财产保全方法范文

导语：如何才能写好一篇财产保全方法，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：私有财产权；房屋征收；基本权利

一、房屋征收中涉及财产权保护之现状

我国《宪法》第十三条第一、二、三款分别明确规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”因此在我国，不同于美国宪法，财产权不是绝对不受侵犯的，如果是因为公共利益的需要，如建设公共基本设施等，国家是可以对公民的私有财产（实践中常为房屋和土地）进行征收征用的，并且给予补偿，这也符合我国国情。《宪法》条文明确规定要给予公民补偿，且各法律法规也对其进行了细化，理论上并不涉及对公民私有财产权益的侵犯。但在实践中，却依然存在着一系列的问题。笔者将其总结为以下两大方面。从征收的实体做法来看，政府在征收土地、房屋时，为了能够更好地完成指标，或者为了更好地发展当地的经济，政府强行征收征用，甚至暴力拆迁，对于公民的合法补偿，也落实的不到位。甚至有的政府为了发展当地经济，模糊“公共利益”的概念界限，只要当地经济发展有需要，便冠以“公共利益”的名号来强行征收征用公民的房屋土地从而引资建设工厂，并不考虑公民的利益，补偿时也只是按照预先的计划来补偿，并不考虑公民实际损失和生活条件。这就严重侵犯了公民的私有财产权。而在征收程序上，也并没有很完善、很公正的征收程序。这主要体现在两个方面，首先，在征收征用的过程中，公民根本没有参与听证发言的权利。对于影响公民财产权这样一个重大权利的决策而言，公民应有陈述、听证的权利。其次，在补偿金的发放上，也缺乏公正的程序。实践中最常见的做法是，补偿金的确定都是由政府来定，缺乏外界的监督，结果就是导致公民对补偿金不满意，从而造成的暴力事件、公民的自杀事件时有发生，政府与公民的紧张关系不断升级。这充分说明我国房屋征收制度与宪法私有财产权的保障不容乐观。因此，完善公民宪法财产权的保障制度及征收征用制度就显得尤为重要。

二、房屋征收中易侵犯公民财产权之原因

之所以对城市的房屋进行征收征用，无外乎就是为了城市化的发展和经济的发展，而这必然涉及利益的博弈。公民代表私益，即自己的房屋为自己的私有财产，是自己的安居之所在；而政府代表着公共利益的一面，这恰好站在了公民利益的对立面。再加上有的地方政府是为了完成指标，发展本地经济，为了自己所谓的“公共利益”来对公民的房屋进行征收，导致矛盾的产生与升级，对公民的私有财产权产生危害是必然的。因此笔者总结出在房屋征用过程中容易侵犯公民的私有财产的原因主要有以下几点：1.“公共利益”的概念过于模糊。由于国家要合法地征收公民的私有财产，首要前提是必须为了公共利益。虽然在《国有土地上房屋征收与补偿条例》对于什么是公共利益有了一些列举，但是在实践中由于现实情况的复杂性，法条中所列举的公共利益的条款并不能完全涵括，因此实践中政府为了刺激本行政区域的经济增长以财政收入，以公共利益的名号来征收房屋，对公共利益做肆意的扩大解释，从而侵犯公民的私有财产。2.政府角色及其征收目的的偏差。理论上，国家政府征收房屋是为了社会福利、公共利益、发展经济。政府的角色是征收的决策者，补偿方案及其监督部门应该由专门机关来制定并监督征收的合法性。但实践中，由于各种政治因素，或者由于上级政府的政策经过下级层层的传达，到基层政府已经脱离、歪曲了原有政策的本意，政府征收已经不再是为了百姓的福利，而是单纯地为了所谓的业绩、政绩，或者为了赚取高额的土地出让金，维持本级政府的财政运转，加大本级政府的财政收入。更有甚者，有的政府为了谋取商业利益，而为商业利益披上公共利益的外衣。因此，在这种经济利益的驱使下，政府强行征收百姓房屋、侵害公民私有财产的现象便层出不穷。而百姓都不认可这种方式，于是一些惨剧也时有发生。不仅如此，政府的角色、职能设置也不合理。在实践中，政府是房屋征用的决定者，并且自行制定补偿的标准，因此违反了行政法上的回避原则，政府既是运动员，又是裁判员，并且没有专门的监督者，这种职能的设置显然不合理，让百姓难以信服政府所做出决定的合法性。3.征收的程序存在缺陷。城市房屋征用是为了加快城市化发展，但由于涉及公民的私有财产，很容易侵犯公民的私有财产权，因此，必须要有一系列严格的征收程序来加以限制。但实践中，立法上规定的程序似乎并不是那么完善。《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定：“多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会的情况修改方案。”这一法条虽然体现了程序方面的要求，但只是总体的大致程序性条款，《条例》对于具体程序并未做细化规定，仅仅靠这一条款保障公民财产权益，限制政府权力远远不够。再加上我国长期以来重实体、轻程序的做法，对这一条款的实施造成进一步的阻碍，这无疑是雪上加霜的。没有程序的保障，自然很难做出符合法定程序的行政行为，从而导致征收行为违法，百姓不信服，引发一系列的矛盾纠纷。

三、关于房屋征收中保护公民私有财产的建议

1．明确政府角色，完善并严格遵守征收程序。对于约束公权力、保障私权利最好的方法便是制定一系列严格的法定程序，这也是西方制度如此发达的原因之一。对于征收程序，早在英国1946年的《征用土地法案》中就予以体现，它规定了向内阁请求的前置程序，以及由内阁调查的程序，从而由内阁来进行批准，当事人不服还可以提起行政救济。而对比我国，在征收过程中，政府既是运动员又是裁判员，是否符合征收的条件、征收决策的制定，以及补偿的标准，完全由政府自己说了算，严重不符合法定程序，很难使相对人信服，并且我国对于征收程序的规定也并不完善。因此，为了保障公民的私有财产，完善行政征收程序也是迫在眉睫。笔者认为，湖南省2008年制定的《湖南省行政程序规定》（以下简称《规定》）中规定的一些行政程序制度比较先进和完善。尤其是涉及公民重大利益的决策、论证、公开、听证程序，该《规定》明确细化了在听证中应遵循的具体程序。行政征收也是涉及公民财产的重大利益事项，因此可以借鉴该《规定》的一些程序性的规定来对征收程序进行完善。例如，其一是进行决策，可以引进第三方队决策的合法性进行评估。其二，可以组织专家论证，对于可能产生的影响、成本效益等进行分析，并出具书面意见。其三，对于决策及其论证的书面意见除法定不公开的之外，应向相对人进行公开。相对人有说明理由、陈述、申辩及申请听证的权利。其四，明确救济手段。总结为三点，一是“开”，就是让相对人亲身参与到程序中来，并通过程序使决策公开化、透明化。二是“分”，即明确政府的角色定位，将征收、补偿这一过于集中的权力从政府手中分散开来，不能让政府既做决策者，又制定补偿标准。因此，设立独立的评估机构，以及在制定补偿标准时引入第三方监督，让公民参与听证、陈述申辩就显得尤为重要。三是“程序”，通过一系列程序障碍的设置，来保护公民的私有财产。2.完善补偿机制。不管是正当的征收还是不正当的征收，征收房屋都涉及公民最基本的私有财产———房屋，因此合理的评估以及后续的补偿就显得尤为重要。只有合理的补偿，才不会侵犯到公民的私有财产。实践中，首先，评估机构不够独立，因为我国大部分的房产评估机构前身是政府的职能部门，同时，房地产开发商是房屋评估机构的主要评估业务来源，因此评估机构不够中立，往往偏向于政府，制定的补偿标准过低。因此要将评估机构独立于政府，突出强调行业组织的自律作用。评估机构是否独立是评估结果是否公正的关键。同时，加强、引入第三方监督，避免政府以及拆迁方控制评估机构。还要合理调高补偿标准。现实中，百姓与政府的纠纷无疑是补偿金过低，公民财产权是公民赖以生存的基础之一，尤其是房屋，因此合理的补偿标准就显得尤为重要。笔者认为，可以适当地将一些必要的间接损失也计入补偿标准之中。

四、小结

英国首相威廉•皮特说：“风能进，雨能进，国王不能进。”私有财产权是公民最重要的基本权利之一，如果说生命权是根基，私有财产权就是维持根基的土地。一个人如果没有自己私有财产或者私有财产随意被他人剥夺，这就意味着最基本的生命都有可能保障不了，甚至侵犯一个人应有的尊严。而实践中侵犯公民私有财产的最常见的便是征用房屋和土地，因此保障公民宪法私有财产权的意义就非常重大。从宪法的角度来说，列宁说过，“宪法是一张写着人民权利的纸”。因此保障私有财产权不仅树立了宪法的权威，也使得宪法在实践中得以实施，增强了宪法的统领性。从经济发展的角度说，公民的私有财产得到了保障，就不会有纠纷，百姓安居乐业，自然便会促进经济的正向发展。并且政府的公共利益的目的也得以实现，相应的城市化和经济水平也会突飞猛进。

参考文献：

[1]陈丛刊，蒋晓萍.论城市房屋征收之被征收人权利保护[J].理论与改革，2012(2)：137-140.

[2]彭贵方：论城市房屋拆迁中公民私有财产权的保护[J].当代法学，2010(6)：12-18.

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关键词：财产保全，海事请求保全，比较，发展

一、 我国保全制度概述

1、保全制度

在民事诉讼中，当事人给付请求必须在获得胜诉判决后才能获得执行力并按照强制执行程序进行。但从诉讼的提起到判决的取得需要一定时间，法律对当事人的自力救济又进行了诸多限制，如在执行前任凭债务人处分其责任财产，债权人的利益难以实现，因此就应通过一定的制度对当事人权利加以保障，即保全制度。民事诉讼保全程序也就是保障权利人进行民事诉讼的结果能够得以实现的一种程序。我国通常是从狭义上来理解民事诉讼保全制度，即包括财产保全和行为保全，从狭义上说，我国民事诉讼保全制度是保障权利人进行民事诉讼的结果能够得以实现的一种制度。

2、财产保全制度

根据我国民事诉讼法的规定，财产保全是指人民法院在诉讼开始前，或者诉讼开始后，对当事人争议的财产或者与本案有关的财产所依法采取的查封、扣押、冻结等措施，经防止该项财产被转移、隐匿或者毁损、灭失的制度。我国民事诉讼法规定了诉讼财产保全和诉前财产保全。财产保全制度中的“财产”包括了金钱和非金钱财产、有形财产和无形财产。可以说，我国财产保全包括了外国假扣押和有关财产的假处分。

3、海事请求保全制度

海事请求保全在海商法领域中是一个重要课题，其作为海商法领域所特有的强制性财产保全措施，是保证海事请求权人所受损害得到赔偿的最有效的法律手段之一。我国海事诉讼法第十二条规定：“海事请求保全是指海事法院根据海事请求人的申请，为保障其海事请求的实现，对被请求人的财产所采取的强制措施。” 在名称上，海事诉讼法没有采用民事诉讼法中“财产保全”的概念，而称为“海事请求保全”。我国海事请求保全理论是我国民事诉讼法与有关国际公约两种制度融合的产物，其在程序上基本采用了我国民事诉讼法有关财产保全的规定，同时又引入了《1952年扣船公约》和《1985年扣船公约》的具体内容。我国海事诉讼法中用大量的篇幅对海事请求保全作出了规定，其立法的完善也是海事诉讼特别程序走向成熟的重要标志。

二、海事请求保全与财产保全之比较

海事请求保全所指向的对象亦是被请求人的财产，这与财产保全是相同的。在实践中往往有人将海事请求保全与财产保全相等同，认为海事请求保全是海事诉讼领域的财产保全，而事实上海事请求保全与财产保全在本质上是不同的。

1、受诉法院及权利主体不同

根据我国民事诉讼法的规定，财产保全的受诉法院是地方各级人民法院及专门法院，关于财产保全的裁定即可由法院依据当事人的申请作出也可由法院依职权作出。而海事请求保全的受诉法院则是各海事专门法院，且海事请求保全只能依当事人的申请作出，而不能由法院依职权作出。

2、适用条件及保全的目的不同

海事请求保全的申请条件与民事诉讼法中的财产保全的申请条件不尽相同。民事诉讼法中的财产保全强调的是保全的重要性，而海事请求保全强调的则是保全的依据。

我国民事诉讼法对于可采取财产保全措施所要求的法律关系是较宽松的，只要求当事人间存在着一般的法律关系，而对于其他条件则非常严格。而申请海事法院进行海事请求保全措施所要求的法律关系则是严格的，要求必须存在一方当事人对另一方当事人享有海事请求权的法律事实，而不仅是一般的债权债务关系。但是对于其他条件的要求则是宽松的，只要当事人间发生了海商法所所调整的法律关系，且索赔事实已经发生，海事请求人即有权要求有管辖权的海事法院采取海事请求保全措施。

3、保全的范围与方法不同

民事诉讼法第94条对财产保全范围与方法作出规定，根据此规定采取财产保全措施，被保全的财产须是本案的标的物或相关的财产，对案外人的财产不得采取保全措施，对案外人善意取得的与案件有关的财产，一般也不得采取财产保全措施。且保全的财产价值或金额只能与诉讼请求的数额大体相等而不能无限度地扩大。而在海事请求保全中，扣押船舶的价值可能远远大于海事请求的数额。财产保全的措施有查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。保全方法的灵活性、多样性旨在避免由于保全的方法不当而给被申请人造成不应有的损失，使保全措施的采取尽量做到适当地维护被申请人的正常生产经营活动和有利于纠纷的及时解决。全海事请求保全的方式较为单一，只有扣押。

三、  我国海事请求保全对民事诉讼财产保全制度的发展

海事请求保全作为海事诉讼领域一种特殊的财产保全，在许多规定方面均超越了民事诉讼法现有关于财产保全的规定，对我国财产保全制度作出了发展。

1、海事请求保全程序更注重迅速性。

我国民事诉讼法中规定对于诉前申请财产保全的，法院接到申请后需在48小时内作出裁定，而对于民事诉讼中的财产保全，则仅是规定对情况紧急的需在48小时内作出裁定，但对于“情况紧急”如何认定，民事诉讼法及其解释并有一个具体的标准可供衡量，是属于法官自由裁量的情节。这样的规定很有可能会导致法院不能及时作出保全裁定而使申请人的权益受损。海事诉讼法则规定无论是诉讼前保全还是诉讼中保全，法院均必须在接到申请后的48小时内作出裁定，这一规定体现出海事请求保全程序更加注重迅速性。

保全程序是民事诉讼程序的一种，但保全程序毕竟是简化了的一种民事诉讼程序。保全程序是以保障判决执行为直接目的，该制度原则上并不在于最后满足权利人的权利。保全裁定并不最后确定实体权利的归属，保全制度仅在于暂时保障财产或权利。因此在保全程序中，当公平、公正与迅速相冲突时，通常在原则上应以前者优先。且在保全程序中一般均要求申请人提供担保，一旦因申请人保全错误而给被申请人造成损失时，对被申请人的补偿是有保障的。因此保全程序强调迅速性是符合诉讼法的立法宗旨的。

因此，正因为保全程序和判决程序是有着显著的不同，所以在保全程序中，迅速性始终应放在首位来考虑，在不侵害迅速性的情况下，视必要情形给公平、公正以最大的尊重。由法官来判断申请财产保全的情形是否紧急，显然并不妥当，海事请求保全中规定诉讼前保全与诉讼中保全一律在48小时内作出裁定是符合保全程序的特性的。

2、海事请求保全裁定的作出采取了完全的当事人主义

我国民事诉讼法中规定法院依当事人的申请，作出财产保全裁定，在当事人未提出申请时，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。而海事诉讼法中则规定海事请求保全只能由法院依当事人申请作出裁定，法院无权再依职权作出保全裁定。

海事请求保全的这一规定显然是采取了完全的当事人主义。当事人主义与职权主义是现代国家所普遍采取的两种主要模式。前者以1806年法国民事诉讼法典为典型，英、美法系国家多采取之；后者以1895年奥地利民事诉讼法典为典型，大陆法系国家多采取之。这两种模式在诉讼中应该说是各有优点，亦各有弊端，现在很少有国家会在民事诉讼法中采用极端的当事人主义或职权主义，而均是采用了一种折中的立法原则。我国1991年的民事诉讼法中已然缩小了法院对财产保全的职权裁定范围，但在海事请求保全中，则更是完全地取消了法院的职权裁定。从实践中来看，海事诉讼法的这一规定是相当正确的。在民事诉讼中，法院现在已几乎不会主动依据职权来作出财产保全裁定，保全程序对于实体审理并无影响，其所起到的作用仅是保障将来判决能够得以执行。是否向法院提出保全申请是当事人的一项民事诉讼法上的纯粹的权利，法院不应依职权对此作出干涉。且保全会存在保全错误的情况，若由法院依职权作出保全裁定，那么一旦保全错误给被保全人造成损失时，法院将面临国家赔偿的问题。

