑事责任起点年龄的学者们忽视一系列的重要事实,即中国未成年人犯罪日益严重的事实,大量的未满14周岁的人实施严重危害社会行为给社会带来严重后果的事实,中国教育水平和矫正措施及设施水平低下的事实,无以处罚未成年“犯罪人”而给其他未成年人形成准“交叉感染”的事实,以及危害行为给受害人及其家属带来巨大灾难的事实。我们认为,综合分析中国物质的、环境的和未成年人个体的因素,刑事责任年龄的起点应定在十到十二岁之间。这一年龄段的未成年人已经具备了一定的作案意识和作案能力,同时也就具备了一定的承担刑事责任的能力,在这一年龄段的未成年人实施“犯罪”行为者亦大量存在。这既与发达国家的刑事责任起点年龄相吻合,也与我国开创法律部门如民法部门的责任能力规定相吻合。第二,刑罚及其适用问题。未成年人刑法既然是有别于成年人刑法的专门法律,在刑罚的设里上和适用上当然也应当有别于成年人刑法口我们认为,根据未成年人的客观情况和现有刑法精神,在刑罚种类上只能部分采纳,现有刑罚的主刑当中,死刑可以取消,管制、拘役可以较多地采用,三大附加刑都不适合于未成年犯罪人的实际情况而都应该取消。在这个基础上,再增设一些专门适用于未成年犯罪人的刑种,比如在严格区分管制刑的基础上,可以增设类似于西方国家的“保安处分”之类的刑种,形成完全符合未成年犯罪人的刑罚体系。第三,罪名的确定。一方面要有针对性地吸收现有刑法罪名,剔除与只有成年人才具备条件的各种犯罪名称,增设一些新的未成年人犯罪罪名;另一方面,也是比较重要的方面,就是要增设针对未成年人而实施的损害未成年人身心健康及其他合法权益的犯罪罪名。第四,推行暂缓制度,改变刑事单一化的现状,突破审判单一化的局限,重新确定法官评价体系、法官职能。

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关键词：沉默权制度 构建 刑事诉讼

沉默权是现代法治国家刑事司法制度的一项重要内容，是犯罪嫌疑人、被告人能否真正享有辩护权的基础之所在，是“人类通向文明的斗争中最重要的里程碑之一”。随着我国刑事诉讼制度的变革，尤其是在1998年我国政府签署了《公民权利与政治权利国际公约》后，沉默权问题已经引起了法学界、司法实务界乃至社会公众的广泛关注。

1.沉默权的历史沿革

沉默权是指在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人或被告人享有的对司法人员，包括警察、检察官、法官的讯问保持沉默，不证明自己有罪的权利。西方学界传统观点认为，沉默权产生于17世纪后期的英国。在英国，关于沉默权的斗争可以追溯到12世纪早期，距今已经有800余年的历史。1066年，教会法院实行纠问式诉讼，要求被告人如实回答法官的提问并作承认犯罪的宣誓，否则，将对其判定有罪。出于维护人格尊严和自身利益，被告人本能地反对，并与教会展开激烈的斗争。英国17世纪的约翰·里尔本出版煽动性书刊案对沉默权制度的确立具有极其重要的意义。在该案的审判过程中，星座法院以被告人拒绝宣誓为由判定被告人犯有藐视法庭罪。两年以后议会掌权，认定星座法院的判决不合法，并且禁止在刑事案件中使用宣誓。到1642年，在议会审理的十二主教案中，沉默权被允许使用。到1688年，这一制度在英国开始推行，“并在英国站稳了脚跟”。1898年，英国的《刑事证据法则》最先以成文法的形式确立了被告人的沉默权。在英国法的影响下，美国1789年宪法修正案第五条明确规定了反对强迫自我归罪的特权。1897年，法国通过新的法律，要求在预审法官讯问嫌疑人时必须告知其沉默权和律师在场权。在现代法国刑事诉讼中，任何人都没有义务自证其罪或者提供不利于自己的证据，己经成为一项基本原则。

2.我国建立沉默权制度的必要性

2.1建立沉默权制度是无罪推定原则的内在要求

我国1996年刑事诉讼法第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这一规定使无罪推定原则在我国得以确立。无罪推定原则的确立是司法观念更新的标志，是新的刑事诉讼模式的基础，也是犯罪嫌疑人或被告人诉讼地位确立的证据。但是我国刑事诉讼法虽然确定了无罪推定原则，却没有承认犯罪嫌疑人、被告人的沉默权，不仅前后内容脱节，也是相互矛盾的。沉默权不仅是无罪推定原则的核心内容，也是其内在要求。我国刑事诉讼中公诉案件的证明责任由司法机关承担。被告人被推定无罪后，证明被告人有罪的举证责任在控诉方，被告人不负举证责任。如果剥夺被告人的沉默权，要求其必须交待作案事实或以不交待将承担不利后果相威胁，无异于将应由控诉方承担的举证责任转嫁给被告人，这对被告人而言是极不公平的。由此可见，虽然在刑事诉讼法中确立了无罪推定原则，但若没有沉默权制度作保障，该项原则在实践中将无法得到真正实现。

