司法的理念与制度范文

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篇1

我国少年司法制度的定义随时间发生变化。1987年曹漫之提出刑事司法体系分为“普通刑事司法制度”和“少年司法制度”两种,直接把少年司法制度等同于少年刑事司法制度。也有学者把少年司法制度定义为以少年心理特色为依据,以犯罪为主的案件的审理、处置和矫治的法律制度的总称。犯罪、处置体现浓重的司法干预和刑事主义色彩。1999年,《预防未成年人犯罪法》颁布,“教育为主、惩罚为辅”的实体原则以及“寓教于审,审教结合”的程序原则成为我国处理少年犯罪案件的政策。少年司法制度的定义开始分成广义和狭义,少年司法制度除了狭义上指办理少年刑事案件的侦查、、审判的法律制度,也包括广义的少年福利、保护及权益的刑事案件的司法或准司法制度。这与其理念的完善有直接关系。

(一)国家亲权理念

中古时期国家亲权主义发源于英国,在一定程度上颠覆了“绝对亲权主义”,指出子女不再是家长的私有财产,国家才是少儿的最高监护人。国家对没有法律能力的人享有监护的权利,承担监护义务。少年犯罪,从传统的家庭管制、训诫上升为由国家司法机构进行侦查、审判,执行管教、纠治。国家亲权的确立使得少年司法制度从普通刑事司法制度中脱离出来。

(二)刑罚个别化理念

刑罚个别化兴起于19世纪末欧洲,意为“根据具体情况运用刑罚,明确要求刑罚运用要考虑犯罪及犯罪人的具体情况,刑罚执行中考虑犯罪及犯罪人的个别情况。” 刑罚个别化主张根据犯罪人的情况进行刑罚价值个别化评价。

刑罚个别化理念旨在强调少年与成人的不同特点,对少年有必要进行价值个别化评价,少年生理和心智发展不成熟,容易受到不良行为影响和感染,易走上犯罪道路,但也是这样的特点,使少年成为犯罪者中比较好改造的一个群体,可塑性强,只要加以引导,即可将其引入正途。因此,对少年可以实行迥异于成年人的处理方式,教育手段较之惩罚手段更具可行性。

(三)恤幼理念

早在西周时期,史籍记载就有“三赦之法”:“一曰幼弱、二曰老耄,三曰蠢愚。”《礼记》记载:“七年曰悼。悼,虽有罪不加刑焉。”就是说,七岁以下幼童犯罪不予刑事处罚,这一原则作为“恤幼”的典型制度,减免了幼童的刑罚,这种做法后世各朝都继承发扬,先秦儒家继承了周初统治者的思想,到了汉朝,提倡黄老思想和休养生息,同样贯彻这一原则,汉惠帝曾下诏:“民年七十以上若不满十岁,有罪当刑者,皆完之。”即对不满十岁幼童不施加肉刑,保持身体发肤完整。儒家传统文化影响我国社会形成特有的法文化,少年司法制度也烙印着儒家文化恤幼的痕迹,恤幼是中国少年司法制度特有的理念。

二、我国少年司法制度的现状和存在的不足

虽然我国少年司法制度的理念教育多过于审判惩罚,但就我国目前的少年司法制度性质而言,基本可以界定为少年刑事司法制度,具有刑事单一化的特征。刑事单一化存在的不足:

(一)与国际社会的价值趋向不符

站在国际角度,刑事单一化与国际社会注重保护少年合法权益的基调不符。联合国始终关注司法领域保护少年合法权益的问题,1990年颁布生效的《儿童权利公约》,在法律、政策和实践中承认少年儿童的基本权利,结合《公民权利和政治权利国际盟约》的相关规定,指出少年案件中应当尽力保护少年儿童的基本权利,例如少年在司法程序中拥有知情权,父母监护人应当陪护在场,在保证程序正义的基础上不断加强和改进对儿童权利的保护,最终达到尽速予以处置的目的,减少司法干预对少年儿童的影响。联合国少年司法最低限度标准规则(简称:北京规则)中指出要尽量减少少年司法制度进行干预的必要,减少任何干预可能带来的害处。可见,国际的主流思想是少年犯罪预防应当胜于审判惩戒。

(二)与国内少年司法理念不符

从国内角度,刑事单一化有违国内少年司法制度的理念,我国自古恤幼,随着计划生育的实行,独生子女比重日益提高,父母在家中唯一的子女身上投入大量的时间金钱精力,教育投资、无微不至的关怀呵护,望子成龙,望女成凤,父母都对子女寄以厚望。目前很多失足少年都是家中的独生子女,担负着日后赡养孝敬父母的义务和责任,刑事单一化会打破家庭和谐。少年在接受刑罚后留下犯罪前科,对日后回归家庭或社会造成障碍,复犯率大大提高,对家庭还是社会都是不稳定因素。

(三)与保护性与预防性的司法目的不符

刑事单一化使得少年司法制度难以摆脱追究和惩罚犯罪的诉求,少年司法制度本质上体现惩罚性和镇压性的特质,这与保护性和预防性的司法目的不符。相关部门在少年犯罪后进行侦查、、审判、执行刑罚,此过程极少注意对少年犯的保护,少年犯的权益极易受到侵犯,少年犯难以得到足够的司法保护和救济。

三、借鉴经验,采用多元化机制

我国少年司法制度在构建完善的过程中应当考虑少年处遇方式的多元化,这对完善我国少年司法制度具有十分重要的意义。 (一)分流机制

为了寻求少年案件处遇方式的多元化,国外的分流机制具有借鉴意义。分流机制,在英国被定义为:在法庭外处理犯罪人,避免法官审判,其目的为了避免公开刑事审判带来耻辱。分流机制提倡受审只能是最后的手段。最正规的分流机制是“警察警告”,警察警告具有如下特征:(1)能够避免法庭审判造成的侮辱;(2)出于避免犯罪前科和记录为目的的警告;(3)警告足以预防轻微犯罪,能适用轻微犯罪使用。

少年刑事案件中运用分流机制受到认同,1985年英国内政部颁发了新的警告准则,使得警告作为分流机制广泛适用于未成年人案审理。着名学者安德鲁·桑德斯曾建议在坎布利亚郡设立一个试验分流机制模式,用于日后推广,这种模式首先选择的即是未成年人,在少年刑事案件中如果少年犯罪人认罪并且态度较好,不具有人身再犯可能性,则可被警察警告,而不用提交诉讼。值得一提的是,2002年6月起,英国救助儿童会为了完善和健全中国少年司法,保证《联合国儿童权利公约》第四十条(关于未成年人司法的规定)的实施,与中国云南省昆明市盘龙区开展试点项目,项目名称为“以社区为基础的多部门合作未成年人司法分流试点项目开展试点项目”,发展协调以社区为基础的分流项目,将触法未成年人从正式司法体系分流出去,也致力于减少进入正式司法体系的未成年人人数;实施以中外做法相结合的最佳模式;发展管理未成年人司法体系模式。说明了在少年案件中适用分流机制具可行性。

(二)恢复性司法

恢复性司法,是指在调解人的帮助下,通过调解、调和以及会商等程序解决受害人(包括受犯罪影响的其他个人或社

会成员)与犯罪人之间造成的问题。同时,也使得犯罪人通过积极的负责任的行为重新取得社会成员的谅解,并使犯罪人重新融入社区。虽然我国对恢复性司法抱排斥态度,但笔者认为,在少年案件中推行恢复性司法模式具有可行性。恢复性司法与少年司法制度具有相通之处。第一,恢复性司法的基本理念与中国少年司法制度特有的恤幼思想暗合,推行恢复性司法有利于少年的保护、感化、挽救;第二,中国司法制度中的调解制度被国际司法界誉为“东方一枝花”,恢复性司法制度将少年犯罪案件作为调解会商对象,与调解制度一样,确保了社会稳定。 构建我国本土化的恢复性司法模式,可从两方面做起,首先,要确定恢复性司法的主持机构。结合我国国情,在警察机构设立恢复性司法制度并不合适。其一,我国地区警署公安局没有设置处理少年案件的专门机构,而是与成年人案件一样受案,只在送报公检部门时才进入少年特殊处理程序,检察院“未检科”完成批捕、一条龙。如果在警察机构中增设一个专门的调解机构,势必会增加成本。其二,由警察机构来执行恢复性司法,警察权利无限扩展导致司法腐败会引起人们的担忧。笔者认为,可在原有的少年法庭功能基础上增设“观护法庭”这项功能,用于执行恢复性司法。其次,需要通过立法把恢复性司法纳入少年司法系统内。如英国分别于1998年和1999年颁布的《犯罪与妨害治安法》和《青少年司法与刑事证据法》规定了通过恢复性工作计划来协助青年人改过自新。我国可以借鉴参照。

篇2

[关键词]少年司法制度；国家之父；刑罚观

[中图分类号]D916.3

[文献标识码]A

未成年人作为祖国的未来和希望，他们的健康成长不仅关系着自身的前途、家庭的幸福，而且也关系着国家未来的兴衰存亡，因此各国都非常重视对未成年人的教育与培养。在今天，建立独立的少年司法制度已经成为世界上大多数国家的共识，而且也得到了《儿童权利公约》、《北京规则》、《利雅得公约》等一系列国际公约确认和肯定。从某种意义上说，少年司法制度是否完备，已经成为了衡量一个国家社会进步、法制文明程度的标志之一。但少年司法制度的产生并不是历史的偶然，它的出现有着其深刻的理论基础与特定的社会背景。

一、少年司法制度产生的理论基础

在英美国家，一般认为“国家之父”的监护观念是少年司法制度得以产生的重要理论渊源。在英国，普通法上曾经承认亲权是绝对的，孩子是家长的私有财产。但随着社会的发展，绝对亲权(按其观点，家长甚至可以对孩子进行遗弃)受到了越来越多的人的反对，“国家之父”的观念因而产生，由衡平法院代表国王(即国家之父)对于失去依靠的儿童的财产行使监护权，以尽保护责任。其后，这种由国家代为行使亲权的范围逐步扩大，并影响到了美国。美国法律认为州之如同英国的国王，对于少年或心神丧失以及无行为能力人都可以行使监护权。在“国家之父”的观念下，那些有违法犯罪行为的少年被认为和心神丧失以及无行为能力的少年属于同一种类，国家应当代替这些少年的父母行使监护权、进行照管和保护。

