房地产抵押担保范文

导语：如何才能写好一篇房地产抵押担保，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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【关键词】房地产抵押；担保

实践中，房地产抵押后，根据我国现行法律的相关规定，房地产管理部门会对办理抵押登记的房屋在《房屋所有权证》、《土地使用权证》上进行他项权记载，并同时颁发《房屋他项权证》、《土地使用权他项权证》，但是对于办完抵押登记后，这证件到底应该由谁保管，是抵押人处还是抵押权人处，放在哪方保管更能平衡抵押人和抵押权人的权利，实践中双方当事人态度上存在着一定的分歧。

一、我国现行法律规定

《房屋所有权证》和《土地所有权证》是房地产管理机关颁发给权利人的法定凭证，权利人依法凭证行使房屋的所有权。《房屋他项权证》和《土地他项权证》）是房地产管理机关颁发给抵押权人等他项权利人的法定凭证。他项权利人依凭证行使他项权利，受国家法律保护。

在实践中，对于《房屋所有权证》和《房屋他项权证》（包括土地的两证，以下同）由谁保管，抵押人、抵押权人分别保管，还是一并由抵押权人保管，不同的抵押权人其采取的做法是不同的。由于实践中银行作为抵押权人的情况更多一些，所以笔者对几家知名银行的房屋抵押情况进行了了解。调查的结果是各家银行作为抵押权人时，对于《房屋所有权证》和《房屋他项权证》由谁保管，具体的做法由各家银行决定。有的银行只保管《房屋他项权证》，有的银行连同《房屋他项权证》一并收取保管。

二、房产抵押现行状况评析

一种制度是否具有正义性，常常取决于它是否能兼顾各方利益，能否平等地对待各种利益主体。法律的价值就在于能否最大限度的维护最大多数人的利益平衡。房屋抵押登记制度亦应如此。

（一）根据现行部门规章规定对抵押权人利益的保护是不利的

根据我国建设部《城市房地产抵押管理办法》（部门规章），由于抵押权人手中只持有他项权证，这使得一旦其债权出现实现的风险，只能根据我国现行《担保法》的规定实现抵押权。《担保法》第53条规定：“债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提讼。”而法律的现行规定对抵押权人权利的保护似乎有所欠缺。

就算抵押权人可以凭借《房屋他项权证》实现抵押权，但手里压着很多不能还款的房子，要去变现，拍卖，变卖，去找人收购，在变现过程中的人力、物力、财力使自身的经营业务发生偏离，对抵押权人来说，这样的成本是不是太高了呢？这对抵押权人来讲，是不是有失公平呢？

产权证掌握在抵押人手中，根据《担保法》第53条的法律规定，抵押权人要实现抵押权，首先要与抵押人进行协商，也就是说，一旦我们和抵押人达不成协议，那么我们只有唯一一条实现抵押权的途径，那就是向法院提讼程序。下面几种情形即可予以证明：

1、我国民法实行的是“私法自治”“意思自治”原则，在私法关系中，强调主体的意思表示，减少国家干预。当事人之间订立的合同，按照有约定依约定，“无约定从法定”和“约定大于法定”的一般民法原理，只要是在法律许可的范围内自愿达成的双方约定，就是双方之间的法律，对双方均有约束力，即约定大于法定，但以不损害公共利益为限。

2、抵押权人和抵押人双方可以通过仲裁方式解决纠纷。根据我国《仲裁法》的规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”“当事人达成仲裁协议的，一方向人民法院的，人民法院不予受理。”所以根据仲裁的排他性，一旦当事人双方选择了仲裁方式解决纠纷即排除了法院的管辖权。

3、抵押权人和抵押人双方事先对抵押合同进行了公证，即此合同若经公证机关赋予公证效力的债权文书，那么当事人可以凭借公证的执行证书直接向人民法院申请强制执行，不经诉讼程序即直接进入法院的执行程序。根据我国《公证暂行条例》第24条的规定，经过公证处公证证明有强制执行效力的债权文书，是指国家公证机关根据当事人的申请，对于借款合同、还款协议等文书，经审查核实认为无疑义的，对债权文书进行公证，并依法赋予其强制执行效力，债务人不履行公证文书规定的义务时，债权人即可不经过诉讼程序，而直接向有管辖权的人民法院申请强制执行的证明活动。

三、寻找权利的平衡点：对平衡各方权益的建议

任何良好法律制度的构建都必须寻求其内部权利义务关系的平衡。一旦发生纠纷，法律就要权衡当事人双方的利益，保证其利益平衡，从而维护市场的交易安全和保证交易的顺利进行。

但对于房屋抵押《房屋所有权证》到底由谁保管的问题，通过上述我们的分析，根据现行的法律规定和实践中的做法，都不能很好的维护双方当事人的权利平衡，那么我们能否寻找到双方权利的平衡点呢？就此，笔者提出以下两点建议。

（一）立法层面：一方面，由于我国现行的法律、法规对权利证书究竟放在哪方保管尚没有明确的规定，而是在国务院部门规章中予以规定，而部门规章的效力较低，部门规章效力低的现实直接造成了其适用范围和力度的不足。所以，需要国家通过立法来弥补此处的空白，给予明确的法律规定，以更好的维护双方当事人的利益，完善我国的担保制度。另一方面，在我国《物权法》中应明确规定抵押权人实现抵押权时无须通过诉讼的方式，抵押权人只要提出了抵押权登记簿的副本即可直接申请法院拍卖、变卖抵押财产，法院仅进行形式审查，以保证快速、便捷的实现抵押权人的抵押权，加快抵押物的流转。如果债务人或者抵押人对于抵押权以及被担保的债权是否存在等实体法律关系有异议，应当提起异议之诉，或者由抵押人对债权人、债务人合并提起抵押权不存在之诉。

（二）行政管理层面：权利凭证可由房地产抵押登记机关进行保管，并出具保管证明。

根据上述分析，抵押的权利凭证放在抵押人和抵押权人处都存在一定的弊端和不便，那么我们能否通过某一中间机关来解决此问题呢？笔者认为，房地产管理部门作为抵押登记的主管机关是解决双方利益平衡的最佳权利平衡点。房地产管理部门作为第三方当事人保管《房屋所有权证》可以同时保护抵押权人和抵押人双方的利益，有效地维护抵押权人、抵押人的合法权益。

一方面，抵押人的设立抵押之后，进行他项权标注，自己保管无实际用途，抵押人此时对其房屋只有占有、使用、收益权，其处分权受限。一旦遗失，不光要补办所有权证，还要重签抵押合同补办他项权证。补办所有权证、他项权证手续繁琐，且同时给抵押权人也带来很多麻烦。

另一方面，抵押权人在登记机关设有他项权后，希望权利得到充分的保证。若把《房屋所有权证》放在房地产管理部门这样具有政府公信力的行政机关，抵押权人抵押权也可以较为容易的实现。一旦抵押人不履行债务，抵押权人可以直接向房地产管理部门申请，尽快实现自己的抵押权。

四、结语

为了确保抵押登记的信息公开、互联、共享，为潜在交易人提供一个开放的信息公示平台，使其他利害关系人可迅速、便捷、低成本地查询房产（抵押物）的状态及相关信息，及时作出自己的判断，这不但有利于市场交易的安全和效率的提高，同时对于抵押权人的权利也可得到较好的保护。

参考文献：

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抵押人：_______________大厦（以下简称乙方）

_________年_________月_________日，_______________有限公司与__________________公司签订协议书一份，规定_________有限公司将_______平方米_________用地退还给__________________公司，____________公司愿补偿_______万元人民币给_________有限公司。乙方_________大厦愿为__________________公司按协议规定的期限支付补偿款提供抵押担保并签订如下抵押协议：

第一条　抵押担保的债权

乙方提供的房产抵押担保的主债权为根据_________年_________月________日甲方与____________公司签订的协议书规定的大__________________公司应支付的_________万元补偿款，其支付期限分别为_________年_________月_________日支付_________万元；_________年_________月_________日支付_________万元。

第二条　抵押物

乙方愿提供座落于______市_________路_______号的_______________大厦的房产作_________公司履行义务的抵押担保，该房产面积__________________平方米，属框架结构，属乙方所有，其房产权证号为______________；土地使用证号___________。

第三条　双方同意抵押担保的范围与__________________公司履行义务承担责任的范围相同，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现抵押权的费用。

第四条　抵押期间，乙方应妥善保管、使用抵押的房产。如抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止侵害抵押物行为并有权要求再提供担保。

第五条　本抵押协议签订后，乙方应向甲方提供抵押房产的房地产权证书和土地使用权证号，由甲方负责办理抵押物的评估并向有关登记相关办理抵押物登记，评估费和抵押物登记费用双方各半承担。

第六条　因本抵押协议履行过程中发生争议的，由抵押物所在地人民法院管辖。

第七条　本协议一式三份，甲乙双方各执一份，另一份送有关机关登记备案。

甲方：___________________

代表：___________________

乙方：_______________大厦

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关键词：抵押担保；风险；动产浮动抵押；防范

社会的发展使得动产抵押的方式成为了目前抵押的主要形式，而动产浮动抵押已经成为了当前人们采用最多的方式，因此其抵押担保形式也成为了目前担保领域向前发展的主要趋势。目前来说，其在担保方式上位企业提供了更加宽阔的选择余地，对于中小企业来说更方便其融资。另外，该种担保方式在我国的实际应用情况也较为良好，不过仍旧需要注意其中存在的一些问题，文章在下面的内容中针对动产浮动抵押担保展开探讨。