笔者认为在保全程序的启动上是可以采取完全的当事人主义。海事请求保全中排除了法院依职权作出保全裁定这一作法是正确的，这样的立法思路更便于法院在实践中的操作。

三、海事请求保全使诉前保全与仲裁相联接。

民事诉讼法所规定的诉前保全，要求保全申请人必须在法院采取诉前财产保全措施后15日内提起诉讼，否则法院就应解除或撤销保全裁定。这一规定就明确了在进行诉前保全后，当事人必须以诉讼的方式来解决纠纷。因为根据我国法律规定，当事人间订有仲裁协议或仲裁条款的，一方向人民法院提起诉讼，人民法院不予受理。这样就使得当事人若希望在申请仲裁前进行财产保全成为不可能。而保全程序在仲裁程序中同样有着其重要性，因为仲裁裁决亦涉及到一个执行问题，仲裁裁决的最后执行与判决的最后执行一样，有时也有赖于保全程序对相关财产的保全。在申请仲裁前无法进行财产保全，就有可能会使得对方当事人将其财产转移，而造成最后仲裁裁决执行的困难。

此外，仲裁程序与审判程序相比有着其优越性，仲裁程序更加的快捷，当事人间的矛盾亦不象审判程序中如此坚锐，且其整个过程及结果均是不公开的，这样当事人有时会更愿意选择仲裁程序来解决双方的纠纷，而民事诉讼法的这一规定，就使得在一方申请了诉前保全后，当事人间就几乎不可能再达成仲裁协议，从而排除了仲裁程序，这样有时是不利于纠纷的处理的。

海事诉讼法中则规定海事请求保全执行后，有关海事纠纷未进入诉讼或者仲裁程序的，当事人就该海事请求，可以向采取海事请求保全的海事法院或者其他有管辖权的海事法院提起诉讼，但当事人之间订有诉讼管辖协议或者仲裁协议的除外。这一规定就使得诉前保全与仲裁程序很好地衔接起来，申请人申请了诉前保全后可以进入仲裁程序，这样可以更好地保护申请人的权益，大大减少了被申请人转移财产的机会。

我国正在对民事诉讼法进行修改，酝酿着民事诉讼法典的出台，笔者认为海事请求保全的这些合理规定完全可以为民事诉讼法典所采纳，以使我国的财产保全制度更趋完善。

参考文献：

1、江伟主编，《民事诉讼法学》，复旦大学出版社，2002.

2、金正佳、翁子明著，《海事请求保全专论》，大连海事大学出版社，1996.

3、於世成、杨召南、汪淮江编著，《海商法》，法律出版社，1997.

4、李守芹、李洪积著，《中国的海事审判》，法律出版社，2002 .

5、《中华人民共和国民事诉讼法》

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证据保全工作的有效开展对于减轻法院负担、预防纠纷的发生、维护社会诚信度都有着积极的促进作用，在法制化进程逐渐加快的今天，此项工作就显得愈发重要。本文首先对证据保全的有关概念和重要意义进行了简要介绍，对其中存在的若干争议问题进行了分析，最后对如何完善有关制度进行了探讨。

关键词

证据保全　公正机关　认识与分析

一、证据保全的有关概念

学界对证据保全的概念理解各有不同。其中有四种观点比较有代表性。（1）固定于保管说。学者认为：“所谓证据保全就是证据的固定与保管，是用一定的形式将证据固定下来，并进行妥善的保管，以供司法人员或律师认定案件事实时使用。”（2）确定说。“证据保全，是在人民法院开庭审理之前，根据当事人的请求或依照职权，对可能灭失或以后难于取得的证据采取一定措施加以确定的制度。”（3）预先调查说。“证据保全是指诉讼提起之前或之后，在没有达到证据调查步骤之前，为了确保证据调查结果一发预先的证据调查。”（4）延伸说。“证据保全是法庭调查的延伸，是对证据的预先调查、固定和保管。”

总的来说，证据保全是在当事人的民事权利基础上，为保持证据的证明力由当事人选择在适当的时候向法定的机构提起的收集、固定、保管相关证据的维护自身合法权益的活动。

二、证据保全的重要意义

随着经济的发展，经贸往来日渐频繁，但同时也带来了更多的经济纠纷，当事人的合法权益在很多方面受到侵犯，在保险、索赔、知识产权、房屋拆迁、环保、贷款、租房、质量事故、电子数据、交通事故等方面都要求能有据可考，权益人方面涉及到行政机关、银行、企业等单位及个人，覆盖范围更大，保全对象更多，这些不仅仅在书证、物证、证人证言、当事人陈述、视听资料、电子数据的保全方面，也在对行为过程的保全方面有所体现。由此可见，证据保全是解决各种民事、刑事纠纷的最好的辅助手段，证据保全公证已经成为了会对社会经济发展造成巨大影响的业务。

三、对证据保全若干争议的分析

（一）能否适用于之后

在公证事务和公证学说中，对证据保全的公证时间存在不一样的说法。其中认为证据保全公证提出申请在诉讼之前的说法占大多数。《现代公证制度应用研究》中明确指出：当事人应当在诉讼之前提起公证保全。有的则认为在之后向公证机构提出证据保全公证的，应该拒绝办理，而应向受诉人民法院提出申请。

在公证实践中，当事人往往在提讼前申请证据保全公证，因为向法院提讼必须要提供一定的证据。有的观点认为，当事人在有需要时可以在后向人民法院提出证据保全的申请，由人民法院审查做出是否允许保全的裁定。当诉讼属于一、二审时，应该向所属相应的一审或二审法院提出保全要求。《民事诉讼法》上如此的规定不代表当事人不可以在后向公证机构申请证据保全公证。《民事诉讼法》受立法领域的限制，只能规定诉讼中法院的证据保全问题，不可能去规定民事诉讼领域之外的公证领域的问题。因此，公证领域是可以在诉讼提出之后进行证据保全的。我并不是否认法院的证据保全，而是认为证据保全公证是对法院证据保全工作的补充与配合，是构筑一个更全面的当事人取证权利保障体系的需要，最终完成诉讼上的举证义务。

因此，公证机构为了确保诉讼的正常进行和当事人的合法权益，应允许并办理当事人在诉讼后提出的公证申请。公证机构适当介入诉讼中的证据保全，不仅有利于法院对案件事实作出公正的裁判，并且能够减轻法院的工作负担，也有利于公证机构扩大公证业务。

（二）是否适用于刑事证据

实践中，人们通常把证据保全公证的范围限制在民事证据的范围内，在刑事诉讼中能否实行却存在着争议。此项业务如此之快的发展已经暴露出公证中出现的许多问题。

刑事诉讼分为公诉和自诉。在公诉案件中，公安、检察机关承担着侦查犯罪和收集证据的责任，被害人或被害单位都可以要求公安和检察机关依法强制收集和保全固定需要提供的证据，其证据保全的有效性、强制性都强于公证保全。所以在刑事公诉领域，公证机构延伸证据保全业务并没有多大的余地和必要性。但在自诉案件中，被害人即自诉人个人承担着全部举证责任，完全靠自力收集被告人的犯罪证据，证据不充分或者缺乏证明效力，将遭遇法院不予受理或驳回的困境。因此被害人在证据难以取得和固定的情况下，在提讼前或自诉过程中实行证据保全公证是很有必要的。

比如，侵犯知识产权罪、生产或销售伪劣产品罪都属于自诉案件。其中自诉人取证也有一定的困难性。证据保全公证也可以对这些自诉案件的犯罪证据进行公证。1994年8月6日，司法部和国家版权局发出的《关于在查处著作权侵犯案件中发挥公证作用的联合通知》指出，公证机构应根据当事人的需求和保全对象的差异在办理著作权证据保全公证时，采取购买或索取实物，询问证人、记录、录制证人证言等进行证据保全，对客观情况进行全面客观的反映。侵犯知识产权的民事侵权和刑事侵权的界限，是以侵权情节和数额大小来区分，侵权证据究竟是否属于刑事侵权，侵权人的侵权行为是否已经构成刑事犯罪，当事人在申请时不一定明确，公证机构也是如此，只要当事人申请的是具有合法目的的证据保全公证即可。

（三）能否使用秘密方法

证据保全公证在实践中，方法的合法性方面最容易引起争议，主要是手段秘密性的问题。例如能否采取私下录音录像取证的方法。1995年3月6日，最高人民法院公布的《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》认为：“只有经过合法途径取得的合法证据才能作为定案根据。未经对方当事人同意而私自录制其谈话是不合法的，所以其内容不能作为证据使用。”可见当时最高人民法院认为私下录音是不合法的行为。从诉讼实践上来看，这一规定的排除标准对于民事证据有些苛刻。但是在现实生活中，根本不可能有当事人允许对自己的谈话进行录音，因此根据《批复》的规定，审判人员即便是在确认证据准确无误的情况下，也不能对其进行使用。为此，必须重新明确证据合法性的判别标准。最高人民法院于2001年12月21日公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中的第六十八条明确规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”是为非法证据。这个《规定》不再以作为证据的视听资料必须取得被拍摄、录制者的同意为前提，放宽了证据的合法性条件。也就是说，未经对方当事人允许，私自录制的谈话或录像等视听资料，也可以作为证据使用。

四、对完善我国证据保全制度的几点建议

（1）建议将“人民法院依照民事诉讼法第九十二条、第九十三条规定，在采取诉讼前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应当相当于请求保全的数额”进行修改，制定出有更强的提供担保的操作性的具体规定。（2）申请人的申请如果出现错误，不仅应该该赔偿被申请人因保全带来的损失，还应支付人民法院使用证据保全措施而支出的费用，避免财产保全措施的滥用。（3）刑事证据保全的主题应该进一步完善。在国外的制度中，申请者可以是控方或辩方，法官则是主体。我国的刑事证据保全中，申请者应当是控辩双方，决定者只能是法院。

五、结语

总的来说，作为公证机构的重要职能之一，证据保全公证已经得到了越来越高的重视， 随着社会主义市场经济日趋完善，证据保全公证将会更有效地维护人们的自身利益。同时，随着出现的新型公证类型和内容，也会在时间和理论中不断出现很多有争议的问题，这使得公证立法的发展和完善成为亟待解决的问题。

参考文献

[1]张晋红.中国民事诉讼法.北京:中国政法大学出版社,2008.12.

[2]刘秋平.论刑事证据保全.学理论,2010(31),159-159.

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关键词:提单欺诈;法律救济

中图分类号:D911.04文献标识码:A 文章编号:1005-5312(2010)17-0188-01

一、提单欺诈的基本问题

(一)提单欺诈的概念

提单欺诈是指在国际海上货物运输活动中,承运人(包括船东、承租人)和托运人及他们的人等利害关系人在海运提单问题上故意变造某些事项,或者故意隐瞒真实情况,致使收货人或提单持有人产生错误的认识,并基于这些错误的认识在支付相应的对价后合法的持有了海运提单从而致损。

(二)提单欺诈的表现形式

我们对目前的提单欺诈现象从不同的角度分析可以有多种分类结果,若从主要参与者的角度进行分类,可以有贸易商自谋的、贸易商和船东共谋的、船东自谋的三种。若从提单自身的角度进行分类可以得出下面的类别:倒签和预谋提单、空单、用保函换取清洁提单、无单放货和货量差异等五种。这种分类也是较为常见的。

(三)提单欺诈的成因

提单欺诈正在给国际经济交往带来巨大的负面影响,我们只有对其产生原因进行积极的探讨,才能提出行之有效的解决方法来应对提单欺诈,以尽量避免对现有的国际经济秩序产生更大的破坏。

1、海上传统犯罪的延续

最原始的海上犯罪是具有传奇色彩的海盗行为。在资本主义初始阶段当权者为了尽快完成原始积累便赋予了海盗行为以合法地位。直到这些国家原始积累的初步完成和近代工业的兴起,这一行为阻碍了国际贸易和海运业的发展才不断受到各国法律的制裁。

2、提单制度的缺陷

说到提单制度,则不得不提到提单的货物物权凭证功能。考察国际贸易的历史,提单之所以能够成为国际贸易和运输中的最重要的单据,其原因就是提单被视为交易货物的物权凭证,谁拥有了正本提单就等于取得了货物的所有权。而如此重要的一种单证,其制作并没有严格的格式,各个国家所认可的标准也不见得完全相同,这样便很容易伪造。

二、提单欺诈的法律救济

近年来我国已成为国际海运欺诈的主要对象。提单的使用有较大的潜在风险,进口商一旦发现外商有诈骗迹象时,首先应注意及时向海事法院提讼。如果在诈骗得逞之后才向法院提讼,就极有可能找不到应诉方,即使找到了法院的判决也不见得能够顺利执行。

(一)及时扣押船舶

当无单放货的情况发生时,收货人持正本海运提单去提取货物,却发现自己已由获利者变为海运提单欺诈的受害人。此时,对船东或承运人能采取措施的唯一目标就是停泊在卸货港的船舶。扣押船舶作为一种行之有效的保全海事请求的强制手段,业已为各国所采用。对于扣押船舶的行为,1952年《关于统一扣押海运船舶的若干规定的国际公约》和《1999年国际扣船公约》都有特定情况下许可的规定。在我国,扣押涉案船舶有充分的法律依据。

(二)诉前证据保全

在所有的诉讼中证据都是取胜的关键,提单欺诈案件当然也不例外。当事人所掌握的证据是否全面直接决定了能否胜诉。然而,海运提单欺诈的绝大部分证据掌握在船方手中,由于船舶的巨大流动性,这些证据因所涉船舶的离开而极可能灭失或难以取得。在我国海诉法颁布之前,我国没有诉前证据保全制度的规定。当时采取诉前证据保全措施的根据是民诉法。为此,《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》列专章对海事证据保全(包括诉前证据保全及诉讼中证据保全)程序作出了明确规定。应该指出的是,海运提单欺诈受害人通过诉前证据保全措施取得的有关证据,不仅可以支持其对海运提单欺诈人提起的侵权诉讼,而且还可以支持其对国际货物买卖合同卖方的根本违约之诉。

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    一、代位执行的法律属性

    关于代位执行的性质，学界主要有以下四种观点：一是“方法说”，即代位执行是“专门适用于对被执行人债权及其他财产执行的执行方法”。 二是“协助执行说”，即代位执行是“第三人协助人民法院执行工作的一种行为。” 三是“继续执行说”，即代位执行是被执行人无其他财产可供执行，而法院对其到期债权继续执行制度的具体表现。 四是“债权保全执行制度说”，即代位执行是债权保全能在执行程序中的具体体现。

    笔者认为，代位执行的性质应定位为一种保障性执行措施，理由如下：

    （一）代位执行属于执行措施的范畴

    在大陆法系国家的强制执行立法中，基本上都将强制执行制度划分为总则和强制执行两大核心内容，且在强制执行部分一般都分为对动产的执行、对不动产的执行、对于船舶及航空器的执行、对其他财产权利的执行以及对行为请求权的执行等内容，同时在每一部分内分别列出各自适用的具体强制措施。从它们的立法体例安排看，这些国家和地区均将代位执行放入具体的执行措施或执行方法部分加以规定。如日本《强制执行法》将其纳入“关于债权及其他财产权强制执行”部分，我国台湾地区《强制执行法》将其纳入“对于其他财产权之执行”部分。这说明各立法隐含了对代位执行之广义执行措施属性的认同。