美国著名学者西格尔认为，对于孩子“发现他们对某种行为是有罪的，例如夜盗或盗窃没有任何意义，因为这除了给孩子贴上‘夜盗犯’和‘盗窃犯’的标签之外，没有对他们带来任何好处”。为了孩子的利益，必要的保护和监管才是国家所应当采取的手段，由此学者们提出了“少年非行”这一新的术语。从形式上看，“少年非行”和成年人犯罪一样，也是触犯刑律的行为，但由于其行为主体是应受国家保护的未成年人，那么就应当给与特殊的考虑和处理。因此建立一套不同于成年人刑事司法制度的特殊司法制度即少年司法制度就显得尤其迫切和必要。在少年司法制度中，少年案件由独立的少年法院来处理，有自己的法官、观护官以及其他设施，甚至所使用的一些术语也不同于成年人刑事司法制度。这样，少年的法律地位和成年人就有了明显的不同，年龄不只是对责任产生影响而成为一个对整个案件的处理会产生决定性影响的因素。

除了国家之父的观念外，少年司法制度的产生与人道主义的立法思想以及刑罚观的发展变化也有着极为密切的联系。

早期的刑法基于人道主义立法思想，对处理少年犯罪案件作出了一些特殊规定。《十二铜表法》第一次将犯有同一罪行的成年人与未成年人加以区别处理： “……如果成年人于夜间在犁耕的田地上践踏或收割庄稼，则处以死刑。……(犯有同样罪行的)未成年人，则根据最高审判官的处理，或者给以鞭打，或判处加倍赔偿使人遭受的损害。”《查士丁尼法典》又确立了“儿童不可预谋犯罪”的原则，认为不存在天生的坏儿童，也没有不可挽救的儿童。这一原则发展为后来的少年司法制度基本思想之一。当然这种人道主义的思想并没有对少年犯罪问题进行比较全面的研究和考虑，只不过是一种朴素的自发意识而已。

刑法刑罚观的演进也对少年司法制度的产生起到了促进作用。在人类较早时期，刑罚表现为野蛮、毫无节制的血亲复仇，国家出现后，由国家控制的司法裁判制度逐渐取代了私人复仇制度，“完成了刑罚史上由私力复仇到法律报复的突变，标志着野蛮的私力救济向文明的国家制裁的让位。”虽然不少历史学家将其视为人类历史发展过程中的伟大成就，但这种国家报应却表现得十分残暴和野蛮。产生于十八世纪、兴盛于十九世纪上半期的刑事古典学派对这种残酷和专断的刑罚进行了猛烈抨击，他们反对肉刑和身体刑，主张罪责与刑罚相适应。在当时的历史背景下，这一刑罚观对于清除野蛮残酷的封建刑罚制度起到了积极的作用，但是，以这种刑罚观为基础建立起来的古典刑事司法制度面对犯罪的增多这一社会现实却无能为力，为了解决问题，刑事实证派犯罪学便应运而生。细胞学、进化论、生物学、生理学、精神病学、有机化学等，都为实证学派的产生和发展提供了丰富的实证材料，使得更多的刑法学家、犯罪学家有能力、有机会注意犯罪人的个人特征，科学的探索犯罪成因。在对犯罪原因进行了更为广阔的把握之后，实证学派的思想家们对报应刑论进行了激烈批评，认为报应是“被称之为复仇的一种文雅的名字；它是报复性的、不人道、野蛮的与不道德的。通过使对错误的惩罚履行一种道德的责任，报应刑抹杀了宽容的可能性。”刑事实证学派进而提出了教育刑的主张，即刑罚应当通过改变罪犯的人格使之会遵守法律的命令而可以被用以预防犯罪，“刑罚是教育，否则，没有其存在的理由”。新派学者主张不按罪行轻重处罚，而按犯罪人的人身危险进行审判，强调刑罚的作用不在于对犯罪行为的报应，而在于预防犯罪，这些观点均成为少年司法制度的重要理论根据。

比较而言，刑事古典学派和刑事实证学派各自的主张都有一定的合理性，又各有缺陷。古典学派注重行为，但过分强调罪刑均衡则容易与复杂的犯罪现象相脱节；实证学派注重行为人，但过分强调刑罚的教育作用则会对刑事法治造成一定程度的冲击。但是在少年司法制度中，考虑到少年犯罪人的生理、心理特点，实证学派的主张却占有绝对统治的地位，正如我国台湾学者沈银和所指出的那样：“古典派与现代派之争，并无决定性之胜负。唯李斯特思想，显然于少年刑法之领域中，居于领导地位。”即使少年实施了和成年人相同的触犯刑律的行为，但考虑到他的生理、心理及环境，采用最有利于少年重新回归社会的手段，对其施以个别化的教育而不是惩罚，才能对少年的健康成长产生积极的影响。

二、少年司法制度产生的社会背景

一项制度的产生不仅仅会有理论上的基奠，更多的是社会现实的需要。正是由于社会上大量青少年犯罪的出现，其与成人在生理、心理上的差异，导致其违法犯罪行为也呈现出不同的特征，那么相应的在对其处理时也要采用不同的原则和方法。

在人类发展的历史过程中，“未成年人”这一概念很长时间被淹没在黑暗中。“在维多利亚时代以前的欧洲，孩子们得到的不是什么‘儿童’的待遇，而是被当作小大人来看的。”相应的未成年人的特殊性和权利也没有得到应有的重视。例如，在19世纪20年代以前，世界各国对违法犯罪青少年的处理，既没有特别的司法程序，也没有专门的机构，所受的待遇完全与犯罪的成年人相同(与成年人拘押于同一个拘留所，在同一个法庭受审，被关于同一个监狱)。

但在社会急剧转型、各种矛盾迅速激化的背景下，未成年人犯罪数量的激增，使得人们开始关注起违法犯罪青少年与普通犯罪成年人之间的各种差异，进而引发了对这个问题的激烈讨论。

西方国家在工业革命后，大量的农村人口涌入城市，引发了一系列的社会问题，造成了物质供应、住房条件、医疗卫生、交通运输、教育设施、就业机会等各方面的紧张。广大的穷困人口通过合法途径难以解决自己的生存问题，社会的弊端促使一些人走向犯罪道路。这种状况在工业化程度较高的美国表现的尤为明显。十九世纪后期，大量的欧洲移民涌入美国，同时，由于较高的出生率，美国的人口增加迅速；在美国南部，由于废除了奴隶制，消除了对仆人的需要，大批失去依靠的儿童和贫穷儿童因而流落街头，许多青少年走上了违法犯罪的道路；资本家为获取高额利润，大量使用童工，其结果是很多童工因不堪忍受非人待遇而流落社会，有的乞讨度日，也有的违法犯罪；由于青少年缺乏社会经验，意志薄弱，模仿力强，加之当时特定的社会环境不利于他们的正常成长，因而导致少年犯罪激增。这一社会不良现象的日趋严重，使得整个社会为之关注，欧美诸国此时展开了一场少年拯救运动，社会各界人士纷纷参与其中，为改善未成年人的待遇而奔走呼告。1817年纽约的一个私人慈善团体发起组织了预防贫困协会，并在此基础上建立了以救济贫困和矫治罪错行为为任务的收容所。1825年，美国纽约州建立了避难所，其目的是为无家可归的贫困的儿童提供食物、住所和教育，接纳从成人监狱中转移过来的少年犯，为他们创造一个较少惩罚性的更多恢复性的环境。1826年麻萨诸塞州的立法机关授权波士顿议会为触犯法律的少年建立了教养学校。与少年犯和成年犯应分别监禁的观念一同形成的另一个观念是少年犯在审判前和审判期间，也应与成年犯分开监禁。1861年，芝加哥市长被授权任命一个特别委员会以便听取和审理6至17岁青少年的轻微犯罪案件。1867年，该委员会获得将所审理的青少年犯判出缓刑或送交少管所的权力。1899年7月1日，世界第一部《少年法庭法》被美国伊利诺斯州议会通过，同年该州芝加哥市设立了世界上第一个少年法庭。学界普遍认为，该法及少年法庭的设立标志着少年司法制度的诞生。

少年犯罪数量的激增和犯罪类型的越来越严重化，日益成为一个重要的社会问题，这促使人们竞相研究青少年犯罪问题。同时，人们对既有刑事司法制度治理少年犯罪的有效性产生了怀疑，进而认为应当建立更加有效和科学的法律制度对少年犯罪进行治理和预防。在此期间召开的历届国际刑法及监狱会议的决议，对于促进少年司法制度的诞生和进一步完善也起到了非常重要的推动作用。如1847年的布鲁塞尔会议上，首次正式提出对少年犯应特设监狱，对他们的处理要做到教养保护，要实行附条件的赦免制等等。此后，在1859年的巴黎会议上通过决议，将刑事责任年龄提高到18岁，对少年不尽管教责任的父母，剥夺其亲权。

少年拯救运动兴起于美国，迅速传遍北美大陆，并波及欧洲国家，对少年司法制度的诞生产生了深远影响。1908年英国制定了儿童法，并在治安法院内设立了少年法庭，在审理未成年人犯罪案件时，要与普通法庭分开，而且还对少年法庭的判决类型做了特殊的规定，如波尔斯坦训练命令、少年犯教养院教养措施等等。这些都使得英国的未成年人犯罪与成年人犯罪在管辖范围、诉讼程序和刑罚适用上区分开来。德国与日本作为大陆法系国家的代表，他们的少年司法制度的建立也受到了拯救少年运动的影响。1908年，德国建立了第一个专门处理少年犯罪的法庭。1912年按美国模式，德国在威奇托利建立了第一个少年监狱，之后又制定了《少年刑法》和《儿童福利法》。这两部法律几经修订，对刑法的适用范围、少年犯的过错及其法律后果、少年法庭组织法和少年刑事诉讼程序、刑罚的执行、取消刑事污点等都做了详细具体的规定。日本明治维新以后，迈开了法律近代化的步伐，也于1922年制定了《少年法》(称为旧少年法)，1933年又制定了《少年救护法》等。尤其在二战后，日本的少年司法制度发展迅速，3年时间内先后制定了《儿童福利法》、《少年法院法》、《少年审判规则》和《少年法》等四部法律，并仿效美国部分州的做法，设置“家庭裁判所”作为专门的少年审判机构。

三、我国少年司法制度的现状与改造

与英美德日等发达资本主义国家相比，我国的少年司法制度起步较晚，专门的少年法直到20世纪90年代才出现。1987年上海市人大常委通过的《上海市青少年保护条例》被认为是“我国第一个青少年保护法规，也是我国第一部少年法”。1991年《中华人民共和国未成年人保护法》的颁布使得我国第一部全国性的少年法由此诞生。但是，《未成年人保护法》对于青少年违法犯罪似乎并没有起到人们期望的遏制作用，20世纪90年代以后，中国又出现了新一轮的青少年犯罪高峰，一些专家学者和社会人士呼吁对于青少年犯罪应当强调预防，并建议制定预防青少年犯罪的法律。在这样的背景下，1999年九届人大十次会议通过《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》，由此为司法实务中针对未成年违法犯罪的处理原则和具体程序提供了法律上的依据。

