财产保全的相关规定范文

导语：如何才能写好一篇财产保全的相关规定，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

    [案情]

    被告刘某自己开有一家工厂，但未进行工商注册。为了筹集经营资金，被告刘某先后向董某借款28万元，向王某借款35万元，借款额高达七十余万元。但由于经营不景气，被告刘某难以继续维持工厂运营，在高额的欠款面前，刘某觉得无路可走，于是离家出走杳无音信。二名债权人发现这一情况后，先后于2005年1月初向法院提起了诉讼，并分别申请对被告工厂内价值几十万元的机器设备进行查封。

    [争议]

    面对相隔没有几日的两份财产保全申请，办理案件的法官们出现了意见分歧：第一种意见认为，二原告的诉讼保全申请符合《民诉法》及2005年1月1日起实施的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中的相关规定，且被告刘某工厂内的机器设备价值多少尚无定论，所以应适用轮候查封制度，对被告刘某工厂内的机器设备进行轮候查封，以保证后起诉的王某在董某的债权实现后，被告刘某的财产尚有剩余时最大限度的实现自己的债券，达到充分保护各债权人利益的目的。

    第二种意见确认为，虽然二原告的诉讼保全申请符合法律规定，但却不能适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中第二十八条关于轮候查封的规定，对被告刘某的机器设备进行轮候查封。因为《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款规定：“人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效”，从这一条的规定可以看出，轮候查封制度只适用于不同的人民法院之间，而不适用于同一人民法院。因此，在首先起诉的原告董某申请进行查封后，后起诉的原告王某就不能再申请对被告刘某的财产进行查封了，其只能在执行程序中申请参与财产分配。

    [评析]

    针对上述两种意见，笔者认为第一种意见是正确的。那么处理这一案件的关键就在于同一法院是否适用轮候查封制度的问题。对于这个问题，由于《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》刚刚实施不久，实践中尚无先例可借鉴，致使法官对条文的表述产生了不同理解，一种观点认为，轮候查封仅适用不同法院之间的民事执行过程中；另一种观点认为，轮候查封不仅适用不同法院之间的民事执行过程中，在同一法院及民事诉讼的全过程同样适用。下面笔者就自己对轮候查封制度的理解进行一下阐述。

    首先，轮候查封是否适用同一法院。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》 第二十八条规定：“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。

    其他人民法院对已登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的，应当通知有关登记机关协助进行轮候登记，实施查封、扣押、冻结的人民法院应当允许其他人民法院查阅有关文书和记录。

    其他人民法院对没有登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的，应当制作笔录，并经实施查封、扣押、冻结的人民法院执行人员及被执行人签字，或者书面通知实施查封、扣押、冻结的人民法院。“

    有些人认为，该规定中第二十八条第一款中的表述是“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。……”，用的是“其他人民法院”，这就把轮候查封限制在了不同的法院之间，同一法院不能适用轮候查封，否则就有重复查封之嫌。但笔者认为，纵观该规定，其设立轮候查封制度的立法目的应该这样理解：“轮候查封制度应是对同一财产，先申请查扣的当事人提出申请后，法院依据法律规定进行查扣，待案件进入执行程序后，再对被查扣财产进行处分；而后申请查扣当事人提出申请后，法院在同一时间也可以查扣该财产，只不过该查扣效力暂不发生，等到先查扣申请对被查扣财产的处分行为完毕并对该财产予以解除查封后，后查扣行为才会自动生效，并可依法对该财产再次进行处分。这里需要我们注意的是被查扣财产只有在一次查扣完毕后尚有或有可能剩余部分价值可再行处分时方有轮候查封的实际意义。”如果把《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中关于轮候查封制度仅仅理解为不同法院之间，那么很有可能会出现有些当事人的权益难以得到保护的问题。