    （二）代位执行有区别于强制执行措施的法律属性

    尽管大陆法系国家对代位执行的立法体现了执行措施的倾向，但代位执行并不能等同于普通意义上的强制执行措施。其具有以下几个明显区别于一般强制执行措施的法律属性：1、保全性。为体现程序设计的有效性，代位执行制度总是包含财产保全的内容，即在向第三人发出债务履行通知的同时，须禁止第三人向被执行人直接清偿和禁止被执行人受领第三人的清偿。2、法院消极性。在执行程序运作中，法律并没有赋予执行法院依职权采取代位执行措施的权力，而是规定在有一方执行当事人申请的情况下才可以采取代位执行方法。3、间接性。代位执行措施不似一般执行措施，只要具备执行程序启动的一般条件并经过法定的程式即可以采取，而代位执行除具备以上条件和程式外，还必须经过第三人异议等特定的严格程序才可以采取。4、辅。在实际操作中，往往是在采取其他强制执行措施都无法实现执行目的时才采取代位执行措施的。当代位执行条件成就时，方采取相应的如变卖、拍卖、划拨等强制执行措施。其对采取强制执行措施具有辅助作用。由此可以看出，代位执行与一般执行措施的差异远远大于其相通点，绝不能同日而语。

    （三）代位执行是执行措施的保障性措施

    代位执行制度主要包括代位执行程序的启动及适用条件、代位执行的步骤、第三人的异议及处理、不当偿付、不当受领及不当处分债权的法律责任，以及强制执行措施的实施等内容。据此可以看出：1、立法本身隐含了其他方法无法执行时才采取代位执行以保障的意蕴。2、代位执行的直接立法目的在于使相应的强制执行措施得以顺利实施。3、代位执行没有制度本身所特有的具体执行方法或手段，当条件成就时仍然要借助于强制执行的一般执行措施，离开对动产、不动产等一般执行措施，代位执行将无法自行运作。4、在整个执行措施体系中代位执行处于一种保障一般执行措施最终得以实施的从属地位。

    因此，代位执行仅仅是一种强制执行措施的保障性手段，其最终仍然要用一般的执行措施来实现生效法律文书的内容。

    二、代位执行的法律特征

    代位执行作为执行程序中的一种特殊执行措施，与普通执行程序相比较，其特点表现为：

    第一，申请执行的主体与被执行主体的特殊性，就代位执行的申请人而言，不仅申请执行人享有是否申请代位执行的权利，被执行人也可以向人民法院申请，请求执行其对案外第三人的债权。有学者主张，因为被执行人不是代位执行法律关系的主体，故代位执行申请权的行使取决于申请执行人，而不应取决于被执行人。对于被执行人无力清偿债务而主动向人民法院提出执行其债务人财产的，法院仍应告知申请执行人提起代位执行申请。 笔者认为，民事执行程序要尽量缩短办案周期，在执行实践中要尽可能迅速满足债权人利益，若被执行人确无可供执行的财产，自己要求启用代位执行程序，法院即可就此转入代位执行过程，这样既提高了执行效率，又有益于债权债务关系的了结。从被执行主体来看，一般情况下被执行的主体为败诉的当事人，虽然有时在执行程序中也会出现被执行主体的变更，但这种变更不过是在原主体死亡或终止的情况下出现承接性新主体。而代位执行程序中的被执行主体则并非是原被执行主体的变更，而是扩大到案外的第三人，此时被执行人仍然存在着。

    第二，执行客体的特殊性。通常民事执行的客体为物（金钱、动产、不动产等）和行为（作为或不作为），但代位执行中的执行客体表现为被执行人对第三人享有的债权。这一债权实质也是被执行人的财产，是以债权形式存在的财产。因此，当被执行人不能清偿债务时，人民法院可将其拥有的债权作为执行客体予以强制执行。

    第三，执行根据的特殊性。执行根据是当事人据以申请执行和人民法院据以采取执行措施的生效的法律文书。关于代位执行的执行根据，学者们颇有争议。概括起来主要有三种观点：（1）认为是法院要求第三人向申请执行人清偿债务的书面通知。 （2）认为对第三人强制执行的根据正是申请执行人据以对被执行人申请强制执行的生效法律文书。 （3）主张由法院制作裁定书送达第三人作为执行根据。 从民诉法的规定看，通知不属于作为执行根据的法律文书。第二种观点强调这种情况是给付判决的执行力扩张的理论基础源于债权人代位权理论，因为申请执行人行使代位权，使执行名义的执行力扩张至第三人，申请执行人得据以申请对第三人强制执行。依笔者之见，将代位执行申请与债权人代位权相联系，对两者的构成要进行比较分析后得出代位权即为执行力扩张的根据，未免有些牵强，事实上，代位执行与债权人代位权是两种完全不同的制度，代位权作为债的保全方式，侧重于债务人的总财产对全体债权人的担保作用，而代位执行是对被执行人债权的执行方式，其关心的是个别债权人利益的实现，两者之间并无必然联系。民事诉讼理论认为给付判决具有执行力，受执行力拘束的当事人总是特定的。虽然也有判决执行力扩张的例外情况，但扩张的范围和形式都要受到严格限制，至少必须是法律明文规定的。申请执行人虽然可以申请代位执行，但若直接以生效裁判为执行根据，将第三人直接置于判决执行力影响下，显然损害了该第三人获得正当程序保障的权利（允许第三人异议又与执行力扩张矛盾），因此，不能适用判决执行力扩张之模式解决问题。

    笔者认为第三种意见更具合理性。当法院收到申请执行人或被执行人的申请后，应制作代位执行裁定书（或叫追加主体裁定）。但从性质上说，与一般情况下的执行根据有差异的是，该代位执行裁定书实质上是一种附条件的执行根据。所谓“附条件”，是指第三人在法定期限内未提出异议或者异议理由不成立。当该条件成立时，代位执行裁定便产生执行力，法院即以此为依据对第三人施以强制执行。

    第四，执行关系结果的特殊性。在一般的执行程序中，执行终结后，所有执行法律关系即告终结，继而也使当事人之间的所有诉讼关系消灭，但在代位执行关系终结时则会发生以下法律后果：首先，但代位执行关系因执行完毕而终结时，一方面产生所有执行法律关系消灭和争议实体关系消灭的后果，另一方面还产生被执行人与第三人之间未诉诸于法院的债权债务关系消灭的结果。其次，当代位执行关系因第三人有异议和无财产执行而终结时，则产生执行中止或执行终结的法律后果。由此可见，代位执行关系终结产生的法律后果是多样的。

    三、代位执行的适用条件

    有学者认为，包括对第三人债权在内的其他财产权的执行须符合以下三个条件：1、必须是独立的债权，如抵押权、质权，对保证人的保证债权及未发生的利息、债权等属于非独立债权，不得作为执行标的；2、该权利必须有财产价值；3、该债权必须可以让与。

    依照《意见》和《规定》及民事实体法的有关规定，代位执行应符合以下几个适用条件。

    （一）必须是被执行人不能清偿债务。不能清偿债务是指申请执行人对被执行人的执行申请已进入人民法院的强制执行程序，并且被执行人无可供执行之财产。这里既包括因当事人死亡、暂时无偿还能力或无全部偿还能力等客观原因导致的无力清偿，也包括因当事人隐匿财产、逃债等主观原因导致的清偿不能。这两种情况的发生都可以引起代位执行。

    （二）必须是被执行人对第三人享有到期债权，且该债权是合法的，非专属于被执行人自身所有的。这里，司法解释只规定就被执行人对第三人享有的到其债权可强制执行，将未到期的债权排除在外。笔者认为，为了便于解决执行难问题，充分保护债权人的利益，对被执行人享有的未到期债权采取必要的法律措施是可行的。法院可采用类似存款冻结的“债权冻结”措施，向第三人出具《协助冻结债权通知书》，要求其在对被执行人的债务到期前不得作任何履行，待到期后，依法执行。同时，只有口头约定或没有明确履行期限的，可以视为债权到期。

    （三）必须由申请执行人或者被执行人提出申请。是否启用代位执行程序应当由当事人来决定，法院不得依职权主动执行。但法院在对被执行人执行期间发现有可以代位执行的对象，可以向申请执行人提供建议，并对代位执行的申请进行指导。

    （四）必须是第三人对债务没有异议的。第三人认为该债权债务关系并不存在，或者被执行人有对待给付义务等情形的，有权在法律规定的期间内提出异议，人民法院接到异议后并不进行审查，同时也不得对第三人的财产强制执行。因此，只有当第三人对债务没有异议又不按要求履行债务时，执行机构才可以对其适用代位执行。同时在执行过程中，依法不得对第三人的到期债权执行。

    五、代位执行程序运行中的几个问题

    （一）关于代位执行程序的执行措施

    在普通执行程序中，最常见的执行措施就是查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产，至于代位执行程序使用何种执行措施，《规定》要求由法院向第三人发出履行到期债务的通知，并指出被执行人及第三人妨碍执行应当承担的法律责任：一是被执行人放弃其对第三人的债权或者延缓第三人履行期限的行为无效；二是第三人擅自向被执行人履行造成已向被执行人履行的财产不能追回的，除了在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，还可追究其妨害执行的责任。笔者认为，这样规定缺陷十分明显；一方面，通知第三人向申请执行人履行债务的命令欠缺法律严肃性，能否奏效值得疑问；另一方面，禁止被执行人及第三人妨碍执行的规定都是在被执行人和第三人已经私自处分了彼此间的债权债务关系后才对其做出处理，而这时代位执行的目的往往已经落空，即使通过执行机构的补救使申请执行人债权最终实现，也是费尽周折。从国外立法例看，德国、匈牙利等国的民事诉讼法以及英、美、法等国的民事执行法都有与我国代位执行类似的执行程序，但这一程序同时包括扣押和执行两个阶段。扣押实质是进行财产保全，在法院就被执行人对第三人的债权为强制执行前，先有效防止被执行人处分其债权和禁止第三人作支付，这样，随后的执行程序自然也就有了保证。因此，为执行效率起见，在代为执行中引入保全程序非常必要。

    （二）关于代位执行程序的第三人异议的处理

    依照程序公正的要求，任何人在通过司法程序承担法律责任的同时，应享有充分、有效的抗辩权利和机会。这种要求在代位执行程序中，一方面基于对法律文书权威性和申请人合法权益的维护而确认法律文书效力上的扩张，另一方面则要维护第三人的法律尊严和合法权益，以免遭受法律文书效力不当扩张的侵害。前者体现为对案外第三人参加执行程序的强制，后者体现为对第三人异议权的赋予与保障。

    代位执行中第三人异议是案外第三人针对人民法院对其发出的履行通知而提出的，旨在维护其中财产权利不受他人执行案件牵连的主张和抗辩。其目的在于阻止人民法院进一步对其采取强制执行措施，从而使申请人的代位执行申请归于无效。一般情况下第三人异议主要有以下几个方面：1、债权债务关系没有发生；2、债权尚未到期；3、被执行人与第三人之间有对待给付；4、债权债务关系已因一定的法律事实而消灭；5、该债权债务关系有数额等方面的争议。第三人无论就以上哪一种事由对履行通知提出抗辩，都能有效对抗执行当事人的代位执行申请。

    根据《规定》的相关规定，第三人的异议为非正式法律行为，可以书面提出，也可以口头提出，但口头提出要记入笔录，并由第三人签字。人民法院对第三人的异议，没有实质性的审查权，只要异议在履行通知指定期间内提出，人民法院即不得对第三人强制执行。第三人对债务部分承认，部分提出异议的，可以对其承认部分强制执行。另外，第三人以自己无履行能力或与申请人无直接法律关系为理由提出的抗辩，不构成代位执行之异议。当第三人没有提出异议或抗辩构不成异议，而又不履行义务时，人民法院有权裁定对其强制执行。

    （三）代位执行程序与代位诉讼程序的衔接问题

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关键词：无形资产 质押 风险 登记管理制度

随着国际金融危机对我国经济影响的日益加深，企业融资难题，再次成为人们关注的焦点。为了帮助企业摆脱资金困境，湖南、北京、成都等省市的知识产权局，纷纷采取措施，与银行、担保公司等金融机构合作，进行金融创新，推出了知识产权质押贷款业务，为拥有专利、商标、版权的知识型、技术型中小企业提供贷款或贴息，不仅为部分中小企业提供了资金，还有效促进了企业的自主创新和科技成果转化，受到各界的广泛支持和赞誉。国家知识产权局也于近期，选择了北京海淀区、长春市、南昌市、湖南湘潭、广东佛山以及宁夏的知识产权局作为全国知识产权质押融资试点单位，希望通过试点，在全国更大范围内推广这一业务。事实上，利用无形资产质押贷款，在一些发达国家已成为一种较成熟的融资方式，有效促进了科技型企业的创新发展。

一、我国无形资产质押发展历程

无形资产质押是指债务人或第三人将其可依法转让的商标权、专利权及非专利技术等移交债权人占有作为债权的担保，以督促债务人履行义务，保障债权人实现权利的一种担保制度。在质押关系中，债务人或第三人为出质人，债权人为质权人，用以质押的无形资产为质押物。无形资产质押贷款为科技企业融资开辟了新渠道，对于鼓励企业自主创新、实施品牌战略及促进金融流通、防范金融风险、优化资金资源的配置提供了新的思路。

20世纪90年代，随着我国对专利、商标等知识产权价值认识的深化，也开始探索无形资产质押融资的可能性，并在1995年颁布的《担保法》中明确规定依法可以转让的专利、商标专用权中的财产权可以质押。随后，一些企业和银行进行了试点，如1997年南通樱华化妆品有限公司，以商标权为质押从银行获得600万元贷款。但由于无形资产质押的特殊性，企业和银行在认识上还存在疑虑，行动并不积极，质押成功的案例并不多。近年来，国家和各省为了支持中小企业发展，出台了不少政策，鼓励银行为企业提供无形资产质押贷款。但各地试点仍是零星、小范围的，在更大范围内推广实施却困难重重，不少企业的质押要求甚至遭到拒绝。2004年，全国办理专利权质押仅37件，2005年为66件。截至2007年底，在国家知识产权局进行专利权质押登记的合同共有300多项，涉及专利700多件，质押总额不到60亿元。与企业的需求和人们的期望相差甚远。

这主要是因为国内对无形资产质押还存在一些疑虑，如无形资产的可质押性，即其充当担保标的的依据，出质双方权益的保全等；在实际操作中，无形资产质押专业性强、风险大、涉及问题复杂，现有监管方式还不完善。只有克服这些困难，制定科学合理的操作规范和程序，才能有效推动这项业务顺利开展。

二、我国无形资产质押的可行性分析

(一)无形资产质押的理论依据

1、超额收益性和财产属性是无形资产可质押的价值基础

无形资产要充当担保标的用于质押，必须具备一定的条件。从法理学的角度讲，任何可成为担保标的的物或权利都应具备一定价值并具有财产权的性质。因为债权本身就体现了一定的价值性，担保标的必须具有足够的价值，才能在债务人不履行债务时，债权人得以从担保物以优先受偿来实现自己的债权，达到保证债权的目的。财产权是民事权利主体所享有的具有经济利益的权利，它具有物质财富的内容，可以用货币进行计量。财产权包括以所有权为主的物权、债权及知识产权等。

无形资产具有价值和使用价值，能为投资者创造收益，并且能带来比一般企业盈利水平高的超额收益。无形资产的价值主要就体现在其超额收益性上。虽然无形资产没有实物形态，但它能够借助有形资产载体，对企业的生产经营长期持续发挥作用，并能带来超额预期收益，其价值量的大小即是它为企业创造超额收益的多少。无形资产的超额收益性使其具有财产的属性，其专用权属财产权，拥有无形资产即享有其收益权。如专利权、商标专用权等即属于财产权，其价值可以用货币计量，所有人享有对它们行使占有、使用、收益和处分的权利。

2、无形资产财产权的可让与性确保了其质押的可行性

为确保债权的实现，充当担保标的的物或权利，必须具有可转让性，以保证债务人不履行债务时，债权人可以将担保标的拍卖或变卖，以变现的价金优先受偿。我国《担保法》明确规定只有依法可以转让的权利才能设定担保。专利、商标等多数无形资产，除了法律或协议有规定的特殊情况外，均可转让或交易。

可见，用于质押的无形资产必须具备两个要件，一是该标的为所有权之外的财产权，具有财产属性是无形资产用于质押的首要条件。二是该无形资产具有可转让性。无形资产通常符合这两个条件，具备充当担保标的的能力。当然这两个条件只是无形资产可用于质押的必要条件，并不是充分条件，对于具体的无形资产还要进行具体分析。

(二)无形资产质押的特殊性

基于无形资产的特殊性，我国立法时借鉴知识产权的概念，认为商标、专利等无形资产能充当担保标的的，只是其专用权中依法可转让的财产权，并将其归为权利质押。质押权具有优先受偿性。