2.2建立沉默权制度是杜绝刑讯逼供的根本保证

我国刑法和刑事诉讼法规定禁止刑讯逼供，但实践中刑讯逼供、诱供、骗供等非法取供现象却屡禁不止，究其根源，就在于刑事诉讼法第九十三条的规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问，应当如实回答”。要求犯罪嫌疑人承担如实陈述的义务实际上是对侦查人员人格的完美设计，是在充分相信侦查人员会完全遵守法律程序的基础上进行的制度设想。实际上，刑讯逼供正是这样产生的。这条与沉默权制度相对立的规定，其消极影响不言而喻：变相鼓励侦查人员重口供、不重其他证据，在某种意义上纵容了刑讯逼供行为的发生，为随意侵犯犯罪嫌疑人的人权提供了可能。为此我们迫切需要从诉讼机制上落实严禁刑讯逼供，建立沉默权制度正是适应这一需要的最佳选择。

3.构建我国沉默权制度的初步设想

笔者认为在我国应当建立沉默权制度，但沉默权要有必要限制，这是由沉默权本身与国家司法权的行使存在冲突的属性及我国国情所决定的。我国将要设立的沉默权制度应既体现程序法对人权的尊重，满足对抗式诉讼的需要，同时又能保障对犯罪的打击。在此，笔者就我国将设立的沉默权制度提出如下初步框架。

3.1立法上明确赋予被追诉人沉默权

3.1.1无罪推定原则确立为宪法和刑事诉讼法的基本原则

从诉讼角度看，无罪推定原则是构筑现代民主诉讼的重要支柱。将刑事诉讼法第12条的规定修改为无罪推定原则，即明确规定:“任何人在人民法院作出生效判决之前，被视为无罪的人。”由于无罪推定原则，包括有沉默权的内容，因此，只有确立无罪推定为宪法和刑事诉讼法的基本原则，才能使沉默权有其理论基础和保障的前提。

3.1.2我国立法应在《宪法》及《刑事诉讼法》总则内规定“任何人都有拒绝强迫自证其罪的权利。”以之作为一个总的原则来统率刑事诉讼法。

3.1.3在刑事诉讼法基本原则中补充规定:“禁止将沉默行为作为从重处罚的情节。”

3.2设置沉默权的保障程序

沉默权作为以个人的人格尊严为基础的一项基本人权，由于直接威胁到处于对立面的政府对犯罪的侦破、和对行为人的定罪判刑，加之其他诸种原因，极容易受到侦查、官员的侵犯，因此，对沉默权的程序保障与沉默权本身同样重要，是沉默权制度的固有组成部分。结合我国的实际情况，笔者认为应当在刑事诉讼的各个阶段设置保障沉默权的程序性制度。

3.2.1案件侦查阶段

（1）设置沉默权的告知程序，即在侦查机关讯问犯罪嫌疑人之前，书面或口头告知他们享有保持沉默的权利。

（2）限制讯问的时间，明确规定对犯罪嫌疑人连续讯问的时间界限，特别是要保证在押人员饮食、供水、休息等基本的生理需求。

（3）赋予律师到场权，允许律师在讯问时为犯罪嫌疑人提供法律帮助，监督讯问过程的合法性。

（4）保障在押犯罪嫌疑人的会见权和通讯权，减少犯罪嫌疑人在被羁押期间所受到的强制，在其受到强制时也可以获得有关人员特别是律师的帮助。

（5）对讯问过程的监督和控制，在经济发达地区可以逐步建立讯问监控系统，采用同步录音方式，等等。

3.2.2审查阶段

立法规定沉默权以后，讯问犯罪嫌疑人将成为检察机关审查的重要职责，而犯罪嫌疑人有向检察机关陈述辩解的权利。审查机关有义务听取犯罪嫌疑人的陈述和辩解，一旦犯罪嫌疑人明确表示保持沉默，检察机关应当立即终止讯问。

3.2.3审判阶段

在1996年刑事诉讼法修改以后，我国庭审制度有了很大改革。根据刑事诉讼法第一百五十五条的规定，公诉人在宣读书后，被告人、被害人可以就书指控的犯罪进行陈述，“公诉人可以讯问被告人”，“被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼人，经审判长许可，可以向被告人发问”，“审判人员可以讯问被告人”。该条的规定在规定沉默权以后，应该有所变动。第一，在公诉人宣读书后，审判长应当告知被告人享有沉默权；第二，把第一百五十五条规定的“讯问”统一改为“发问”，这更能体现参与诉讼的各方的主体地位；第三，审判长在告知被告人享有沉默权的同时，也要一并告知被告人享有替自己辩解的权利。如果公诉人认为，被告人对某一问题的回答关系到案件重大事实能否澄清，而被告人对此是能够加以说明的，经审判长许可，可以要求被告人必须回答。如果被告人仍坚持沉默，法庭可以根据案情认定控方的指控成立。因为被告人在法庭上已经摆脱了遭受抑制的不利局面、这时也是他所能自由地为自己辩护的时机。