    例如甲、乙、丙三人同是丁的债权人，丁有可供查扣的财产。甲在A法院起诉，而乙、丙在B法院起诉，且甲、乙、丙起诉的时间顺序为乙、丙、甲。假设甲、乙、丙在起诉的同时均提出了诉讼保全申请，如果按照第二种意见，则丙得保全申请将会被B法院驳回，而甲则可享受到轮候查封的庇护，在可供查扣的财产有剩余时优先得到偿付。先起诉，先申请财产保全措施的丙，仅仅因为与甲在同一个法院起诉其合法权益就得不到保护了，这与情理不符，更与立法精神相悖。因此，轮候查封制度并不应仅仅适用不同法院之间，在同一法院也应同样适用，只有这样才能最大限度的保护当事人的合法权益。

    其次，轮候查封是否适用民事诉讼的全过程。在《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》实施后，有些人认为，该规定的适用范围已相当明确，它就是适用于民事执行过程中，而不适用于诉前和诉讼中的财产保全措施，诉前和诉讼中采取保全措施的应适用《民诉法》的相关规定。但笔者认为，这样理解有些片面，因为该规定第四条规定：“诉讼前、诉讼中及仲裁中采取财产保全措施的，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，并适用本规定第二十九条关于查封、扣押、冻结期限的规定”，很显然从其立法本意出发，当事人在诉前和诉讼中要求采取查封、扣押、冻结财产的，应当同样适用。否则，该规定的出台不仅不能规范人民法院查封、扣押、冻结措施，而且将会引起查扣措施使用过程中的混乱，法律的统一性将难以维系。

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一、诉讼时效问题

诉讼时效是指权利人在法律规定的期间内不行使请求权，从而丧失了胜诉权，人民法院对其民事权利不再予以保护的法律制度。可见，诉讼时效制度实质上是对民事权利的一种限制。

诉讼时效期间分为普通诉讼时效和特别诉讼时效。《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”这是我国民事法律对一般诉讼时效的规定，在适用上具有普遍性。按照此规定，享有民事权利的自然人和法人在知道或应当知道自己的权利受到侵害的二年之内应当向人民法院提讼，否则其民事权利不再受法律的保护。特别诉讼时效主要有三种：1短期的诉讼时效。《民法通则》第136条规定：“身体受到伤害要求赔偿的；出售质量不合格的商品未声明的；延付或拒付租金的；寄存财物被丢失或者损毁的。四种情形适用一年的诉讼时效。”2长期的诉讼时效。如《合同法》规定，涉外货物买卖合同争议提讼或者仲裁的期限为4年；《环境保护法》第42条规定的因污染环境损害赔偿提起的诉讼期间为3年。3最长诉讼时效。《民法通则》第137条规定：“从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。”

诉讼时效是法定期间，当事人不得协议变更和改变。诉讼时效又是个可变期间，即短期和长期的诉讼时效因某些法定事由可发生时效的中止和中断，这样就会引讼时效的继续计算和重新计算的问题。特别是诉讼时效中断，它更加有利于保护当事人的诉讼权利。那么，有哪些法定事由可引起时效中断呢？主要指、权利人主张权利、义务人同意履行义务。当发生三种事由之一时，原来已经经过的时效期间归为无效，从中断事由消失之时讼时效重新开始计算。

那么，如何防止失去胜诉权不超过诉讼时效呢？笔者认为，除了要了解和重视诉讼时效的相关规定，在时效期间内及时行施诉讼权外，还要利用好诉讼时效中断的法律制度。特别是当快要超过诉讼时效期间时，权利人要求义务人履行义务，让义务人出具履行计划或不能履行的情况说明书，引讼时效的中断，从而保护诉讼权利的继续。且诉讼时效可以多次中断，但最长不应超过20年的保护期。

二、收集、保存、运用好证据问题

证据是查明案件事实的依据，案件事实都是发生过去的事件，人们无法直接感知过去的事件，只能通过各种证据来查明案件事实。民事诉讼有一个很重要的原则就是谁主张，谁举证。有人也归之于打官司就是打证据。甚至有的学者把证据称为民事诉讼中的皇冠，可见证据的重要性。但是由于历史传统和法律文化的影响，人们的证据意识非常淡薄，轻视或忽视证据，而过多的重视人情关系、亲属关系。由于缺乏证据准备，当发生经济纠纷时，千方百计的找关系，托人情，而丧失本来自己占优势的机会。所以，人们在经济活动中应培养良好的证据意识。主要应有：1证据准备意识，力争有书面的证据材料。2证据保存意识，无论是合同书，还是电报、信函、传真，既应有原始材料，还应备有复印件，分别使用，注意存档。3运用证据的意识。