动产质押必须转移动产的占有，但权利质押是否转移占有不能一概而论。出质人将专利、商标等有关权利质押后，其生产经营仍必需依赖有关质押专利和使用商标专用权，只有继续使用这些资产才能获得收益。如果交付占有，无形资产不具实物形态，质权人很难实施占有。若将无形资产专用权交给质权人，不允许出质人继续使用，无形资产将发挥不了任何作用，甚至会失去其价值。实际上，作为无形资产的出质人，他仅以无形资产的财产权来出质，在法律上仍是该权利的主体，因而仍有利用该权利的资格。而质权人仅取得以该权利的交换价值来担保的权利，并非为该权利的主体，因而无利用该权利的资格。因此，无形资产出质后，出质人仍有继续使用权，不能因设质而丧失其使用权。

(三)各类无形资产可质押性分析

随着科技进步和知识经济的发展，新型无形资产不断涌现，特性更趋多样化。目前经济学确认的无形资产总数已超过30种，美国会计制度确认的有24件之多(杨淑娥、安杰，2003)。众多的无形资产只有符合一定条件才能用于质押。

无形资产作为质押标的除应

具备财产属性和可让与性外，还必须是依法取得、合法有效且在法定保护期内的，否则该权益不受法律保护，就谈不上质权人利益的保护。比如，专利权、商标权质押就要考虑其地域性和时间限制，无形资产的法定有效期限应该比质押的期限长。企业的非专利技术或商业秘密，通常不受国家法律保护，质押后一旦泄漏秘密，质权人要承担很大的风险，因此不适于质押。我国《担保法》中明确说明可出质的无形资产仅有专利和商标专用权，显然种类太少，范围太窄。实际上，企业的品牌、依法可转让的特许权、植物新品种、计算机软件及集成电路设计权等，同样符合无形资产质押的条件。随着经济发展和我国无形资产质押制度的不断完善，会有更多的无形资产用于质押。

(四)无形资产质权的保全方式

动产质权的保全方式主要是占有和管领。无形资产质押则很难转移占有或交付标的，质权人实际上很不好控制质押标的。因此，建立制度保全质权就显得特别重要。

1、无形资产质押合同

无形资产出质后，出质人仍有继续使用权，但此时无形资产专用权上已有质权的负担。因此，应采取措施对出质人的权利进行一定的限制。我国《担保法》规定，以依法可以转让的商标专用权，专利权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同；并向其管理部门办理出质登记。通过订立书面合同，限制出质人对权利的处分，实现权利质权的保全。因此，无形资产作为一种权利出咨询质后，并不在于是否将该资产交给债权人，关键是对双方权利的限制。通过限制出质人的某些权利，赋予质权人一定的权利来维护双方的利益。如出质人未经质权人同意，不得转让或许可他人使用质押权利。质权人取得质权后，拥有优先受偿的权利，但也不能对该项权利任意转让或许可他人使用。

2、质押合同登记管理制度

无形资产专用权大多是通过专门管理部门的审查、登记获得的，并由这些部门确立其法律保护状态。因此，由这些部门采取强制登记管理制度，就成为保全无形资产质权有效性的关键。无形资产质押不是以财产权的转移占有为生效条件，而是以管理部门准予登记为生效条件。质押合同登记生效，当事人才享有相应的权利与义务。专利、商标质押合同一经受理登记，专利局和商标局即起动审核程序，并通过登记管理数据库对质押全过程进行管理。该登记文档将向公众开放。通过查阅登记簿，公众就可以了解有关专利和商标的出质情况，以免在签订质押合同时出现重复质押。公众在接受转让或许可时，也可以查阅登记簿了解所要受让的权利是否有质权存在。如果专利权或商标权正处在质押期间，对其专用权的任何变更均须得到质押合同当事双方的认可，否则，都将是无效行为。无形资产质押合同登记管理制度，解决了无形资产难转移占有的问题，有力保障了质押合同当事双方甚至是第三方的权益，成为无形资产质押得以实现的关键环节。

三、我国无形资产质押难以推广的原因

我国现行无形资产会计、评估体系不完善，相关配套服务不健全，金融机构对无形资产质押态度冷漠，与其价值较难确定，并存在减值风险和变现困难有很大关系。

(一)无形资产价值计量和评估困难

用无形资产质押，首先必须准确计量无形资产的价值。而无形资产涉及行业及种类繁多，赢利模式差异较大，价值实现存在较大不确定性，并涉及较强的专业性和复杂性。我国还没形成被普遍接受的无形资产计量方法，现行会计制度不能全面准确地反映其价值；无形资产价值评估体系不健全，监督管理体制不健全，评估的权威性也有待认同。无法准确计量其价值，导致银行不愿接受无形资产质押，这已成为推广无形资产质押的最大障碍。

(二)无形资产价值实现存在较大不确定性

按照金融法规定，银行不能从事信托、投资等业务，信贷资金亦不能以实物冲抵，更不能自我消化商标、专利等质押物，只能依法拍卖或变卖质押物受偿。目前我国市场机制尚不成熟，还没有建立活跃的知识产权交易市场，致使无形资产流动性差，变现困难。并且无形资产还存在较大的减值风险，如三鹿奶粉几亿元的品牌和商标价值，一夜之间就化为乌有，这也让银行心存疑虑，难以接受无形资产质押借贷方式。

(三)无形资产质押合同登记管理制度不完善

为防止无形资产质押出现“一女二嫁”现象，避免潜在的纠纷，保证质权人的权益，需要有更明确的管理办法和相应的职能部门来负责。国家只对专利和商标的登记管理做了规定，而品牌、软件使用权、可转让的特许权等其他无形资产的质押，就没有相应的办法和职能部门来管理。

(四)企业缺乏意识，银行缺乏动力

目前我国企业的创新、品牌意识不强，缺乏开发利用和经营管理无形资产的经验，即使拥有优质无形资产，也往往忽视其融资功能。从银行的角度来看，无形资产质押的风险较大且不易控制。银行缺少知识产权价值评估的专业人员和技能，仅仅依靠其自身力量无法控制估值风险，因此，银行还缺乏足够的信心，担心承担其减值风险。从管理和操作层面看。各商业银行对无形资产质押尚无具体规定，基层银行很难操作这一业务，例如，哪些无形资产能质押?质押贷款的年限、质押折扣率如何确定?出现风险时如何处理等问题都没有可操作的依据。

(五)相关的法律法规不健全

我国《担保法》和相关法规中有关无形资产质押的规定多是原则性的，过于笼统。相关主体的权利与责任，权利实现的保障措施，质押的具体操作方式等都没有明确详细的规定。各商业银行均未对无形资产作为担保标的做出规定，致使无形资产质押缺乏简单易行的操作依据。无形资产质押是一项涉及关系复杂的业务，需要多部门协调配合。无形资产的价值由评估机构确定，如何保证其客观、公正。都需要相关部门和立法机关尽快制定法律法规，明确各方的权利和责任，规范各方的行为。

四、完善我国无形资产质押制度的对策建议

针对我国推行无形资产质押业务，在理论和实践方面所遇到的困难和问题。我们认为应从以下几个方面加以改进。

(一)提高企业及银行的认识，尽快制定操作规范

企业和银行都应该充分认识到无形资产质押的经济意义。企业应努力提高自主创新能力，加强对无形资产的管理，从战略高度实施对无形资产的开发和利用，重视其融资功能。

银行应尽快建立一套严密科学的操作程序。首先确定无形资产质押的条件与范围，明确商标、专利等可质押的基础上，探索依法可转让的特许经营权、计算机软件及集成电路布图设计权等无形资产质押的可行性。其次，各银行应尽

快制定无形资产质押管理办法，合理设计信贷品种，对无形资产质押贷款年限、贷款折扣率、合约签订等细节做出明确规定，使其更具可操作性。加强对信贷审查人员的培训，并利用相关中介机构的专业服务，确保质押业务的J顺利开展。

(二)完善计量和评估等中介服务

加强无形资产会计和评估理论的研究，寻找更为科学合理的无形资产价值确认、计量方法，使会计信息更准确真实地反映企业无形资产的状况；改进无形资产评估方法，建立统一规范的评估标准，建立从业人员准八制度和评估机构信誉等级制度，加强对评估机构的监督管理，提高评估人员的专业水准和职业道德水平，保证评估结果的客观、公正和权威性。

(三)完善无形资产质押合同登记管理制度

政府知识产权管理部门要完善无形资产质押登记管理，知识产权管理部门耍与银行建立信息沟通机制，共同完善监督管理体系。可专设一个职能部门，统一管理商标、专利以外无形资产质押合同的登记。有学者甚至建议将知识产权局与商标局合并，如果得以实现，由合并后的部门设专门机构，统一负责无形资产质押合同的登记管理，也不失为一种可行有效的办法。

(四)建立风险分散和补偿机制

无形资产价值不稳定和不确定性的特点，使其价值实现存在较大风险。为减少银行的风险，可以建立风险分散和补偿机制。如鼓励信用担保机构为企业无形资产质押提供担保，允许企业以无形资产再辅以企业主要负责人的个人信用做联带质押，实行有形和无形资产捆绑式质押贷款，并建立相应的风险控制及补偿机制，通过这些方式降低金融机构的风险，提高银行贷款的安全性，确保质押成功。

(五)建全无形资产产权交易市场

只有存在活跃的无形资产交易市场，便于质押物的转让或拍卖，保障债权的实现，银行才愿意为无形资产质押提供贷款。早在1999年上海就率先创建了技术产权交易市场。现在，这个市场已形成了无形资产产权交易客体上市、交易、鉴证的操作程序和规范，极大方便了无形资产交易。目前，全国各省市已先后建立技术产权交易机构四十余家。进一步完善这些交易市场，健全中介服务，保证无形资产质押业务顺利开展。

篇7

一、加强领导，明确安全工作责任

为切实抓好综治工作，我园高度重视此项工作，坚持园长亲自抓，负总责，分管园长具体抓，其她领导齐抓共管。成立了园长任组长，全体中层干部为成员的综合治理领导小组，并在年初制定综合治理工作计划的基础上，将各项综治目标进行分解，与班长、班主任、保育员、后勤人员签订安全工作责任状，将任务落实分解到班级、到个人，做到层层有人抓有人管，责任到人，各负其责、各司其职、全方位的管理格局。幼儿园还定期不定期召开综合治理、校园安全等主题会议，研究解决实际问题，排除安全隐患，确保了我园的综治工作始终沿着正确的轨道有序运转。

二、完善制度，做到综治工作有章可循。

我园不断建立规范各种台帐，健全了《园务制度》、《安全管理制度》、《教职工职责》、《后勤管理制度》、《奖惩制度》、《保教工作一日常规》等规章制度，不断细化完善了《门卫管理制度》、《家长接送制》及财物、重点场所等的安全管理制度，尤其更加注意预防园内大型活动的安全，制定了各项《安全应急预案》，确保全园人身财产安全。同时，严格执行情况报告制，落实了“属地管理”制度，做到及时向有关部门报送信息，反映可能存在的安全隐患，通过和有关单位齐抓共管，密切配合促进综治工作取得实效。

三、深化教育，增强自护自救能力。

我园注重有计划地在师幼中开展安全宣传教育工作。在教职工中，通过请司法部门的有关人员来园辅导，利用黑板报、宣传窗、幼儿园网站等阵地进行《教育法》、《环境保护法》、《教师法》、《未成年人保护法》以及各种法律法规的学习、宣传，使教职员工掌握了我国有关教育法律法规的主要内容，初步懂得一些法律知识，提高了守法的自觉性和安全意识。在幼儿中，通过请交警、消防队进园开展互动活动，举办有关安全知识的图片展、画展，利用国旗下的讲话、小喇叭对幼儿进行安全知识教育等，使幼儿从小树立安全意识，提升了自我保护能力。

四、创建和谐园，全力杜绝不安全现象。

篇8

内容提要： 不动产登记是物权对世效力和公示原则的基本要求，但我国尚无不动产登记法。目前我国不动产登记制度中的明显不足就是理论基础模糊不清，制度设计简单粗糙，缺乏可操作性。现行有关不动产登记的法律不仅零散，而且存在不少错误，有的甚至违反物权法的基本原则，这种制度缺陷直接危及当事人的切身利益与市场交易的秩序与安全。本文分析了我国不动产登记制度中存在的主要缺陷，以期有利于完善我国的不动产登记制度。

我国刚刚出台物权法，还没有制定专门的不动产登记法。总体而言，物权法对于不动产登记的规定十分简单，甚至对一些棘手的问题采取了搁置处理的方式。目前我国不动产登记制度中的明显不足就是理论基础模糊不清，制度设计简单粗糙，缺乏可操作性。时至今日，除《物权法》的规定外，我国的不动产登记制度主要散见于《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《森林法》、《国草原法》、《担保法》、《土地管理法实施条例》等法律和行政法规之中；至于专门的不动产登记规则，主要有国家土地管理局的《土地登记规则》和建设部制定的《城市房屋权属登记管理办法》等部门规章；此外还有各省、市、自治区、各部委以及一些较大城市制定的地方性法规、规章、通知、决定、批复等。总之，由于没有统一的登记机构和统一的登记规则，这就很容易出现了政出多门、各自为政的混乱局面，各种登记规则中就难免出现重复、矛盾、不协调等现象，有的规则不仅不够科学，甚至违法物权法的基本原则。如果试图在我国建立比较完善的登记制度，还要依赖将来出台的不动产登记法，这表明我国不动产登记制度中的一些缺陷还将在经历较长一段时间才能逐步消除。WWw.133229.COm本文分析了我国不动产登记制度中存在的诸多缺陷，以期对完善我国的不动产登记制度有所裨益。

一、基础理论模糊不清

物权变动在我们的日常生活中时常发生，但当我们仔细地去思考其中的法学理论问题时，却意外地发现看似简单的事实背后，其隐含的法律理论却错综复杂。究其原因，主要是因为：物权变动往往同时涉及物权和债权两个领域，而债权往往是物权发生变动之原因，而物权发生变动往往又是债权履行之结果。我们不难发现物权变动其实并不纯粹地属于物权法的范畴，也不纯粹地属于债权法范畴，而是跨越两大财产法领域而处于物权法与债权法的交叉口上。以此为基点，法律对物权变动进行调整的困难就会逐渐明晰：仅仅具有相对性的债权何以最终能够导致具有绝对性的物权得以变动？这个交叉口就自然而然地成为各国物权立法分道扬镳的起点。各国往往因为坚持不同的基本理论而导致立法体例中的制度设计相距甚远，而学者间的观点也往往针锋相对，莫衷一是。

我国的物权立法究竟应当采用何种物权变动模式，中国的学术界出现了百家争鸣的局面。首当其冲的是对物权行为理论的认识问题。对于应否采用物权行为理论，有学者力主采用德国物权行为理论，认为物权行为理论是可以解决我国目前物权法领域中争论的科学理论，力主以物权行为理论为基础建立“登记成立主义”的物权变动模式；[1]另有学者则声称正我国的物权立法中无论如何不能把德国的物权行为理论搬到中国的土壤中来。[2]有意思的是，在反对物权行为理论的阵营中，学者之间的意见也有重大分歧，对于究竟应当如何选择适合我国的物权变动模式，一部分学者主张采用“登记对抗主义”，另一部分学者则主张采“折中主义”。[3]此外，对于不同的变动模式，用学者认为在立法中可以多种登记模式并用，也有学者认为，登记模式应当整齐划一，多头并用将导致操作上的困难。[4]这场学术争论最终因物权法的出台而暂时告一段落，物权法第9条最终确立了“折中主义”的核心地位。由于“折衷主义”将登记作为物权变动的生效要件，有效地解决了登记对抗主义缺乏公示的弊端，同时又避免了承认物权行为理论的诸多争议，其具有简捷实用的优点，但这种物权变动模式能否在理论上可以自圆其说则另当别论。“折衷主义”模式首先遇到的困难就是无法回应物权行为理论的责难：债权行为仅对债权法律关系的当事人具有约束力，那么债权行为何以引起绝对权之变动？这个问题可能会成为物权行为理论攻击折衷主义的重磅炸弹。坚持“折衷主义”模式的学者可能会解释说，仅凭债权行为本身并不能引起物权变动，债权行为必须和登记结合在一起才可以引起物权变动，所以物权变动并不是纯粹由债权行为所引起，正是因为存在登记这种公示方式，所以才可以保护第三人的利益，物权变动才可以因此而具备产生排他性效力的合理性基础。这种解释似乎可以跨越物权和债权之间的鸿沟，但问题并没有彻底解决，随之产生的疑问是：登记的性质是什么？显然，登记并非债权行为的成立要件或生效要件，而是确定物权效力的关键因素。既然登记在引起物权变动中发挥了举足轻重的作用，那么登记无疑应当是引起物权变动的法律事实。法律事实，无非是事件和行为两种形态，也就是说，登记要么是行为，要么是事件。显然登记与人的意识有关，不可能是事件。如果认为登记是一种行为的话，那么它是否是法律行为？如果登记是法律行为的话，那么在登记是否存在引起物权变动的意思表示？如果登记中存在关于物权变动的意思表示，那么登记是否是物权行为？针对诸如此类的问题，折衷主义恐难以在理论上给出清晰的答案。