3.3沉默权的合理限制

3.3.1侦查阶段。

（1）犯罪嫌疑人陈述有关犯罪发生时间不在现场的证明、损害结果之发生是因意外、正当防卫或紧急避险等内容时，不应享有沉默权。

（2）正在实施犯罪的犯罪嫌疑人不享有沉默权。

（3）如果犯罪嫌疑人在案发现场被发现的，就必须向警方说明其到现场的时间、目的以及行为过程，不能以沉默权对抗侦查人员的讯问。

（4）如果在犯罪嫌疑人的身上、家中、住处等处发现有被害人的物品以及作案工具等，犯罪嫌疑人必须明确说明其来源，并提供相关证据。否则，就有可能对其作出不利推定。

3.3.2审判阶段

（1）对法官提出的程序性问题，如表明其身份的年龄、单位、住址等问题，以及是否行使法定权利的问题，如是否申请回避等，不应享有沉默权。

（2）如果检察机关认为，被告人必须回答某一问题，该问题关系到案件重大事实的澄清，此时，被告人仍坚持沉默，法庭可以根据案情认定控方指控成立。

参考文献：

[1]胡选洪.《论刑事沉默权及其在我国的构建》，《康定民族师范高等专科学校学报》2003.3

[2]王匀高.《完善有中国特色的沉默权制度》，《广西广播电视大学学报》2004.2

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关键词：遵循先例；裁量；规避

如果说罗马法是以"学者的法律"而出场的，那么普通法可以说是以"法官的法律"而面世的，在现代英国，历史给法官留下了一项传统的任务，即在裁判具体的案件过程中发展"普通法"，并美其名曰"遵循先例"。这种遵循先例的做法又被后来的法学家们称为"遵循先例主义"。遵循先例原则是现代普通法系大多数国家司法制度的核心，它对英国发法治的发展起着独特和关键作用。在英国这样的以先例集合起来的判例法，并不是由许多先例简单堆积而成，而是根据悠久的历史传统慢慢的发展起来，并结合现代英国的有关制度而形成的比较完整的法律体系。

一、遵循先例原则之利的分析

遵循先例经过一个漫长的历史形成过程，它植根于人们心中，不仅受到本国的重视，而且在其他国家也不乏赞扬，其优越性主要表现为以下几个方面。

(一) 遵循先例具有强制力

遵循先例几乎在英国的每一个地方都具有一定的说服力和拘束力，它在实践中是普遍遵从的一项原则。英国的遵循先例的独特性就在于它具有很强的强制力。在先例下，法官有义务首先考虑并遵守先前的判决，有义务用同样的手段来裁决当案。任何法官都有义务遵循上级法院的先前判决和自己先前所作的判决，这对他们而言，都是具有拘束力的。如果他们违背了这一原则，是需要承担相应的法律后果。英国的遵循先例原则随着时间的推移也处于不断变化发展之中，但它的强制力却很稳固，这样法官在处理某一案件时就不能绝对自由地进行裁判，必须要依据和服从先例，法官的自由裁量权受到限制，先例得到了很好和严格的遵守。

（二）遵循先例有利于限制法官的自由裁量权

遵循先例意味着法官的行为和权力并不是完全自由的，他们在运用、解释和创造法律时是受到限制的。法官在裁决时必须遵守先前判决中的一些原则，不得随意的去改造和滥用，通过对法官自由裁量权的限制，来达到在同一类案件中当事人处于被平等对待的目的，从而有利于实现法律的公正。遵循先例体现了"类似情况相同处理"的平等精神，在存在与当案相类似的有约束力先例的情况下，无论审理当案的法官是否愿意，都必须遵守先前判决，这样有助于限制法官根据自己的爱好和偏见来处理案件，不仅有利于保护当事人的合法权益，而且还能坚定大众对法官的信任。

（三）遵循先例能保证法律的确定性及人们的可预测性

"古德哈特相信，对于确定的需求是英国判例制度的根据和正当性基础，没有了它，公正就会总是处于流变和不稳固之中。"由此可以看出，法律的确定性是英国遵循先例原则所追求的一个目标，而这一目标在现代仍被广大民众所支持。之所以这样，"其中一个重要的原因是普通法无论从形式到内容上都具有不确定性，使得人们感到在法律的运动和静止之间保持适当的张力，以获得法律的可预测性是必要的。"通过遵循先例，人们可以清楚地看到什么样的行为可以实施，什么样行为不可以实施，也能通过先例正确的评价自己和他人的行为，从而可以在很大程度上确保自己将要实施的行为合法，这样能够更好地维护自己的合法权益。

（四）遵循先例有助于树立司法权威

在遵循先例原则下，司法判决不仅是个别性的决定，而且也会成为法官审理类似案件时要遵守的一项原则。正是通过每一位法官在司法过程中不断对先例进行诠释，寻求与法律正义相符的时代精神，使得法官遵循先例所作出的判决符合现实需要，塑造了广大民众对法官的敬仰与信任，同时也树立了司法权威。