与我国少年法的较晚出台相比，我国少年法庭的出现就有一定的探索性和创新性。1984年上海市长宁区法院在全国率先试点建立了全国第一个少年法庭。少年法庭很快引起司法界的重视、社会公众的认可，并在全国得到了大力推广。虽然已经有了快速的发展，但我国的少年司法制度与外国相比仍然存在许多的不足，主要体现在：

1、法律规范的不足

在我国，对未成年人犯罪定罪处罚适用的是与成年人一样的《中华人民共和国刑法》，对未成年人违法行为和不良行为的规定则散见于《预防未成年人犯罪法》、《治安管理处罚条例》等，对于侦查、审查、审判活动等也没有特别程序法的规定。相关法律规范的不足造成少年刑事诉讼权利保护不足，在一系列诉讼活动中袭用成年人制度。

2、组织体系的不健全

我国目前没有专门性的少年警察机构、少年检察机构、少年审判机构、少年矫正机构等。由于系统功能的整体性，少年司法机构的不健全使得少年司法制度的整体优势无法发挥，不能很好地贯彻教育、感化、挽救等对少年犯罪人进行特别保护的刑事政策。

篇3

一、少年司法制度应有成熟的理念指导

司法理念对司法制度的建立具有非常重要的意义。第一,司法理念是司法制度稳固的基础。如果一个司法制度建立之前没有成熟的理念作为指导,那么其基础就非常薄弱;第二,在司法制度的建设过程中,司法理念起到了指导性的作用。因此,少年司法的理念对少年司法制度的建立与完善同样具有重要意义。

美国少年司法制度建立之前,在理念方面已经做好了充足的准备,在国家亲权理念、儿童无罪与公众责任理念,社会防卫与刑罚个别化理念的支撑下,美国通过发张少年庇护所、开展儿童福利事业为少年司法制度的建立奠定了基础,同时也为美国少年司法制度的发展完善定下了一个基本的方向。在这些理念中,有的发展成为为世界各国所普遍认同的少年司法制度的基本理念。因此,在少年司法制度建立之前,应当具备成熟的理念作为指导,才能保证少年司法制度基础的牢固和平稳的发展。

二、少年司法制度应具有独立性

这里所说的少年司法制度的独立性,是指少年司法制度要完全独立于成人刑事司法制度,即建立少年司法制度与成人刑事司法制度分离的二元体制。

少年司法制度与成人司法制度具有本质的不同。少年司法制度以保护少年为基本的出发点,因此少年司法制度对少年犯罪是不作为真正的犯罪处理的,对少年违法犯罪行为的处理也不以“惩罚”为目的,对少年违法犯罪人实施的各种处罚与对成人的刑事处罚也有着本质的不同。如果少年司法制度建立在成人刑事司法系统之中,其性质与成人刑事司法制度就不会具有质的区别,因此少年司法制度必须与成人刑事司法制度分离,形成在专门的理念、原则指导下的法律体系、制度、机构的独立的、特殊的司法制度。

首先,应当为少年建立起专门针对他们的法律体系。其次要实现成年人案件与少年人案件审理的分离,为少年设立专属的审判组织。再次要配备专门的少年司法工作人员来参与少年案件的全过程。美国的《少年法院法》受实证主义犯罪学派理论的影响,从一开始就将少年法院定义为一个独立的少年司法系统,最终实现了少年司法制度与成人刑事司法系统的分离。

然后,建立独立的少年司法制度要制定专门的少年法。1950年,海牙国际监狱会议的决议指出:“关于未成年人犯罪之法律,无论为实体法,为手续法,均不能以适用于成年人之规定为标准。此种法律,应特别就未成年犯罪人之需要、其社会关系及不妨碍彼等将来之更生等节,为重要之考虑。”美国在《少年法院法》的基础上,建立了美国少年司法制度。

其次,少年司法制度应当有独立的审判机构。少年美国《少年法院法》在第三条规定:“要为少年审判单独保持法庭记录”,第五条规定:“少年法院应以简易(summary)的方式审理和处理案件”

再次,应当建立专为少年设计的矫正机构。这种少年矫正机构应该是与成人的刑罚执行机构分离,以少年司法制度的理念和原则为指导,采用根据少年心理、生理发展特点设计的适合于少年的矫正方法,最终实现挽救少年,使他们能够与同龄人一样健康成长,顺利的回归社会。

最后,建立独立的少年司法制度,应当有专门的少年司法工作人员。美国国家缓刑及假释协会制定的原则规定,少年法庭法官必须具有社会调查、儿童心理学、精神病学基础以及其他行为科学方面的实际知识。

三、少年司法制度应关注儿童权利保护

儿童在社会上是弱势群体,当他们陷于困境之时,很难像成人那样,选择各种出路来摆脱困境,寻找新的谋生的方法。很多原因会使儿童陷入困境,导致儿童权利受到侵犯。困境儿童是一个非常广泛的概念,它泛指一切由于各种原因而陷入生活上的窘迫、精神上的痛苦中的儿童。

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司法理念作为一种实践理性，其意义在于：首先，司法制度在设计中应该有系统成熟的理念作为基础。理论准备不足会带来制度的不稳定性。其次，司法改革首先是理念的变革，没有相对成熟的理念指导，容易导致改革的盲目性、急功近利、反复无常和资源浪费。最后，理念的匮乏会导致信仰的危机，没有理念的基础，仅仅依靠口号和群众运动式的动员不可能真正树立起司法的权威。

今天，司法研究以及关于司法改革的论述可谓汗牛充栋，究其方法和观点，大致有普遍主义、本土论和相对合理主义等各种路径的不同，结论也由此各异。笔者认为，无论采用哪一种研究途径，一般而言，当前研究现代司法问题至少要考虑到以下几个视角：

首先，现代化或法制化的视角，针对我国建设法治国家的目标和法制现代化尚未完成的事实，着眼于基本制度的建设和完善，寻求与现代法治国家之间的共同点和可借鉴的制度。当前，我们在实现司法独立、落实司法人员的身份保障制度以及完善诉讼程序上，还有一段漫长的路程。

其次，本土化或国情视点，法制现代化将成为一种宏伟的事业或追求的理想。国情是一种无法回避的事实，正视国情不应仅仅是为现状和妥协进行辩解，而是为了解决社会客观需求与可行性及成本等实际问题，在这个问题上，任何普适性的原理都不能成为必要性和可行性的当然依据。

最后，全球化的视界在今天同样是必不可少的，这不是为了简单地造成一种与国际接轨的声势，而是为了积极应对当代世界的发展和全球化的挑战。当前，世界各国都在积极进行司法改革，其中既可以看到现代法治自身的反思，也可以看到未来司法发展的趋势，从中对我们的启示是深刻的。例如，当代世界诉讼外纠纷解决模式的发展，使我们认识到司法和诉讼并不能解决社会的一切纠纷，协商比对抗具有更大的价值，了解自治性和行政性纠纷解决的价值，以及社会保障事业对于纠纷解决和权利保护的重要意义等等。在这个意义上，全球化的视点既可以促进我们健全和完善法制，又可以使我们避免某些现代化的弊端，面向未来，少走弯路。

基于上述三个角度，今天，当我们探讨现代司法理念问题时，需要注意以下几个方面：

首先，逻辑的一致性。无论从何种角度出发，都不应出现理念和制度设计上的前后矛盾、逻辑混乱。当我们确定自己的目标是建立一个现代法治秩序，就必然会选择一些具有最低限度普遍性的现代司法理念作为基本理念，如司法机关依法独立行使职权，这一点甚至与政治体制并无冲突。前苏联、东欧国家的社会主义法制，也同样授予法官和检察官以独立的法律地位，尽管我国始终以司法人员素质低的理由拒绝承认司法官个人的独立，但其隐含的逻辑应该是：随着司法人员素质的提高，应该逐步实现司法人员独立办案的目标。那么，我们的一切改革都应该向着这一既定目标前进。

其次，现实合理性。尽管受到体制和现实的制约，来自西方国家的一些现代司法理念，如程序正义观念、既判力观念、法律真实观念等等，通过法学界的传播以及司法机关内部各种改革，正在为我国法学界和司法界所接受。这些理念同样属于现代司法的一般理念，具有相对的普遍性，不仅塑造了现代法治形式合理性的本质，也是保护司法权、以当事人的权利分担司法官责任的有效途径。然而，这些理念却同我国传统法律文化及社会主体的法律意识存在着较大的差距，在这种情况下，理念的合理性面临着现实合理性的考验。目前，尽管以程序正义为目标的改革尚未完成、其效果尚未显现，但“程序正义”与社会现实之间的矛盾已经开始显露。一方面，“程序正义”与传统的正义观念的矛盾可能会使情理法的冲突加剧，使人们从对法律过高的期待转向失落和对法律的规避；另一方面，社会对法律的运作充满警惕，不惜通过种种方式对司法程序实施反向制约。我们可以从极高的再审率、新闻舆论对审判过程的影响，乃至当事人和律师在审判外的活动等方面，都能看到社会对“程序正义”本身的抵制。于是，坚持程序正义理念的法官面对社会当然会感到困惑和无奈，两种理念和逻辑的冲突几乎不可调和。在这种情况下，当前应该考虑的不是“一步到位”，而必须兼顾当事人能力及国情，在诉讼程序中充分保证当事人平等的诉讼权利，尽量缩小实体公正与程序公正、法律真实与客观真实、个体公正与社会公正的差距。司法机关在程序改革中应尽量摆脱自身利益的驱动，使当事人同样从改革中获益，并通过精心论证和设计的整体性改革，以渐进的、多元化的方式实现“程序正义”。如果操之过急，各行其是，反而会使法的权威受到损害，失去社会的支持，增加法治实现的障碍，甚至导致法治的信任危机。

最后，恪守司法的职责，避免急功近利地扩大司法权的功能和范围。在法治理想的鼓舞下，社会对司法机制寄予了过高的期待，但对诉讼自身的局限性及其供需失衡的问题却缺少足够的心理准备；改革开放以来，我国始终采取了逐年加大对司法的投入，以增加司法资源来应对需求增长的发展战略。应该承认，诉讼的增长和对法院的积极利用，对于适应市场经济，改变社会调整机制以及社会主体的行为方式和观念，具有重要的意义。然而，超过实际可能性的高速发展也不可避免地会影响司法质量的提高，粗放司法的状态因此难以从根本上解决。此外需要注意的是，由于国家的权力配置是需要通过宪法来建构的，创制法律的权能根本上属于立法者，司法机关的自我扩张无论具有多么良好的动机，终归缺少正当性和合法性，亦会造成权力机关之间的冲突。因此，目前司法机关应谨慎使用自由裁量权，对立法机关和行政机关保持应有的尊重，以保护自己发展的空间。同时，重视发挥诉讼外纠纷解决机制的作用，在提高司法质量上下功夫。