1 现况概述

在抵押方式上浮动抵押不同于其他的抵押方式，主要指抵押人将自己的财产，这里可以是全部财产也可以是部分财产，可以是现在的财产也可以是将来的财产，通过设定担保的方式进行抵押。其主要特点有：担保所使用的物资可以是抵押人现在的财产也可以是将来的财产；抵押物字的状态处于变动中；抵押关系结束前抵押人仍旧可以继续对自己的财产进行经营。该种抵押方式中担保财产的分量被有效增加，并且其在满足融资需求的同时还能够对该财产进行继续经营。很长的一段时期中，我国银行担保主要依赖的是不动产，这种担保方式对我国的经济发展极其不利，主要表现为：将担保资源范围和信贷环境缩小了，使得信贷关系紧张；其次，由于不动产成为了担保的主要条件，所以金融风险随之提高；最后，一些农户以及中小企业无力贷款。所以针对这一状况，很多银行便开始着手研究一种新的抵押担保形式，即动产浮动抵押担保，这一方式经过实践发现其效果良好。从银行的角度出发，动产浮动抵押担保使得其业务品种更加丰富，使得银行的收益率以及信誉额度不断的增加；而从农户以及中小企业的角度分析，其融资以及贷款的难度减小了。并且由于该种方式所设立的动产主要为不容易变动的财产，对信贷风险的有效降低。

2 风险分析

由于该种担保制度具有特殊的属性，在进行抵押物资评估的过程中，没有办法对进行抵押物资的价值准确的评估和预测。这是由于进行抵押的物资属于动产，其在流动性、浮动性以及集合性上较强。所以针对该类物资在抵押时需要注意的问题在下文中进行探讨，分析如下。

2.1 物资所有权分析

在抵押时，针对进行担保的物资必须明确其所有权，银行不能够为权属不明确的物资办理抵押贷款。不过实际的应用中很多借款人将已经出售的物资拿出来进行抵押，或者其物资已经预售，这些都不能够作为抵押所用的动产。还有一些人，提供的物资不具有合法的发票，也不能够作为抵押所用的动产。

2.2 抵押物资范围分析

就目前的抵押担保行为来看，它是还款行为的第二种有效方式，关于抵押品（抵押物）是否能够变现的问题和能力直接关系着能否收回贷款的行为。现阶段，从大多浮动贷款业务的种类来看，其大部分都属于存货浮动抵押。这些抵押品包含了原材料、半成品等，类似于蜜柚、竹胶板、茶叶等，这些抵押品具有很大的流动性，企业可以进行随时消耗和出售；而且这些抵押品大多具有多个存放地点，同时存货量很大；还有这些抵押品因为品种繁多，导致保管和存放要求不同，增加了存放难度，而且这些抵押品容易贬值，不利于银行监管。这种种原因都导致无法准确的进行检查核实。

2.3 抵押物资价值分析

银行进行发放贷款时，首先要对抵押品（抵押物）进行价值评估，然后根据评估值确定贷款额度。关于存货浮动抵押，企业的存货价值影响着银行的贷款额度。同时，由于当地的工商管理部门在对存货进行价值评估和登记的时候，没有严格进行价值评估，只是简单的依照企业的存货清单进行抽查，然后进行估算，准确率偏低。现阶段，关于企业存货评估有两个重要问题：第一，没有规范的存货评估标准；第二，在进行存货评估的时候，没有严格的评估程序。目前，在国内外都没有完善的存货抵押品评估数据库，导致银行在进行存货评估时，没有科学的评估程序和技术手段，只是依靠经验和主观判断，最终使得评估不准确。

2.4 物资登记管理

由于浮动抵押物资具有自身的特性，在进行业务办理时容易出现骗贷现象，即多头抵押行为。因此在对存货进行登记时必须对进行抵押的物品进行验核。但是一些工商部门仅仅是针对存货填写了简单的登记书，这就为一些企业的骗贷提供了方便，使得其能够重复抵押。并且这些货物的稳定性较差，一直在变动中，有些货物被卖出后，企业没有予以补充，因此在抵押过程中就造成了空库，这就无法对贷款提供有效稳定的物质保证。

3 防范措施

3.1 对抵押物资以及担保对象进行严格的选择

在对担保物资以及对象进行选择时，需要进行合理的筛选，利用一些老客户，这一部分客户具有良好的合作关系，并且信用和运营状况较好，具有一定的规模，针对这一类客户要予以支持。另外，在进行抵押物的选择上，通常需要对物资的变现能力以及通用能力进行确认，并且要考虑物资的保存以及价值评估。一定要注意的是在进行价值评估时要对其评估登记予以规范，评估机构要给出资格证书、评估报告等相关资料。除此之外还需要对评估方式以及程序予以规范，并且还需要按照相关法律规定，在设立存货抵押的基础上，及时的办理相关抵押登记。

3.2 优先受偿

抵押需要设定抵押合同，以此避免最后抵押物归属产生争议，所以，在抵押时必须签订合同，并设置一些限定条款，并在抵押合同上对抵押人承诺予以完善。另外，需要进行约定，规定抵押权实现相关条款，银行需要对该类条款进行规定，明确各种现实抵押权情况，对抵押贷款大小以及风险予以明确。一些特殊情况下，可以通过一些其他担保在合同中予以约定，从而保证抵押贷款的稳定。并且在进行贷款发放时，要利用多种担保方式结合的手段，综合运用各种资产的抵押以及担保。因为动产浮动抵押与企业的账款质押之间有一定的衔接和利用，所以银行可以通过账款资金对企业的存货情况进行监督和控制，切实做到“封存”管理。

3.3 建立健全风险监控措施

当前这一阶段我国银行都没有针对动产浮动抵押的担保出台相关的管理办法，但是随着社会上针对该类抵押担保的需求越来越多，很多企业都已经对该动产抵押的管理予以重视。所以针对其建立起标准的制度体系已经成为了当前亟待解决的任务，通过该制度体系的建立健全有效对动产浮动抵押进行规范和监督，抵押时不但要进行抵押协议的签订还要由第三方进行监督。

4 结束语

从上述分析中可以看出，通过对动产进行浮动抵押的形式进行担保已经成为了目前我国实行的担保方式中较为广泛的方式之一。因此需要对其担保过程中的风险进行分析，并对其进行有效防范，为我国信贷以及融资创造更加有益健康的环境。

参考文献

[1]严鸿雁.论我国浮动抵押制度中债权人保护规则的完善[J].武汉金融，2011.

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关键词：房地产抵押 主体 客体 按揭

中图分类号：F293.3 文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2012）08-058-02

房地产抵押是指抵押人以其不转移占有的方式，向抵押权人提供债务履行的担保行为。当债务人不履行债务时，抵押权人有权以抵押的房地产处置，并优先受偿的担保制度。房地产抵押，对于房地产抵押权人而言是效力强大的担保物权，对于抵押人而言是获得所需资金的主要手段之一，并不因为对物的抵押而丧失抵押期间的收益。因此，房地产抵押对于市场主体的经营活动，有不可或缺的经济功能。在市场经济中，不论是企业还是社会团体，房地产抵押都不能忽视《中华人民共和国担保法》这一法律程序。

一、房地产抵押的主体和客体

在房地产抵押中，主要是借款合同中的房地产抵押，出借方是贷款人，从事贷款业务的金融机构。作为房地产抵押的抵押人就要从《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地法》等法律、行政法规中予以考察确认设定房地产抵押的抵押人的缔约资格。若连缔约资格都不存在，还谈什么房地产抵押的实现？企盼什么优先受偿？例如。乡（镇）村办企业的厂房抵押。这是经常使用的担保方式。有观点认为，只要该厂的法定代表人同意抵押即可；也有观点认为，村委会统一抵押方可；还有观点认为，由村委会议决定抵押方可。第一种观点的法律依据是法定代表人有权代表企业从事民事活动；第二种观点的法律依据是村办企业是村委会的企业，是法定代表人的企业，法定代表人只是经营者；第三种观点的法律依据是《中华人民共和国村民委员会组织法》第19条规定：“涉及村民利益的重大事项。村民委员会必须提请村民会议讨论决定，方可办理……（八）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的重大事项。”据此，笔者认为，由村民会议讨论决定的房地产抵押，企业法人代表才有缔约房地产抵押资格。又如《全民所有制企业转换经营机制条例》规定：“……企业有资产处置权……对关键设备……或重要建筑物可以出租。经政府主管部门批准，可以抵押。”这说明，未经政府部门批准的，重要的房地产抵押国有企业是无缔约资格的。也就是说缔约主体要合格，房地产抵押的主体要合法，其客体也必须合法，才能有效。

房地产是房产和地产的合称。包括房屋和土地，房依地建，地为房载，两者密不可分。根据担保法律规范之规定。房地产的抵押标的物是房地产而非他物。房地产是不动产之一，并非是全部的不动产。因法律上的不动产还包括林木等其它地上定着物。房地产抵押的标的物是：1.抵押人所有的房屋。抵押人对该房所有权，且未丧失处分权。以自己不享有处分权的房地产抵押的，抵押则无效，因其有法律瑕疵。此乃是物权法上的要求，因为只有民事主体对该物所有权并有处分权，才能行使法律上的权利，而与所有权相对应的他物权，则依法要受到不同程度的限制，此点要明确。“按份共有人对其自己享有所有权的房地产，可以作为房地产的抵押物”。如兄弟二人各有二分之一的主张，其弟经商资金短缺，以自己二分之一的房地产抵押贷款：“共同共有人之一要抵押房地产，其他共有人明知或应知未提出异议，则视为同意。”这均是合法的处分。2.抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋。国有土地使用权可依法抵押，但必须抵押人有权处分。无处分权者，不能用于抵押。但如果具有使用权的国有土地上无房屋，也不建房屋，则不能成为房地产抵押标的物，如抵押人依法有权处分的房屋抵押或依法抵押的国有土地上有在建或竣工的房屋，则为房地产抵押。3.以乡（镇）村办企业厂房抵押，集体土地使用权原则上不得抵押，但地上有乡（镇）村办企业厂房的可以抵押，则成为房地产抵押的客体。4.楼花。楼花是房屋只不过是期房而非现房。楼花是指依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋并预售给购房者的房屋。楼花是以按揭的方式最终成为房地产抵押的客体。