三、充分利用好财产保全和债的保全措施问题

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申请人因张某、唐某诉张继涛民间借贷纠纷一案，对贵院作出查封位于大连某区湾66栋4-2-2号楼房的裁定提出异议。

请求事项：申请撤销（20XX）西民初字第592号民事裁定，解除对位于大连某区66栋4-2-2号楼房 的查封决定。

事实与理由：

20XX年1月2日，张某某与曲某签订委托书，张某某全权委托曲某办理位于大连某区湾里东66栋4-2-2号楼房的出售事宜。该委托行为经大连市公证处进行了公证。同日，张某某与申请人朱某签订《房地产买卖契约》，将位于大连金州新区湾里东66栋4-2-2号楼房以507600元的价格出售给朱财乐，曲某作为张某某的人在契约上签字。

订立合同后，申请人乐分别于20XX年1月12日、20XX年1月14日各支付房款20000元（定金）和200000元。20XX年2月17日接受房屋并入住，曲某与申请人签署了房屋交接书。由于该楼房在广发银行股份有限公司大连分行办理了抵押贷款，尚欠287600贷款未还清，20XX年2月22日，申请人与曲某一同到广发银行股份有限公司大连分行，由申请人偿还了其所欠银行的剩余贷款287600元，曲某在《注销房地产抵押申请书》上签字。至20XX年2月22日下午2时，申请人已经全额支付案涉房屋价款507600元。

同日（20XX年2月22日）大连市西岗区法院作出（20XX）西民初字第592号民事裁定，就该案件原告张某和唐某某与张某某借款合同纠纷案件对位于大连金州新区湾里东66栋4-2-2号楼房采取了财产保全措施。当日下午四点在大连市金州新区房产局办理了该房屋的查封登记手续。

根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”本 案中申请人已经付清全部房款，并经过合法交接实际占有了案涉房屋，虽然没有办理过户登记手续，但申请人对此无任何过错。因此西岗法院对案涉房屋的查封违反了最高院的规定，是错误的。

西岗法院的查封行为虽然发生在案件的审理阶段，但是仍然适用《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》。因为审判庭承办财产保全裁定的执行就是执行行为。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第三条明确规定，“人民法院在审理民事、行政案件中做出的财产保全和先予执行的裁定，由审理案件的审判庭负责执行。”该《规定》中对财产保全和先予执行裁定的执行做了分工。由此可以看出，财产保全和先予执行裁定的执行属于执行工作，人民法院审理、执行工作应遵循该规定。

综上所述，西岗法院对案涉房屋的查封行为属于执行行为，该行为违反了最高人民法院的相关规定，申请人作为第三人依法提出异议，要求解除对案涉房屋的查封行为。法院应当依据《民事诉讼法》第204条的规定对申请人的异议进行处理。

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关键词：涉众型经济犯罪；财产处置；先期执行中图分类号：D9 文献标识码：A

近年来，经济犯罪高发，尤其是涉众型经济犯罪案件持续增长，追赃减损成为被害人关注的首要问题。然而实践中的财产处置工作暴露出处置机制不健全、司法工作人员面对财产处置的复杂局面经验不足、实际追赃能力有限等 诸多问题，不但使审判工作陷入被动，也给维护社会稳定带来极大压力。近年来法院审理了一批涉众型经济犯罪案件，对于妥善处置涉案财产、化解社会矛盾积累了一定经验。在总结经验的同时，笔者向侦查、审判、执行等部门的工作人员发放了调查问卷，了解他们对经济犯罪案件财产处置措施的认识及做法，并通过对分析、归纳调查数据，以期探索出一套在经济犯罪案件中既符合法律规定、又具有可操作性的涉案财产处置制度。