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一、少年司法制度的理念问题

少年司法制度在一定程度上体现着理念，少年司法的理念即为少年司法制度的理论基础，是该制度的理论先导。少年司法理念具有独特性，不同于成年人的司法理念。从少年司法的理念看来，国家应该从成年罪犯中，把少年违法者区分出来，社会应该永远将少年违法者作为一个孩子来对待，而不是作为一个罪犯来对待，不以惩罚他们为目标，而使他们回归社会是最为重要的目标。从关注青少年福利原则的角度出发，在少年司法中，采取有针对性的矫治和教育措施，以便能够使误入歧途的青少年早日重返社会。在刑事司法中，将未成年人与成年人进行区别对待，貌似破坏了平等，但是其目的是在通过形式的不平等来换取实质的平等，兼顾到了成年人与未成年人之间的内在差别。

少年司法理念应当强调国家责任与社会责任，由于未成年人是未来国家、社会建设的主导力量，同时未成年人在心智的发育上远不及成年人，他们的认知能力尚待继续提高，因此在面对未成年人违法犯罪时，我们要做的不是一味的惩罚他们，而应当重视对他们的劝诫、教育、矫正，使其认识到自己的错误，改掉恶习，促使他们重新回归社会，在社会环境中继续完成正常的社会化。在对未成年犯的教育惩戒过程中，国家、社会应当承担绝对主要责任。

在当代一些西方国家中，实施少年司法理念的不在少数。英美主张的国家亲权理念就是要促使国家成为未成年人的最高监护人而不是其犯错之后的惩治者，因此，这些国家设置少年司法制度的目的就是为了教育和保护未成年人，而不是惩罚。德国的教育刑罚思想强调对少年的教育、矫正以促使其重返社会，在追究未成年人犯罪的刑事责任时采取了与成年犯罪截然不同的态度，这些也都需要国家、社会职责的履行。

二、我国目前的少年司法制度现状

中国的少年司法制度产生于1984年，在这一年里，第一个少年法庭在上海长宁区少年法院建立。经过20多年的探索与发展，在侦查、起诉、审判和处罚以及矫治少年犯罪方面形成了一套具有中国特色的少年司法制度。但是，同法治相对发达些的世界其他国家相比，我国的少年司法制度仍然存在诸多需要继续加以完善和健全的地方。

首先，在管辖范围方面。目前，我国少年法庭不负责管辖未成年人权益受到侵害的案件，主要管辖的刑事案件是未成年人实施犯罪的案件。少年法庭主要依据是我国现行的刑法第17条规定以及《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第10条规定，开展相关案件的审理， 根据这些规定，少年法庭管辖的少年刑事案件是未满18 岁的未成年人实施的案件。

其次，在相关的司法组织与司法人员方面。目前，在中国，仅有法院设置有少年法庭，专门负责审理少年刑事案件，而公安机关和检察院尚未有专门人员负责办理少年案件。尽管我国有关法律和司法解释已做出相关规定，但是在司法实践中却远未落实。

最后，在诉讼程序与处罚方面。我国未成年人犯罪的案件由公安机关负责立案侦查， 检察院负责起诉，少年法庭负责审理。未成年人案件不公开审理，在审判过程中， 为了确保未成年被告的辩护权利，法院为其指定辩护人;审理过程关注法律教育。在审理中和审理后都对未成年犯进行教育，尤其是法律教育。实施刑事执行社会化，充分整合利用社会各种资源，在执行过程中，保证矫正措施的针对性，尤其是关注未成年人生理、心理的特征。

同时，2012年通过的新刑诉法确立了未成年人轻罪犯罪记录封存制度。这一制度有利于鼓励未成年人改过自新，对预防未成年人重新犯罪具有重要作用。这一制度不仅符合宽严相济的刑事政策，更与与实体法的规定相互印证。原《刑法》第一百条明确规定了前科报告制度。而刑法修正案（八）则在第一百条中增加了第二款，规定前科报告制度附条件免除的情况，新《刑诉法》确立的未成年犯罪记录封存制度，使程序法的规定与实体法的规定相互结合，不再出现断层。但是，尽管规定了犯罪记录封存，却并未明确规定到底由哪些机关封存，造成责权不明确;而且，但书的规定造成该法条形同虚设。既然规定封存特定条件下的未成年犯罪记录，那么，当此类未成年犯罪人的刑罚执行完毕之后，重新回归到社会中，就应当与其他正常的青少年一样，进行正常的生活，正常的生活当然包括正常的学习与工作，在这两个重要问题上，就不应当设置任何障碍，惟有如此，未成年犯罪人才能顺利回归社会，过上正常人的生活，不至于重蹈覆辙，重新犯罪。

事实上，尽管规定了附条件免除前科报告制度，同时又规定了例外的情况，司法机关为办案需要或者有关单位根据法律法规规定进行查询的除外。犯罪记录的封存制度就是为了不给未成年犯真正回归社会造成负面的影响，使其能够顺利地升学、就业、参军，但是这种除外规定，未明确有关单位的具体范围，而根据相关法律规定，有关单位恰恰可以查询个人档案。所以，我们的封存只是有限的封存，在各种例外的单位的查询下，这种有限的封存制度，形同虚设，这就会使青少年真正的回归社会之路依旧充满障碍。

三、我国少年司法制度的完善

针对我国目前少年司法制度的现状，有必要对其加以完善，以期更利于保护青少年，使其更易于回归社会。

第一，从理念上来讲，我国需要更新理念，关于少年司法的理念，需要树立国家、社会责任第一，个人责任第二的观念，应当由国家和社会承担起未成年人犯罪的责任，同时在未成年犯罪人重返社会的过程中，更要注重国家和社会所应负有的责任。在处理未成年人犯罪时，要强调的是对未成年人的保护而不是惩罚，充分发挥我国的调解制度、非诉程序、多项举措齐抓共管等特点，全面吸收引进青少年福利政策、教育与矫正等先进理念，逐步完善我国少年司法制度。

第二，从立法角度来看，需要加强少年司法方面的立法，采取实体法与程序法结合的方式，制定相对独立的少年法。在实体法方面，比较便捷有效的方法是短期内在修改现行刑法典的过程中，单设专章规定未成年人犯罪的特殊处遇，待各方面条件具备之后，再颁布独立的《少年刑法》。关于未成年人犯罪的专章内容可以对现有刑法中未成年人犯罪的条款进行修改和补充，使之完善。在程序法方面，充分利用现有的一些关于少年司法建设方面规范性文件，吸取我们多年对这方面理论探讨和司法实践的经验总结，最终将其上升为法律，制定出处理未成年人案件的程序法。在这一程序法中，应当明确规定公安机关、检察院、法院等三个职能部门在处理未成年人犯罪案件的权限和职责范围，以及未成年人及其法定人、诉讼人的权利等等，对涉嫌犯罪的未成年人的合法诉讼权利进行特殊保护。

第三，从组织体系上来看，在少年司法制度中，应当建立专门的少年法庭、少年法官、检察官和警察，以专职负责涉嫌犯罪的未成年人案件的处理，从普通刑事司法机构中将少年司法机构剥离出来，并提高相关人员的专业素养，使其具备少年司法的理念，重视少年司法的价值。有条件的少年司法机构，可以效仿德国，给工作人员提供轮流培训的机会， 以促使司法人员知识结构的更新，使其知识结构更加科学、全面，有利于少年司法工作的顺利开展。

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一、司法一元化的提出及学术观点

近年来，为解决不同法律职业者之间的意识冲突，有学者在探讨解决之道时启用了司法一元化的语汇，但是，如何界定司法一元化的涵义，学界并无统一的认识。目前，对司法一元化这一概念，学界往往是在以下三个层面上使用：一是在司法文化一元化的层面上使用，即提及司法一元化时是指从事法律职业的人具有相同的法律文化知识背景或者相同的司法理念；二是指法律职业资格取得的路径一元，即从事法律职业的人通过相同的路径取得法律职业资格，对法官、检察官、律师实行统一的国家司法考试制度；三是在司法一元化的结果或者称为效应层面上使用司法一元化的语汇，认为司法一元化应包含法律职业者知识结构一元化、司法目标一元化和伦理结构一元化[1]，而这些内容应该是司法一元化实施的结果。

应当说，在上述三种层面上使用司法一元化时，人们并未对司法一元化的基本含义进行必要的界定。这种必要界定的缺失，无疑会影响人们对司法一元化的理解和深入研究。笔者认为，对司法一元化的基本含义进行界定，实际上是对实施司法一元化的必要性进行探讨和对实现司法一元化具体制度进行设计的基础。

首先，应当明确司法一元化并非一个特定的法律术词，它表达的是一种理念，是一种观察事物、分析问题的方法，是运用哲学事物普遍联系的观点，把与司法改革相关的法学教育制度、法律职业资格准人制度、司法人事制度、司法财务制度、司法审判制度、司法检察制度及律师制度等一系列制度的相关问题看成一个有机联系的整体，在这个有机联系的整体中，以人的因素为主线，去审视现行司法状况的诸多问题，将与司法改革关系最密切的三大利益集团-法官、检察官、律师视为一个专业化的职业共同体，在此理念基础上去构筑相关制度。因此，司法一元化首先表达的是一种理念。

其次，司法一元化又必然指向一定的制度，或者说司法一元化的理念必然由一系列相关制度去体现，如以法律职业要求为核心的统一的法学教育制度；一元化标准的法律职业资格准人制度和统一的司法研修制度；统一规划、相互协调、由统一机构承担法官、检察官、律师继续教育任务的法律职业继续教育制度；由一个部门对法官、检察官、律师进行统一监督与控制，实行纵向综合管理和三者之间角色相互转换的法律职业人事制度；保证法院、检察院经费开支，保证经一元化标准选拔的法官、检察官享有相应物质待遇的法律职业物质保障制度等等。在一元化理念之下建立的这一系列制度是相互联系的有机整体，共同作用于司法公正、独立和法制统一的目标，所以，司法一元化是以一元化为理念建立的一系列制度，是一个制度的集合。