楼花按揭是商品房预售合同中的购房者（按揭人）将其根据该合同取得的房屋期待权让渡给银行（按揭权人）作为偿还其贷款的担保。司法实践中，楼花按揭包括在建工程和预售商品房抵押。

在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程投入的资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款的担保。以在建工程抵押的必须符合规定的条件。凡未全部建成、运转正常的建设项目称为在建工程，尚未建造或正在建设中的房屋是独立的交易客体。

预售商品房抵押是指购房者在支付首期房款后，由贷款银行代其支付剩余的购房款，将所购的预售商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款的担保。房地产开发商与购房者签订的房屋买卖合同实际上是商品房预售合同，房地产开发商所售的楼房是期房即楼花。房屋尚未建成，抵押登记只是预售商品房合同登记。当房屋竣工后与银行办理房地产抵押。此时，才为真正的房地产抵押。楼花按揭冲破了我国抵押权理论与司法实践。目前，楼花按揭已成为我国房地产金融体系的重要组成部分，以法律的形式确立了楼花成为房地产抵押的客体。

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土地抵押担保合同范文1立契约书人债权人x x x(以下简称甲方)债务人x x x(以下简称乙方)，

兹因土地抵押借款事宜，经双方同意订立各条款如下：

第一条 乙方所有下列土地提向甲方抵押借款。

第二条 本约抵押借款金额人民币x x 万元。

第三条 本约抵押借款期间 ，自x x x x年x月x日起，至x x x x年x月x日止，共计x 年。期限届满之日清偿。

第四条 本约抵押借款利息，依国家银行核定的放款利率计算，并于每月一日计提利息。

第五条 本约抵押借款的土地应提向政府主管机关办理抵押权设定登记，并于办妥抵押权设定时，甲方应将全部借款一次交付与乙方。

第六条 本约办妥抵押权设定登记后，其土地所有权、他项权利证明书及设定契约书均由甲方收执。

第七条 本约办理抵押权设定登记，所需的印花税、登记费及代办费均由乙方负担。

第八条 本约期限届满前后，若乙方还清借款时，甲方应会同办理抵押权涂销登记，不得借词刁难或故意拖延，若乙方届满不清偿，甲方得依法申请法院拍卖抵押的不动产土地。

第九条 本约自签订日下生效。

第十条 本契约书一式两份，双方各执一份为凭。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________

法定代表人(签字)：_________　法定代表人(签字)：_________

_________年____月____日　_________年____月____日

土地抵押担保合同范文2抵 押 人：_____

抵押权人：_____

为确保______年____月____日签定的____________(以下称主合同)的履行，抵押人(以下简称甲方)愿意以其有权处分的房地产作抵押。抵押权人(以下简称乙方)经实地勘验，在充分了解其权属状况及使用与管理现状的基础上，同意接受甲方的房地产抵押。

甲方将房屋抵押给乙方时，该房屋所占用范围的土地使用权一并抵押给乙方。 双方本着平等、自愿的原则，同意就下列房地产抵押事项订立本合同，共同遵守。

第一条 甲方用作抵押的房地产座落于________区________街(路、小区)_____号_____栋_____单元_____层_____户号，其房屋建筑面_______m2，占地面积_______m2。

第二条 根据主合同，甲乙双方确认：债务人为____________________;抵押期限自______年____月_____至_____年____月____。

第三条 经房地产评估机构评估，上述房地产价值为人民币__________________(大写)，__________(小写)。根据主合同，双方确认：乙方债权标的额(本金)：_________________(大写)，__________(小写)，抵押率为百分之__________。

第四条 甲方保证上述房地产权属清楚。若发生产权纠纷或债权债务，概由甲方负责清理，并承担民事诉讼责任，由此给乙方造成的经济损失，甲方负责赔偿。

第五条 乙方保证按主合同履行其承担的义务，如因乙方延误造成经济损失的，乙方承担赔偿责任。

第六条 抵押房地产现由___________________________使用。

甲方在抵押期间对抵押的房地产承担维修、养护义务并负有保证抵押房地产完好无损的责任，并随时接受乙方的检查监督。

在抵押期间因使用不当造成毁损，乙方有权要求恢复房地产原状或提供给乙方认可的新的抵押房地产，在无法满足上述条件的基础上，乙方有权要求债务人提前偿还本息。

第七条 抵押期间，甲方不得擅自转让、买卖、租赁抵押房地产不得重复设定抵押，未经乙方书面同意，发生上述行为均属无效。

第八条 抵押期间，甲方如发生分立、合并，由变更后承受抵押房地产方承担或分别承担本合同规定的义务。甲方被宣布解散或破产，乙方有要要求提前处分其抵押房地产。

第九条 在本合同有效期内，未经甲方同意，乙方变更主合同条款或延长主合同履行期限的，甲方可自行解除本合同。

第十条 本合同生效后，甲、乙任何一方不得擅自变更或解除合同，需要变更或解除本合同时，应经双方协商一致，达成书面协议，协议未达成前，本合同各条款仍然有效。

第十一条 本合同在执行中若发生争议，甲乙双方应采取协商办法解决或共同向仲裁机构申请调解或仲裁，不能协商或达不成仲裁意向时可向人民法院起诉。

第十二条 在抵押期间，抵押房地产被拆迁改造时，甲方必须及时告知乙方，且根据具体情况，变更抵押合同或以房地产拆迁受偿价款偿还乙方的本息，并共同到登记机关办理有关登记手续。

第十三条 抵押期满，如债务人不能偿还债务本息，又未与乙方达成延期协议的，按法定程序处理抵押房地产，清偿债务本息。处理抵押房地产所得价款不足以偿还债务本息和承担处理费用的，乙方有权另行追索;价款偿还债务本息后有剩余的，乙方应退还给甲方。

第十四条 本合同未尽事宜，按照房地产抵押管理规定及国家、省、市有关规定办理。

第十五条 本合同在双方签字盖章后，并经市房地产市场管理部门登记，方为有效。

第十六条 本合同一式三份，甲乙双方各执一份，房地产市场管理部门存档一份。

第十七条 双方商定的其它事项：________________________

本合约各方已详读及同意遵守本合约全部条款。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________

法定代表人(签字)：_________　法定代表人(签字)：_________

_________年____月____日　_________年____月____日

土地抵押担保合同范文3甲方：

乙方： (借款人)

丙方： (担保人)

第一条：总则

甲、乙双方于 年 月 日签订了借款担保协议书，丙方愿以其合法拥有的房地产以不转移占有的方式抵押给甲方，作为履行借款担保协议书借款的担保，为进一步明确合同事项，经双方当事人协商一致，特订立本合同。

第二条：抵押房地产

座落： 建筑面积;

房屋、土地用途： 房屋结构：

权证编号： 地号：

抵押房地产价值：人民币捌万元整

第三条：抵押房地产担保方式及担保责任范围

丙方为甲、乙双方签定的借款担保协议书承担连带责任担保。 担保责任范围：乙方借款数额、利率、贷款期限，丙方详细阅读甲方与乙方签订的借款合同。

丙方担保以上合同的借款本金(当金)、利息、综合费、违约金、损害赔偿金、诉讼费、财产保全费、律师服务费等处分抵押房地产的费用以及可能产生的甲方代垫费用和其他费用。本合同有约定具体数额的按照约定，没有约定的依照甲方的收据额为准。

第四条：抵押房地产的占管

抵押期间，丙方承诺对占管的抵押房地产妥善保管，负有维修、保养，保证完好无损的责任，有义务配合甲方的监督、检查。

第五条：抵押房地产的处分限制

抵押期间，未经甲方书面同意，丙方不得将抵押房地产转让、变卖、抵偿债务或以其他交易方式处置，也不得对抵押房地产作任何实质性结构改变，若由此造成甲方损失的，丙方应承担赔偿责任。

第六条：丙方保证及承诺

丙方保证对抵押房地产享有合法的所有权、处分权、占有权，甲、丙双方在签署本合同时，抵押房地产上不存在任何形式的第三人抵押、借用、托管、查封、扣压、诉讼等，也不存在任何形式的权属争议或其他权利瑕疵。

丙方及抵押物共有人愿以其抵押物(房产全部收益)作为偿还本合同借款本金及其他相关费用的担保。

抵押物共有人同意将本合同抵押物进行抵押，并与借款人共同承担偿还借款的责任。当需要处置抵押物偿还所担保的债务时，愿意无条件地自找住房。丙方对本合同条款已充分理解并保证履行，并承诺对本合同各条款所规定的所有权利和义务作出的承诺保证不会以此为由行使抗辩及诉讼权。

第七条：房地产抵押物关系的终止

丙方还清借款本金(当金)、利息，并支付相应费用后，且已全部履行本合同各项条款，抵押合同即告终止。

第八条：房地产抵押权的行使及实现

丙方违反第十条规定，隐瞒事实及提供虚假文书，第二居住地灭失、破产、债务人死亡、动拆迁等可能导致抵押权毁损或部分毁损的，或丙方行使抗辩权、抗诉权，本合同即提前终止，房地产抵押权提前实现。借款期限或借款展期届满后5日内，丙方不履行债务或不能完全履行债务的，房地产抵押权即实现。甲方有权行使抵押权，处分抵押房地产。本合同具有强制执行的债权文书，若债务人不履行债务或不完全履行债务，债权人有权向有管辖权的人民法院申请强制搪行。本合同作为丙方不可撤销授权甲方将抵押房地产提交有关拍卖机构或自行进行拍卖的文件依据，丙方对此放弃一切抗辩权。由于拍卖产生的一切费用由丙方承担，甲方有权在拍卖收入中直接予以扣除。