一、经济犯罪案件财产处置呈现的四大问题

（一）财产处置主体经验不足

根据对司法工作人员进行涉案财产处置工作情况的调查发现，在常见实物、金融产品、不动产、民事债权四类财产类型中，司法机关工作人员接触过3种类型以上的达到81.67%，表明司法实践中需要进行财产处置的情况较为普遍，财产类型的增多增大了处置工作的难度。然而在查封、扣押、冻结、扣划以及新刑诉法规定的财产保全这五类措施中，了解3种以上处置手段的仅为66.67%。对处置类法律了解情况最差，掌握3种以上的不足一半，其中审判和执行部门仅掌握一种法规的比例非常高，主要为刑法第64条。司法工作人员在财产处置中存在经验不足的问题，财产处置类专门规定的缺失，以及长期以来各部门在处置工作中缺乏沟通、缺少统一规定都是造成这一问题的原因所在。

（二）财产处置机制尚不健全

这种不健全首先体现在法律规定上。一方面，刑诉法相关规定重证据保全、轻财产处置。虽然新刑诉法以更加务实的态度增加财产处置的相关内容，但依旧没有突破旧刑诉法的原则，规定扣押、查封、冻结的目的都是为了固定证据而非处置财产，存在较为严重的重保全证据轻财产处置的倾向。另一方面，其他配套规定较为混乱、不成体系。关于财产处置工作的其他规定散见于各种规定中，如《人民检察院刑事诉讼规则》、《公安机关办理刑事案件程序规定》，这两个规定在侦查手段方面都只是对刑事诉讼法的原则落实，没有形成体系化的工作方法。《人民检察院扣押、冻结款物工作规定》以及《关于适用财产刑若干问题的规定》第九条也涉及到了对被告人财产的处置，但总体上这些规定都是从某一司法部门自身的工作出发，纷繁复杂，不成体系。

处置机制的不健全还体现在处置组织及方式上。传统的处置组织结构分散，难以形成合力。各部门只负责本部门工作阶段财产的处置工作，难以做到“前呼后应”。譬如侦查机关只负责冻结股票账户、审判部门只负责续冻，到了执行阶段，股票账户内的钱款可能已经因股市变化所剩无几，这些手段无法合理处置一些时效性要求强的财产类型。这种工作机制用追诉犯罪的分工方法来解决本不应分割的财产处置工作，不仅浪费司法资源，也导致财产价值在繁琐的处置程序中贬损。

（三）财产处置责任归属不明确

相当一部分（34%）司法机关工作人员认为侦查机关应当在侦查阶段扣押、冻结被告人的合法财产。其中执行机关所占比例尤其高（85%），认为执行阶段很难追缴到违法所得，如果能在侦查阶段扣押被告人的合法财产，就能很好地缓解“空判”难题。但超过半数的侦查人员并不认同这一做法，他们认为，侦查阶段难以确认财产的性质，在侦查阶段处置财产会增加侦查活动追缴财产的负担，侦查机关在工作量增大的同时也承担很大的举证风险，况且追赃的工作应该由法院经审判后再由执行部门去负责，因此不应该由侦查部门负责。对于应该在哪个阶段、由哪个部门主要去负责追赃减损，各部门还没有统一认识。这一方面是由于我国刑法一直重打击犯罪、轻赔偿损失，没有明确规定追赃减损责任归属所致；另一方面也是各部门存在保护主义，将处置财产可能存在的风险尽量转移到别的部门，一定程度上存在着推诿现象。

（四）财产处置的认识与做法“脱轨”

审判部门和执行部门从保障判决执行的角度出发，认为可以在侦查阶段就保全被告人的合法财产，但是进行这项工作的侦查机关认为没有法律依据，不能在这个阶段对被告人的合法财产采取保全类措施，而且在实际工作中也是这样做的。执行部门认可在执行阶段能突破“违法所得”限制，处置被告人的财产的占85%，然而在实际的执行过程中，只有40%的工作人员处置过被告人的合法财产，出于种种顾虑没有处置过的依旧占到多数。这种反差揭示出司法工作人员对财产处置的认识与实际运行存在巨大背离，导致处置效果不佳。