再次，司法一元化又是一个实践过程，需要在宏观和微观方面妥善协调法律职业共同体内部各职业群体的利益关系，调动各方参与改革的积极性，它必然表现为一个在一元化理念之下不断建立和完善相关制度的过程。因为法制统一和法治秩序的建立是现代文明社会追求的目标之一，司法公正是法律的根本出发点和永恒目标，司法一元化是为实现之服务的。对此，美国著名法官霍姆斯曾经深刻地指出“法律的生命一直并非逻辑，法律的生命一直是经验。”[2]因此，司法一元化将是一个不断的实践过程，需要大量的经验积累。

由此，笔者认为，司法一元化中的一元就是指法官、检察官、律师作为法律的实施者具有和应该具有一些共同特性和共同的司法信念。法官、检察官、律师虽然社会分工不同、具体的社会职能不同，但是，作为专业化的法律职业共同体，它们应该具有如下共性：一是有基础相同的法学修养和运用法律的艺术；二是有共同的语言特点、思维模式、仪表风范和行为气度；三是有利益相同的归属于同一社会阶层的意识。这三种特性的形成要依赖制度的保障，基础相同的法学修养、运用法律艺术和共同的语言特点、思维模式依赖于一元化理念之下建立的法学教育制度；一元化的法律职业资格准入制度和继续教育制度又保证三者的共同特性和一元司法理念得以维系；而同一社会阶层意识的形成不仅依赖于上述制度，更依赖于一元法律职业人事制度和相应的物质保障制度。这些制度使法官、检察官、律师三个职业群体不仅仅从社会精英的知识背景，更从政治地位、经济收入方面感到归属同一社会阶层，从而形成一个法律职业的共同体。尽管在这个职业法律家共同体内有着职能分工，甚至存在着对抗活动（如检察官与律师），但是，共同的知识背景和共同的法理语言使之构成了一个有关法律的解释共同体，这种按照统一的理念和思维方式建立的解释共同体可以通过集体的力量抵制外界的非正当干扰，同时，在该共同体内部形成一种互相约束的局面，以规章制度中固有的认识模式去抑制个别人的恣意[3].法律职业者的这些共性使得他们可以毫无障碍的互相交流和相互约束[4].更重要的是，他们都具有追求公正的信念，都具有对社会负责的信念。公正是法律的根本出发点，不仅法官、检察官应追求公正，律师也应该具有追求公正的理念。因此，法律职业共同体成员都应将追求社会公正作为职业目标，忠于《宪法》和法律，对法的权威具有无比崇高的信仰。

二、对国外司法一元化制度的考察

对于司法一元化的上述认识，并非笔者空穴来风的热情，而是通过对国外司法制度的比较研究得到的启示。在法律制度较发达的国家，如日、德、英、美等国，无论是否使用司法一元化这样的话语，实际上都不同程度存在着司法一元化的制度或做法。

日本是实行司法一元化制度比较彻底的国家，但是，日本现代司法体制的形成经历了明治维新时期对唐律的学习、二战前对法、德等大陆法系国家的仿效和二战后的司法改革三个时期[5]，因此，其司法一元化制度的形成，也经历了一个不断改革和完善的过程。

在二战前，日本法官、检察官的资格同律师是有区别的，当时所说的法曹培养，主要是法官和检察官的培养，对于律师，不要求必须经过业务学习，只要是帝国大学法科大学毕业或是律师考试合格就可以。二战后，高等考试全部废止[6]，取而代之的是将三曹培养合一的严格的司法考试和司法研修制度，规定担任法官、检察官、律师都必须经过统一的司法考试。其考试的严格程度可以从一系列数字中反映出来，如：司法考试分为二次，第一次是笔试，第二次包括笔试和口试，其内容包括7个学科、14个小时论文笔试和20到30分钟的围绕论文的口试，及格率只有2％，且长期限定在500人左右，参加司法考试一次即及格者极少。90年代以来，日本为了扩充法曹数量，对司法考试的难度和司法研修的时间进行了调整。就是这样，到1999年度也才有1038人通过论文考试，这是日本战后唯一次有千人以上的考生在论文考试中合格。在通过了如此严格的司法考试之后，还必须统一在隶属于日本最高法院的司法研修所进行为期二年（1999年开始改为一年六个月）的专门培训，学员经过严格的训练，最后通过毕业考试后，方能根据个人意愿选择从事法官、检察官、律师工作[7].其中有10—15％加入法官行列，另有10—15％成为检察官，其余都当律师[8].通过统一的、严格的、为期数年的司法考试和培训成为法官、检察官、律师时，三种法律职业者就已形成了一元的知识结构、司法能力和司法理念。不仅如此，日本还规定，无论简易法院的法官，还是高等法院的法官、最高法院的法官，可以从检察官、律师中任命，一级检察官可以从法官和律师中任命[9].这种三种职业的互相转换制度又进一步保障了司法的一元。尤其是日本二战后所进行的三次司法改革，从将三曹培养的合而为一，到1962年明确提出实现法曹一元的设想，至1999年开始的第三次司法改革“[10]，司法一元的理念不断加强，保障司法一元的制度也不断完善。日本通过三曹的统一司法考试、统一培养和三种职业角色的互相转换等制度，保障了法官、检察官、律师一元的司法理念，使各法律职业者之间相互了解，互相体会法律职业的共同使命。

在上述整个过程中，法律职业者整体的品质得以保证，这就为司法的公正与独立提供了人才基础。这些制度实施的必然结果是职业法律家在社会中的威望和人们对法律信仰的逐步形成和提高。在日本进行的一次职业威信评分调查中，法官的得分居各行业之首[11].因此，可以说，日本基于司法一元的理念而实施的相关制度向社会昭示着法律职业的神圣和法律的神圣，这无疑对法治秩序的建立起着巨大的促进作用，这也许是日本的诉讼率远远低于其他发达国家的一个原因“[12].美国的司法一元状况与其高度发达的律师业密切相关。美国不存在官办的国立法学院，在其200多所法学院中，经美国律师协会核准的有176所，因此，美国律师协会（简称ABA）在法学院资格审核、法律职业继续教育、职业道德培养及法律改革和法官选任等方面都起着重要作用[13].美国的法律教育是以培养合格的律师为主要目的，因此，法律教育往往自觉自愿地接受律师业的规范，各法学院的课程设置、培养方向、技能训练及考试实习等也都可谓惟ABA的马首是瞻，这使得美国的法学教育成为美国各学科中最为统一化、规范化、全国性的学科[14].所以，尽管各个法学院课程设置及教学实践方面存在差异，但是，这种体制使各法律职业者在知识结构、法学修养、司法理念等方面具有很多共性，可以说，由于美国律师协会的影响，法律职业者所受的学历教育是一元的。其次，美国律师协会对法律职业继续教育也有影响，如法官训练和教育的常设机构-全国州级初审法官学院是隶属于美国律师协会的全国初审法官联合会设立的[15].再次，在法官的选任方面，美国律师和美国律师协会也是重要的影响因素之一，如对于美国联邦法官的选任，由美国律师协会的常设联邦司法委员会对司法部拟出的供总统选择的法官候选人进行司法能力的调查，担任过最高法院法官的人几乎全部都做过律师[16].所以，在美国，对于法官资格虽没有明文规定，但对法官的任命已形成惯例，担任州高等法院、上诉法院和具有普通管辖权的初审法院的法官，一般也须在美国大学法学院毕业，获得J.D学位，经过考试取得律师资格，并从事律师工作若干年[17].可见，美国通过其律师协会对法学院及法官培训的影响和从优秀律师中产生法官的惯例，实质上一定程度上形成了司法一元化的状况。

英国实行的也是从律师中选拔法官的制度，还有德国。德国十八世纪后期，为了消除律师与法官在学识上的差别，对律师和法官试行大体相同的资格考试制度。进入十九世纪以后，又将基本相同，然而分别进行的资格考试合并为统一的国家司法考试，实行了司法从业资格的一元化[18].在奥地利，大学毕业后要成为律师，要分别在法院、律师事务所、行政机关实习共五年。律师要经过考试，才能取得资格。考试在高级法院进行，高级法院院长可以决定取舍，通过考试的人，一半做律师，一半做法官[19].通过上述考察可见，虽然普通法系和大陆法系国家在法官任用制度方面有所差别，但对法律职业都规定了统一的、严格的资格条件，都可以保证法官、检察官、律师三个典型法律职业在知识背景、思维模式等方面的统一。

三、我国司法一元化制度设计及其意义

我国目前司法方面存在很多问题，这些问题有机能上的也有结构上的（主要表现为制度上的），而很多机能上的表现实质都与结构上的问题有关。针对中国司法当前的突出问题，人民法院和人民检察院系统分别制订了《人民法院五年改革纲要》、《检察工作五年发展规划》和《检察改革三年实施意见》，司法部则在1993年就提出并报国务院批准了《关于深化律师工作改革的方案》，但是，这些问题的程度之深，范围之广绝不是仅仅依靠法院系统、检察院系统甚或司法行政系统各自进行改革所能解决的，如法院、检察院系统制定的从优秀律师或高层次法律人才中选拔法官、检察官的改革措施受到人事制度的阻碍，而主审法官制和主诉检察官制的实施效果也因行政化人事管理制度而大打折扣，由于法院、检察院人事权受制于地方政府和缺少流动性，法官、检察官资格标准实际上难以统一等等，因此，对于司法改革的目标及实现途经必须由一个机构统一规划、调研、提出方案并监督实施。这一点已超出本文的写作意图，本文只意在为司法改革目标的实现途径进行宏观的考虑和制度设计，并对这些制度实施的意义进行探讨。

（一）应建立与司法一元化要求相适应的统一的法学教育制度

现在谈论司法改革，很少有人提到法学教育的问题。而事实上，法学教育培养出的人才状况直接影响司法的状况。我国目前法学教育与法律职业要求严重脱节已成为不争的事实，更为严重的是法律职业道德教育薄弱。如何改变这一状况，我认为，首先要确定法学教育的目标。法学教育不仅要使法律职业者形成相同的知识背景、语言习惯、思维模式，更为重要的是要培养法律职业者追求社会正义和为社会法制完善作贡献的司法理念。从大学法律系毕业的学生应该是能够促进社会长远进步的人才，而不仅仅是运用法律的技师。一元化之下建立的统一的法学教育制度，主要有三个方面：首先，在课程设置方面，应以法律职业的共同要求为核心对现有课程进行重构，设置统一的必修课，推荐大量的包括经济、人文、社会学在内的选修课，对于选修哪些课程不做硬性规定，通过规定各类选修课必须达到的学分标准引导学生努力开阔视野；其次，在教学内容上，为保证法律职业者一元的司法理念，要把德育贯穿到各个学科中，加强法律职业道德的教育，使学生认识到要想成为一名优秀的法官、检察官、律师，不仅要具备深厚的法律知识，还要有高尚的品格，要有浓厚的法律职业道德意识；再次，法学教育的学历层次应该统一，只设置大学本科和研究生层次的法学教育，取消法律专业中专、大专的学历教育。