第九条：拍卖

甲、丙双方约定，甲方行使抵押权委托拍卖机构或自行将上述房地产公开拍卖，拍卖收入扣除拍卖费用、借款本息及相关费用后，剩余部分退还丙方，不足部分甲方有权向丙方追索。有关拍卖等手续丙方均委托甲方代为办理。

丙方已阅读本合同所有条款，因丙方要求，甲方已经就合同条款做了相应说明，丙方对本合同所有条款的含义及相应的法律后果已全部知晓，并予以充分、准确无误的理解。本合同一式贰份，甲、丙双方各执一份。

甲方：

乙方：

篇6

关键词：房地产抵押贷款；实务操作；风险防范

房地产贷款是商业银行最为常见的贷款业务，包括房地产开发贷款、土地储备贷款、个人住房贷款和个人商业用房贷款等多项贷款品种。这类贷款，借款人通常以土地使用权、房屋所有权作为偿还贷款的担保。自《担保法》1995年10月实施以来，房地产抵押贷款不论从政府职能部门的产权及他项权利登记，还是从商业银行放贷手续上看，都得到了逐步的完善和规范，商业银行贷款风险得到了较好的控制。但在实务操作中仍存在诸多问题，埋下了风险隐患。笔者结合自己多年从事稽核、综合管理等工作经验，从一名兼职律师角度，就当前房地产抵押贷款面临的法律风险进行分析，并提出相应风险防范对策，值得管理层和相关部门工作人员，尤其是一线客户经理，予以关注和思考。

一、房地产抵押贷款实务操作中存在的主要问题

笔者认为，当前商业银行房地产抵押贷款业务，在实务操作中存在的问题主要表现在六个方面：

（一）抵押人主体资格不合格。一是借款人以其未成年的子女名下的房地产作贷款抵押担保，与贷款人签订抵押合同；二是私办医院或学校以其名下的房地产作贷款抵押担保，与贷款人签订抵押合同；三是抵押人以其与他人共同持有的产权的房地产作抵押担保，以抵押人单方身份与贷款人签订抵押合同。

（二）抵押合同与借款合同不衔接。一是合同签订时间上不衔接。在实务操作中，有抵押合同签订时间先于借款合同（最高额抵押合同除外）的现象；二是借款合同内约定的抵押合同编号与实际签订的抵押合同编号不一致。

（三）抵押物清单不清晰。一是拟设立抵押的土地，地上有附着物的，抵押物清单中只填列土地，未填列附着物。或者拟设立抵押的房产，在抵押物清单中只填列房产，未填列土地；二是贷款人在房地产抵押登记后，将他项权证号填列在抵押物清单中。

（四）他项权证与登记部门不动产登记簿不一致。登记部门工作人员疏忽大意或登记部门工作人员的乱作为，致使抵押权人持有的他项权证与登记部门不动产登记簿不一致。有的登记部门对同一抵押物同一抵押权人颁发了多本他项权证，这直接影响了抵押权人优先受偿的效力。

（五）土地款未交清，其土地抵押效力有争议。目前，房地产开发商只要交部分土地款，就可拿到土地使用权证，开发商以其土地作抵押担保向银行贷款，银行拿到他项权证后向其发放贷款。一旦发生纠纷，争议的焦点就是抵押合同的效力问题。

（六）抵押物变现难。这是当前商业银行房地产抵押贷款最突出的问题。一是抵押物价值有缩水可能；二是抵押物优先受偿受到法律一定限制；三是抵押债权执行难以实现。

二、房地产抵押贷款的法律风险分析

针对上述房地产抵押贷款存在的主要问题，依据相关法律法规规定，就其相应的法律风险逐条逐项分析如下：

（一）抵押合同主体资格的法律风险

房地产抵押贷款中，首要的问题就是担保人是否具备担保主体资格。担保主体，是指提供担保的自然人、法人或者其他组织。只有担保人具备相应的主体资格，才能在银行贷款业务中享有权利，承担义务。根据《民法通则》第18条规定，除为被监护人利益外，监护人不得处理被监护人财产。但在个人住房贷款中，监护人以未成年人名下的房产作为贷款抵押担保，由于银行很难判定该抵押是否是为了被监护人的利益。再者，未成年人为无民事行为能力或限制行为能力人，不论从合同主体及合同内容均存在法律风险。

公办学校和医院以公益为目的，其财产不得抵押担保，但民办教育和医疗等机构的财产能否抵押？根据《物权法》第184条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押。”《民办教育促进法》第3条规定：“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分。”《医疗机构管理条例》第3条规定：“医疗机构以救死扶伤、防病治病、为公民的健康服务为宗旨。”可见，学校、幼儿园、医院无论是公立还是私立，都是以社会公益为目的的，其财产不得作抵押担保（非公益性的财产除外）。

根据《民法通则》及司法解释，共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自将共有财产作抵押为其贷款抵押担保，该抵押人设定抵押的行为无效。

（二）抵押合同与借款合同不衔接的法律风险

合同是指平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。从主从关系上划分，合同分为主合同和从合同。主合同是指不依赖他合同而独立存在的合同，从合同是指以他合同的存在为存在前提的合同。一般来讲，主合同不存在，从合同也不存在，主合同消灭，从合同也随之消灭。就借款合同、抵押合同划分，借款合同为主合同，为担保借款合同而订立的抵押合同为从合同。若抵押合同签订时间先于借款合同，那抵押合同是否为本笔借款合同担保就会产生歧义，可能不会得到法院支持，这就可能会造成贷款无抵押担保的风险。

商业银行提供的借款合同为格式合同，借款合同中有“甲方（借款方）有义务协助乙方（贷款方）并使乙方与担保人就本合同之具体担保事宜签订编号为 担保合同”的条款，贷款人在填写该条款时如果将抵押合同编号填错，致使该借款合同的抵押担保合同无从适用，就会造成贷款无抵押担保的风险。

（三）抵押物清单不明或填写不规范的法律风险

目前，商业银行提供的抵押合同为格式合同，抵押合同中已约定“抵押物详见《抵押物清单》”。一般来讲，抵押人提供抵押担保的物是以《抵押物清单》已列明的物，除此之外的物不属于抵押物。而《抵押物清单》有房屋无土地，并且只在房产部门进行抵押登记，其土地是否设立了抵押权？虽然《物权法》第182条“以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”的规定，但由于《抵押物清单》未列明土地抵押，就会出现土地使用权人再另行抵押的风险。因为，抵押合同是抵押双方意思表示的书面协议，从合同上看，双方合意只选择了房屋抵押，而土地未列入抵押的范围，土地使用权人就可将土地另行抵押给他人而进行抵押登记。

他项权证的取得，是抵押合同双方将抵押合同及《抵押物清单》交付登记部门进行抵押登记后取得的。贷款人将他项权证号填入《抵押物清单》“权属及证书”栏内，必会引起第三人对抵押合同的效力提出质疑：该他项权证不属于本抵押合同登记产生的他项权证，本合同未抵押登记，不具有优先受偿的效力。

（四）他项权证与登记部门不动产登记簿不一致的法律风险

根据《物权法》第14条、17条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力，不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，以不动产登记簿为准。若抵押权人持有的他项权证与不动产登记簿不一致的，必然导致登记部门对他项权证的变更，直接影响抵押权人的权利的实现。

（五）未交清土地款的土地抵押的法律风险

未交清土地款的土地抵押，会导致抵押合同的效力风险。根据《土地管理法》第55条“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地”的规定，抵押人即使取得土地使用权，但因土地款未缴清，将导致土地使用权证被收回的、抵押错误登记的风险，建立在抵押人土地使用权基础上的抵押合同，因此而失去法律保护。

（六）抵押物变现的法律风险

1抵押物价值缩水的风险。房地产价值因市场价格的变化而变化。当房地产市场受政策打压时或房地产市遭受经济危机影响，房地产价格将呈走低趋势，抵押物价值就可能难以覆盖贷款的风险，这势必对贷款人回收贷款构成极大的影响，拍卖房产时也会产生流拍的可能。

2抵押物优先受偿的风险。抵押物的优先受偿也是受到法律限制的。抵押物优先受偿原则的例外规定主要包括：①根据《税收征收管理法》45条规定，国家税收优先于担保物权。②根据《企业破产法》132条规定，特定阶段的劳动债权优先于担保物权。③根据《合同法》286条、及最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。④根据《海商法》22条、25条的规定，海事请求具有优先权，船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。 ⑤根据《民用航空法》19、22条，民用航空器优先权先于民用航空器抵押权受偿。⑥根据《物权法》189条的规定，以现有的及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。从上述规定可以看出来，在特定情况下贷款人的抵押贷款也将丧失优先受偿，贷款人将面临贷款本息损失的可能。

3抵押债权难以执行的风险。依据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债”、第七条“对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行”规定，贷款人以住房为贷款抵押担保物的，其抵押权的实现将受到限制。

三、房地产抵押贷款的风险防范对策

笔者认为，要切实防范当前房地产抵押贷款的法律风险，应着力抓好以下四个方面工作，把好风险防范关口：

（一）严格审查抵押人主体资格

依据《合同法》第9条“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利和民事行为能力”的规定，贷款人在与抵押人签订抵押合同时，应注重审查：

1抵押人为自然人的，应审核其年龄是否已满18周岁，精神是否正常（有无精神病）；抵押人为企业、公司的，应审核其是否具备法人资格，不具备法人资格的，是否有法人的授权。

2审核抵押人是否有财产行为能力。依据《民法通则》、《公司法》、《担保法》相关规定，共同共有财产人不得擅自处分共同共有财产；公司为他人提供担保的，依照公司章程，由董事会或股东会决议；公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议；公益事业单位不得将其公益性财产抵押。