二、遵循先例之弊的分析

遵循先例原则确实不负众望，对于追求法律的连续性和确定性具有重要意义，也使普通大众能预期到自己行为的法律后果，保证了英国判例法体系在逻辑结构上的一致性。但英国是严格遵循先例的国家，它的先例一经确立，就具有相当大的权威性，是不得任意的。一旦遵循先例这种技术手段变成了法官所追求的目的时，英国的判例必然会走向僵化，从而违背了法的公正精神，不适应和不利于社会发展。具体而言，遵循先例的缺陷主要表现在以下几个方面。

（一）不灵活性

由于先例具有很大的强制性，虽然确定了法的稳定性和连续性，但也弱化了法的灵活性。这不仅束缚了法官和律师，也在一定程度上妨碍了普通法的进一步创造性发展，而且阻碍了法的自由发展。正如丹宁勋爵所说："按照某些律师的解释，依照先例的意思是''恪守你和你前任的判决，无论它们多么荒谬，多么不公正，但是，请允许我指出一点，尽管作了这样的解释，判例主义并没有扩大而是缩小了自由的基础。如果律师死抱住判例不放，忘记了他们应该奉行的基本原则是坚持真理和主持正义，那么他们将会发现整个大厦将会倒在他们的脚下。''他们将会在没有法规的茫茫判例中，在无穷无尽的个别上诉上迷失方向。"

（二）保守性和僵化性

遵循先例不能摆脱其固有的保守性和僵化性，这样不利于反而窒息了法律的发展。遵循先例有时迫使法官被迫遵循一个先前的判决，尽管他们另有看法和理由不这样做。或许，威格莫尔对判例主义的评价值得我们的深思，"遵循先例作为绝对教条，在我看来，只是一种虚妄的迷信……我们深受不确定性的困扰，而遵循先例旨在避免这种不确定性，同时，我们又受到古代法律中糟粕的损害，而遵循先例又显然带有这种糟粕--正如赫伯特 斯宾塞所说，它使活人受死人统治。"

（三）臃肿和复杂化

经过长期的积累，判例报告日益增多，导致了法官必须经过搜集大量的先例报告才能确定当案所适用的法律，既增加了法官的负担，也使诉讼进程变得缓慢。此外，随着时间的推移，判例法是处于不断发展之中的，这样构成判例法的先例不断的增多会使得判例法日益变得臃肿和复杂起来，从长远来看，不利于英国判例法的发展。

(四)不利于法官发挥主观能动性"造法"

众所周知，判例法是英国法的主要渊源，英国判例法反映的是来自盎格鲁-撒克逊人根深蒂固的法律观，即法律是"被发现"的，"法官说法律是什么，法律就是什么，"法律是经验的积累，是法官根据经验和案件事实来"创造"的。由于英国遵循先例原则的强度较之于其他遵循先例原则的国家而言比较大，这就限制了当案法官的创新性，妨碍了法官"造法"，总体上不利于法官通过"造法"来促进英国判例法的创新。

三、遵循先例的规避

既然遵循先例存在这些缺陷，为了加强先例的适应性，或改变旧的先例，创设新的先例，已是不可避免的问题了。所以需要创设各种巧妙的规避技巧来规避不合适的先例：(1)识别。法官之所以遵循先例是因为前后两个案件存在类似事实，因此，通过区别前后案件在事实上的细微差别来规避先例；（2）通过指出判决理由的模糊或不清拒绝使用先例；（3）宣布先例与法律的基本原则相冲突；（4）因同级法院的判例相互冲突而选择合适的判例加以适用，从而规避不当判例的适用；（5）因原有先例被制定法，则该先例就不会被后来的法官所适用。

遵循先例是英国的传统，不能被随意破坏，但是为了使先例追上新时代的潮流与步伐，又必须在传统和现实之间找一个平衡点，判例规避就是这个平衡点，它同时也是传统和现实妥协的产物，既维护了先例，又为规避不合适的先例提供了依据。

参考文献：

[1] 齐树洁主编.英国司法制度.厦门大学出版社，2005:179.

[2] 奚晓明等编著.两大法系判例制度比较研究.北京交通大学出版社，2009:41.

[3] [美]弗里德.庞德著，曹玉堂译.法律史解释.华夏出版社，1989:7-8.

篇9

一、民诉法的条文数量应有成倍的增长

民诉法修改的幅度和规模如何，条文数量的变化是一个重要的指标，也是民诉法修改首先需要考虑的问题之一。对此，学界尚缺乏专门的研究。但从已有的研究成果看，主流的观点是希望条文数量有较大幅度的增长。笔者认为，此次民诉法修改，条文数量不是一般的变化，而应有成倍的增长，起码要达到900条。这一数字，远远超出了我国现有基本法的立法规模，亦超出了不少人的预期。提出上述主张的理由是：

