法治保障与法制保障区别范文

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篇1

自然灾害在传统上常常被视为需要提供人道主义救援的困难局面，在这一语境下，人权保障问题很少得到关注，无论是对于国家以及非政府组织所采取的救灾行动，还是对于国家关于自然灾害的具体立法，人们常常单纯将其理解为人道主义救援行动，而没有上升到人权保障的层面。在我看来，这样的理解具有明显的局限性，它不仅忽略了人权保障在自然灾害中的重要性，违背了人权主流化的基本趋势，而且混淆了国家以及其他救灾主体与灾民之间的关系，将灾害中的人权保障等同于具有慈善性质的人道主义救援。这一根本的错误不仅不符合人权主流化和全球化的趋势，也背离了灾害应对的政治哲学，在实践中不仅不利于灾民的人权保障，还可能导致减灾救灾工作无法顺利展开。

（一）人权主流化的基本趋势：人权视角的国际背景

之所以要从人权视角审视自然灾害立法，一个基本的现实背景是人权主流化趋势。自1948年制定《世界人权宣言》以来，人权问题在全世界日益得到重视。全球性以及区域性的国际人权公约频繁制定，国际人权监督机制日益完善，人权逐步成为了一种全球性的意识形态。特别是在联合国的推动下，人权正与和平与发展一样得到重视，并因此成为建立国际新秩序的重要维度。当前来看，无论是联合国系统内的机构，还是联合国的成员国，人权问题已经成为政治、经济、文化、外交乃至军事等领域政策考量的基本要素，人权已从一个过去不受重视的问题变成了一个日益主流化的问题。正是基于这样一种趋势，联合国人权高专办主张，必须将基于人权的方式纳入为减少灾害风险而专门制定的政策与措施当中。①事实上，人权主流化当前已经成为处理自然灾害问题的基本趋势。在国际层面，尽管早期的灾害立法中并无人权话语的表达，基本上没有突破单纯的人道主义救援框架，②但是后来的灾害立法加强了对人权问题的关注，比如，联合国人权委员会1998年通过的《国内流离失所问题指导原则》以及联合国机构间常设委员会2006年通过的《关于人权和自然灾害的业务准则》都对自然灾害下的人权保障问题给予了充分的关注。不仅灾害立法关注了人权问题，联合国以及一些区域性国家组织的人权公约、人权条约机构的一般性意见以及人权理事会通过的决议中，也多次提及自然灾害下的人权保障问题，试图构建自然灾害下人权保障的标准，使人权保障问题成为救灾行动的主流话语。在国际公约中，《非洲儿童权利和福利》第23条规定，缔约国应确保因自然灾害等原因而成为难民或境内流离失所的儿童“得到适当保护和人道主义援助，以享有本和各国作为缔约国的其他国际人权和人道主义文书规定的权利”。《残疾人权利公约》第11条要求，“缔约国应当依照国际法包括国际人道主义法和国际人权法规定的义务，采取一切必要措施，确保在危难情况下，包括在发生武装冲突、人道主义紧急情况和自然灾害时，残疾人获得保护和安全。”在人权条约监督机构通过的决议中，联合国经济社会文化权利委员会的“第12号一般性意见”、“第14号一般性意见”和“第15号一般性意见”以及联合国消除对妇女一切形式歧视委员会的第28号一般性意见都对自然灾害下的人权保障提出了明确的要求。③综上可见，在人权主流化的趋势下，灾害时期的人权保障问题也出现了主流化的趋势，这一趋势为我们从人权视角审视中国灾害立法提供了恰好的国际背景。