（二）实现司法一元化，要求在法官、检察官、律师职业资格标准上采用同一标准，建立法律职业资格一元准入制度和统一的司法研修制度

一元化理念之下建立的法律职业资格准人制度要求对所有符合报考条件的有志于从事法律职业的人实行统一的考试，统一通过的标准。通过考试后，还要对其进行统一的培训和能力锻炼与考核，再根据情况向法院、检察院、律师系统流动。这就要求建立统一的考试组织部门，组成大学教授、法官、检察官、律师等参加的全国司法考试委员会，由其负责组织统一司法考试，制定统一的通过标准。令人感到欣慰的是，统一司法考试制度的确立，为法律职业共同体的形成迈出了关键的一步，同时，也为实行司法一元化奠定了一项制度基础。对于通过司法考试之后的统一研修问题，也要尽快建立相应的制度，由一个部门统一负责其研修期间的培训和能力考核。

（三）实现司法一元化，要求建立统一的法律职业继续教育制度，由同一机构承担法官、检察官、律师的继续教育任务，对其继续教育内容进行统一规划

法律职业继续教育是指取得法律职业资格进入法官、检察官、律师队伍后的教育，它不是学历教育，不应成为学历教育的补充。前些年，法院、检察院迫于其法官、检察官队伍学历层次普遍较低的状况，纷纷成立业大、学院等教育机构，这些机构已使其系统内的大部分人获得了法律大专文凭。现在，应适时转变法院、检察院各自教育机构的性能，使其真正成为法官、检察官的继续教育基地，为此，应成立统一的国家、省二级的司法学院，统一承担法官、检察官、律师的继续教育任务。在这样的司法学院中，以继续教育而非学历教育为内容，注重国内外立法动态的介绍、注重法律实践的研讨，师资由优秀法官、检察官、律师和学者共同组成，对法官、检察官、律师的继续教育进行统一规划，其继续教育的内容可以各有侧重，但应相互协调，避免目前由于三者教育机构多元、继续教育内容各异导致的沟通障碍，避免由于继续教育内容的差异而加剧各法律职业者之间的意识冲突。

（四）实现司法一元化，要求建立统一的法律职业人事管理制度，对法官、检察官、律师由一个部门进行纵向统一管理，统一监督和考核

上文谈到中国司法在结构上和功能上都存在一定的问题，其中司法结构性的问题在制度上主要表现为两方面，一是司法的行政化，二是司法的多元化。司法的行政化可以概括为司法机构相互关系的行政化、业务运作方式的行政化和人事管理的行政化及司法财政的行政化。司法的多元化表现为多头领导、从业资格标准多元和司法理念多元。而要想改变这些状况，就要首先找出问题的关键。笔者认为，关键问题是现行司法人事制度的设计不合理。现行的人事制度不仅法官、检察官的进出受制于地方政府，而且对法官和检察官按国家行政干部进行管理，抹杀了法官、检察官职业的专业化特点。同时，律师的执业前提是辞去公职，档案进入人才交流中心，而成为公务员或法官、检察官又是以有公职为前提，这种人事制度割裂了律师职业与法官、检察官职业的联系，阻塞了律师向其他政治机构、司法机构法律职业角色转换的途经，这不仅造成工作中的不协调甚至对立，而且，也是律师整体上缺乏政治热情而出现商业化倾向的重要原因。虽然，《人民法院五年改革纲要》和《检察改革三年实施意见》中也将从律师或高层次法律人才中选任法官或选调检察官作为深化法院、检察院人事管理制度的改革措施之一，但实际上这种措施尚缺乏相应制度保障。由于律师已辞去公职，没有编制，没有工资，要使这样一个职业群体与法官、检察官进行资格的一元化及角色互换，必然涉及现行人事制度、现存行业利益及行政管理权力等诸多禁区，可谓牵一发而动全身。

关于统一的法律职业人事管理制度，可以借鉴法国的人事管理经验，由一个部门统一负责司法人事工作，对法官、检察官、律师和司法行政人员进行统一监督与控制，打破法官、检察官与律师人事管理的界限。只有这样才能保证从优秀律师、高级法律人才中选聘法官、检察官的渠道畅通，有助于保障法官、检察官后备资源的品质。

实行司法一元化所建立的人事制度还有一个重要的方面，就是要按照一元标准对现有法官、检察官队伍进行精简，使选拔出的法官、检察官真正成为法律职业共同体内的精英。现在法院、检察院只是对新人的进入进行考试，对已经进入法院、检察院的人员则未实行这一措施。这实际上不利于主审法官制和主诉检察官制的推行。如果不对现有法官、检察官队伍进行优化精简，有些制度难免在一定程度上流于形式。因此，对法官、检察官按一元标准精简后，才有可能实现与律师由一个部门统一纵向管理，也才具有现实意义。

（五）实现司法一元化，还要建立使法官、检察官与律师归属同一社会阶层的物质保障制度，并在中央预算中设立专项司法经费，保证法院、检察院的经费开支

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社会主义法治理念，不仅是广大法官以及全体政法工作者的政治方向和思想方法，而且是社会各界、各行各业树立法治观念、建设法治社会的行动指南和原则要求。社会主义司法理念，无疑是社会主义法治理念的重要组成部分，它既是社会主义司法实践经验的科学总结，又是人民法院践行“公正司法、一心为民”指导方针的理论概括，还是人民司法工作沿着正确方向不断前进的思想基础。因此，社会主义法治理念和社会主义司法理念，必须根植于全体公民特别是广大司法工作人员的头脑中，使之入脑入心，并逐渐成为公正司法的自觉行动。

作为基层人民法院及其广大法官，在这场社会主义法治理念教育活动中，必须坚持实打实而反对空对空，立足审判工作实际，务必做到求真务实，加快转变司法理念，不断满足社会进步对司法的需求。在司法实践中，应当主动学会用中立的立场、辩证的观点、市场经济的方法和现代司法的理念去观察、思考、分析和解决各种诉讼纷争，坚持法律效果与社会效果、政治效果相统一，做到实体公正与程序公正、形象公正一齐抓，在党委的领导、人大的监督和政府的支持下，自觉地以“依法治国，司法为民，公平正义，服务大局，党的领导”为基本内涵的社会主义法治理念指导司法实践，树牢“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”的现代司法理念。

为此，我们按照质量立院、效率兴院、管理强院、从严治院的既定方针，着力从以下几个方面加强行政推促，从而使这次社会主义法治理念教育活动与社会主义荣辱观教育活动、规范司法行为促进司法公正专项整改活动、巩固党员先进性教育成果活动紧密结合，相得益彰，既营造声势，又追求效果，既有具体措施，又有丰富内容，扎扎实实，顺利推进。

一、实施“4项工程”，促进社会公平

从加强司法管理的各个环节入手，为实现社会公平与正义提供强有力的司法保障。

（一）以加强质量管理为中心，实施“铁案工程”。

一是强化质量意识。教育广大法官确立质量就是生命的思想，做到审理案件一丝不苟，裁判是非公正无私，以主观公正保障客观公正，以程序公正保障实体公正。二是狠抓质量管理。靠实审判组织责任，严把事实、证据、程序、法律适用“4关”，力争案案办成铁案。三是严格质量考评。坚持审判质量与效率量化考评通报制度，从严划等次，一月一通报，年终排座次，发现瑕疵不放过。四是实行责任追究。对发生司法过错的责任人，严格按照最高法院“3个处分办法”、“引咎辞职规定”、“法官惩戒规定”以及本院相关规章从严处理，决不姑息。

（二）以提高审判效率为中心，实施“提速工程”。

一是树立效率也是公正的理念。急当事人之所急，依法能快则快，反对久拖不决，以使当事人处于争议状态的权利义务关系尽快恢复为正常的社会生产关系，促进生产力的发展。二是不断扩大简易程序适用范围。走普通程序简化审、简易程序快捷审的路子，降低诉讼成本，提高诉讼效率。三是严格审限管理制度。取消主管副院长可以批准延长审限的规定，从严掌握排期开庭时限，对临界审限案件出示黄牌警告，超审限者坚决“一票否决”。四是开展提速竞赛活动。在庭与庭之间、法官与法官之间，进行办案效率评比，督促久调不判、久审不结、久执无果的案件限期结案。版权所有

（三）以解决“执行难”为重点，实施“攻坚工程”。

一是创新执行方法。对那些赖债不还的被执行人，采取“媒体曝光制”、“限制消费制”、“悬赏线索制”、“联建黑名单”等方法，降低其社会信誉，督促其履行义务，以维护司法权威。二是加大执行力度。用足用活法律赋予的冻结、查封、扣押、罚款、拘留等强制执行手段，确保生效裁判得到执行。三是实行分权操作。坚持将执行权分解为执行决定权、执行实施权和执行异议裁决权，由执行庭内不同的执行组交叉行使，以便相互监督，相互制约。四是严明执行纪律。加强执行队伍管理，更新执行工作理念，始终严明执行纪律，确保依法文明执行。

（四）以推进量化考核为中心，实施“素质工程”。

在院、庭两级领导层中突出“4个两手抓，两手都要硬”——其一，自律和他律“两手抓，两手都要硬”。一手抓自律，以身作则，率先垂范，凡要求下面做的事，领导带头去做，凡禁止下面做的事，领导坚决不做，只有自身硬气，才能让人服气；一手抓他律，对部属在平时严格要求、严格管理，该诫勉的及时诫勉，该批评的严肃批评。其二，办案和廉政“两手抓，两手都要硬”。一手抓办案，促进质量再提升，效率再提速；一手抓廉政，确保法官公正清廉、不出问题。其三，务实和务虚“两手抓，两手都要硬”。一手抓务实，多办案、快办案、办铁案；一手抓务虚，重视搞好理论学习、专题教育、专项整改，“磨刀不误砍柴工”。其四，法律效果和社会效果“两手抓，两手都要硬”。一手抓办案的法律效果，确保实体公正、程序合法、经得起历史检验；一手抓办案的社会效果，力求案结事了、胜败皆服、息诉罢访，使公正裁判与维护稳定辩证地统一起来。

二、深化“3项改革”，推进制度创新

坚持向改革要审判质量、办案效率和司法公信力，不断推进司法制度创新，激发审判工作的内部活力。

（一）深化审判方式改革。

大胆推行简便、快捷、高效、规范的庭审程序和方法。坚持搞好诉讼风险提示，继续强化庭审功能，直接开庭，当庭举证、质证、认证，当庭宣判，让胜诉者赢得堂堂正正，败诉者输得明明白白，旁观者听得清清楚楚。规范对宅基地、道路等土地权属纠纷案件的立案审查，凡权属不清的，一律以行政确权作为前置程序，防止司法权所管辖的侵权与行政权所管辖的确权相错位。