首先，民诉法条文数量的成倍增长有助于消除我国长期形成的立法规定过于粗简，司法解释不断膨胀的弊端。自1979年我国加强法制建设进行大规模立法至今，我国的立法技术和能力都有了极大的提高。在立法工作取得重大成就的同时，也存在不少问题。其中立法规定过于粗简，司法解释不断膨胀已成为我国法律的一种特点或者说是一种不好的习惯。这一问题在民诉法中表现的更为突出。比如，1991年修改后的民诉法仅有270个条文，1992年颁布的最高人民法院关于适用《民事诉讼法若干问题的意见》就达320个条文。此后，为适应审判实践的需要，最高法院以司法解释的形式对民诉法的主要内容几乎进行了全面的补充，以至于学界有人惊呼，民诉法已被肢解、架空。当然，我们也不能过多的指责最高法院。在立法过于原则和立法解释缺位的情况下，最高法院以司法解释的形式对民诉法进行补充，以满足审判实践的需要，这种做法也是有一定积极意义的。

其次，民诉法只有在条文数量成倍增长后才能够承载起现代民事诉讼制度的庞大体系和内容。从大陆法系国家的情况来看，其民诉法典基本上都有1000个以上条文。[1]从实际需要来看，我国现行民诉法虽仅有270个条文，但相关司法解释已逾千条。[2]三个方面的因素综合考虑，[3]其条文总数不会少于900条，否则就无法担当起为当事人有效行使诉权和法院行使审判权提供程序保障的任务。此外，我国台湾地区民诉法的变化情况也从另一个方面为900条提出的合理性提供了佐证。台湾民诉法是沿袭旧中国的民诉法。该法共九编12章640条，已近70年历史，其间虽有多次大的修改，但条文总数没有变化。台湾虽保证了其民诉法基本框架的稳定性，但有些条文由于承载过多的内容，还是给人一种臃肿的感觉。例如，台湾新增的小额诉讼规定在436中，该条文从436—1条一直延续到436—32条。

最后，民诉法只有在条文数量成倍增长后才能保证其基本框架的长期稳定性。大陆法系国家的基本法虽大都有百年以上的历史，其内容也在不断的更新，但由于制定时条文数量比较合理，其后的修订基本上都能在原有框架内进行。而我国自上个世纪70年代末开始大规模立法以来，受“宜粗不宜细”指导思想的影响，每部基本法制定时条文数量都很少，[4]以致于每次修订法律均面临扩充条文的问题，这就影响了法典基本框架的稳定性。

二、民事诉讼的目的

应确定为程序保障程序保障说是民事诉讼目的的主要学说之一。该说从“正当程序”的观念出发，认为民事诉讼的正当性来自其程序的正当，而不是其结果的正当；民事诉讼程序并不是为了达到正确判断的手段，其过程本身就是民事诉讼的目的。因此，民事诉讼制度的目的，在于“为实现当事人自律性的纷争解决提供程序保障”。

在我国，至今仍存在着严重的“重实体，轻程序”的倾向。这固然与一定的历史、文化传统有关，有其存在的必然性，同时，与我国立法对程序保障的忽视有很大关系。但随着我国社会生活各个方面的巨大变革，这种状况已越来越不适应新时期法制建设的需要而亟待改观。近年来，法学界研究程序的热潮不断升温，学者们从不同角度、不同层面论述了程序对法治的重要性，揭示了程序正义与实体正义的辩证关系，无论在研究的视角还是深度上，均较以往有很大突破。

目的论的研究在国外（尤其是大陆法系国家如德、日）已经相当深入，形成了诸如“私法权利保护说”、“私法秩序维持说”、“纠纷解决说”、“程序保障说”等代表性学说。但在我国民事诉讼法学界，它却长时间地被忽视，直到上个世纪90年代中期目的论的研究才受到关注并不断升温，其中的程序保障说也受到不少理论与实务界人士的推崇。如果在民诉法修改时，能以程序保障作为基本理念来设计我国的民事诉讼制度，肯定要比以其它几种目的论观点为基本理念设计的民事诉讼制度更注重诉讼的程序。这对实现民事诉讼目的从以实体为中心到以程序为中心的转移，扭转长期困扰我国的“重实体，轻程序”的倾向，提高我国的法治和民事诉讼制度的现代化水平都将具有重要的意义。[5]

三、民事诉讼的基本原则应由空泛的宣示性条文走向精简的制约性条文

我国民诉法从第5条至第17条，用13个条文规定了18项基本原则。基本原则在法条中所占比重之高，创世界民诉法立法之最，这也表明我国立法者对民诉法基本原则的重视程度。但数量庞大的基本原则体系发挥作用极其有限，原因在于，立法者主要将其定位于口号的宣示上，缺乏以诉讼权利制约审判权力的具体内容。要充分发挥其作用，就必须以现代司法理念来重塑我国民诉法的基本原则，使其由空泛的宣示性条文走向精简的制约性条文。按照这一指导思想，排除那些不具有基本原则特质的原则和已经由宪法规定的原则，我国现行民诉法需要保留的基本原则只有辩论原则和处分原则两项。这两项基本原则在各国民诉法中都处于重要位置，在现代法治国家其内涵亦比较一致，修订时增加其对审判权的制约内容即可。[6]此外，还应增加直接言词和集中审理两项充分体现程序保障要求的基本原则。按照直接言词原则的要求，法官必须在法庭上亲自听取当事人及其他诉讼参与人的陈述；当事人之间的辩论必须采取口头方式，证人的证言原则上不能由他人代读而由证人亲自讲述；裁判只能由亲自看见并听见案件全部情况的法官来作出，并以庭审中接触的证据来认定案件事实。按照集中审理原则的要求，民事案件的审判要保持连续性，即审理尽量不中断，法官不更换，审理终结后随即合议，作出判决。这两项在法治国家早已存在的基本原则，可以说对解决我国审判实践中许多黑箱操作和不规范？龇ň哂兄匾南质狄庖濉H绻芄还娑ú⒐岢怪葱械幕埃？我国审判实践中长期存在的判者不审、审者不判和庭外不当干扰等许多弊端都在很大程度上能被克服掉。[7]如果确立直接言词原则，那么审判委员会决定案件的制度也就可以取消了。