（二）国家契约观：人权审视的哲学基础

除了人权主流化的国际背景之外，从人权视角审视灾害立法还具有深刻的哲学基础。在我看来，忽略人权保障问题而以单纯的人道主义救援视角看待国家的救灾行为，其根本的错误在于没有正确界分国家与其他救灾主体与灾民之间的关系，背离了个人与国家应然关系的政治哲学。从关系性的视角来看，无论是国际红十字会之类的国际人道主义组织，还是国内的非政府组织，或者灾害发生地之外的其他国家，它们与灾民的关系和灾害发生国政府与灾民的关系有着根本的差异。非政府组织或者其他国家与灾民之间既无民事法律上的契约关系，也没有行政法律上的管理和被管理的关系，因此，他们对灾民当然不负有救援的义务，其对灾民的救助行为乃是一种单纯的人道主义行为。换句话而言，此种救援行为乃是出于人道主义考虑具有慈善性质的行为。与非政府组织或者他国政府不同的是，灾害发生国的政府与灾民的关系乃是一种契约关系，这一契约关系的哲学基础根源于洛克等人的社会契约理论。该理论认为，个人之所以从自然状态相约进入国家，其根本的目的在于摆脱自然状态存在的不便，能够过上比自然状态更好的生活。国家的成立建立在个人与统治者的契约之上，个人将部分权利转让给国家，国家当竭力保护人们的权利，否则，个人可撤回对统治者的信托。洛克的社会契约理论提出已经数百年，该理论主张的国家契约观也已成为当代人权理论的哲学基础。无论是“国际人权”，还是其他全球性乃至区域性国际人权公约，无一例外都坚持国家负有人权保障之义务，此种义务完全不同于人道主义的慈善。因为，慈善意味着施舍，权利意味着应当。在实施慈善行为时，施与人可以随时终止其慈善行动。对负有人权保障契约义务的国家来说，其怠惰将违背契约义务，这一违约行为会削弱甚至可能完全摧毁其政治合法性。正是由于个人与国家之间的契约关系，国家有义务保障公民之人权。并且，国家对人权的保护义务不限于消极的不侵犯义务，也有积极的保护和实现义务。此等保护义务不限于防范其他私人主体以及组织对人权的侵害，也包括防范自然力的侵害。①当公民遭受自然灾害的打击时，国家理应采取积极措施，努力帮助灾民实现自己的人权。另一方面，由于天灾与人祸常常紧密相随，自然灾害的影响程度不仅决定于自然灾害本身的强度，也与灾前国家对人权的保障水平以及对灾害的预防程度紧密相关。1755年11月里斯本大地震之后，在伏尔泰悲观感叹“人的命运就是默默痛苦、默默屈服、崇拜和死去”之时，卢梭却尖锐地指出，自然因素并不是破坏里斯本2万座6～7层房屋的唯一因素。在卢梭看来，居民的分布状况、地震发生后组织撤离和疏散的速度、以及灾害发生时人们的富裕程度都严重影响到灾民死亡的数量。尽管卢梭在这里并没有使用人权一词，但是其所说的影响灾民死亡数量的各种因素事实上可以转化为住房权、财产权以及生活水准权等人权话语。卢梭的愤慨给我们带来的进一步思考是，国家灾后的人权保障义务其实也是对其灾前在人权保障上的懈怠或者不当行为的一种救赎，它同样也是国家在契约上的义务。

二、人权理念对中国自然灾害立法的影响

作为一个自然灾害高发的国家，中国对自然灾害的立法给予了较高的关注。从1983年1月3日国务院颁布的《植物检疫条例》开始，中国颁布了大约30部与自然灾害有关的法律法规，②这些法律法规将我国灾害防治和救灾工作带入了法制化的轨道。仔细分析改革开放以来中国自然灾害立法的进程，我们发现中国自然灾害立法经历了一个从无到有、从零散到专门化以及从粗糙到逐步完善的过程。并且，人权理念在自然灾害立法中的日益凸显乃是这一过程中的最大特色，这一特色具体体现在以下几个方面：