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企业内部会计控制应当达到以下基本目标：规范单位会计行为，保证会计资料真实、完整。堵塞漏洞、消除隐患，防止并及时发现、纠正错误及舞弊行为，保护单位资产的安全、完整。确保国家有关法律法规和单位内部规章制度的贯彻执行。企业应在合理保证上述目标的基础上设计内部会计控制相关制度。

2、企业内部会计控制措施

2.1不相容职业相互分离控制。合理设置会计及相关工作岗位，明确其主要职责，对可能发生风险的岗位要相互分离、互相制约。不相容的职务一般包括：授权批准与业务经办、业务经办与会计记录、会计记录与财产保管、业务经管与稽核检查、授权批准与监督检查等。职务分离是内部控制的重要手段之一，实施职务分离可以有效防止因职权过度集中产生的违纪、违法行为发生。职务分离可以让不相容岗位相互制约和监督，从而实现内部控制的管理目标。一般情况下，单位的经济业务活动通常可以划分为授权、签发、核准、执行和记录五个步骤。如果上述每一步都有相对独立的人员或部门分别实施或执行，就能够保证不相容职务的分离，从而便于内部控制作用的发挥。

2.2授权批准控制。授权批准控制是指企业在办理各项经济业务时要有规定的授权批准程序，明确各单位办理各项经济业务的职责、权限和业务流程。企业所有经营活动都应规范审核审批程序，确保事事有监管。明确各级人员审批内容和审批责任，确保责任清晰。明确各类经济业务审批程序，严格控制越级审批、违规审批，确保流程化运作，层层把关、落实。企业的授权审批一般分为常规授权和特别授权。常规授权是指在职务分工控制的基础上，由企业管理机构明确规定有关业务经办人员的职责范围和业务处理权限与责任，使所有的业务经办人员在办理相关业务时都能明确自己的职责权限，并在授权范围内办理有关经济业务，承担相应的责任。企业对于金额重大、重要性高、技术性强、影响范围广的经济业务与事项，应当实行集体决策审批或者联签制度，任何个人不得单独进行决策或者擅自改变集体决策意见。

2.3会计系统控制。会计系统控制要求企业依据《中华人民共和国会计法》和国家统一的会计制度，制定适合本企业的会计制度，明确会计凭证、会计账簿和财务报告以及相关信息披露的处理程序，规范会计政策的选用标准和审批程序，建立、完善会计档案保管和会计工作交接办法，实行会计人员岗位责任制，充分发挥会计的监督职能，确保企业财务报告真实、可靠和完整。

会计系统控制是记录、分类、汇总、分析企业发生的各项经济业务，并合理保证相关资产和负债真实、合法，为企业会计信息使用者提供合理参考依据的管理手段。会计信息控制包括会计人员岗位职责控制、会计档案控制、会计科目及报告控制等。会计人员岗位职责控制是指在明确规定会计人员工作岗位的职责和权限，并把相关规定具体落实到会计人员实际工作中的管理方式。会计人员岗位控制是贯彻落实国家相关财经法律法规的要求，也是规范会计人员工作业务流程，加强内部管理的需要。企业应根据自己单位的实际情况，在会计机构内部确定职责清晰、层次分明的岗位管理体系。会计档案主要包括财务报告、会计账簿、会计凭证、对账资料、内部票据等，企业应当按照《会计法》的要求保存管理会计档案，并结合单位实际需要，对会计档案的收集、整理、鉴定、编目、销毁和借还利用等内容制定相关制度，要有专人负责并在实际工作中严格按照控制制度要求执行。会计科目及会计报告管理。企业要依据国家统一会计制度的要求，结合企业经营管理需要，设置明细科目、部门核算、项目核算等，确保统一口径、统一核算，以提高会计报表合并的时效性和准确性。还要建立完善的财务报告管理体系，包括会计报表、分析报表、成本报表、对账报表、经营信息快报，并制定财务报告编制奖惩管理机制，确保财务报告信息真实、完整、及时、统一和安全。