四、民事诉讼的调解应由审判制度变革为法院内替代性纠纷解决制度

法院调解在我国司法实践中具有悠久的历史。早在时期，我国陕甘宁边区等革命根据地的法院就立足于调解处理民事纠纷。此后，调解一直是我国民事审判工作的基本方针和旋律，审判实务中绝大部分民事案件是通过调解解决的。调解成为我国民事诉讼中最有特色的制度之一。然而，当法院调解在消弥纷争、维护社会秩序等方面取得令人瞩目成就的同时，它也产成了一些负面效应。例如，调解与审判混同使法院本身隐含着强制的契机，调解与审判的混同还导致了法院调解中实体法和程序法对法官的约束均被软化，从而助长了司法不公、司法腐败和地方保护主义等不正之风。不少人认为，区别于“判决型”的西方民事审判方式，我国传统民事审判方式的特点是“调解型”的；这种追求调解的审判方式在新的社会条件下已经不能适应需要，并因此产生了一系列的矛盾和弊端。对调解制度进行改革在学界基本已形成一种共识。笔者认为，我国法院调解制度改革的主导方向应是建立国际上通行的诉讼和解制度，以诉讼和解重塑现行的法院调解制度，从而推动我国审判模式由“调解型”向“判决型”转化。与此同时，设计附设于法院的非讼化调解，作为我国的法院内替代性纠纷解决制度即司法ADR的一部分。

司法ADR是多元化纠纷解决机制中的一个重要组成部分，是近年来国际上兴起的在司法程序内迅速解决纠纷的一种新的方法和手段。它与简易、小额诉讼从不同的角度为法院解决积案问题发挥了重要作用，在降低当事人诉讼成本，节约国家司法资源方面具有异曲同工之效。简易、小额诉讼程序主要适用快速的方法审理案件，而司法ADR则是将案件处理在法院正式审理前，属于法院内具有广义上司法性质的纠纷处理程序。我国目前还缺乏国际上广泛流行的司法ADR制度，因此，增设司法ADR是非常重要的。从必要性来看，它是分流我国日益增多的案件的需要。从可行性来看，近年来，司法ADR在国外的迅速发展和取得的显著效果在我国产生了较大的影响，引起了我国理论与实务界的广泛关注，并对引进该制度达成了普遍的共识。司法ADR在我国的主要形式必然是调解，[8]而各种形式的调解人们大都是比较熟悉并容易接受的。尽管作为司法ADR的调解与现行的法院调解之间有一定的差异，但由于新的调解民主和合意程度均比较高，因此，这丝毫不会影响人们对其的接受度，并将成为人们

更愿意接受的一种调解形式。

五、民事诉讼的审级应由二审终审更新为多元化审级制度

按照学界比较有代表性的解释，民事诉讼采两审终审制，且绝大多数案件由基层法院作为第一审，主要是考虑到我国地域辽阔，很多地方交通不方便，实行二审终审，绝大部分民事案件可在当事人所在辖区解决，一方面可以方便诉讼，减少讼累；另一方面，也便于高级人民法院或最高法院，集中精力搞好审判业务的指导、监督。以二审终审制为基础，以再审制为补充的审判制度是我国审级制度的一个特点。[9]但是，随着商品经济的发展和案件类型和数量的剧增，这种审级制度所存在的各种矛盾就凸现出来，当那些不满二审判决的当事人寻求正常上诉的渠道被两审终审制堵塞的时候，大量复审案件便纷纷涌向再审程序这个特殊的复审程序，于是，再审程序不断地膨胀，裁判的稳定性和权威性因此受到严重破坏。面对如此严峻的“司法危机”，理论与实务界越来越多的人对我国审级制度存在的问题开始了理性的反思，并对民事诉讼的审级由二审终审走向多元化审级制度形成了共识。

审级制度的改革主要涉及以下三个方面的问题：[10]

首先，针对不同类型的案件，建构多元化的审级制度。对此，不少学者已作了有益的探讨。比如说，对一般民事案件仍实行两审终审，对符合特定条件的案件（如有原则性意义的案件）实行三审终审，对小额诉讼案件实行一审终审或有限制的两审终审。可以借鉴外国法中的允许“当事人订立不上诉协议”和“越级上诉”等规定。还可以将第三审原则上确定为书面审，等等。