（一）立法目的的转变：从国家中心到以人为本

立法目的是法律文本价值目标的体现，是立法者制定该法律文本所期望达到的目标，是法律文本的指南。以2008年作为分界线，中国2008年以后颁发的自然灾害法律法规与此前颁布的20多部法律法规在立法目的的表达上有着根本的差异。在2008年以前颁布的法律法规中，“保障社会建设安全”、“保障社会主义现代化建设顺利进行”和“适应国民经济和社会发展的需要”③等“宏词大论”在立法目的条款中占据了较大比例，把保障人民生命和财产或满足防灾减灾需要表述为立法目的的仅有11部，不足该时间段内所颁布法律法规总数的一半。反观2008年以后颁布和修订的9部法律法规，我们发现每部法律法规的第1条都将保护人民的生命和财产或满足防灾救灾减灾的需要作为立法目的。比起国民经济、社会发展以及社会主义现代化建设等具有较强国家主义色彩的宏大话语来说，将生命和财产的保障作为立法目的表明了灾害立法已经将以人为本作为中心目的。这一转变不仅凸显了灾害应对的人权理念，对灾民而言来得更为实在，也更加具有可行性。因为，“太概括的观念与太遥远的目标，都同样地是超乎人们的能力之外的；每一个个人所喜欢的政府计划，不外是与他自己的个别利益有关的计划，他们很难认识到自己可以从良好的法律要求他们所作的不断牺牲之中得到怎样的好处。”

（二）权利种类的拓宽：从生命权和生存权到其他权利

除了立法目的从国家中心转变为以人为本之外，我国自然灾害立法发展的另一明显特征是，保障权利的范围日益拓宽。尽管没有一部法律法规明确提及保障“人权”，甚至对权利一词也甚少提及，④但是对于灾民权利的保护确实存在。并且，从法律条文来看，2008年之后的立法比此前的立法所保障的人权种类正在逐渐拓宽。早前的灾害立法大多只关注生命权和生存权，尽管这一特征完全符合权利位阶原则，但是片面关注生命权和生存权，显然忽略了灾民对其他人权类型的需求。正是考虑到这一原因，自然灾害立法对人权保障的种类有拓宽的趋势。以1993年制定的《防震减灾法》为例，其涉及的人权只包括生命权（第1条）、财产权（第1条）、食物权（第32条）等权利，但是2008年修订后该法与人权保障相关的条款近二十条，其保障的权利包括生命权（第35～40条、第50条）、生存权（第35～41条、第50条、第59～62条）、受教育权、文化权、灾民参与决策权（第70条）以及灾民的文书证书保护权（第71条）等等。除《防震救灾法》之外，2010年制定的《自然灾害救助条例》对自然灾害中的人权保障也非常重视，该条例保障的人权不仅包括传统灾害立法保护的生命权和财产权，对生存权层面的食物权、饮水权、住房权、健康权等权利也给予了关注，要求政府在自然灾害发生并符合启动应急预案的情况下，采取一项或多项措施，保障上述权利。

（三）权利主体的拓展：从普遍关注到重视弱者

“照顾弱者原则”乃是国际人权法以及各国人权立法应遵循的基本原则，该原则要求在人权保障过程中给予弱者更多的关注和扶助。在自然灾害中，这一原则必须得到充分重视。因为，对于易受歧视以及脆弱的人群来说，他们在自然灾害中遭受的人权风险比普通人群更大，他们实现人权所受到的阻碍也更多。同时，由于自然灾害增加了政府实现人权的成本和难度，它对正常时期下人权实现就面临困难的社会弱者而言，无疑又是一个巨大打击。如果不对这些弱势人群给予特别的保障，他们可能会深陷自然灾害的深渊，成为自然灾害下人权灾难的主角。正因如此，必须对这些人群进行合理的区别对待，给予他们更多的关注。仔细分析我国与自然灾害相关的立法，我们发现早前的立法对于弱势群体权利的保障缺乏应有的重视，其对灾民权利的关注乃是不加区别的一般性的普遍关注。令人欣慰的是，2008年以来的自然灾害立法逐步加强了对残疾人、孕妇、未成年人、孤儿、孤老、老年人、少数民族、生活困难人员等社会弱势人群的关注，这些弱势人群既包括因自然的生理的原因造成的弱势人群，也包括因社会的结构性原因造成的弱势人群。具体保障条款可见上表。