（二）尽职核实抵押物权属的真实性、合法性

抵押人以其房地产为抵押物申请贷款的，贷款人应依据《土地登记资料公开查询办法》和相关的《房屋权属登记信息查询办法》，尽职核实并取得核实资料：

1房地产权证的真实性。贷款人应向产权登记部门核实其产权的真实性，是否与与登记部门的登记簿一致。

2房地产的取得是否已支付对价。贷款人应向土地部门核实土地出让金是否交付完毕，有无转让款、税费尚未缴清情况。

3贷款人取得他项权证后，应核实他项权证是否与登记部门的登记簿一致。

（三）认真填写合同要素，确保合同内容合法

1借款合同中约定的担保合同编号条款应与担保合同编号一致。

2《抵押物清单》应列明抵押物名称、座落位置、状态（面积）、权属证号（不是他项权证号）、估价值等。

3房产抵押的，其土地必须抵押，或土地抵押的，其地上附着物必须抵押，并在《抵押物清单》中详细列明。

4担保合同担保的贷款是已经发放的贷款，应在合同中的其他条款中注明“本担保合同是为xxxx年xx月xx日贷款人发放的贷款作抵押担保”。

（四）密切关注抵押物的变现能力

1密切关注房地产市场情况，及时测算抵押物价值，确保贷款有足值的财产担保。当房地产市场疲软时，其房地产抵押物将缩水贬值，依据《担保法》第51条“抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保”的规定，贷款人可要求抵押人提供其他财产或保证作补充担保。

篇7

原告：某农业银行

被告：某装饰公司

1998年4月某房地产开发公司欲向原告某农业银行借款90万元，双方约定以装饰公司购置的一块享有所有权的地皮及地上建筑物作为抵押，并办理了抵押登记手续。后原告在了解了地皮的价值和投资情况后，仍不放心，遂要求房地产开发公司必须找第三人作担保。房地产开发公司便商请某装饰公司作担保，装饰公司应允后，在原告农业银行与房地产开发公司签订的借款合同的保证人一栏中写下了“愿与房地产开发公司负连带责任”，并签字盖章。地产开发公司借款后，在规定的还款日期内没有还款，原告发现房地产开发公司又将该地皮设置了另一个抵押权（未登记），为避免抵押权实现的麻烦，遂直接请求装饰公司偿还房地产开发公司的欠款并支付迟延利息。

［分歧意见］

本案在审理中，对原告是否可以直接请求装饰公司偿还欠款，存在着两种不同意见。一种意见认为，装饰公司明确表示“愿与房地产开发公司负连带责任”，因此表明其已放弃了所有的先诉抗辩权，原告可以直接请求其承担责任。

第二种意见认为，由于在同一债权上并存物的担保和保证，因此，按我国担保法》的规定，原告应首先请求物的担保人承担责任，剩余的部分再由保证人负责。

［分析］

笔者同意第二种意见，分析如下：

本案中原告是否可以直接请求保证人偿还房地产开发公司的欠款并支付迟延利息，首先应确定装饰公司所作的保证与房地产开发公司以其土地使用权等所作的抵押之间的相关系，前者称为人的担保，后者称为物的担保。从本案来看，房地产开发公司向原告借款时，以其享有使用权的地皮及地上建筑物为抵押，并办理了抵押手续，后原告又要求房地产开发公司必须有第三人担保，这样在同一债权之上同时存在两个担保，一是物的担保即抵押，二是人担保即保证。在两个担保同时并存的情况下，如保确定担保的责任？根据我国《担保法》第28条的规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”据此可见，我国法律确立了物的担保优于人的担保的原则，一旦债务人不履行债务，物的保证人要首先承担担保责任，而债权人应首先请求抵押人承担责任，在其承担责任后仍未满足债权时，所剩的余额才应由保证人承担保证责任。如果物的担保人已其担保的财产清偿完债务，则保证人将不再承担任何责任。

如果物的担保人并不是主债务人而是第三人，保证人能否要求债权人应首先就第三人提供担保的财产受偿，然后才能由保证人承担责任？笔者认为，在物的担保与人的担保并存时，即使物的担保人是第三人，物的担保亦应优先于人的担保。原因是：一方面，人的担保即保证属于债的关系，债权人因担保而享有的担保请求权在性质上仍然是债权而不是物权。在因保证而发生纠纷时，债权人只能根据债权的补救方法而主张权利，不能运用物权方法来支配或处分保证人的财产。而物的担保如抵押将产生抵押权等物权，当物权与债权同时并存时，物权具有优先于债权的效力。另一方面，物的担保也较之保证更有利于执行。因为物的担保通常确定了提供担保的具体财产，而在保证关系中，保证人并没有提供担保财产的具体范围，债权人对保证人财产也不享有优先于他人受偿的权利。正是由于这一原因，因此确立物的担保优先于人的担保的原则有利于保护债权人的利益。

篇8

银行作为房地产金融特殊产品的销售商，随着此项业务的不断发展，由此而来的风险问题，愈来愈引起有关各方的高度重视和警惕。尽管一些银行不良资产通过销售的方式转移到资产经营公司，但抵押的成败有效与否影响到这部分资产的质量和出售价格，说到底还是银行的风险。在房地产金融中，房地产的抵押担保在风险管理过程中至关重要，它是银行抵御风险的重要防线，既十分有效，又不能完全抵御。因此必须对其的实际风险状况作一个有效的分析，以房地产作为抵押担保的风险情况，可通过对以下这些问题较系统地分析来认识。

（1）房地产抵押权人的一般风险；（2）权益、时差与抵押风险；（3）不能抵而不漏，押而不死的风险；（4）在建工程的抵押风险；（5）住宅按揭的抵押风险；（6）拍卖市场反馈的抵押风险；（7）不同类型房地产的抵押风险；（8）全期抵押评估的动态运作等。

二、房地产抵押权人的一般风险防范。

抵押就房地产而言，是指抵押人以其合法拥有的房地产，以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。抵押房地产一般指抵押人抵押给债权人的其合法拥有的、国家法律允许转让的房屋及其建筑所有权、土地使用权和其他房地产权利。它应符合抵押合法有效，物权明确，易于变卖、处分渠道畅通的要求，才能规避相应的风险。

1、抵押合法有效。属国有的房地产作抵押时，需经国有资产管理部门认可（但国有房地产开发企业开发经营的商品房地产，系交易商品不在此列。以下类同）；凡股份制企业、合资合营企业有限责任公司需按企业章程经董事会批准；凡以共有房地产作抵押时需经全体共有人书面同意并履行必要手续；预购商品房或在建商品房抵押时，必须符合房地产转让条件，符合建设工程承发包条件并取得商品房预售许可证和房地产权利证书。抵押房地产必须进行抵押登记、保险、公证。用作抵押贷款担保时，应保证抵押贷款的抵押权人为第一抵押受益人，否则就难以起到有效的抵押担保作用。

2、物权明确。房地产的物权包括自物权和它物权，自物权系所有权，包括对房地产的占有权、管理权、使用权、排他权、处置权的总称；他物权是对他人房地产的权利，如抵押权人对抵押房地产的权利等。一般来说，可以买卖的房地产均可以抵押，可以抵押的房地产也允许买卖或补办手续后可以转让。

3、易于变卖、处分渠道通畅。抵押物尽可能地满足处分渠道畅通，易于变卖的要求，抵押物必须具有变现的可能性，一定的变现价值和要求的变现速率。否则就会加大抵押的风险。因为抵押物具有一定量的变现价值是其担保履行其相应债务的需要，变现速率实际是保证其变现价值的条件。从本质上来讲，变现价值具有现金流性质，是具有时间特征的价值。

三、权益、时差与抵押风险。倘若有一宗贷款额度是70万元，抵押物价值100万元，抵押贷款率是70％吗？回答是否定的。

抵押贷款期内某一时点的抵押贷款率是相应时点抵押权人的权益价格（如贷款风险金额）与抵押物价值的比值，抵押率为用于担保的抵押物价值与抵押权人权益之比，二者互为倒数。

抵押权人的权益、运作中的时间差和抵押贷款率之间的内在相互关系如图所示（略）。

其中，图中锯齿波实线为借款二年按季结息正常情况下的借贷还息，还本付息情况。上斜线形成每季利息，下垂线表示每季还息。第8季度的下垂线为还本结息。

但是如果借款人一旦发生逾期不能还息，并且要通过处分抵押物来清偿时，就引出了如图中的一组平行的罚息曲线（广义，下同）。假定按现行一年期贷款利息5.58%计算，则季息为0.9765万元，罚息为每日以计息基数的万分之三计取，罚息曲线比正常情况下的曲线斜率要大很多，两者在连接处明显的向上翘了。

假定从不能正常付息至清偿（或进入诉讼程序）需9个月时间，则银行的权益为本金、当期的利息、罚息之和，每个时点都有可能出现这种情况如图中的平行虚线所示，如果进入诉讼程序则挂帐停息，银行的基本权益部分从法律上就固定下来。

其次，抵押贷款中的双时差问题。从所附总图可见，如在t3点出险，处分点在t6处，由此造成了银行权益的改变和增加。抵押物在t3处为98.5万元，假如t6时即为处分点，此时抵押物价值为97.0万元，再顺延则更低，所以抵押物价值曲线与抵押物抵押价值曲线是不同的，两者存在时间差t.前者是现时价值，后者是现时对应的处分变现日的抵押物价值。抵押物折旧为直线时的情况如图示，随抵押价值的减少抵押贷款率渐增。