其次，重新界定四级法院的性质和功能并据此对法院系统进行调整。[11]我国法院各审级功能混淆并存有严重的非专业化倾向，因此，法院机构的改革必须在打破现有框架的基础上，按照现代审级制度和司法独立的要求重新进行设计：

1最高法院。最高法院是国家最高审判机关，作为普通案件的第二次复审法院，其功能主要是通过对第二次复审案件的法律审来保证国家法律的统一适用；

2高级法院。按照世界各国的通例，高级法院被定位为上诉法院，主要受理第一次复审的案件；

3初审法院。关于初审法院的设置，我国也应按照国际上通行的做法，将基层法院改造成专门处理简易、小额诉讼案件的初审法院，而将中级法院改造成普通案件的初审法院和简易小额案件的上诉审法院。[12]

最后，在改革审级制度的基础上，严格控制再审。改革再审制度，应将再审程序的发动主要限于当事人提起再审之诉。再审程序的条件应特别严格，由制定法明确列举。当然，再审案件数量的大幅度减少是以正常复审制度的完善和案件质量的提高为前提的，否则，仅从限制再审案件一个方面着手，问题也许会更加严重。所以，我们在改革再审制度时，必须将再审与上诉审两种复审制度的改革结合起来进行。此外，司法独立与法官队伍的改革等问题也应一并予以考虑，才能收到更好的效果。

除上述五个方面的问题外，民诉法的修改还涉及到主管和协议管辖范围的扩大，证据和简易程序制度的建构，审前程序和特别程序的改革和完善等问题。限于篇幅，这里就不再一一讨论。

注释：

[1] 如法国民诉法有1507个条文，德国民诉法有1066个条文，继承葡萄牙法律的我国澳门地区民诉法也有1284个条文。

[2] 最高法院颁布如此多的司法解释，从另一个方面说明了民诉法的正常运行，必须以相当数量的法律条文为基础。新增制度（如人事诉讼程序、小额诉讼程序等）加上完善后的证据制度也需200条以上。

[3] 最高法院的大部分司法解释都可归入相应的民诉法条文中，所以条文总数不能理解为三个方面数字的简单相加。

[4] 在上个世纪80年代初期，民诉法是我国惟一突破200条的法律

[5] 参见章武生、吴泽勇：《论民事诉讼的目的》，载《中国法学》1998年第6期。

[6] 比如说，我国民诉法中的辩论原则仅规定当事人有权对争议的问题进行辩论，而西方辩论原则则要求：作为法院裁判依据的主要事实，以当事人主张者为限；当事人未主张的事实，不能作为法院断案的根据；当事人自认或不争执的事实，无需举证；需要加以证明的事实，由当事人负责举证。两者的最大区别在于：前者对法官的裁判行为及其他行为无约束作用，后者对法官的裁判行为和其他行为有约束作用。

[7] 我国法律一方面确立了公开审判、回避等制度，另一方面又确立了审判委员会讨论案件的制度，二者肯定会发生一定程度上的冲突。

[8] 从国际上看，根据司法ADR的来源，主要有以美国为代表的现代司法ADR和以日本为代表的传统司法ADR两种类型。从司法ADR的表现形式来看主要有：调解、仲裁、调解-仲裁、简易陪审团审判、早期中立评估等。笔者认为，从我国国情看，主要应以借鉴日本、韩国和我国台湾的审前调解程序为主，并适当借鉴美国等国家的仲裁、调解──仲裁模式，即调解与仲裁结合，调解不成，转入仲裁程序为妥。

[9] 柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1992年版，第123页。

[10] 参见章武生：《我国民事审级制度之重塑》，载《中国法学》2002年第6期。

篇10

未成年犯罪嫌疑人王某伙同他人潜至某建材市场，拉开某店面的玻璃门，钻门缝入室，窃得被害单位的新缆牌单芯电线38卷、熊猫牌单芯电线12卷，共计价值人民币6490元。犯罪嫌疑人王某后在转移赃物过程中被人赃俱获。

二、刑事和解经过及结果

经审查，发现王某案发前系浙江绍兴某职业学校学生，此次实施盗窃是因为逃学至上海后花光所带钱款，在他人怂恿下共同实施盗窃犯罪。在公安机关对其采取取保候审措施后，王某回到绍兴原所在学校继续完成学业。案件移送审查后，检察机关在社会调查过程中，与其所在学校联系，得知王某在校期间表现尚可，学校希望司法机关能对其从轻处理。

在征得王某及其父母、被害单位负责人同意后，闵行区人民检察院未检科安排加害人与被害人双方进行了面对面会谈。王某及其父母不仅呈上书面致歉信，还当面道歉表示愿意赔偿被害人损失。被害单位负责人接受了道歉，原谅王某，并表示赃物已发还，不需要赔偿损失，希望司法机关能够从轻处理。考虑到王某盗窃数额较大，且王某在帮教期间表现有反复，检察机关仍将该案向法院提起公诉，同时建议法院对王某从轻判处罚金刑。后法院采纳量刑建议，当庭对王某以盗窃罪判决单处罚金。