（四）保障措施的细化：从粗糙简单到具体可操作

中国自然灾害立法中有关灾民权利保障的措施呈现出逐渐细化的趋势。以《防震减灾法》对地震应急的规定为例，2008年修改的《防震减灾法》的第50条显然比1997年的《防震减灾法》第32条详细，更具有可操作性。将两个条款的文本进行对比发现，后者不仅将前者没有提及的生命抢救义务放在首要位置，内容也更加详尽，用语更为专业规范，操作性更强。具体体现在：首先，从条款制定目的来看，前者指出采取紧急应急措施的目的是抢险救灾并维护社会秩序；而后者尽管没有明确指出该条款的制定目的，但是从具体的紧急措施可以看出是为了保障灾民的权利。其次，前者使用的是模糊的并具有较大自由裁量空间的词汇，认为政府在严重破坏性地震发生后“可以”在地震灾区实行紧急应急措施；后者使用的是明确的强制义务性词汇，规定政府在地震发生后“应当”立即采取紧急措施。显然，“可以”意味着行为的可选择性，不作为并不必然导致否定性的法律后果；“应当”表示此行为是必为的，具有法律强制性，不为即意味着对法律规则的违反，需要承担一定的法律责任。再次，措施更为细化。前者使用交通管制、统一发放和分配食品和药品、临时征用物品以及其他紧急应急措施来应对地震灾害，只有一项措施直接用于保障灾民的生存；而后者采取的是迅速组织抢救被压埋人员、紧急医疗救护、抢修毁损的基础设施、启用应急避难场所、提供救济物品和住所、转移和安置受灾群众、确保饮用水消毒和水质安全、积极开展卫生防疫、迅速控制危险源和封锁危险场所、防范次生灾害、预防传染病疫情的发生以及其他维持社会秩序、维护社会治安的必要措施等紧急手段来应对地震灾害，从生命抢救、健康、住房、食品等等方面全方位地保障灾民的生命和生存权利。通过上文的分析，我们发现人权理念在我国自然灾害立法中日益凸显。人权理念在中国自然灾害立法中的日益凸显不仅源于中国自然灾害频发的现实以及民众高涨的人权热情，而且与中国逐渐融入人权主流化的国际浪潮紧密相关。正如联合国人权事务高级专员路易丝•阿博尔女士所言，“在决心采纳国际标准进行人权的基础性建设方面，中国取得了巨大进步。”

三、中国自然灾害立法的人权反思

上文的分析表明，经过30年来的探索，我国的自然灾害立法在灾民的人权保障上已经取得了长足的进步。尽管如此，我国自然灾害立法对人权的保护并非完美无缺，仍然存在一些值得完善的地方，具体体现在以下方面：

（一）政府义务型人权保障模式的不足

综观当前我国自然灾害立法中与人权保障相关的条款，我们发现它们绝大多数没有采用权利宣示的方式，而是使用了政府义务的形式。在对政府义务的相关规定中，基本上又可分为三种类型：救援救助条款、限制条款和补偿条款，三者都属于职责型条款。其中，救援救助条款要求国家直接调配公共资源给予灾民物质上或精神上的援助；限制条款通过限制人民的部分自由维持社会秩序和保护公民生命和财产安全；而补偿条款通过事后补偿机制保障公民因公共利益受损的财产权益。我国自然灾害立法所广泛采用的政府义务型人权保障模式在人权实践中有一定的优势。因为几乎每一项权利都蕴含着相应的政府义务，所有权利都需要政府的积极回应。如果没有政府积极调配资源和履行义务，那么灾民的人权只能是纸上谈兵。正因如此，对政府义务的明确规定在一定意义上有利于权利的实现，尤其是在自然灾害的特殊情况之下。然而，单纯确立政府义务的立法形式也有其固有的缺陷。因为，在没有明确授予权利的情况下，灾民诉求权利的可能性无疑会大大降低；并且，人的主观恶性的存在以及对权力的无上追求可能促使政府不积极履行自己的义务，如果缺乏有效的行政问责机制以及权力之间的监督机制，单纯的义务确定并不能产生人权保障的良好效果。正因如此，权利宣示的缺失显然会妨碍灾民寻求救济，灾民的人权实现无疑会面临困境。