由上可知，权益较贷款本金要全面，时差是客观存在的，抵押贷款率不是贷款本金与抵押物价值之比，而是抵押权人的权益价格与抵押物抵押价值的比值，如上图示。贷款期内各时点抵押贷款率的最大值即是该案的抵押贷款率。若借贷个案性情况如图上方给出的表列数据（数据读识均为右标注），本章节开头的答案就不是70％了，若是至满一年的抵押贷款率为79.51％，至满二年时则已经成81.19％，这就是权益时差下的抵押风险，它揭示了真正的抵押贷款率和抵押率。

四、抵押权人最难把握的最大风险，抵押价值评估最难掌握的问题是抵押房地产的权利问题

房地产抵押是不转移占有的特定交易形式，它是一种将来时的可能转让行为，房地产的权利是以登记为前提，通过让渡来实现的。但事实上房地产并不是所有的权利都能登记的，而我们的抵押价值评估没有理由把这些尚不能登记或无法登记的客观的权利价格不评估进去。也就是说在抵押房地产中，由于其形态各异、权利交错，信息存在着严重的不对称。抵押权人所能实现的房地产权利一般都小于等于抵押人的房地产权利，但这个小于一定不能是抵押价值评估者的失误所造成的，抵押价值评估结果一定不能发生估价对象权利被违背客观地夸大。比如，在沪市某中心区，曾有一幢不大的商品住宅，在建工程抵押时已结构封顶，市价为每平方米建筑面积12000多元，但在此前已以10000元的整体价格销售给了某外商。虽未登记，合约已签，第一笔款项已支付。实际抵押人的权利最大价值的不利情况（即不考虑可以毁约的情况），也就是有利于抵押权人的情况，已被锁定在销售价格上。而部分销售款已发生，未作封闭式监管的款项要剥离，后续工程至竣工交付尚未尽义务款项及相应利润的扣除，都必须在抵押价值评估时一并考虑。

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关键词：土地使用权；抵押；担保；制度

文章编号：1003－4625（2009）03－0101－03中图分类号：F832.4文献标识码：A

一、土地抵押权的概念

在我国，土地抵押是指土地使用权人在法律许可的范围内，在不转移土地占有的情况下，将土地使用权作为债权的担保；当债务人不履行债务时，债权人有权依法处分该土地使用权并由处分所得的价款优先受偿。其中，提供土地使用权作为担保的，为抵押人，接受土地使用权担保的债权人，为抵押权人。

土地抵押权是指在土地抵押关系中，抵押权人对作为抵押物的土地使用权和土地附着物所享有的处分权和优先受偿的相关权利。

从我国现行法律规定来看，土地抵押权是指的土地使用权抵押权，法律只允许对土地使用权进行抵押，而对土地使用权以外的其他土地他项权利，没有明确规定。

二、土地抵押权的法律特征

第一，土地抵押权具有担保物权和土地他项权利双重性质。土地抵押权作为抵押权的属概念，应当归入担保权或者担保物权的范畴，《中华人民共和国担保法》第34条第3项和第5项均把国有土地使用权和集体土地使用权作为可以抵押的财产，因此，从物权法的意义上说，土地抵押权是一种担保物权；同时土地抵押权又是土地他项权利的一种，是设立于土地使用权之上的权利和负担。因此，土地抵押关系的调整，不仅要适用《担保法》的规定，而且要适用《土地法》的规定。

第二，土地抵押权的标的为土地使用权。土地使用权与抵押权是两种不同的权利，但土地抵押权必须是基于土地使用权（利）才能成立，并以土地使用权作为实现抵押权的标的。土地抵押权成为他项权利，因其标的物为土地，地上物及某些土地权利，抵押在于确保债务的经济价值的实现。故提供担保之物必须具有交换价值。出让土地使用权是使用者以出让金钱为代价而取得的，因此，土地使用权可以成为抵押标的物。目前，我国尚无法律明确规定其他土地他项权利可以作为抵押，故土地抵押权的标的仅是土地使用权而非其他。

第三，土地抵押权附属于土地使用权，但两者又有着密切的联系，土地抵押权的效力对土地使用权有着重大影响。一方面，它的发生要以土地使用权的存在和行使为条件，根据我国现行法律，作为利的土地使用权，因行政机关依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，做出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。另一方面，它的实现必然导致土地使用权归属的变动。

第四，土地抵押权的设定属于要式行为。设立土地抵押权必须订立书面的抵押合同，并进行土地抵押权抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。我国对土地抵押权登记实行强制登记制度，抵押权登记应当作为抵押合同生效的要件，当事人订立书面抵押合同后未办理登记的视为效力未定，效力未定的书面抵押合同，其效力经登记而确定。

第五，土地抵押权具有担保物权的功用和效力，它的目的是通过土地权益归属的变更来实现债权的保障，而不是直接满足对土地的利用需求。因此，它不具有对土地占有使用的权益。从土地他项权利性质来划分，土地抵押权是担保性他项权利，而其他诸如地上权、地役权等均归属于用益性他项权利。这也是土地抵押权不同于其他土地他项权利的重要特征。

三、土地抵押权登记制度

（一）土地抵押登记的作用

1.抵押权的公示及生效的作用。土地抵押权属于担保物权，是一种对世权。因此，对土地抵押权的设立应进行公示，向社会公众展示土地抵押的设立、变更及消灭的法律状况；并且登记制度对土地抵押权的生效起着决定性的作用。如前所述，抵押权的生效均以登记为必要条件。2.警示效力。土地抵押权登记的目的在于告知公众土地抵押权设立、变更以及消灭的法律信息。其目的，是让公众了解该抵押权的变动情况，自己决定是否进行有关的法律行为。因为根据民法的意思自治原则，法律对债权人对自己是否成为土地抵押权人以及成为第几顺序的抵押权人的事宜无权作出禁止性规定。如果在土地使用权上已经存在着顺位优先的抵押权，抵押权人的权利实现就会存有风险，但如果进行土地抵押登记，就可以给抵押权人提供足够的警示，使之了解设立后顺位抵押权的风险，从而为其行为选择提供全面的法律帮助。

（二）土地抵押权登记程序

根据我国现行法律规定，办理抵押权登记，首先应当由当事人根据不同的土地使用权情况进行地价评估，并鉴定书面的抵押合同，其次在鉴定抵押合同后15日内，由抵押人和抵押权人持被抵押的土地使用权证、抵押合同、地价评估及确认报告、抵押人和抵押权人的身份证件共同到土地管理部门申请抵押登记（如一方到场申请抵押登记，必须持有对方授权的委托文件）。最后，土地管理机关审查，进行登记注册，核发《土地他项权利证书》。

（三）土地抵押权登记的效力

根据《担保法》的有关规定，土地抵押登记为抵押合同的生效条件，也就是说，以抵押登记为生效条件的土地抵押合同，自办理抵押登记之日起生效，登记生效日即为抵押合同的生效日。抵押权登记后，抵押权人可以对抗一切的第三人。其效力具体表现为：1.当同一土地使用权存在两个或者两个以上抵押权的，如果有的抵押权已经登记，有的抵押权未登记，先登记的抵押权优先于后登记的抵押权受偿。2.在土地抵押权存续期间，抵押人转让土地使用权未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押权已经登记，抵押权人仍可行使抵押权。也就是说，抵押权一经登记，无论抵押财产的受让人是否属于善意，抵押权人都可与之对抗行使追及权。3.抵押合同成立后，抵押人又将土地使用权出租的，抵押权人行使抵押权导致土地使用权转移的，租赁合同不具有对抗抵押权受让人的效力。4.已经设立抵押的土地使用权被查封、扣押等财产保全措施或执行措施的，抵押权不受影响。5.在抵押期间，抵押人的行为足以导致土地使用权的价值减少或者土地使用权灭失的，抵押权人有权予以制止。6.债务人到期不履行债务时，抵押权人有权请求人民法院依法实施扣押，并自扣押之日起对由该土地产生的自然孳息、法定孳息享有收取权。7.债务人到期未清偿债务的，抵押权人有权通过拍卖、变卖的方式将该土地使用权转让于第三人，并在转让所得的价款中优先受偿。

四、 规范土地使用权抵押登记的对策及建议

关于土地使用权抵押的立法还不能适应社会主义市场经济发展的要求，必须加强立法工作，解决立法上存在的问题，制定相应的配套政策，理顺部门关系，规范土地使用权抵押行为。

（一）必须修改法律法规内容不够衔接、相互冲突的问题

1.对《条例》第45条关于划拨土地使用权抵押的规定按《城市房地产管理法》第50条的规定进行相应的修改，使其一致起来，在法律法规上进一步明确划拨土地使用权抵押既可以直接设定抵押，也可以经抵押双方同意先办理土地使用权出让手续，然后再进行抵押。

2.对《担保法》第41条的规定按《城市房地产管理法》第38条的规定进行相应的修改，明确规定未达到转让条件的土地使用权不能设定抵押。

（二）必须解决法律法规不够全面和明确的问题

1.对《土地管理法》第63条的规定改为：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并及抵押权实现等情形致使土地使用权发生转移的除外。”

2.对《担保法》以上第36条第3款的规定按《土地管理法》第63条的规定进行相应修改。

3.对《城市房地产管理法》第46、50条的规定按《担保法》进行相应修改，增加折价、拍卖、变卖3种抵押权实现方式，当事人就可以根据不同情况采取不同的抵押权实现方式，可以迅捷、有效地完成抵押权实现。这样，更符合市场经济发展的要求，也更有利于保障债权及促进资金融通和商品流通目的的实现。