法学界之所以对登记制度的设计如此天壤之别，主要的原因在于至今尚未在法学界形成普遍认可的基础理论，基础理论的模糊不清，自然会导致制度设计的混乱局面。[5]虽然中国的物权立法已经确立了折中主义模式的地位，但这并不意味着其理论上正确。相反，关于物权变动的理论争议不仅没有尘埃落定，不同的争论将在物权立法结束之后继续深入进行，甚至对于双方均表示赞同的法律用语构建的同一制度（例如物权法第15条关于区分原则的规定），不同的理论仍将对其内涵作出不同的解说；司法机关援引同样的法律条款，可能也会因为采用不同的理论支撑而有不同的判决结果。由此可见，为我国的登记制度寻找科学理论基础的工作远没有结束。

二、多头管理，分级登记

物权法第10条虽然明确规定对不动产实行统一登记制度，但对于统一登记机构仍然采取了搁置处理的方法，究竟哪一个机构是统一的登记机构尚不明确。预计我国目前“多头管理、分级登记”的体制仍然要持续相当一段时间才能够逐步消除。目前我国不动产登记部门主要是依据行政管理的职能来确定，由于土地、房屋、森林、草原、海域等不动产分别属于不同的政府职能部门进行行政管理，关于不动产的登记也就相映地分散在不同的行政机关。[6]对于登记机关来说，在登记中又往往可以收得一定的登记费用，在一定程度上又可以缓解目前我国行政机关经费紧张的局面，因此不同的行政机关在争夺登记权限方面又有一定的利益驱动。根据我国现行的法律，至少存在以下主要的不动产登记机关：土地管理部门、房产管理部门、林业管理部门、草原管理部门、海洋行政管理部门、地质矿产管理部门、公证部门以及县级以上人民政府规定的部门。

登记机关不仅分布在不同的行政部门，而在同一行政部门内部还存在级别的划分，并进行分级管理。例如我国《城市房地产管理法》第六十条就规定：“以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记。”县级以上人民政府就应当包括县级人民政府、市级人民政府、省级人民政府和国务院。多个部门登记已经令人眼花缭乱，而同一个部门又存在级别的划分，这会使登记申请人在确定负责登记的具体机关时更加无所适从。

我国物权法第10条确立了统一登记机关的构想，可以看出建立统一的不动产登记机关已成定局。但如何从长期形成的“多头管理、分级登记”的体制中确立一个统一的登记机关、如何整合分布在不同登记机关的登记资源、如何协调不同统一后的登记机关和若干不动产管理机构的关系，这仍然是物权法出台以后的重点问题和难点问题。

三、政出多门，各自为政

既然“多头管理”的体制无法在短期内消除，那么“各自为政”的现象必然相伴而生。由于土地、城市的房屋、农村的房屋、海域、林地、草原等分属不同的不动产管理部门，而不同的登记部门往往又会制定出不同的登记规则。最为熟悉是就是国家土地管理局了《土地登记规则》和建设部了《城市房屋权属登记管理办法》。[7]本文就以这两部最为常见的登记规则为例，分析这两个登记规则就在登记种类、登记程序以及权利证书的效力这几个方面存在着明显差异：（1）根据《土地登记规则》，除初始登记外，其余的登记一律属于变更登记；但根据《城市房屋权属登记管理办法》，除初始登记外，还有变更登记、转移登记、他项权利登记、注销登记等形态。（2）根据《土地登记规则》初始登记与总登记是同一概念，但根据《城市房屋权属登记管理办法》，初始登记和总登记的内涵有天壤之别。（3）《城市房屋权属登记管理办法》中没有地籍调查程序，而《土地登记规则》中没有公告异议程序。（4）根据《土地登记规则》，土地登记卡的重要性远远大于土地证书，土地登记卡是当事人享有权利的至关重要的合法性依据，而土地证书只是由权利人所持有的权利凭证。但根据《城市房屋权属登记管理办法》，房屋权属证书被认为是权利人依法拥有房屋所有权的唯一合法凭证，其证明效力似乎远远大于登记机关的登记。

窥一斑而知全豹，通过比较这两个登记规则之间几点明显的差异，我们就不难理解当前我国不动产登记中登记申请人无所适从的苦衷。物权法的出台也许在一定程度上可以缓解这两种登记规则之间的差异，例如物权法对不动产权属证书和不动产登记簿之间的效力就有比较明确的规定，但就并不能结束目前登记中“政出多门，各自为政”的尴尬的局面，问题的有效解决可能还要依靠未来出台的不动产登记法。

四、登记范围偏窄

物权法出台以前，由于我国并没有统一明确的物权体系，登记机关在确定登记对象时保持整齐划一，尤其是他物权的形态曾一度出现“百家争鸣”的景象。随着物权法的出台，物权法定主义原则的确定和物权体系的建立已经使不动产的登记范围明朗化。不过我国不动产登记的一个重要缺陷就是登记范围偏窄。除了本文后面将要讨论的破产登记、信托登记、查封登记、租赁登记等应当办理登记外，至少还应该把以下几种情形纳入不动产登记范围。

（一）建筑物区分所有权人的管理规约

在区分所有的建筑物上，必须采取有效的管理方法对区分所有权人彼此间的利害关系予以调整，而订立管理规约是达到有效管理的重要途径。管理规约是全体区分所有权人以书面形式成立的自治规则。管理规约系私权自治原则的体现，是区分所有权人团体之最高自治规则。[8]为了充分发挥管理规约在维护社区公益方面的作用，保持公约得到持续有效的遵守是十分必要的，因此管理规约不仅对制定规约的当事人具有约束力，而且对于区分所有权人的特定继受人具有约束力。例如，法国1965年7月10日法律第13条就规定，管理规约及其修改只有自不动产卡片（fichier immobiliére）上公示时起才对共有人的特定权利继受人具有对抗效力。[9]由于权利的继受人并没有参与规约的制定，而规约却对其具有强制性的约束力，这就要求必须对管理规约进行登记，使权利继受人事先可以获悉自己的权利状态，以免其遭受不测之风险。

（二）限制不动产权利的行政决定

如果一个行政决定限制了不动产上的权利，那么就应当将这个行政决定进行公示。我国在不动产登记中对这类行政决定的公示没有给予足够的重视，例如，为保护颐和园、圆明园地区的良好景观， 1991年北京市政府作出《关于严格控制颐和园、圆明园地区建设工程的规定》，据此颐和园、圆明园地区内的特定地带应按照二类建设控制地带进行管理，“地带内现有的平房应加强维护，不得任意改建添建。不符合要求的建筑或危险建筑，应创造条件按传统四合院形式进行改建，经批准改建、新建的建筑物，高度不得超过3.3米，建筑密度不得大于40％。”这种行政性的规定对于该规定区域的现有权利人、权利继受人的权利均有重大影响。假如某房地产开发公司拟在该区域购买土地从事高层的房地产开发，结果在取得土地使用权以后才知道该区域内的建筑物高度不得超过3.3米，这对开发商而言无疑是一种不测之风险，因此对于此类行政决定应当强制办理登记。法国1955年1月4日不动产公示法令第36条就规定，对于限制不动产财产权行使的行政决定要在不动产登记机关公示。对于行政部门而言这种公示是强制性的，如果行政部门没有进行公示，那么它就要对因欠缺公示而受有损害的利害关系人承担责任。

（三）不动产买回特约

不动产的出卖人可以在买卖合同中保留买回不动产的权利，也就是说，当事人订立的是以出卖人的买回意思表示为停止条件的不动产买卖合同，至于买回的期限，可以由买卖双方在合同中约定，据此出卖人可以在买回期限内享有买回权。对于这种有买回特约的不动产买卖，当事人可以自愿选择是否办理登记。不动产买回特约的登记限制了买受人的处分权，可以保障出卖人买回不动产。这种登记不仅有利于促进当事人在条件成就时进行实际履行，而且也有利于第三人正确地判断不动产上的权利状态，这对增强不动产交易安全、减少纠纷大有裨益。

（四）优先购买权

在不动产优先购买权协议中，所有权人可以作出保证，在他决定出售不动产时，给予一个指定的人以优先购买权，那么优先购买权就成为对所有权人处分权的限制。特定当事人之间关于限制处分权的约定只有公示以后才对第三人具有约束力。如果优先购买权已经办理了登记，那么就应当推定第三人知道该优先购买权的存在。这种登记的作用是非常明显的，如果第三人不顾优先购买权人的利益而与所有权人订立买卖合同，那么第三人将会被认定为具有恶意并要承担法律责任，其不得主张公示公信原则之保护。

（五）关于相邻关系的协议

不动产相邻关系，从本质上讲是不动产所有人或使用人财产权利的延伸或限制，这是不动产相邻双方法定的权利与义务。[10]由于不动产相邻关系是不动产相邻双方法定的权利与义务，所以只要具备了法律规定的条件，那么这种权利和义务就在当事人之间自动产生，无需以登记为要件。不过，尽管相邻关系可以依法当然产生，所有权人仍可以订立有关行使相邻关系的协议，例如，对地的通行权问题，相邻土地的所有权人就可以在他们的协议中约定通往飞地的通道的具体地点以及通道的宽度等。由于这个协议并没有创立新的权利义务，它只是将一个法定的权利义务得以通过约定的方式实现，因此其不必然纳入公示之范围，但是，如果第三人在以该不动产为标的订立契约时，第三人能够知悉这个协议的内容是有好处的。如果当事人自愿办理登记，登记机关应当予以办理公示。

笔者认为，不动产登记不应仅限于物权的变动登记或限制登记，对于与物权有重大影响的信息都可以纳入登记的范围。此外，我国除建立强制登记外，我国还应当建立自愿登记制度。也就是说，在尊重当事人意愿的基础上，允许当事人自愿将某些信息进行公示并赋予其相应的法律效力。总之，在未来的不动产登记法中，应当进一步扩大登记的范围以便加强登记在公示和维护交易安全方面的强大功能。

五、制度设计往往与登记不合

物权法规定了不动产登记制度，但物权法中的某些制度设计往往忽视了登记制度，或者无法与登记制度衔接，有的甚至与登记制度相违背，这在一定程度上削弱了登记制度功能的充分发挥。

（一）抵押财产的转让

物权法第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。显然，立法者对抵押人的处分自由进行了限制。问题的关键是，在设定抵押权以后，抵押物的转让是否有必要征得抵押权人之同意，是否必须以代为清偿消灭抵押权为前提。不动产上设定有抵押权，仅仅表明不动产上有物权之负担，抵押物的所有权人并不丧失其所有权，当然有权对抵押物进行转让。至于转让行为是否必须征得抵押权人之同意，这取决于转让行为对抵押权人的利益是否造成不利之影响。我们知道，抵押权是一种物权，而物权是对物的直接支配并排除他人干涉的一种支配权，正是基于物权的这种权利属性，所有的物权均具有排他效力、优先效力和追及效力，而抵押物的转让正是物权的追及效力所要解决的问题。所谓物权的追及效力，是指物权成立后不论标的物辗转入于何人之手，物权人均得追及物之所在，而直接支配其物之效力。[11]假如甲将其房产登记抵押给乙，随后甲又将该房产登记转让给丙。由于甲乙之间的抵押权登记在先，甲丙之间的转让登记在后，基于物权的追及效力，可以预见，如果乙的债权没有获得清偿，尽管该房产的所有权已经转让给丙，但乙仍可以追及该房产，对该房产依照法定程序进行拍卖并优先获得清偿，同时由于抵押权已经办理了登记，丙在购买不动产时已经确切地知道不动产上负有抵押权，这对丙而言也未造成不测之风险。既然抵押权具有追及效力，而抵押人的处分行为不影响抵押权人的权利或利益，因此，抵押权人对抵押物的处分在原则上没有干涉之必要。立法者强制性规定抵押物的转让必须征得抵押权人之同意，这种制度设计对抵押权人毫无实益，对抵押人却多有不便。

（二）折价协议的撤销

抵押权是以取得抵押物的交换价值从而使债权得以实现，因此抵押权之实现关键在于抵押物之交换价值。就抵押权的实现方式，《物权法》第195条第1款规定了折价、拍卖和变卖三种方式。至于三种方式如何选择适用，《物权法》第195条第2款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”由此可见，如果抵押权人与抵押人达成了折价协议，那么折价就成为抵押权实现的第一选择，即使有第三人根本没有参加拍卖的机会。尤其需要注意的是，在抵押权人和其他人都希望取得抵押物的所有权时，这种制度实际上就等于赋予抵押权人以优先购买权，这种制度将因无法有效避免抵押物折价中的道德风险而可能导致利害关系人之间发生利益冲突。抵押权如何实行，并不仅涉及抵押权人之利益，而且与抵押人、后顺位抵押权人、普通债权人之利益同样密切相关，尤其是我国采用抵押权顺位升进主义的情况下，抵押权人和抵押人更有可能利用优先购买权损害后顺位抵押权人之利益，例如，抵押物的实际价值较高，但第一顺位的抵押权人和抵押人却在协议折价时压低抵押物价格，故意约定以较低之价格冲抵债务，这就难免使第二顺位的抵押权人陷于不利。为此，立法者还必须为其他债权人提供一定的救济措施。我国《物权法》提供的两项救济措施：第一，抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格；第二，协议损害其他债权人利益的，受害人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。不过，即使立法者做出了这种救济性的规定，在实务中恐怕仍有一定的操作难度，因为抵押物之市场价格如何判断，难免会因为没有确定的判断标准而各置一词。一旦发生这种争议，受害人只有请求法院撤销折价协议。即使受害人在一年内提出了权利主张，而法院最终也撤销了折价协议，但协议的撤销既无法阻止抵押财产的登记转让，也无法阻止价款的占有、使用。可见试图通过撤销协议的方式保护其他债权人的利益，恐怕远水难解近渴。笔者认为，就拍卖和折价比较而言，拍卖则具有较多的优势。由于拍卖程序比较严格，又具有公开性，通过竟价的方式往往可以获得较高的销售价格，尤其对后顺位的抵押权人比较有利，又可以有效地避免道德风险。对于抵押权之实行，在立法上虽然不应当排除折价这种方式，但就拍卖和折价比较而言，拍卖制度可以有效地避免不动产交易中的道德风险，所以应当尽可能避免采用折价方式，而以拍卖作为抵押权实行的第一选择。

（三）预告登记后的再处分

在当事人签定房屋买卖或者其他不动产物权的协议之后，直到办理正式登记之前，这个期间往往是当事人最为担心的时段。对于买受人而言，在没有办理登记之前，买受人最为担心就是是否能够切实取得不动产，因为他无法排除出卖人将不动产登记转让给善意第三人的可能性，买受人保护自己的方式往往就是拖延支付价款的时间。对于出卖人而言，只要无法消除买受人的思想顾虑，买受人拖延付款的做法就是合理的。在这个时段，如何确保物权的切实移转便成为制度设计的重中之重，于是预告登记制度应运而生。在具备法定条件的情况下办理预告登记，这就大大提高了登记的效率，提前发挥了登记的公示作用。预告登记限制了出卖人的处分权，明晰了物上负担，这样第三人就无法再以公示公信原则为理由而置买受人的利益于不顾，这就保证了合同的实际履行，确保了物权变动的的实现。我国物权法第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”我国物权法确立了预告登记制度，其积极意义不能忽视，但其制度设计仍有检讨之余地。关键的问题是，第一，预告登记后，不动产的处分是否要经过预告登记权利人的同意？第二，未经预告登记权利人同意的处分行为，是否就无法发生物权效力？