（二）权利种类与国际灾害人权文书的差距

上文已经论及我国自然灾害立法中权利范围正在逐渐拓宽，由单一的生命权和生存权逐步拓展到其他权利。尽管如此，将我国自然灾害立法与国际灾害法律文书的权利清单两相比较就可以发现，我国自然灾害立法中灾民权利的种类远远不够。比如，《关于人权和自然灾害的业务准则》就将自然灾害下重点关注的人权分为了四大群体，即（A）与人身安全与完整相关的权利；（B）与基本的生活必需品相关的权利；（C）与其他经济、社会和文化方面的保护需求相关的权利；以及（D）与其他公民和政治保护需求相关的权利。涉及到的具体人权包括生命权、住房权、信息获取权、身体安全权、自由迁徙权、人格尊严、住房权、适当生活水准权（包括食物权、水权、享受适当卫生设施的权利等）、健康权、受教育权、财产权、家庭权、工作权、文书证件保全的权利、重返家园的权利、言论自由、结社权、自由、选举权、弱势人群的权利等等，权利种类覆盖了公民权利、政治权利和社会经济文化权利。该准则还强调只有充分尊重这四种类型的权利，才能确保灾民权利的完整性。反观我国自然灾害立法，尽管灾民权利范围已经有所拓宽，但是与国际标准相比，仍然有较明显的差距。这样的做法既忽视了人权之间的普遍联系以及人权体系的完整性，也可能在人权保障实践中出现刻意忽略某些人权的危险倾向，最终导致灾民人权无法完全实现。

（三）灾害给付程序和权利救济机制的缺陷

程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别，正因如此，对政府行为必须给予程序上的限制，政府的行政给付行为也概莫能外。由于在灾害期间的紧急救援和恢复重建中，政府帮助灾民维持最低生活水平并使其脱离灾难和危险的抢救和援助行为实质上就是灾害给付行为，并且灾害期间政府这项权力比平时更大，因此对政府灾害给付行为也必须给予程序上的限制。但是，令人遗憾的是，我国灾害立法对于行政给付的程序缺乏应有的关注，对于申请人资格、权利范围、给付标准、内容、方式及其程序都没有清晰的规定，这无疑不利于灾害给付行政行为的监控。除了灾害给付程序的缺失外，我国自然灾害立法对权利救济的规定也不完善。“无救济则无权利”，在衡量某项权利的真实程度和受保护的力度时，人们往往将其置于由法院和诉权构成的坐标中进行考察，因此，对自然灾害立法的人权审视也必须考察其权利救济的渠道是否通畅。遗憾的是，我国自然灾害立法中对权利救济的规定并不完备，甚至可以说是一片空白。无论是《突发事件应对法》和《防震减灾法》，还是《自然灾害救助条例》，无一例外地没有权利救济条款，仅有寥寥数条有关违法行政行为法律责任的条款。显而易见的是，行政法律责任虽然也是对政府工作人员的惩治，但是这种惩治对灾民本身并无多大的实质意义。造成这一现象最重要的原因就是立法时的价值取向仍然是国家中心主义，关注的焦点是政治的稳定和社会秩序的恢复，而不是着眼于灾民权利的保障。正因如此，灾民权利一旦受到侵害，没有相应的法律规范依据去寻求法律救济，灾民就失去了权利保障的最后一道防线。