（二）推进裁判文书改革。

在保持裁判文书基本要素完整的前提下，打破传统模式，突出证据分析，强化认证说理，阐明裁判理由，提高文字质量，力求简洁明了，务必以理服人，使裁判文书真正成为向当事人及公众展示司法公正形象的载体。

（三）扩大人事制度改革。

严格实行年度量化考核，健全指标考核评价体系，营造一种优者上、庸者下、劣者汰的竞争机制，以用人公正促进司法公正。逐步规范审判长、独任审判员、书记员、司法警察序列化管理，根据不同岗位特点，规定不同绩效标准，采取不同管理模式，促进人尽其才，尽职尽责。

三、开展“5项活动”，提升司法能力

以“5项活动”作为推动本院司法能力大比武活动的有效载体，不断提升广大法官践行社会主义司法理念的司法能力。

一是开展一年一度的庭审观摩讲评活动。各人民法庭和审判业务庭每年各开一个普通程序简化审和简易程序快捷审的观摩庭，组织审委会委员和其他法官观摩讲评，相互切磋，取长补短，以提高驾驭庭审能力和当庭裁判水平。

二是开展一年一度的文书竞赛展评活动。在每季进行一次全院性裁判文书展评的基础上，年末从每名审判人员所制作的判决书、调解书、裁定书中各随机抽取1份，加封后由审委会组织专人分项评分，并排出座次，以督促其多出精品文书，展示司法文明。

三是开展一年一度的送法下乡办案活动。各庭分别选择典型案例，在各自辖区乡(镇)搞一次大型公开审判，用以案讲法、别开生面的创意和丰富多样、喜闻乐见的形式，推进全民普法，深化依法治区。

四是开展一年一度的效率提速竞赛活动。对诉讼案件以平均审限35天、执行案件及再审案件以平均审限50天作为衡量标准，对各庭及其办案法官进行考评，一月一通报，年终排座次，以督促其加快办案节奏，提高办案效率。

五是实行一月一期的达标评比通报制度。对每个庭、每名法官完成“6项评比”（一比结案数量，二比审判质量，三比办案效率，四社会效果，五比驾驭庭审能力，六比裁判文书水平）、“6项达标”（要求一审调解结案率、每月动态结案率、一审息诉率、二审维持率、简易程序适用率分别达到75%以上，质检优质率达到95%以上）的情况，每月作统计，每月发通报，年终排座次，奖优并罚劣，以督促其规范司法行为，促进司法公正，提升司法效率。

六是实行一季一次的执行难案攻坚活动。在坚持搞好经常性执行工作的基础上，对各个时期的积案、难案、钉子案，则集中时间、人力、车辆，每季开展一次有规模、有声势、有力度的攻坚活动，减轻执行压力。

四、构建长效机制，确保司法清廉

坚持以社会主义司法理念为指导，积极打造有利于实现司法公正的法院工作平台，全力构建能够保证司法清廉的长效工作机制。

首先，做到学习教育经常化。一方面，坚持抓好政治学习，当前尤其抓好社会主义法治理念教育和社会主义荣辱观教育，以确保认识明确、方向正确、行动自觉；另一方面，重视抓好业务学习，力求精通审判、公正裁判、高效办案。与此同时，不断强化“不愿为”的自律机制、“不敢为”的惩戒机制、“不能为”的防范机制和“不必为”的激励机制。

其次，做到廉政建设制度化。认真落实党风廉政建设责任制、法官谈话诫勉制、职务问责制，并适时推行结案当事人回访制，从源头上预防和治理司法腐败，弘扬司法正气。本着对法律尊严负责、对法院形象负责、对法官本人负责的态度，凡有举报必调查，而且一查到底，直到“水落石出”，查虚的还清白于法官，查实的严格追究责任。

篇8

[2]黄志勇, 张萌萌.行政诉讼司法建议制度的困境与扩展.中国人民公安大学学报, 2017 (6) .

[3]杨娇.能动司法理念下行政诉讼司法建议探析.湖南工业职业技术学院学报, 2015 (2) .

注释

1 李花.行政诉讼中的司法建议制度研究.市场周刊, 2017 (8) .

2 黄志勇, 张萌萌.行政诉讼司法建议制度的困境与扩展.中国人民公安大学学报, 2017 (6) .

3 杨娇.能动司法理念下行政诉讼司法建议探析.湖南工业职业技术学院学报, 2015 (2) .

范文一： 行政诉讼法论文(教授热荐6篇)

范文二： 行政诉讼保障的路径分析及优化策略

范文三： 探讨检察机关在行政公益诉讼的定位及运行

篇9

一、我国实施恢复性司法探索可以率先从少年刑事案件着手

西方社会发端于二十世纪七十年代的恢复性司法对日趋严重的刑事犯罪采取了一种全新的司法处置模式，那就是改变了国家对犯罪行为高度干预、严厉打击的格局，强调在犯罪方和被害方之间建立一种对话关系，通过以犯罪人主动承担罪责和弥补损失来消弭双方冲突，从深层次化解矛盾，并通过社区等有关方面的参与，修复受损的社会关系。作为一种先进的刑事司法理念和替代性司法活动，恢复性司法问世后就受到了人们的普遍推崇，很快在西方各国予以推行。联合国预防犯罪和刑事司法委员会于2002年4月第十一次会议在《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》的文件中，高度评价了恢复性司法，认为其“通过使受害人、罪犯和社区复原而尊重每个人的尊严与平等，建立理解并促进社会和谐”，由此进一步推进了恢复性司法在世界范围内的施行。

自恢复性司法从21世纪初被介绍和引进到我国后，我国法学界和司法界对其的先进理念和实际效果基本上持肯定的态度，而对没有专门的法律规定前提下由基层司法机关直接进行本地化实践的做法颇有争议，尤其是各地司法机关在具体涉及到决定机关、操作程序和掌握的标准幅度等方面存在着难以回避的差异，使得不少人对恢复性司法与法治的关系，对引进过程中会不会“走样”等，产生了疑义，从而更加关注我国恢复性司法活动的动态和走向。

鉴于恢复性司法的理念是科学的，成效也是明显的，并对加快国外恢复性司法的本地化进程基本上形成了共识，我们现在所需要做的是要寻找一条国外恢复性司法本地化的具体途径。考虑到我国的特殊国情，笔者建议我国在刑事案件审理过程中可以大胆借鉴恢复性司法的理念，但具体操作实施时则需采取比较稳妥的策略，率先从少年刑事案件着手探索，在总结经验的基础上逐步予以推广，最终通过立法来确认。理由是：

1．国外恢复性司法是从年轻人中间开始实施的

恢复性司法最早出现在20世纪70年代后期的加拿大安大略省的基奇纳，起源于两个年轻人实施了一系列的破坏性犯罪，他们打破窗户、刺破轮胎、损坏教堂、商店和汽车，共侵犯了22个被害人的财产，最终通过恢复性司法得到了妥善的处置。随后出现的英国恢复性司法也是发端于少年矫正制度，警察发现犯罪人实施犯罪后，并不直接送交法庭，而是先进行面谈，然后带少年犯去作案现场，与受害人面谈，让其认识到行为的危害性，得到受害人谅解，最后形成协商补偿方案，从而使犯罪人免于。在恢复性司法领域较为著名的新西兰，于1989年以立法的形式肯定了当地土著人毛利人的明显带有恢复性特征的犯罪处理方式，并要求司法机关对青少年犯罪只能在以恢复性司法方式不能适当处理时才可以动用正规的刑事司法程序。到现在为止，世界上已经有数十个国家都在探索恢复性司法，虽然一些成年人实施的刑事案件和重罪案也开始尝试实施恢复性司法，但恢复性司法主要还是适用于一些轻微、社会危害性不大的犯罪，而少年犯罪中相当数量的案件属于这类案件，所以恢复性司法适用的主要对象还是少年，这是与年轻人的作案特点、身心特征等不无关联的。

2．恢复性司法符合国内外少年司法的科学理念

恢复性司法之所以得到大家的认可，不仅在于它强调恢复已被破坏的社会关系，缓和加害人与被害人的严重对立，注重给予加害人一次被社会重新接受的机会，同时由于恢复性司法所形成的罪犯悔罪机制，还可以促进罪犯从认知到情感的社会化，促进罪犯与社会的内在融合。从这一点看，恢复性司法符合了世界少年司法的科学理念。一段时期以来，缘于少年身心特殊性和犯罪可矫治化特点，国际少年司法的发展趋势呈现出对少年犯罪的从轻处罚和非监禁化，这就为恢复性司法奠定了法理依托。透视我国政府有关对少年犯罪提出了要坚持“教育、感化、挽救”工作方针和“教育为主、惩罚为辅”原则，以及少年司法既要保护社会又要保护少年的“双保护”思想，可以看到，恢复性司法的理念和方案与此是相吻合的。

3．恢复性司法符合我国具体国情和法制建设进程

国外恢复性司法方案适应的范围国际和地区之间不尽一致，在构思我国恢复性司法探索时，初始阶段范围不宜过大，可以先从少年刑事案件入手，这符合我国的具体国情和法制建设进程：一是少年刑事案件中相当多的少年刑事案件是独生子女犯罪，对犯罪的少年实施刑事和解程序，容易被公众所接受；二是我国人口密集和居住地相对稳定，相当多的少年案件中的犯罪者与受害者居住同一社区。恢复性司法可以促进未成年罪犯与被害人和解，有利于侵害者与受害者本人及家庭今后在社区内的生活；三是由于我国少年没有专门的刑事法律，当然也就缺少少年特殊的犯罪构成，因此对少年定罪量刑总体上还是比较重的。鉴于我国相当多的少年刑事案件是比较轻微的刑事案件，对这些犯罪的少年使用恢复性司法也是刑法个别化、科学化的体现，同时也能够被社会所认可；四是我国尽管改造机关对在押未成年罪犯卓有成效，但很大程度上改造效果局限在改造场所，未成年犯回归社会后的不适应是改造机关所无法解决的。目前我国未成年犯重新犯罪率要高于成年犯的重新犯罪率的现实，也需要我们引起深思并迫使我们寻新的科学有效对策。在新形势下实施恢复性司法符合我国具体国情和法制建设进程，理论意义和实践价值十分明显和深刻。