2.4预算控制。预算控制就是要求企业从各个基础单位做起，实施全面预算管理，制定规范的预算编制、审核、下达、执行等管理制度，严格按照预算控制和约束企业的行为。预算控制应包括企业全部的经营内容，通过定期的预算检查考核，能够及时发现影响预算完成的因素，并能及时采取相关措施，确保预算的严格执行。企业通过全面预算控制，对各基层单位的经营目标进行细化控制，可以有效保证各项工作目标的顺利实现，提高企业的整体效益与效率。

2.5财产保全控制。实物保全控制是指企业应当建立财产物资的日常管理规章及定期盘点制度，制定财产登记、实物保管、定期盘点、账实核对等措施，确保企业的各项财产安全、完整，避免缺失和毁坏。同时还要制定限制接近的措施和财产处理的相关规定。通过执行财产保全的相关措施，能够有效加强实物资产的保管控制，从而使企业资产能够更好地发挥功能作用，更好地为企业创造价值。

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一、审查要件的规范沿革

我国知识产权的行为保全制度通过法的移植而设立，在经历了十数年的实践后，逐步发展起来。

(一)初创阶段

知识产权行为保全制度肇始于2000 年，来源于《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)。依入世协议所承担的国际义务，我国将TRIPS 转化为国内法，最早当属《专利法》(2000 年修正)。该法第六十一条规定：专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。

从条文字面来看，专利行为保全的要件包括两项：侵权可能性和难以弥补的损害。

与《专利法》同时实施的《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》(下称《专利行为保全规定》)第十一条规定，人民法院对复议申请进行审查时，除了要考虑侵权可能性和造成难以弥补的损害之外，还应考虑申请人提供担保的情况和社会公共利益。此外，《专利行为保全规定》第七条规定：在执行停止有关行为裁定过程中，被申请人可能因采取该项措施造成更大损失的，人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人不追加担保的，解除有关停止措施。结合第七条和第十一条的规定可知，申请人的担保实际上是被申请人利益的动态保障机制，当双方利益失衡时，行为保全的正当性需要重新考量，故在审查知识产权行为保全时其实还隐含着对双方利益平衡的因素。综上所述，专利行为保全申请有四个审查要件：侵权可能性、难以弥补的损害、双方利益平衡以及公共利益。《商标法》及《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》(下称《商标行为保全解释》)的相关规定与专利法领域高度统一。在著作权法领域，更是在《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十条直接规定准用《商标行为保全解释》来统一规范。据此，传统知识产权法的三大领域至迟于2002 年已经通过司法解释构建起行为保全申请的审查要件规则。

(二)发展阶段

2013 年元旦，《民事诉讼法》(2012年修正)实施后，对财产保全和行为保全进行了统一规范。新《民事诉讼法》第一百条(诉中保全)规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。第一百零一条(诉前保全)规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向人民法院申请采取保全措施。客观地讲，新法的实施给知识产权行为保全带来了两方面的影响：一是将行为保全的适用范围扩张至整个民商事领域，故除三大传统知识产权领域之外，不正当竞争、集成电路布图设计、植物新品种等其他类型的知识产权案件也具备了实施行为保全措施的可能;二是在行为保全申请要件方面作出了与三大传统知识产权法不同的规定，使得知识产权类行为保全在审查要件方面出现新的困惑。根据新《民事诉讼法》的规定，在诉中行为保全时，需要考虑的是会否使判决难以执行或者造成当事人其他损害，而在诉前行为保全时，则需要考虑会否使其合法权益受到难以弥补的损害，仅从文义上来看，两者似乎有着不同的侧重。新《民事诉讼法》的修正时间晚于现行《专利法》、《著作权法》，在行为保全的审查要件上的不同，本来可以适用新法优于旧法的原则来解释，但是现行《商标法》的修正晚于新《民事诉讼法》，其中却保留了与《专利法》、《著作权法》相同的行为保全审查要件，如果采用新法优于旧法的原则来解释，似乎又会使审查要件跳转到之前的规定。这就给新《民事诉讼法》实施后如何统一知识产权行为保全申请的审查要件提出了问题，《征求意见稿》的重大意义由此体现。