对于预告登记的效力可以概括为约束效力、排它效力和保全效力，细言之，第一，约束物权人之处分行为，促进债权之履行；第二，排除公示公信原则之适用，确保物权变动之实现；第三，保全登记申请人未来物权之优先顺位。从理论上讲，经过预告登记后，物权人并没有丧失其物权人的主体地位，物权人仍对其物权享有处分权，况且预告登记实际上是一种防御性的保护措施，并未推进为本登记。在不损害预告登记权利人利益的前提下，物权人的再次处分行为应当具有完全的效力，只不过其效力劣后于登记在先的权利人，如此而已。[12]假如不动产的所有权人甲将不动产转让给乙并办理了预告登记，随后甲与丙又订立了一个买卖合同，约定“如果乙不履行不动产买卖合同，那么该不动产的所有权就转让给丙”，甲和丙又将第二个买卖办理了第二顺位的预告登记。显然，由于甲的第二次处分行为没有妨害预告登记所保护的物权，所以第二次处分行为应当得到法律的承认和保护。如果将预告登记的效力理解为“预告登记后，物权人就不得再次进行处分”，这是偏颇的。当再次处分无碍于先顺位预告登记时，如果一味坚持禁止处分的态度，在对预告登记进行涂消之前禁止不动产权利人进行任何形式的处分，这只能徒然地增加物权人的机会成本和降低交易的效率，并无任何实益。因此笔者认为，不动产物权人可以将不动产再行处分，但应根据其登记顺位确定其效力之优劣。在预告登记之间，应根据其顺位先后确定其权利之优劣。

六、重视城市，忽视农村

物权法不仅没有消除不动产登记的城乡差别，相反，物权法通过立法进一步强化了这种差异性。例如，传统民法中的地上权在我国物权法中被区分为城市的“建设用地使用权”和农村的“宅基地使用权”。当前不动产登记中的一个普遍存在的突出问题就是城乡不动产登记工作发展不平衡。

（一）土地登记

当前城市的土地登记工作相对比较完备，而在广大的农村地区的土地登记工作还相对比较薄弱。目前农村的地籍调查仍以资源性的调查资料为主，基本上采用的是1∶10000的小比例尺进行土地利用现状调查，地形地物综合程度较高，对土地权属状况调查不完整，调查资料不能满足实现土地用途管制及产权管理的需要，难以按法律要求开展土地登记工作。根据2001年全国地籍工作会议提供的信息，截至2000年底，全国共颁发国有土地使用证2200万本，占应发数的85％；集体土地使用证1.5亿本，占应发数的68％；而集体土地所有证只有180万本，才占应发数的28％。这些数据表明，截止2000年底，城市的土地登记工作大部分已经完成，而72%的集体土地所有权和32%的集体土地使用权没有建立完善的登记制度。城乡土地登记发展不平衡，至为明显。[13]

（二）房屋登记

城市房屋的登记和农村房屋的登记更不平衡。我们先考察一下城市房屋登记的立法状况。1982年国家建设部公布了《关于城市（镇）房地产产权产籍管理暂行规定》；1983年国务院了《城市私有房屋管理条例》，专章规定了城市私有房屋的所有权登记问题；1984年开展了第一次全国城镇房屋普查工作，1987年建设部了《城镇房屋所有权登记暂行办法》，旨在房屋普查的基础上开展全国城镇房屋所有权总登记工作。1990年颁布了《城市房屋产权产籍管理暂行办法》，对城市房屋产权、产籍管理工作进行了规范性的规定；1994年我国立法机关颁布了《城市房地产管理法》，该法第五章专门就房地产权属登记管理问题作了规定；1994年建设部施行了《城市商品房预售管理办法》，1995年了《城市房地产转让管理规定》，1997年了《城市房地产抵押管理办法》，1998年建设部又施行了《城市房屋权属登记管理办法》，这些规章多涉及到城市房地产的预售、转让、抵押中的登记问题，而《城市房屋权属登记管理办法》还是一部专门的关于权属登记的规章；2001年国家建设部还对《城市房屋权属登记管理办法》等规章进行了修订。此外，诸如上海、深圳等经济比较发达的城市还颁布了地方性的房地产登记条例。与城市房屋登记情况相比，农村房屋的登记就落后了许多。由于农村经济发展相对落后，房地产交易量较少，多数房屋都是自建自用，还没有形成具有一定供求量的不动产交易市场。我国制定的有关农村房屋登记的法律法规比较少，甚至相关的规章和地方性法规也比较少。[14]

我国之所以城乡之间在不动产登记方面出现不平衡的现象，主要是因为农村的土地和房屋主要是自用，并没有形成一定规模的交易市场，而登记费用在一定程度上会增加农民的经济负担。不过笔者认为，不动产的地籍测量和登记是地籍整理的重要内容。通过地籍整理，政府机关将不动产的坐落、面积、形状、性质、使用状况以及不动产权利等依照法定程序进行测量并登记，据以绘制详细的地籍图册，以确定各权利人之权利种类及范围。完善的不动产登记制度是确认和保护不动产权利的依据，目前中国广大的农村甚至还在继续使用掩埋石块、木桩、石灰等原始方式确定地界。事过境迁，一旦发生纠纷，往往双方都难以举证，如果有比较完善的登记制度，这些纠纷都可以迎刃而解。此外，随着村庄和小城镇建设的发展，村镇房屋产权产籍管理愈来愈引起人们的重视。由于没有比较完善的房屋登记制度，房屋的权利状态就无法有效公示，那么相映的房屋买卖、抵押、继承等均会产生一定的制度缺陷，在农村利用重复抵押骗取金融机构贷款的现象已经出现，农村房屋买卖合同的效力、乡镇企业建筑物抵押的效力等问题也已经在司法实践中成为突出的问题，并日益成为审判机关的棘手案件。不动产登记的困难是客观的，但因为欠缺登记所带来的负面影响也是客观的。在农村不建立比较完善的不动产登记制度，恐难以适用市场经济发展的长远需要。

七、法律体系内部不够协调

一个国家的法律体系之间应当尽量避免出现“体系违反”的矛盾现象，这样在法律适用中才能够保持法律体系内部的协调一致。我国当前的登记制度中，法律规则之间互不衔接、甚至彼此冲突已经成为一个相当严重的现象。笔者在此对一些明显的现象举例如下：

（一）破产登记

破产登记属于保全登记的范畴，所谓保全登记，就是指为限制不动产的登记名义人对不动产进行处分而进行的登记。保全登记的目的在于防止登记名义人处分不动产，以保全利害关系人利益之实现。1986年12月我国了建国以来的第一部破产法《企业破产法（试行）》，1991年的《民事诉讼法》对我国的破产立法又进行了进一步的补充和扩展。2006年立法机关又通过了《企业破产法》。根据2006年《企业破产法》的规定，法院裁定受理破产申请后，应当由法院指定管理人接管、管理和处分债务人的财产；管理人可以转让土地、房屋等不动产权益，可以设定财产担保。显然，债务人已经丧失了对破产财产的管理处分权，禁止债务人继续进行有关破产财产的任何行为，不仅债务人对个别债权人的债务清偿无效，甚至在法院受理破产申请前一年内，如果债务人有无偿转让财产、以明显不合理的价格进行交易、对没有财产担保的债务提供财产担保等行为，管理人都有权请求法院予以撤销。[15]上述制度设计表明，企业破产对交易相对人而言有重大利害关系，法律的制度设计应当使相对人在交易时充分了解企业的破产信息，向第三人及时发出风险警示，避免第三人因不了解企业的破产信息而陷入困境。遗憾的是，不仅《企业破产法（试行）》、《民事诉讼法》没有对破产企业的不动产办理破产登记予以足够的重视，甚至连新近通过了《企业破产法》对破产登记也一字未提。笔者认为，一旦企业宣告破产，就应当立即对企业的不动产办理破产登记，以加强对交易秩序的保护。

（二）租赁登记

租赁权的登记问题对于平衡承租人和新所有权人之间的利益冲突至关重要。根据民法理论，债权为相对权，本身并无排他之效力，债权人仅得对债务人主张权利，并无对第三人主张权利。根据这个原则，如果出租人在租赁期间将租赁物的所有权转让给第三人，那么基于债的相对性理论以及物权的优先性原则，租赁合同对新所有权人并无约束力，新所有权人应可以向承租人请求返还租赁物，承租人不得以租赁合同而提起抗辩，这就是所谓的“买卖击破租赁”。 “买卖击破租赁”这一规则导致租赁关系极不稳定，尤其是房屋租赁中，承租人往往经济比较困难，对其更需特别予以保护。正如王泽鉴先生所言：“居住为人生之基本需要，屋价高昂，购买不易，承租人多属经济上弱者，实有特别保护之必要。”。随着立法上确立“买卖不破租赁”规则，租赁权遂有物权化之趋势，租赁权本属债权，但法律赋予租赁权具有物权之对抗效力，使承租人对于取得租赁物所有权或者其它物权之人，仍可主张租赁权之继续存在。[16]我国1982年《经济合同法》第23条规定：“如果出租方将财产所有权转移给第三方时，租赁合同对财产新的所有方继续有效。”这一条可谓充分体现了“买卖不破租赁”的规则。1999年新《合同法》基本上延续了这一立法精神，该法第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”

买卖不破租赁的制度设计，其目的在于保护处于弱势地位的承租人，但交易秩序同样不能忽视。在遵循买卖不破租赁规则的同时，如何避免买受人遭受不测之风险便成为一个至关重要的问题。如果买受人购买房屋的目的是为了自己能够立即居住，但在其购房之初并不知道租赁合同之存在，在办理完登记手续准备入住之际才知道该房屋上存在一个长期20年的租赁合同，这对买受人未免太不公平，毕竟买受人购房的目的是要居住而不是收取租金。更有甚者，由于新所有权人必须继续履行租赁合同，如果没有公示制度，一旦原所有权人与承租人恶意串通，在转移所有权前夕突然变更租赁合同，降低租金，延长租赁期限，新所有权人就难免要遭受道德风险。由此可见，在买卖不破租赁的规则下，将租赁权公示对维护新所有权人的利益是至关重要的。

如果在立法上将租赁权认定为债权，租赁权就不应当对新所有权人具有约束力，那么就应当适用“买卖击破租赁”规则，如果将租赁权予以物权化，那么就应当适用“买卖不破租赁”规则，但必须建立相映的公示制度，以保护新所有权人。遗憾的是，我国一方面在立法中确立了“买卖不破租赁”规则，另一方面却始终没有建立有效的租赁登记制度。我国目前的法律法规中经常见到的是关于租赁权的登记备案制度。例如，我国《城市房地产管理法》第53条规定：“房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，决定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务，并向房产管理部门登记备案。” 《上海市房地产登记条例》第16条规定：“房屋租赁合同等与房地产权利有关的文件，当事人可以向房地产登记机构办理登记备案。”[17]登记备案制度在一定程度上可以发挥公示之效力，但必须注意的是，我国的立法并没有将租赁权定性为物权，也没有将登记备案制度视为物权的公示制度。所谓的登记备案，既不是租赁权的成立要件、生效要件，也不是租赁权的对抗要件。在我国当前的制度设计中，租赁权有物权之实，而无物权之名，更没有按照物权建立健全的公示制度，尤其是对新所有权人而言缺少必要的警示，这种立法上的不协调对不动产交易秩序显然是有害的。

（三）查封登记

财产保全，是保护利害关系人或当事人的合法利益免受损失的诉讼上的保护性措施。依照我国民事诉讼法的规定，这种保护性的措施包括诉前财产保全和诉讼财产保全。在强制执行措施中，也包括查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被申请人的财产等措施。毫无疑问，财产保全和强制执行都有可能涉及到不动产，当我国的立法中并无关于不动产查封登记的明确规定。不过，我国最高人民法院的相关司法解释在一定程度上通过缓解了这种缺陷，例如1998年最高法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》的司法解释中就规定了动产、不动产查封公示的问题，该司法解释第41条规定：“对有产权证照的动产或不动产的查封，应当向有关管理机关发出协助执行通知书，要求其不得办理查封财产的转移过户手续，同时可以责令被执行人将有关财产权证照交人民法院保管。必要时也可以采取加贴封条或张贴公告的方法查封。既未向有关管理机关发出协助执行通知书，也未采取加贴封条或张贴公告的办法查封的，不得对抗其他人民法院的查封。” [18]由此可见，对于不动产的查封，措施主要有三个：一是向有关管理机关发出协助执行通知书，二是加贴封条，三是张贴公告。

一方面，查封可以起到财产保全的作用，通过限制被查封财产的处分有效防止债务人转移、隐匿、毁损查封财产，损害债权人的利益；另一方面，查封也有利于法院裁判的执行，在查封后，如果债务人届时不履行债务，法院可以将被查封的财产进行拍卖或变卖，获取该物的交换价值，清偿债权人之债权。为了保证法院的权威性和查封目的的实现，法律赋予查封相当的法律效力，不仅被查封财产的所有权人不得进行任意处分，而且已被查封的财产其他法院不得进行重复查封，已查封的财产在查封法院解封之前，其他法院也不得再为司法处分。由此观之，查封不仅是一个涉及当事人利益的问题，它实际上还是一个涉及第三人保护、交易秩序和国家司法秩序的问题。因此，对于查封的不动产，必须予以有效的公示。

遗憾的是，我国立法、司法以及登记实务中对查封登记都没有予以足够的重视，有关的制度设计也很不配套。例如最高法院1998年的司法解释并没有排除加贴封条、 张贴公告单独作为查封措施的可能性。由于不动产物权变动以登记为生效要件， 在这种情况下，以加贴封条、张贴公告的方式来试图发挥其保全之功能，尤其是将其作为唯一的查封手段时，虽不能说毫无实效，但这无异于隔靴搔痒。在以登记作为公示方式的情况下，加贴封条、 张贴公告并不影响不动产物权人转移财产，法律也无法要求善意第三人除了查询登记簿以外还必须查看封条或公告，这对善意第三人的保护显然有欠周延。根据司法解释第41条，法院在对不动产查封时，应向不动产登记机关发出协助执行通知，要求其不得办理查封财产的转移过户手续，同时可以责令被执行人将有关财产权证照交人民法院保管。在实务中，不动产登记机关在接到协助执行通知以后，会对相关的不动产作出暂缓登记的决定，这样，不动产的所有权人已经无法继续对第三人进行处分，司法机关和行政机关在采取强制措施时也很容易获悉不动产上的权利状况，不会造成重复查封等问题。和加贴封条、 张贴公告相比，这种查封方式是相对比较可行。不过应当注意的是，最高法院的司法解释似乎更加注重的是协助执行通知，而不是登记措施。“既未向有关管理机关发出协助执行通知书，也未采取加贴封条或张贴公告的办法查封的，不得对抗其他人民法院的查封”，这表明司法解释认为，如果法院已经向有关管理机关发出协助执行通知书，就可以对抗其他人民法院的查封。难道法院一向登记机关发送协助执行通知，该通知就可以向第三人产生对抗效力吗？法院发出的协助执行通知，这只能表明法院已经作出查封的决定并要求登记机关予以协助执行，但这并没有向第三人公示。在没有公示的情况下就发生对抗效力，第三人仍无法避免不测之风险，有关司法机关和行政机关仍不免在一无所知的情况下重复扣押。认为笔者，解决这个问题的最终出路在于通过立法建立不动产的保全登记制度（限制登记制度），通过立法明确规定要把登记作为唯一的有效公示方式。这不仅是理论上要求，更是实务的需要。最高法院2004年的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》首次对不动产的查封登记进行了司法解释，在一定程度上弥补了欠缺查封登记制度的缺憾，但作为一种重要的登记制度，仅仅依靠最高法院的一个司法解释来进行制度构建，未免有些欠妥。

（四）信托登记

信托设立后，信托财产的所有权就由委托人处转移给受托人，但受托人所取得的只是信托财产的“名义所有权”，因为信托财产最鲜明的特点就是它具有独立性。我国《信托法》第16条规定：“信托财产与属于受托人所有的财产（即固有财产）相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤消、被宣告破产而终止，信托财产不属于其遗产或者清算财产。”更有甚者，我国《信托法》第17条规定除非有法定情形，信托财产不得强制执行。基于信托财产的独立性特点，如果不以一定方法将信托财产向不特定的第三人公开，第三人难免会遭受不测之风险。有鉴于此，我国《信托法》第10条特别规定了信托登记制度：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。” 但遗憾的是，我国《信托法》一方面将信托登记放在如此举足轻重的地位，另一方面对信托登记的制度设计却十分简单粗糙，无论是《物权法》、《土地登记规则》还是《城市房屋权属登记管理办法》对信托登记都一字未提，以致于最终使这个对信托法律关系“生死悠关”的登记问题陷入了法律的灰色区域。

八、结语

不动产登记是物权对世效力和公示原则的基本要求，目前世界上大多数国家和地区均建立了不动产登记制度。由于中国对不动产登记制度尚未进行深入的研究，致使国内立法中不可避免出现了一些制度缺陷，现行的立法不仅零散，而且存在不少错误，有的甚至违反物权法的基本原则，这种制度缺陷直接危及当事人的切身利益与市场交易的秩序与安全。尽管物权法已经出台，但不动产登记制度中存在的大量缺陷仍有待我们进一步消除。我们不仅要继续为我国不动产物权登记制度寻找科学的理论基础，而且要力争为我国制定出一部缜密合理的、具有可操作性的不动产登记法。

注释

[1]参见孙宪忠：《再谈物权行为理论》，载于孙宪忠著：《论物权法》，法律出版社2001年版，第156页。

[2]参见梁慧星：《我国民法是否承认物权行为》，载于梁慧星著：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第127页。参见王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第60页。另参见陈华彬：《论基于法律行为的物权变动——物权行为及无因性理论研究》，载于梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版，第146页。

[3] 参见郭明瑞：《物权登记应采用对抗效力的几点理由》，载于《法学杂志》2005年第4期，第13页；另参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第48页。

[4] 参见梁慧星：《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第109页；参见王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第182页。参见肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第447页；

[5] 参见于海涌著：《绝对物权行为理论与物权法律制度研究》第一章“典型物权变动模式的分析检讨”，北京大学出版社2006年版，第3页以下。

[6] 1998年地质矿产部、国家土地管理局、国家海洋局和国家测绘局共同组建国土资源部，但多头管理的问题依然存在。

[7]《土地登记规则》是指1995年12月18日国家土地管理局施行的新规则，《城市房屋权属登记管理办法》是指2001年8月15日公布施行的新办法。

[8] 陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年版，第216页。

[9] alex weill ， droit civil ， les s？retés， la publicité foncière， précis dalloz， 1979， no 682.