4．恢复性司法与我国少年司法改革相适应

我国少年法庭自80年代中期创建后，以它鲜明的中国特色和时代特征以及显著的社会效果，焕发出巨大的生命力。少年司法制度建设作为我国司法制度改革的“领头羊”，一直在积极引导和有力促进着我国整个司法制度的改革和完善。20余年来，我国少年司法已经取得了四大成就：一是少年司法组织形式多样化，既有专门的合议庭和独立建制的刑事案件审判庭，也有包涵刑事、民事等案件审理的综合性审判庭；二是将审理程序和方法作为突破口，在诉讼权利的保证、社会调查制度的确立、法庭的教育开展、定罪量刑的科学化等方面，实行全方位的探索，取得了不少成功的做法和经验；三是在坚持以审判为中心的同时，将工作向外延伸，积极参与社会治安综合治理，为预防青少年犯罪作出了贡献；四是在发展过程中少年司法不断加强和优化内涵，办案日趋科学化、系统化和规范化。我国少年司法制度建设进程中所取得的成就为整个国家的司法制度建设积累了经验，对我国司法制度的改革和完善起着非常积极的推进作用。恢复性司法在少年刑事案件探索取得经验后在更大范围内予以推广，显然是顺理成章的。

二、目前少年司法推行恢复性司法需要解决的几个核心问题

在我国少年司法建设过程中，国外有关少年司法的各种理念和法律规定的借鉴无疑是非常重要和必要的，我国少年司法中的许多改革思路和程序设计往往受到其启发形成，并结合我国的国情逐步建立起来的。然而，立法是司法的前提，良好的司法依赖于科学、完备的立法。少年司法制度作为国家的一项重要制度，少年司法工作作为神圣的执法行为，必须严格限制在法律的框架内运作。司法的本质决定了案件的审理过程中必须严格依法进行，司法机关的任何探索只能在法律的规范下进行，而决不允许超越法律来搞所谓的“改革”、“创新”，这是保证整个社会主义法制秩序正常、高效运转的基本前提。为解决当前少年司法制度建设中的突出矛盾，切实改变现实生活中司法超前于立法的非常规做法，必须走规范化的立法程序。从恢复性司法而言，就是要在我国的少年司法领域渗透恢复性司法的理念，形成具体的司法标准和操作性程序。加快恢复性司法的专门研究，力争在立法上有所建树，并进一步推动我国少年司法制度建设，这是摆在我们面前的重要任务。

尽管我国具有探索和实施恢复性司法的土壤和条件，但由于暂时我国没有专门的有关恢复性司法方面的法律规定，从这意义上说，我国目前尚没有真正意义上的恢复性司法。在国家没有立法规定的前提下，最高司法当局应从国家法制统一着眼，本着鼓励和支持地方司法机关探索恢复性司法的积极性和创造性，选择确定若干基层司法机关进行试点，通过实践来积累经验，为相关立法奠定基础。为此，需要解决以下几个至关重要的问题：

一是试点单位的选择要注意恢复性司法试点单位的社会背景。恢复性司法的一个重要价值取向就是实现犯罪者的重返社会，实现这一价值的必要条件就是对恢复性司法所依赖的社区氛围有一定的要求。这是因为，恢复性司法所面对的未成年侵害人是已经犯罪的人，实施恢复性司法程序后，必须关注未成年犯罪者的矫治和回归工作，社区、家庭、学校和单位等各方要积极参与，开展矫治和回归工作，决不能允许一“放”了之。一般而言，要选择那些具有较好的环境、氛围和资源的社区进行有关恢复性司法的探索，而对于那些环境、氛围和资源比较差的社区则不宜选择为试点单位。

二是试点过程要探求恢复性司法的基本程序和要求。作为极其严肃的司法工作，要根据国家法律规定，制定恢复性司法的特殊性的程序和要求。基本的程序和要求有：（1）制定恢复性司法的适用对象。作为替代性的司法模式，不应该无限扩大，而应当将恢复性司法的适用范围严格控制在一定的限度，在试点阶段，可严格控制在有期徒刑三年以下或判处管制、拘役的未成年犯；（2）要解和评估案件，分析是否适应恢复性司法的合适性。其中很重要的一点是如何评估未成年犯对被害人的忏悔，这不仅是获得被害人谅解的前提，也是其修补被破坏的社会关系，重新获得社会接受的前提；（3）搭建侵害人和受害人和解的“平台”。探求召开由权威性机构（如社区矫正机构、未成年人保护机构等）主持、未成年侵害人和受害人家长参加的和解会议，让未成年侵害人了解和明白自己的行为对受害人所造成的伤害，并知晓自己错在那里；让受害者正面面对侵害人，降低报复心理、恐惧心理及其它负面影响，最终促进侵害人和受害人之间恢复和睦关系。

三是试点工作要研究我国恢复性司法实施过程中的特殊性。恢复性司法的试点必须直面我国的具体国情，解决我国的实际问题。例如，我国违法犯罪人员中流动少年占一定数量，对这些户籍不在案件受理社区的外来少年如何适用恢复性司法。又如，如何在推行恢复性司法过程中，充分利用我国的传统经验和成功做法，依靠社会力量来教育改造违法犯罪少年。恢复性司法应当充分注意到我国少年违法犯罪的特殊性，制定出针对性的实施方案。

四是恢复性司法方案产生的协议结果应受到司法监控。虽然未成年加害人和被害人之间可以通过非诉讼的方式恢复受损的社会关系，但由于这种社会关系仍然是刑法保护的特定社会关系，加害人行为的性质仍然是刑事犯罪，故司法机关必须对这种活动进行全过程监督和控制，包括对适用对象是否人为扩大，对社会关系是否修复，对加害人是否真诚悔罪，都可以进行全方位考察，必要时可以启动诉讼程序，以防止恢复性司法中的权力不被滥用。

三、围绕恢复性司法本地化实践对我国少年司法制度建设的启迪

我国在全面掌握少年身心特点和犯罪规律基础上，有意识吸纳各国少年司法制度之长，保持我国的历史传统，结合自身的实践，逐步形成具有中国特色的少年司法制度，以达到审理少年犯罪案件中的法律效果和社会效果的完美统一。恢复性司法本地化实践就是学习和借鉴国外少年司法先进理念和方案的又一佐证，同时再次给我国少年司法制度建设以深刻的启迪：（转第31页）（接第67页）

一是少年司法制度建设的思路要进一步拓宽。我国少年司法制度建设历来具有开放性特征。在加快少年司法制度建设过程中，我们应当从更广阔、更深刻的背景上去加强少年犯罪预防和治理的国际合作和联系，学习和借鉴世界各国有关少年司法的先进的理念、科学的经验和成功的做法，尤其是要按照联合国有关少年司法文件所规定的具体要求，促进本国少年司法制度符合我国所签署的联合国文件的要求，使我国少年司法制度早日进一步完善。

篇10

强调司法官严格依法行使职责，要求法官和检察官只依照法律和良心办案。法律中体现的是社会公共理念，是行使司法权的依据；而良心则是保证司法官自主、公正地行使司法权的基本条件。在办案特别是作出判断时，司法官的个人理念作为社会公共理念、个人良知和价值观的综合体现，具有重要的意义。

在现实的社会条件下，司法官严格依法办案受到重重限制，包括体制的限制，但是，即使在这样的环境下，司法官的个人理念也是必需的，他们应该把理念的形成作为自身基本素质的重要组成部分，并逐渐培养自身理念的彻底性——形成对法和正义的信仰。

在这方面需要注意的是：首先，司法官因其特定的社会角色和身份，应尽量做到中立，不能把体制的问题作为推卸自己责任的借口，甚至作为自己渎职的理由。其次，尽管司法官个人的作用受到一定限制，但在个人与集体的相互关系中，仍可能发挥个人的独立思考和积极作用，使其个性的力量和智慧产生一定的影响。最后，在社会转型期，由于法律和制度的不健全，法律的空白大量存在，法律的发展空间很大，司法官在司法活动中，通过个案探索实现社会公正的空间和机会很多，司法官个人的理念甚至比稳定发展时期具有更大的作为。例如，我国精神损害赔偿的司法实践就是通过个案的探索、突破，积累形成具有普遍意义的经验，逐步被司法实践和社会认可，形成新的规范（司法解释、立法），这种途径在我国当代司法实践和法律发展中具有极其重要的现实和历史意义。

在当前社会条件下，司法官应该具有怎样的司法理念、怎样发挥其理念的作用呢？笔者认为，至少需要考虑这样一些原则：

第一，对于司法官而言，职业道德比理念更重要。目前，对司法官而言首要的是道德素质的提高，其次才是技术层面的问题。公正是司法官职业道德的基本要求，也是其司法理念的最本质要求。

第二，司法官应自觉地区别于立法者。从司法的定位和社会分工而言，社会的利益冲突和资源分配主要是由立法者通过立法活动完成的，司法官的使命是尽量准确理解和解释立法者的原意，在个案中实现个别的正义。至于涉及重大社会问题、资源分配和权利冲突的法律改革，应尽量在提出问题和积极探索的同时，将其留待具有决策权的立法者统筹解决。

第三，司法官应区别于法学家。作为执法者的实务法律家与从事法学研究的法学家在素质构成上是存在某种重要区别的，他们在法律的运作和发展中扮演着不同的角色。一般而言，司法官应该是忠于和严格遵循现行法律制度和规范的，而学者应该具有批判和开创精神；司法官应该在政治和思想倾向上相对保守和稳健，对改革持慎重态度，而学者则可以是激进的或彻底，乃至极端的，高举起理想主义或鼓动人心的旗帜；司法官的法律解释应该是严格的、谨慎的、以现行法为依据或基础的，而学理解释则可以是扩张的、发散的、以社会权利和应然原理乃至比较法为根据的；司法官应该更多地立足于国内的现实，集中精力于具体的案件处理和法律适用，学者则应该系统地掌握国内外的各种信息和动向，从宏观和微观的各个角度对法律体系进行评价。就总体而言，司法官不必扮演学者，过于热衷于对现行法进行批判和突破，也不必充当立法者甚至救世主，试图通过个案开创法律和历史的新纪元，对其素质的基本要求是忠实于法律和对案件及当事人负责。

第四，司法官的理念应根据其所承担的实际职能有所不同。例如，基层法院的法官的主要任务是解决纠纷，他们应该更多地熟悉当地的社会习惯和价值观，了解当地的经济和社会发展情况和民众的法律意识程度以及他们的社会组织、行为方式等特殊的信息，以便在法律适用中更好地做到合情合理。而高级法院的法官则更多地担负着统一法律、形成判例乃至创制规则（司法解释）的重要使命，他们需要更多地了解国家的政策、社会发展的需要和时代精神，善于权衡各种利益和价值，对他们而言，广博的学识、社会经验乃至哲学方法都会大有裨益。