（三）必须从法律的角度明确部门职责、理顺部门关系

1.在法律上明确抵押登记的主管部门。我国土地、房产行政管理职能基本是由土地管理部门和房产管理部门分别实施的。土地使用权抵押登记是他项权力的登记，是土地管理中一项重要的权能和有机组成部分，其登记、评估价值的确认、注销登记、处置和监督检查是一个有机的业务体系。由于房产管理部门及其他部门没有地籍资料，在登记时无法了解土地使用权的性质及土地使用权上是否设有负担，以致划拨土地使用权常常未经批准就连同地上建筑物的抵押而抵押。因此在办理房地产抵押登记时，应遵循房产和土地使用权登记机关一致的原则，应由房产和土地两个主管部门分别登记，即在法律上明确房地产抵押登记主管部门是房产管理部门和土地管理部门，以解决两个部门权力之争。

2.明确界定法院的司法权与政府的行政权。出让土地使用权抵押权的实现时，法院可以依法判决或调解，使土地使用权发生转让。而划拨土地使用权是一种受限制的权力，土地使用权人无权进行随意处分，法院也不能只是根据双方争议的事实判决或调解土地使用权抵押权的实现，而必须根据划拨土地使用权设定的不同情况进行处理。如果抵押权设定是经过政府批准的，法院可以判决或调解土地使用权抵押权的实现；如果抵押权设定是未经过政府批准的或未设定抵押权的土地使用权，法院就不可以判决或调解土地使用权抵押权的实现或未设定抵押权的土地使用权的转让，而必须先通过政府批准并补交出让金，否则就属于法院的司法权侵犯了政府的行政权，判决或调解应认定无效。只有明确界定法院的司法权与政府的行政权，才能既避免法理上的逻辑矛盾，同时也避免法律上的冲突。

（四）必须规范土地使用权抵押行为

1.房地产必须同时抵押和处置。土地是房屋建筑物及构筑物的载体，房屋必须建筑在土地之上，房地是相互依存，相互关联密不可分的统一体。因此，房产所有权与土地使用权有着密切联系，对房产所有权或土地使用权中一种权力的处分都牵扯到另一种权力的变动。因此我国有关法律法规都对房地产抵押做了“同时抵押”的规定。同时这些法律法规也都对处置作了具体的规定，由此可见，登记与处置是密不可分的。因此，只有房产所有权和土地使用权都办理了抵押登记，房地产抵押登记才最终完成，才受国家法律保护，也使抵押的房地产处置能依法进行，同时也可以避免重复抵押和分权抵押。

2.必须注重土地使用权的抵押。据调查，企业房地产总资产中土地资产占主体地位，大部分土地资产占房地产总价值的70%以上。房产分布较零散，且随时间的推移而逐渐折旧贬值，而土地是有限的、稀缺的，随着经济的发展和基础设施投入的加大，土地资产将逐渐增值。金融单位往往因为房地产的这一特性，才把土地作为重要的担保物。同时，土地资产管理若不到位，将会造成国有土地资产的流失。

3.要明确可以设定抵押权的房地产。 按照《城市房地产管理法》第47条、《担保法》第30条的规定，可以设定房地产抵押权的房地产为：一是依法取得房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权；二是地上无任何建筑物、构筑物的出让土地使用权；三是依法承包并经发包方同意抵押的“五荒”荒地（包括拍卖“五荒”荒地）土地使用权，其他房地产要严格限制抵押权。

4.严格限定房地产抵押额。房地产估价时要同时评估，房产价格要按房屋的重置价进行评估，避免评估房屋价格时包含土地价格，造成房地产超值抵押。出让土地使用权抵押时，抵押期不得超过土地使用权出让年限，抵押金额不得超过评估地价的90%。划拨土地使用权抵押时，要有条件抵押，要考虑处置土地使用权时补交土地出让金因素，抵押金额要控制在地价的50%以内。

5.处分抵押的房地产要依法进行变更登记。抵押人逾期不能向抵押权人履行债务时，抵押权人有权要求处分抵押的房地产。抵押的房地产一经处置，必须向房产管理部门和土地管理部门申请变更登记，由两个部门依法办理变更登记。按最高人民法院《关于担保法若干问题的解释》（法释[2000]44号）第12条规定，“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具法律约束力”，“担保物权所担保的债务的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的两年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。即在抵押期结束后两年诉讼时效期内抵押权继续有效，抵押权的实现在诉讼时效结束后两年内有效。国土资源部门可以按此规定提醒抵押权人尽快主张权利，避免造成追索逾期，使抵押权人的合法权益受到伤害。

参考文献：

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一、房地产抵押权标的物的范围问题

设立抵押的目的是，一旦债务人不履行债务，抵押权人可依法定程序对抵押物变价优先受偿。因此，抵押物应有变价价值，应为可转让之物。

我国实行土地的社会主义公有制，按照宪法的规定，城市市区的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。土地使用权可以依法转让，但禁止土地所有权的买卖和非法转让。因而，在我国，土地所有权不得设定抵押权，土地使用权可以设定抵押，但受到了一定的限制。

（一）以地上无定着物（包括建筑物、构筑物及在建工程）的国有土地使用权设定抵押的问题

我国法律有关国有土地使用权的取得方式规定有两种：一是通过土地使用权出让的方式取得国有土地使用权，二是通过以土地使用权划拨的方式取得国有土地使用权。目前我国禁止单独以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押。

（二）以集体土地使用权设定抵押的问题

从我国的基本国情出发，考虑到我国人多地少的实际，为切实贯彻保护耕地这一基本国策，我国现行法律、法规规定，集体所有的土地不能开发经营房地产。对于集体土地使用权能否设定抵押的问题，亦规定的极为严格。我国《担保法》第37条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押；乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。可见，只有经县级人民政府土地管理部门登记的集体荒地的土地使用权和乡（镇）、村企业有地上房屋的集体土地使用权可以设定抵押，其他类型的集体土地使用权不得设定抵押。

（三）以城市房屋所有权设定抵押的问题

我国法律、法规允许并保护房屋所有权。由于我国担保法明文禁止宅基地设定抵押，故而，农民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有权的抵押作一探讨。根据我国《担保法》第36条、《城市房地产管理法》第47条规定，以依法取得的城市房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押，反之亦然。显而易见，我国法律是将城市房地产作为一个整体加以规范的，确定的原则是房随地走和地随房走，因为房屋与土地是不可分的，离开土地的房屋是不存在的。因此，土地使用权是实现地上建筑物所有权的前提条件，否则地上建筑物的存在将失去法律依据。在我国，原则上依法取得所有权的城市房屋均可以设定抵押。但是下列城市房地产不得设定抵押：①权属有争议的房地产；②用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；③列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；④已依法公告列入拆迁范围的房地产；⑤被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；⑥依法不得抵押的其他房地产。在以下列城市房地产设定抵押时还须注意法律的限制性规定：①以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的，其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限。④国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。③以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会通过，并报其上级主管机关备案。④以中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的房地产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有规定的除外。⑤以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外。⑥预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。

二、房地产抵押权与承租权、典权的关系问题

（一）房地产抵押权与承租权的关系问题

所谓房地产承租权是指承租人通过支付租金，依房地产租赁合同而享有的对房地产的占有使用权。房地产承租权追求的是房地产的使用价值，同时转移房地产的占有，而房地产抵押权追求的是房地产的交换价值，并且不要求转移房地产的占有，可见，房地产的抵押权与承租权为相容之权，可以并存于同一房地产之上。但是，当抵押人不能履行到期债务而抵押权人将抵押房地产拍卖时，则可能出现承租权使抵押权人不能及时地、充分地实现其权利或者影响承租人继续租用该房地产的权利和利益的情形，这就出现了抵押权与承租权的冲突问题。那么，应如何处理这种冲突呢？须从两个方面来分析：

1.房地产承租权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。“近代社会立法大多认为，租赁关系可以对抗第三人。根据买卖不破租赁原则，即使将租赁标的物让与第三人所有，设定其上的租赁关系对第三人来说仍然继续存在。”既然连所有权都对抗不了这种已经形成的承租权，那么，抵押当然也不得破坏租赁，抵押权对抗不了承租权。所以，我国《担保法》第48条规定：“抵押人就已出租的财产设定抵押权的，应当书面告知承租人，原租凭合同继续有效。”也就是说，当抵押房地产因抵押权的实现而由他人取得时，租赁合同仍对新的产权人发生效力，在租赁期满前，新的产权人不能解除租赁合同，不能随意变动租金，即房地产承租权设定在先时给予承租权以对抗抵押权的效力。

2.房地产抵押权设定在先，房地产承租权设定在后的情况。对此，我国有关行政规章只规定了“经抵押权人同意，抵押房地产可以出租。抵押房地产出租所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。”而对于抵押权与承租权的效力未作明文规定。我国台湾“民法”第866条规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其他权利，但其抵押权不因此而受影响。”日本民法典第395条规定：“不超过第602条所定期间的租赁，虽于抵押权登记后进行登记，亦可以之对抗抵押权人。但是，其租赁害及抵押权人时，法院因抵押权人请求，可以命令解除该租赁。”日本民法典第602条规定的是短期租赁，在短期租赁时，在处理上的一般原则是承租权可以对抗抵押权，但在特殊情况下，可由法院命令解除租赁，这时的抵押权就可以对抗租赁权了。如果超过602条所定期间的租赁则为过期租赁，日本判例解为承租权不得对抗抵押权或拍买人的所有权。（注：肖峋、皇甫景山著：《中华人民共和国担保法讲话》，中国社会出版社1995年第1版，第165页。）有鉴于此，笔者认为，我国立法机关立法时应根据“先物权优于后物权，物权优先于债权”的原则，注意维护房地产抵押权优先的效力，确立承租权的效力以不损及抵押房地产价值、不影响房地产抵押权的实现为前提，赋予房地产抵押权人在特定条件下请求法院解除房地产租赁合同的权利，如：在拍卖抵押房地产时，因拍卖人顾忌房地产上有承租权的存在而无人应买或降低应买，致使卖得价款不足以清偿抵押债权时，则抵押权人有权要求解除承租权。