[10] 法国民法典规定了法定地役权（servitude légale）和约定地役权（servitude conventionnelle），其法定地役权的内涵与我国民法中的相邻关系大致相当。

[11] 王泽鉴：《民法物权（通则，所有权）》，北京：中国政法大学出版社2001年版，第62页。

[12] 效力劣后不等于无效，效力劣后的前提就是有效。如果本身无效，根本就无从谈起效力的优先与劣后。

[13] 参见《人民日报》2001年11月24日全国地籍工作会议的资料。

[14] 例如：《成都市村镇房屋产权产籍管理暂行办法》、《济南市村镇房屋权属登记管理办法》、《广州市农村房地产权登记规定》。

[15] 邹海林：《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版社1995年版，第204页。

[16] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第六册），三民书局1994年版，第194页。

篇9

    【关键词】提单欺诈 法律救济 合同 责任竞合

    现代计算机网络技术的出现和不断进步,国际经济贸易发展的速度和广度有了前所未有的迅猛发展。由于国际海洋运输具有运费低廉、运货量大等特点,因此可以说海运业从诞生起就是贸易商首选的运输途径。除此之外,海运业的另一个特点是高额利润。正是这一特点带给贸易商巨大的利益,同时也招来了大量不法之徒的目光。海事欺诈便是这些不法之徒从中分享利润的主要手段之一。据联合国贸发会的统计资料表明,每年受国际海事欺诈的贸易损失额高达130亿美金;据中国人民保险公司的统计资料表明,保险公司每年处理涉及海事欺诈的贸易额至上世纪90年代已超过4000万美金。在各种海事欺诈中,提单欺诈是最常见的,这与提单在国际贸易和海洋运输中所扮演的重要角色是分不开的。正如一位学者所言:“提单这份源于欧洲商人‘发明’的单证,通过几百年来的实践、习惯做法与改良,已成为国际贸易和航运的基石。”曾有犯罪学家这样说:“提单与名画同样价值不菲,但要伪造提单却比伪造蒙娜丽莎像容易的多。”提单欺诈已经给国际贸易带来了巨大的损失,并在一定程度上造成国际经济秩序的混乱。

    一、提单欺诈的基本问题

    (一)提单欺诈的概念

    提单欺诈是指在国际海上货物运输活动中,承运人(包括船东、承租人)和托运人及他们的人等利害关系人在海运提单问题上故意变造某些事项,或者故意隐瞒真实情况,致使收货人或提单持有人产生错误的认识,并基于这些错误的认识在支付相应的对价后合法的持有了海运提单从而致损。

    (二)提单欺诈的表现形式

    利用提单进行欺诈的不法行为种类较多且正有愈演愈烈的趋势,因此,有人形容提单是“一把打开浮动仓库的钥匙”。我们对目前的提单欺诈现象从不同的角度分析可以有多种分类结果,若从主要参与者的角度进行分类,可以有贸易商自谋的、贸易商和船东共谋的、船东自谋的三种。若从提单自身的角度进行分类可以得出下面的类别:倒签和预谋提单、空单、用保函换取清洁提单、无单放货和货量差异等五种。这种分类也是较为常见的。

    (三)提单欺诈的成因

    提单欺诈正在给国际经济交往带来巨大的负面影响,我们只有对其产生原因进行积极的探讨,才能提出行之有效的解决方法来应对提单欺诈,以尽量避免对现有的国际经济秩序产生更大的破坏。

    1.海上传统犯罪的延续

    最原始的海上犯罪是具有传奇色彩的海盗行为。在资本主义初始阶段当权者为了尽快完成原始积累便赋予了海盗行为以合法地位。直到这些国家原始积累的初步完成和近代工业的兴起,这一行为阻碍了国际贸易和海运业的发展才不断受到各国法律的制裁。与此同时,人们对船载货物由实力强行支配转变为对货物物权凭证的支配,于是,海上犯罪的对象转变为主要针对海运提单。提单欺诈就是在这时登上历史舞台的。

    2.提单制度的缺陷

    说到提单制度,则不得不提到提单的货物物权凭证功能。考察国际贸易的历史,提单之所以能够成为国际贸易和运输中的最重要的单据,其原因就是提单被视为交易货物的物权凭证,谁拥有了正本提单就等于取得了货物的所有权。而如此重要的一种单证,其制作并没有严格的格式,各个国家所认可的标准也不见得完全相同,这样便很容易伪造。另外,随着科学技术的发展,通讯工具日益便利,各种高科技材料不断涌现,国际海运业交通工具也是越来越先进,航船的行进速度大幅度提高,这样货物先于提单到达的情况就时有发生。

    3.信用证制度的缺陷

    1933年国际商会第500号出版物《跟单信用证统一惯例》规定:“虽然信用证可能依据销售合同或其他合同而开立,但是,信用证从性质上讲,是与这些合同截然分开的交易。即使信用证上提到合同,银行也绝不理会它们,或受他们约束。所以,银行在信用证项下付款,乘兑与支付汇票,或议付和/或完成其他义务的责任,不包括受理开证申请人因其与开证行或受益人的关系而起的索赔和抗辩。”因此银行只对单据的表面性进行审查:只要单据表面上达到“单证一致”的严格相符原则,银行就不必审查单据的真实性,即对卖方履行付款义务。

    二、提单欺诈的法律性质

    关于提单欺诈的法律性质一直以来就有违约说和侵权说两种说法。尽管侵权行为和违约行为同属民事行为的范畴,它们都是对民事权利的侵犯,都是对民事义务的违反,都是产生民事责任的原因,在大陆法中,它们都被置于债法的体系之中,但学者在理论上仍将侵权行为与违约行为区分的很清楚。

    持违约论者认为:提单是国际货物运输合同的证明,这只是相对于托运人和承运人之间而言的,而对于运输合同当事人之外的提单关系人(例如收货人),除了提单上载明的事项外,他对合同内容一无所知,在这种情况下,提单即构成了运输合同本身。国际公约和许多国内法都规定了提单的这种性质。例如1885年英国《提单法》第一条规定:“碍提单中注明的第一位的收货人以及接受提单中记载的货物的所有权转移的每一位提单的背书人,根据这种交付或背书,应该像提单中所包含的合同当时曾与他本人签订的一样得到并拥有全部诉权,同时受与这些货物有关的责任约束。”提单欺诈正是承运人和合同一方当事人做出了违反合同的行为。

    持侵权论者则提出相反的观点:首先,从提单的性质上讲,他们认为提单不是合同,仅是合同的书面凭证,并且引用了《海牙规则》的规定:“‘运输合同’只适用于提单所证明的或与海上货物运输有关的任何类似的物权单证所证明的运输合同;也适用于在租船合同下或根据租船合同所签发的上述任何提单或类似的单证,自该单制约承运人与上述单证持有人之间的关系时开始。”《汉堡规则》也采用了同样的观点。其次,从合同角度讲,承运人与交货人不存在合同关系,也就无从谈起违约的存在了。再次,即使退一步,假设承运人与交货人存在合同关系,也因承运人与托运人共同欺诈而使得合同无效,因此当然不属于违约,而是侵权。

    三、提单欺诈的法律救济

    近年来我国已成为国际海运欺诈的主要对象。为了保护自身合法利益,进口商确知有提单欺诈情况发生时,应积极运用法律手段,及时要求海事司法保护。提单的使用有较大的潜在风险,进口商一旦发现外商有诈骗迹象时,首先应注意及时向海事法院提起诉讼。如果在诈骗得逞之后才向法院提起诉讼,就极有可能找不到应诉方,即使找到了法院的判决也不见得能够顺利执行。在提起诉讼前,还应采取以下措施以加大赢得诉讼的可能性或减少提单欺诈带来的损失。

    (一)及时扣押船舶

    当无单放货的情况发生时,收货人持正本海运提单去提取货物,却发现自己已由获利者变为海运提单欺诈的受害人。此时,对船东或承运人能采取措施的唯一目标就是停泊在卸货港的船舶。扣押船舶作为一种行之有效的保全海事请求的强制手段,业已为各国所采用。对于扣押船舶的行为,1952年《关于统一扣押海运船舶的若干规定的国际公约》和《1999年国际扣船公约》都有特定情况下许可的规定。在我国,扣押涉案船舶有充分的法律依据。1986年1月31日,最高人民法院审判委员会通过的《关于诉讼前扣押船舶的具体规定》对能引起船舶扣押的海事请求权的范围做出了明确的规定,其范围有二十项之多。它是反映我国海事实践最新发展和具有高度科学性、高度时代性的扣船海事请求范围规则。1984年至1999年,全国九个海事法院共扣押中外船舶近1500艘。

    (二)诉前证据保全

    在所有的诉讼中证据都是取胜的关键,提单欺诈案件当然也不例外。当事人所掌握的证据是否全面直接决定了能否胜诉。然而,海运提单欺诈的绝大部分证据掌握在船方手中,由于船舶的巨大流动性,这些证据因所涉船舶的离开而极可能灭失或难以取得。在我国海诉法颁布之前,我国没有诉前证据保全制度的规定。当时采取诉前证据保全措施的根据是民诉法。为此,《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》列专章对海事证据保全(包括诉前证据保全及诉讼中证据保全)程序做出了明确规定。应该指出的是,海运提单欺诈受害人通过诉前证据保全措施取得的有关证据,不仅可以支持其对海运提单欺诈人提起的侵权诉讼,而且还可以支持其对国际货物买卖合同卖方的根本违约之诉。

    (三)止付或冻结信用证下款项

    为了防止带来巨大的经济损失,买方可以要求银行止付或冻结信用证下款项。我国法院采取冻结令阻止银行向欺诈人付款的做法和国际上的通行做法是一致的。因此,我进口商在有证据能够证明出口商或承运人有伪造提单欺诈行为发生时,应在适当的时间内向法院申请冻结令,以避免经济损失。但是,信用证制度最大的特点是信用证独立原则,且对于能否止付信用证下款项尚说法不一。为了不影响银行的正常结算业务及银行的对外形象和信誉,运用司法手段干预信用证业务应持特别慎重的态度,应严格限制其条件:(1)必须存在重大欺诈情况;(2)不损害善意第三人的利益;(3)冻结信用证下款项是唯一可以采取的财产保全方法,三者缺一不可。这样才能在打击提单欺诈的同时不破坏正常的贸易。

篇10

一物数卖，是指出卖人就同一标的物订立数个买卖合同，分别出售给数个买受人的行为。[1]在一物数卖情形下，数个买卖合同的效力、标的物所有权的最终归属及先订立买卖合同的买受人，作为特定物债权的债权人能否行使撤销权，以保全自己的合同债权等问题，最值得研究。本文力图以物权变动模式的立法选择作为背景，[2]对上述问题谈谈作者的看法。以就教于大方。

一、数个买卖合同的效力

判断一物数卖情形下数个买卖合同的效力，须以不同国家和地区物权变动模式的立法选择作为分析背景。从比较法的角度着眼，大陆法系比较有代表性的物权变动模式计有三种：以《法国民法典》为代表的债权意思主义的物权变动模式；以《德国民法典》为代表的物权形式主义的物权变动模式；以我国现行民事立法，如《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》（以下简称《民法通则》、《合同法》）为代表的债权形式主义的物权变动模式。[3]

先以《法国民法典》债权意思主义的物权变动模式作为分析的背景。债权意思主义的物权变动模式，着重将特定物[4]的交易作为物权交易法规制的背景[5]，认为生效的债权合同既可以作为引起债权变动的法律事实，又可以作为引起物权变动的法律事实。因此，在买卖合同成立的前提下，即使未进行交付特定物的行为，标的物的所有权即发生转移。是故，依据《法国民法典》第1583条的规定“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖合同即告成立，而标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人移转于买受人”，出卖人与第一买受人订立买卖合同后，如标的物为特定物，无论是否移转标的物的占有或办理相应的登记手续，标的物的所有权即移转归第一买受人所有。出卖人再与第二买受人订立买卖合同时，双方当事人之间的买卖合同即为出卖他人之物的买卖合同。依据《法国民法典》第1599条的规定，出卖他人之物的买卖合同为无效合同。无论出卖人此后再就该同一标的物订立多少个买卖合同，这些买卖合同的效力都应做相同的认定。[6]

如标的物为特定的未来物，出卖人与第一买受人订立买卖合同后，依据《法国民法典》第1138条第2款的规定，于买卖合同成立时尚不发生标的物所有权的移转。此时出卖人就同一未来物与第二买受人订立买卖合同时，非为出卖他人之物，该买卖合同得成为生效的买卖合同。

若以《德国民法典》采用的物权形式主义的物权变动模式作为分析的背景时，情形就有所不同。物权形式主义的物权变动模式，是以种类物和未来物的交易作为物权交易法规制的重点，且区分债权变动与物权变动不同的法律事实基础。当事人之间生效的债权合同，导致债权的享有以及债务的负担，故被称为负担行为，其仅能作为债权变动的法律事实基础。若欲发生物权变动的法律效果，需要在债权合同之外，还需有专以引起物权变动为使命的物权合同，该物权合同为物权合意与交付或当事人申请登记行为的结合[7]，被称为处分行为。

在物权形式主义的物权变动模式之下，当出卖人与第一买受人订立买卖合同后，如未进一步借助物权合同移转标的物的所有权于该买受人，出卖人就仍是标的物的所有权人。无论出卖人此后就同一标的物订立多少个买卖合同，这些买卖合同当然都是生效合同。

假设出卖人与第一买受人订立买卖合同后，即借助物权合同将标的物的所有权移转归第一买受人享有，则出卖人与第二买受人订立买卖合同时，出卖人不享有对标的物进行处分的权利，双方当事人之间的买卖合同即为出卖他人之物的买卖合同。由于物权形式主义的物权变动模式之下，债权合同与物权合同各司其职，债权合同仅能引起债权变动的法律效果，并不肩负引起物权变动的使命。出卖人不享有对标的物的处分权，并不对债权合同的效力产生

影响，仅使得物权合同的效力成为效力待定。[8]所以，出卖人与第二买受人之间的合同仍为生效合同。此后出卖人与第三、第四买受人订立的买卖合同，其效力也应做同样的认定。