三、主要问题及评析

（一）检察官在刑事和解过程中可否主持民事调解

刑事和解的达成，离不开加害人对被害人所受损失的赔偿，而关于赔偿数额往往需要双方当事人经过多次协商、调解才能达成协议。双方当事人为省却委托人调解的费时、繁琐，也基于对检察官公正执法的信任，一般会要求承办案件的检察官调解民事赔偿事宜。检察官可否接受这种委托？我们的观点是否定的。理由如下：

1．检察机关不适合作为中介调停机构，检察官主持调解可能会造成司法不公

目前，国际通行的恢复性司法模式中，主持双方调解的大多是中立的社会组织或机构。这种调解人的来源有很多种：第一种由大学的院系担任：比如比利时、英国等地，由大学里的受害者系或犯罪学、心理学系的教授担任调解人；第二种由义务性的社会机构、人员担任，比如新西兰、我国香港地区、加拿大，由社区工作者、社区义工或义务心理学家担任调解人；第三种是设立一些专业机构，比如美国、加拿大，设立法律援助署等承担调解角色。司法机关只是案源的提供者及和解程序的监督者。另一方面，保障被害人权利与检察院惩罚和控制犯罪的职能不谋而合。[1]两者的角度可能不同，但实现途径却是一致的。从这个意义上说，检察院与被害人是密切配合的共同体。同样，在调解民事赔偿的过程中，检察官也会下意识地站在被害人一方，使犯罪嫌疑人与被害人的自愿和解带有强制性色彩。同时，检察机关还要监督刑事和解产生的协议结果并将其纳入司法裁决中。检察机关既主持调解又监督调解，实质是既当运动员又当裁判员，司法公正很难保证。

2．检察官主持民事调解超越公诉权限

法律并未赋予检察机关参与民事调解的权利。因此在刑事和解的过程中，检察官主持调解有超越公诉权的嫌疑，于法无据。

3．和解协议既可以是中立组织调解的产物，也可以是双方自行和解的结果

刑事和解的重点在于双方的合意，即双方的和解是真实意志的自愿表达。在双方存在较大分歧的情况下，通过中立的第三方进行调解，促成双方合意，这是极有必要的。

（二）刑事和解后的司法处理方式是仅限于终止诉讼程序还是包括继续诉讼程序

我们认为，刑事和解应当根据案件的具体情况，既可以选择终止诉讼程序的处理方式，也可以选择继续诉讼程序。理由如下：

1．这种做法符合恢复性司法的核心理念

恢复性司法的核心理念在联合国2002年4月第11次会议通过的《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》中表述得十分清楚：恢复已被破坏的社会关系，恢复加害人与被害人的关系，为被害人提供了获得补偿、增强安全感和寻求将事情了结的机会；使加害人深刻认识其行为的原因和影响并切实承担责任；通过使被害人、罪犯和社区复原而尊重每个人的尊严和平等，建立理解并促进社会和谐等。从实践结果看，无论是和解后退出诉讼程序还是和解后继续诉讼程序，都能够符合上述要求。

2．与国际通行的做法相吻合

联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》（以下简称“基本原则”）第6条规定：“在不违反本国法律的情况下，恢复性司法方案可在刑事司法制度的任何阶段使用”。西方各国的刑事和解实践中，普遍认可将和解协议作为刑事裁量的重要依据被广泛运用于侦查、、审判、刑罚执行等诉讼阶段。[2]我们认为，刑事和解可以适用于每一诉讼阶段，即从立案阶段到执行阶段，都可以体现刑事和解的精神。具体而言，在侦查阶段，刑事和解可以使侦查机关撤销案件或不移送。在阶段，刑事和解可以使检察机关做出不决定。在审判阶段，刑事和解可以作为适用缓刑或从轻量刑的条件。在执行阶段，刑事和解甚至还可以作为对罪犯给予减刑或假释的依据。

3．符合利益平衡的需要

报应性司法和恢复性司法并不是截然对立的。只有将两者结合起来，才能更有效地保护国家利益和个人利益，求得二者间的平衡。“基本原则”中规定：恢复性司法并不妨碍国家被指控被告人的权力行使。在双方当事人自愿性的恢复性行动失败或是必须对犯罪进行司法干预时，国家权力仍然应当实施司法强制。虽然恢复性司法模式可以很大程度上修复受损的社会关系，但由于这种社会关系归根结底是刑法所保护的特定社会关系，因此加害人的行为仍然是刑事犯罪，故司法机关有责任对这种活动进行必要的事中及事后防控。对于社会关系未能得到完全修复的，还可以启动诉讼程序，以防止不法现象的产生。[3]

对于较重的刑案，虽然双方当事人达成和解，犯罪人得到被害人的原谅，社区的安全得到维护，但是犯罪不仅涉及到上述两者，它还侵害了国家的利益，破坏了社会关系。这种情况下，仅有双方当事人的和解是不够的，从实现正义、实现一般预防的角度出发，国家的追诉权应得以实行。而另一方面，此时犯罪人的主观恶性和人身危害性都大大降低了，所以检察机关又应建议法院从轻、减轻处理。

[参考文献]

[1] 兰耀军.论检察权与被害人人权保障[J].国家检察官学院学报，2004(4).