（二）房地产抵押权与典权的关系问题

虽然典权是我国特有的不动产物权制度，渊远流长，迄今存在，但我国现行法律、法规尚无明文规定，典权关系一直由民事政策及判例法调整，这既不利于财产关系的稳定，也极易造成司法上的混乱，因而有立法化之必要。本文仅就典权与抵押权的关系作一探讨。所谓典权是典权人通过支付典价而占有出典人的不动产所享有的使用收益的权利。典权与抵押权同为不动产物权，但典权是以使用收益为目的的用益物权，典权的目的在于房地产的使用价值，典权须占有转移房地产，当出典人逾期不行使回赎权时，视为绝卖，典物归典权人所有，而抵押权是以清偿债务为目的的担保物权，其目的在于取得房地产的交换价值，故而，典权与抵押权也为相容之权，可以并存于同一房地产之上。然而，当典权人行使典权涉及典物上设定有抵押权时，或者抵押权人行使抵押权而抵押房地产上设定有典权时，势必会发生典权与抵押权的冲突，那么，应如何解决这种冲突呢？对此，也必须从两个方面分析。

1.房地产抵押权设定在先，房地产典权设定在后的情况。对此种情况我国台湾“民法”第866条明文规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其它权利，但其抵押权不因此而受影响。”所谓其它权利，包括典权。台湾“大法官”会议议决释字第119号有如下解释：“所有人于其不动产上设定抵押权后，复就同一不动产与第三人设定典权，抵押权自不因此受影响。抵押权人届期未受清偿，实行抵押权拍卖抵押物时，因有典权之存在，无人应买，或出价不足清偿抵押权，执行法院得除去典权负担，重行估价拍卖。拍卖之结果，清偿抵押债权有余时，典权人之典价，对于登记之后权利人，享有优先受偿权。执行法院于发给权利移转证书时，依职权通知地政机关涂销其典权之登记。”（注：王泽鉴著，《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第475页。）笔者认为，既然抵押权的目的在于取得房地产的交换价值，无须占有转移房地产，为充分有效利用房地产，我国立法应借鉴我国台湾省这一成熟的立法与司法例，允许房地产所有人在设定抵押权后，仍可以在同一房地产上设定典权，但以抵押权不因此而受影响为前提，即先设抵押权之效力优于后设典权，不受后设典权的影响。即使是因出典人逾期不赎回典物，典权人首先取得典物所有权的情况下，由于典物上已有抵押权存在，典权人在取得典物所有权的同时，也得接受典物上的抵押权，即典权人仍应以抵押物保障抵押权人抵押权的实现。因为，依法理，在抵押权设定后取得抵押物所有权的人，其权利随抵押物拍卖而消灭。“他们只有通过代为清偿债务，使抵押权消灭，而取得求偿权与代位权，或参加应买保持其权利。”（注：李湘如编著：《台湾物权法》，中国广播电视出版社1993年6月第1版，第130页。）

2.房地产典权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。出典人将典物出典后，到底能否再设定抵押权，学者见解存在分歧，即有肯定说与否定说两种观点。我国台湾省的判例采否定说。笔者以为，出典人将典物出典后，仍对其典物享有所有权，虽然出典人不得在典物上设定与典权相抵触的权利，如重典或地上权等，但对于与典权不相抵触的权利，应准其设定，以发挥物权的功能，只是典权设定后再设抵押权的，典权的效力优先于抵押权，不受后设抵押权的影响。台湾判例否定说认为，典权既然可以作为抵押权的标的物，再允许出典人就同一不动产为债务的担保，而以典物设定抵押权，会使权利行使发生冲突，且使法律关系愈趋复杂，殊非社会经济之福。（注：王泽鉴著：《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第476页。）笔者认为，此说不能成立。

因为“典权人以典权设定抵押权时，是以典权为标的物，而不是以典物为标的物，拍卖时，仅能拍卖典权。出典人于典权设定后，就典物设定抵押权，是以有典权负担的典物所有权为标的物，二者标的既不相同，其权利的行使，不致于发生冲突，亦不会使法律关系趋于复杂。”（注：郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（下），第1084页。）既然后设抵押权的效力劣于典权，不能除去典权而为拍卖，则当出典人未能偿还后来设定抵押权的债务，抵押权人可以将典物所有权拍卖受偿，典权人对于拍定人仍有同样的权利，其典权不受影响。如果因实行抵押权影响了典权人的权利时，则典权人享有请求解除抵押权的权利；当出典人逾期不回赎典物，典权人取得典物所有权时，则后设立的抵押权即归于消灭，不复存在。而且债权人既然知道有典权设定在先，仍然愿意再设定低押权，其对自己的利益自有考虑，根本无须法律来禁止，再者，允许典权人将典权设定抵押权，而却不允许出典人以其对典物的所有权设定抵押权，显然违反了民法的公平原则。因此，笔者认为，我国立法应赋予房地产所有权人将房地产出典后，应可以在该房地产上设定抵押权的权利，但以不影响典权的实现为条件。

三、房地产抵押权实现的问题

（一）房地产抵押权实现的条件和方式

房地产抵押权的本质在于担保债权的实现。对于有效的房地产抵押，房地产抵押权设定后，如果债务人履行了债务，房地产抵押权即归于消灭；如果债务的履行期限尚未届满，房地产抵押权人无权行使抵押权，否则，属于侵权行为，因而，只有具备下列情况之一的，房地产抵押权人才有权要求依法处分抵押房地产，以实现其抵押权：（1）债务履行期满，抵押权人未受清偿的，债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的；（2）抵押人死亡或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的；或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的；（3）抵押人依法宣告解散或者破产的；（4）抵押人擅自处分抵押房地产的；（5）抵押合同约定的其他情况。

我国《担保法》第53条规定：“债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提讼。”据此，在我国，抵押权人实现抵押权的方式有以抵押物折价、拍卖抵押物、变卖抵押物三种，而且，抵押权人要实现抵押权，首先要与抵押人进行协商，协议是实现抵押权的必经程序，协议不成时，抵押权人只能向人民法院，通过法院实现抵押权，抵押权人并无自行折价、自行拍卖、自行变卖抵押物的权利。然而，根据《城市房地产管理法》第46条关于“债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”的规定，拍卖抵押房地产成为城市房地产抵押权实现的唯一方式。对此，笔者认为不妥。因为，尽管拍卖通过公开竞价的方式，由竞买者竞价确定抵押房地产的价格，能够尽可能地提高抵押房地产的价格，对抵押人与抵押权人双方当事人均有利，从某种角度讲，拍卖无疑是最为公平的一种方式，但是，在实践中却经常会遇到设置抵押的房地产因种种原因在拍卖时无人受买、无法变现的情况，对此，若拘泥于拍卖这一种方式，房地产抵押权人的抵押权岂不是无法实现、形同虚设？！为了解决这一问题，最高人民法院早在1951年9月5日华东分院以“为债权人请求查封拍卖债务人之不动产，无人受买，拟由司法机关发给产权转移证书，拟通报试办可否？”为内容请示最高人民法院时，最高人民法院即以（法编）字第9975号函复：“关于债权人请求查封拍卖债务人的不动产，无人受买，债权人请求移转产权时，由司法机关发给产权移转证书的问题，经与司法部联系后，我们基本上同意来件所拟办法。”即“事先与主管地政府机关取得联系，准由债权人持此移转证书迳向该管地政府机关办理登记过户手续”的办法。而最高人民法院法释（1998）25号批复也作了类似规定：“在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。如果无法变现，债务人又没有其他可供清偿的财产时，应当对国有土地使用权依法评估。人民法院可以参考政府土地管理部门确认的地价评估结果将土地使用权折价，经抵押权人同意，将折价后的土地使用权抵偿给抵押权人，土地使用权由抵押权人享有”。所以，司法实践中，在拍卖抵押房地产时，如确实无人受买，抵押权人是可以通过法院裁定以抵押房地产折价抵偿债务，抵押权人凭法院裁定到土地管理部门或房产管理部门办理有关土地使用权或房屋所有权的变更登记手续，取得土地使用权或房屋所有权的。因此，笔者以为，《城市房地产管理法》将拍卖作为房地产抵押权实现的唯一方式，忽视了房地产抵押权实现的复杂性，既与《担保法》的有关规定不相衔接，又不能有效解决实践中出现的问题，且容易造成司法实践中的适用法律混乱，为确保房地产抵押权得以实现，应将拍卖抵押房地产作为房地产抵押权人实现抵押权时的首选方式，而不是唯一方式，当抵押房地产在拍卖时确实无人受买、无法变现时，抵押权人有权要求采取折价或者变卖的方式实现抵押权。这一点应由立法机关尽快作出立法修改。

（二）房地产抵押权实现中应注意的几个法律问题

1.抵押权人处分抵押房地产时，应当事先书面通知抵押人；抵押房地产为共有或者出租的，还应当同时书面通知共有人或承租人；在同等条件下，共有人或承租人依法享有优先购买权。因为，法律赋予抵押权人的是一种从抵押物上取得相当价值的权利，而不是任意处分抵押物的权利，只要抵押权人能从抵押物上获得相当的价值以满足自己的债权，就算充分实现了自己的抵押权，所以共有人或承租人的优先购买权与抵押权人行使抵押权并不矛盾，应依法保护共有人或承租人的优先购买权。

2.以承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有制性质，也不得擅自改变这些土地的原有用途。

3.设定抵押的房地产是以划拨方式取得土地使用权的，拍卖房地产时，该划拨土地使用权应纳入出让轨道，作为一种出让行为，该项拍卖必须由土地管理部门负责。而依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金的款额，即缴纳土地使用权出让金是法律规定的抵押权人实现抵押权的一个先决条件，抵押权人只是对缴足土地使用权出让金后的余款才享有优先受偿的权利。