我国现行民事立法，如《民法通则》、《合同法》，都采认债权形式主义的物权变动模式。[9]该模式的特点在于；一方面，它区分债权变动与物权变动的法律事实基础，认为当事人之间生效的债权合同仅能引起债权变动的法律效果。生效的债权合同结合交付或者登记手续的办理，方能发生物权变动的法律效果。这与债权意思主义的物权变动模式不同。另一方面，它并不认可在债权合同之外，另有一独立存在的，专以引起物权变动为使命的物权合同，认为无论交付抑或登记手续的办理都是事实行为。[10]这与物权形式主义的物权变动模式也不相同。

在债权形式主义的物权变动模式之下，当出卖人与第一买受人订立买卖合同后，如出卖人未向买受人进行标的物的交付或办理过户登记手续，标的物的所有权就不发生转移。此时，出卖人再与第二买受人订立买卖合同。出卖人仍为标的物的所有权人，出卖人此后所订立的数个买卖合同当为生效的买卖合同。

假若出卖人与第一买受人订立买卖合同后，即将标的物交付与该买受人或为其办理过户登记手续，则该买受人即取得标的物的所有权。当出卖人再为第二买受人订立买卖合同时，出卖人已非标的物的所有权人。当事人之间的买卖合同为出卖他人之物的买卖合同。

就出卖他人之物的买卖合同的效力，学界和实务界都存有分歧。主要有三种代表性的意见：一为无效说。该说认为我国《合同法》第132条第1款“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”的规定属强制性规定，依据《合同法》第52条第5项的规定，违反强制性规范的合同为无效合同，二为效力待定说。该说认为出卖他人之物的买卖合同即属于我国《合同法》第51条所规定的无权处分合同，依据该条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得财产权利的，该合同有效。”三为有效说。该说主张我国民事立法理应采认物权行为理论，认可负担行为与处分行为的区分，从而使出卖他人之物的买卖合同成为生效合同。[11]

笔者对上述三种意见均持异议，认为应以我国现行民事立法采认的债权形式主义物权变动模式作为分析问题的制度背景，此时，出卖他人之物的买卖合同仍得被确定为生效合同。理由简述如下：

债权形式主义的物权变动模式之下，债权合同效力的发生并不直接引起物权变动的法律效果。物权变动法律效果的发生，须以生效的债权合同与交付行为（或登记行为）这一民事法律事实构成为前提。因此，买卖合同中，标的物所有权能否发生移转，是出卖人能否依约履行合同的问题。申言之，出卖人是否享有标的物的处分权，在逻辑上直接影响的是出卖人能否依约履行自己移转标的物所有权于买受人的合同义务，故不能因为出卖人无法履行合同义务，就否认出卖人与第二买受人间订立的买卖合同的效力，也即，出卖人与第二买受人之间所订立的买卖合同仍得为生效合同。至于《合同法》第132条第1款的规范性质，笔者认为其应属倡导性规范的范畴。另外，《合同法》第51条的规定，并非我国合同法上有关无权处分合同的一般规定，而是当当事人就动产标的物所有权的移转特别约定采用债权意思主

义的物权变动模式时，有关出卖他人之物买卖合同效力的规定。[12]

二、标的物所有权的归属

判断一物数卖情形下标的物所有权的归属，仍须从不同国家和地区物权变动模式的立法选择入手。

在《法国民法典》为代表的债权意思主义的物权变动模式之下，如标的物为特定的未来物，一物数卖情形下，数个买卖合同都可以成为生效的买卖合同，出卖人对数个买受人都负担交付同一未来物的义务。一旦该未来物成为现实物，依据《法国民法典》第1141条的规定“如负有义务应当先后向二人交付或给付的标的物纯属动产，二人中已经实际占有该物的人的权利，优先于另一人的权利并使之成为物之所有人，即使该人取得权利证书的日期在后，亦同，但以其系善意占有为限”，即使出卖人与第一买受人的买卖合同订立在先，只要出卖人尚未将标的物的占有移转给第一买受人，第一买受人所取得的

所有权就不具有对抗善意第三人的效力。究其原因，乃是因为债权意思主义的物权变动模式之下，债权变动与物权变动建立在同一民事法律事实基础之上，受让人的物权亦受债的相对性的制约，不具有对抗效力的物权成为常态。因此，当出卖人将标的物的占有移转给了第二买受人，而非第一买受人时，只要取得标的物占有的第二买受人为善意，该第二买受人即取得标的物的所有权，并得以其所有权对抗其他买受人。当然，如果出卖人在未来物成为现实物后，即将该标的物交付给第一买受人的，第二买受人就不能取得标的物的所有权。

在前述情形，未能最终取得标的物所有权的第一买受人或未能取得标的物所有权的第二买受人得向出卖人主张违约责任的承担。

另一方面，即使出卖人与第二买受人订立的合同属于出卖他人之物的买卖合同，未能发生相应的效力，只要出卖人尚未移转标的物的占有于第一买受人，第二买受人亦可基于《法国民法典》第2279条第1款的规定“对于动产，自主占有具有与权利证书相等的效力”，取得标的物的所有权。未能最终取得标的物所有权的第一买受人得向出卖人主张违约责任的承担。当然，如果出卖人在与第一买受人订立买卖合同后，即将标的物的占有移转给第一买受人的，第二买受人即不能取得标的物的所有权。在该第二买受人为善意时，得依据《法国民法典》第1599条后段的规定“买受人不知出卖物属于他人时，出卖他人之物得引起损害赔偿”，向出卖人主张损害赔偿责任的承担。

在《德国民法典》为代表的物权形式主义的物权变动模式之下，一物数卖所订立的数个买卖合同都得成为生效的买卖合同。标的物所有权的归属应遵守如下规则：

第一，出卖人在与第一买受人订立买卖合同后，未借助物权合同将标的物的所有权转移归第一买受人的，出卖人借助物权合同将标的物的所有权移转给谁，谁就可以取得标的物的所有权，数个买受人之间的债权由于债的相对性所限，一律平等，遵守自由竞争的市场机理。未能取得标的物所有权的买受人，得向出卖人主张违约责任的承担。

第二，出卖人在与第一买受人订立买卖合同后，即借助物权合同将标的物的所有权移转归第一买受人所有的，未能取得标的物所有权的善意第二或第三买受人，得向出卖人主张违约责任的承担。

第三，如标的物为动产，出卖人未将标的物的直接占有移转给买受人的[13]，一旦出卖人将标的物的直接占有移转给善意的第二或第三买受人，基于《德国民法典》第932条第1款“物即使不属于出让人，受让人也可以因第929条规定的让与成为所有权人，但在其根据上述规定取得所有权的当时非出于善意的除外”的规定，该买受人即可善意取得标的物的所有权。丧失标的物所有权的第一买受人，得向出卖人主张侵权责任的承担，也可就出卖人从第二或第三买受人处获得的对价主张不当得利返还。此时发生不当得利返还请求权与基于侵权责任请求权的竞合。

在以我国为代表的债权形式主义的物权变动模式之下，一物数卖情形标的物所有权的归属应依如下规则作出判断：

第一，出卖人在与第一买受人订立买卖合同后，未将标的物交付给第一买受人或未给一买受人办理过户登记手续时，又与第二买受人订立买卖合同的，先取得标的物的占有或者先办理完毕过户登记手续的买受人得取得标的物的所有权，未能取得标的物所有权的买受人得向出卖人主张违约责任的承担。

若数个买受人如同时向出卖人行使请求权，或同时向法院提起诉讼，要求出卖人进行债务的履行，应如何处理？笔者认为，数个买受人享有的债权具有平等性，应由出卖人自主决定将标的物的所有权移转给何人。

第二，出卖人在与第一买受人订了买卖合同，并将标的物交付给第一买受人或给第一买是人办理过户登记手续，又与第二买受人订立买卖合同的，未能取得标的物所有权的第二买受人得向出卖人主张违约责任的承担。

在债权形式主义的物权变动模式之下，标的物为动产时，依据我国《合同法》第133条的规定，标的物的所有权自标的物交付之时起移转。该项规则属任意性规范，允许当事人经过特约予以变更。一旦当事人约定，标的物的所有权自买卖合同成立之时起移转；则标的物在所有权移归买受人后，出卖人仍占有标的物。出卖人此后又与第二、第三买受人订立买卖合同，出卖人将标的物交付给善意的第二或第三买受人的，该买受人得取得标的物的所有权。丧失标的物所有权的第一买受人，得向出卖人主张侵权责任的承担，也可就出卖人从第二或第三买受人处获得的对价主张不当得利返还。[14]此时应认可存在基于侵权责任的请求权与不当得利返还请求权的竞合。在出卖人从善意的第二或第三买受人处获得的价款低于标的物的实际价值时，还应认可存在不当得利返还请求权与基于侵权责任请求权的聚合。

如标的物为不动产，出卖人在与第一买受人订立买卖合同后，在借助过户登记手续的办理将标的物的所有权移转归第一买受人之前功理预告登记手续的[15]，尽管出卖人与第二买受人之间的买卖合同为生效合同，但经由预告登记手续的办理，第一买受人的合同债权具有对抗第三人的效力。在第一买受人基于本登记手续的办理取得标的物的所有权后，第二买受人得向出卖人主张违约责任的承担。

三、特定物债权债权人的撤销权问题

一物数卖情形中，买卖合同的标的物自然为特定物。出卖人在与第一买受人订立买卖合同后，又与第二买受人订立买卖合同，并将标的物的所有权移转归第二买受人所有的，对第一买受人而言，出卖人所负担的主给付义务会陷于嗣后主观不能的状态，自然会妨害第一买受人合同债权的实现。此时，第一买受人作为特定物债权的债权人，能否行使债权人的撤销权，以保全自己的合同债权？

在法国，废弃法院采肯定见解，认为第一买受人得行使债权人的撤销权，撤销出卖人与第二买受人之间的买卖合同。但多数学者采否定见解。学者多认为《法国民法典》第1382条“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任”的规定，可使第一买受人的损害得以补救。[16]

在日本，司法实务界最初依据《日本民法典》第424、425条的规定[17]，一般认为在一物数卖情形，当出卖人将标的物交付给第二买受人时，第一买受人仅可对于无给付能力的出卖人为损害赔偿请求。但该种见解受到学界的批评。学界认为，此时仅承认第一买受人有债务不履行的损害赔偿请求权，对其并无实益。除允许其行使撤销权外，无其他保全方法。日本司法实务界一度接受了学界的看法，认为特定物债权人为保全自己的特定物债权的实现，可以行使撤销权。如日本较早的判例对于不动产一物数卖，认可对出卖人与第二买受人的买卖合同得以诈害行为为由予以撤销。[18]但嗣后又出现了否定特定物债权人可以行使撤销权的判例。根据1919年联合判决，仅承认为保全共同担保的撤销权，不允许为保全特定债权而行使撤销权。[19]申明以特定物的交付为标的时，债权人不得行使撤销权，并明示可以行使撤销权的债权以金钱债权为限。

此项见解为后来的判例接受。[20]以后的判例认为，特定物债权人，如未因债务不履行转变为损害赔偿债权，就不具有撤销权。[21]但旋即又受到学界批评。学界认为，以特定物的交付为标的的债权，最后仍得以债务人的一般财产予以担保，与金钱债权并无不同。债权人撤销权的行使虽系以保全总债权人的共同担保为目的，但却无法因此认为行使撤销权的债权人不包括特定物债权的债权人。所以，如果因债务人处分该特定物债权的标的物而陷于无给付能力时，理应承认该特定物债权的债权人享有撤销权。日本最高法院1961年于大法庭判决中接受了这一见解，判决理由为“民法第424条规定的债权人撤销权，系以保全总债权人的共同担保为目的的制度，从而即使为特定物交付之请求权，如其标的物为债务人所处分并因而成为无给付能力时，该特定物债权人可以处分行为系诈害行为将其撤销。此项债权最终将变为损害赔偿债权，与金钱债权相同，应由债务人的一般财产予以担保。”[22]

我国台湾地区民法典第244条系关于债权人撤销权的规定，修正前的内容为“债务人所为之无偿行为，有害及债权者，债权人得声请法院撤销之。”“债务人所为之有偿行为，于行为时明知有损害干债权人之权利者，以受益人于受益时亦知其情事者为限，债权人得声请法院撤销之。”“债务人之行为非以财产为标的者，不适用前二项之规定。”围绕该规定，就特

定物债权人是否享有债权人的撤销权[23]，在解释论上有三种不同见解，即肯定说、否定说以及限制肯定说。否定说认为，如认可特定物债权人得行使债权人的撤销权，就等于承认债权人直接对物取得权利。限制肯定说认为，特定物债权也可适用撤销权制度以为保全，但撤销权系对于已成立的法律关系加以破坏，使债务人与第三人间发生本不应有的事态，对交易安全影响极大，因此，该项制度的适用应加以限制，非于保全共同担保有其必要，即债务人因处分该特定物而陷于无清偿力时，不允许其以维持特定物债务的直接履行为原因而行使撤销权，否则有害交易安全。民法上关于物的交付与登记制度，也将不免遭受破坏。司法审判实践就此问题，态度不一。[24]修正后的台湾地区民法第244条则采前述的限制肯定说，明确仅有害于以给付特定物为标的的债权，不得适用撤销权的规定。其修正理由为：关于撤销权的规定是以保障全体债权人的利益为目的，非为确保特定债权而设。

在《中华人民共和国合同法》颁行前，我国民法学界通说认为：撤销权行使的目的在于恢复债务人的责任财产，系为全体债权人的利益行使，而不在于保障债务人是否能够交付特定物。若许可特定物债权的债权人行使撤销权，则有害于交易安全，同时会使民法上物之交付及登记制度受其影响。因此，只有在特定物债权转化为损害赔偿债权，债务人对此仍为无资力时，方可行使撤销权。[25]

1999年10月1日生效的《中华人民共和国合同法》第74条明文规定了债权人撤销权制度。该条虽未明确规定特定物债权的债权人不得单纯为保全自己的债权行使撤销权，但解释论上则一致认为：债权人行使撤销权恢复责任财产，是保全全体债权人的利益。且撤销权的效力在于直接变更债务人意思表示的效果，对第三人利益影响甚巨。倘在债务人尚有足够资力履行债务，并未对债权秩序造成根本性威胁的情况下，仅因个别债权问题，而无限制地允许特定物给付行为的撤销，显然逾越撤销权制度的原有机能，不利于交易安全的维系。故惟有当特定物债权转换为损害赔偿债权后，债务人的总资力不足以清偿时，始有撤销权的发生。[26]笔者认可上述见解。

「注释

[1] 王泽鉴先生尝言“买卖是人类最早、最基本交易行为。一物数卖，自古有之，在物价波动之际，最为常见，面此实多出于出卖人罔顾信用，图谋私利。”详情参看王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第4册），北京：中国政法大学出版社，1998年，第162页。

[2] 在笔者看来，一物数卖情形数个买卖合同效力的判断以及标的物所有权最终归属的判断，都属于物权变动模式立法选择体系效应所关涉的问题。

[3] 也有学者认为，尚有一种所谓折衷主义的物权变动模式，以《瑞士民法典》为代表。这种物权变动模式的特点是，尽管认可存在有独立于债权合同的物权合同，但该物权合同的效力受债权合同效力的影响。详情参看（意）弗兰克？费拉利：《从抽象原则与合意原则到交付原则》，田士永译，载《比较法研究》，2001年第3期。

[4] 此处的特定物限于作为现实物的特定物，不包括作为未来物的特定物。

[5] 这一结论并不意味着《法国民法典》的物权交易法不解决种类物和未来物的交易问题。实际上，该法典第1138条第2款的规定：“交付标的物之债，自该物应当交付之时起，使债权人成为物之所有人并由其负担物之风险，即使尚未实际进行物之移交，亦同，”即是用于规制种类物和未来物的交易。

[6]近年来，对干《法国民法典》第1599条所规定的合同无效这一法律效果，法国学者力图将其解释为相对无效，而非绝对的无效。若出卖人取得所有权或者所有人追认买卖时，买卖合同的效力仍可发生。详请参看（日）我妻荣著：《物权法》有泉修订，日本：岩波书店，1983年，第75页

[7]就交付以及当事人申请登记的行为属于物权合同的特别成立条件抑或特别生效条件，学界存在争议。详请参看拙著：《物权变动论》，北京：中国人民大学出版社，2001年，第2章第2节。

[8] 《德国民法典》第185条就此有相应规定。