四、人权视野下中国自然灾害立法的完善

（一）“权利－义务－责任”型人权保障模式的构建

有学者指出，只规定相应的义务而不能提出要求的权利只是一种受到规范确认和保护的利益，在实践中很容易蜕变为义务主体的一种恩赐和施舍。正因如此，自然灾害立法采取单纯的政府义务型人权保障模式有着先天的不足。为克服这一缺陷，我们有必要构建“权利－义务－责任”三位一体的人权保障模式。这不仅需要我们在立法中明确宣示灾民的权利，也需要进一步完善国家的相应义务，并明确规定义务主体以及相关人员的法律责任，明确政府怠于履行义务时应该承担的法律责任，促使和逼迫义务主体认真履行自己的法律义务。

（二）权利种类的进一步拓宽

尽管中国自然灾害立法已经出现了权利种类拓宽的趋势，但是仍然存在一定不足，人权体系中的许多权利没有纳入灾害立法的保护范围中。对于权利种类和范围的拓宽，主要应该体现在灾后重建阶段。在自然灾害发生后的紧急救援阶段，仍然要重视以生命安全和生存为主的权利的保障。而在灾后重建阶段，摆脱了紧急救援时期，就不能将目光局限于以生命安全和生存为主的权利的实现，其他许多权利对于漫长的灾后重建的意义也是非常明显的。比如，保障个人自由的自由迁徙权和重返家园的权利；帮助灾民积极有效地参与灾后重建的决策权以及提升弱势人群能力和地位的弱者权利等等。

（三）灾害给付程序和权利救济途径的完善

1．灾害给付程序的确立

由于灾害给付属于行政给付，因而灾害给付的程序既要参考给付行政程序，同时又要兼顾自然灾害这一非常时期的特殊性。对于灾后恢复重建阶段的行政给付，可以基本遵守正常时期的行政给付程序。这一程序要求政府在不同的阶段履行不同义务：在申请之前要履行信息公开义务；在申请阶段，应以申请给付主义为主，职权给付主义为辅；在调查阶段，应坚持最低限度之合理必要原则；在决定阶段，应坚持标准审查期间、书面主义、理由明示主义、听证或意见陈述；而给付发放阶段，坚持职能分离原则、便民与监督原则。在灾中紧急救援阶段，考虑时间的紧迫性和灾难的特殊性，应该根据具体情况简化灾害给付程序，行政机关在执行行政给付时，应采取职权给付主义，而不是申请给付主义。也就是说，在紧急救援阶段，应该以挽救生命和维持人的最低生活标准为底线，不须申请、审核、批准，直接由行政机关主动实施。但是，即使是简化的给付程序，也应该要有相应的登记程序，以便进行事后审查。

2．权利救济途径的完善

权利救济途径的完善是自然灾害下人权保障的关键要素，因此针对我国自然灾害立法中存在救济渠道不畅通的问题，应在立法中积极完善权利救济的法律规定。具体而言，可以考虑构建以个人申诉制度、行政复议制度、给付行政诉讼和其他诉讼方式相结合的权利救济途径。针对灾害的不同阶段采取不同的救济方式，在灾中紧急救援阶段，向相关机关提起申诉是最为简便的权利救济手段；在灾后恢复重建阶段，申诉、行政复议和给付行政诉讼皆为可行的权利救济方式。考虑到灾害中权利救济方式的多样性，也考虑到现行权利救济制度存在的问题，我们应该进一步完善行政复议制度，将灾害给付纠纷纳入行政复议的受案范围，并严格限制灾害给付中行政复议的期限，并应设立先予给付程序。同时，我们应该设立灾害给付行政诉讼，在诉讼程序的设计上设立紧急审理程序，精简程序和缩短审理期限，并加大执行力度。

五、结语