《征求意见稿》第七条规定，人民法院根据申请人提供的申请书、必要证据和被申请人提供的必要证据对知识产权与竞争纠纷行为保全申请进行审查。人民法院应当综合考虑胜诉可能性、难以弥补的损害、双方利益平衡和社会公共利益等四要件，判断是否有必要采取保全措施。《征求意见稿》第八条将难以弥补的损害界定为给申请人造成的损害是通过金钱赔偿难以弥补或者难以通过金钱计算的，并将难以弥补的损害的认定准用于判决难以执行或者造成申请人其他损害的认定。同时，该条规范分别从正反面对难以弥补的损害列举了示例和例外。显然，《征求意见稿》的规定遵循了以往知识产权行为保全申请的审查要件，并在此基础上作了发展和细化。

二、审查要件的域外借鉴

行为保全在国内的历史虽然并不长，但它在国外却有着悠久的历史，尤其在其审查要件方面也曾有过争论，其中的经验与教训对构建我国相关制度不无裨益。

(一)英美法系

英美法系国家将行为保全称为中间禁令(或临时禁令)，它是一项由英国衡平法院创设的临时救济措施，在审查要件方面，判例始终遵循公正和便利规则，1 但对如何解释这一规则却莫衷一是。英国早期的中间禁令裁决曾认为，中间禁令应当关注原告有权获得救济的较大可能性(probability)。2 上议院曾指出，获得中间禁令的案件应该是申请人确立了一个被申请人对其违反义务的初步证明案件(prima facie case)。3 上诉法院更有裁决认为，中间禁令的应该是被寻求保护的权利客观存在的有力的初步证明案件。4初步证明案件意味着中间禁令的申请人已经获得了证据优势，这种优势有时止步于事实判断，有时则进入法律判断的范畴。当然，英国司法界对此也有不同声音。上诉法院在琼斯案中表示，禁令的应该是一个确需审理的案件。5 上议院在著名的氨基氰公司案中指出：在中间禁令行使自由裁量权的语境中，使用较大可能性、初步证明案件或有力的初步证明案件的表述导致对临时救济所达成的目标产生困惑;毫无疑问，法院必须确信请求并非无理取闹或恣意骚扰，换言之，一个严肃的问题有待审理;审查中间禁令不应以初步证明案件为基础，而应着眼于有待审理的严肃问题，申请人是否有难以弥补的损害，禁令对双方损害的权衡，如果还不足以决定，则考虑便利的权衡。6 此后，有待审理的严肃问题的观点似乎成为英国司法界的主流观点，直到2004 年欧盟理事会颁布《关于实施知识产权的指令》。

美国联邦法院在讨论临时禁令的审查要件时，通常适用胜诉的较大可能性、7 难以弥补的损害、双方困难(或衡平利益)的权衡以及公共利益四要件。当然，联邦法院对该要件组合也存在不同认识。早在20 世纪50 年代，联邦第二巡回法院即指出：经过权衡，在原告的处境更为困难时，通常只要原告提出严肃的问题，使之成为诉讼及进一步细致调查的公平基础即可。8 这种灵活的滑动标尺(slidingscale)规则后来在联邦第九巡回法院演变为两个替代要件组合：一是在胜诉可能性较大的情况下，只需要考虑损害难以弥补的可能性(不需要满足较大可能性);二是申请人如果未获禁令救济将陷入明显困难的，只需要考虑指向案件实体的严肃问题(不需要满足胜诉可能性)。9 2008 年，联邦最高法院在温特案中重申了四要件组合，并强调对难以弥补的损害适用可能性(possibility)标准过于宽容，应采较大可能性(likelihood)标准。10联邦第九巡回法院至今仍坚持其第二个替代要件组合，认为联邦最高法院并未阻止其用严肃的问题标准来评估胜诉的较大可能性。

(二)大陆法系

根据大陆法系国家的立法例，保全制度一般都是统一规定，称作假扣押或假处分，因为两者都是临时执行措施，其目的都是固定，财产保全的目的在于固定财产，行为保全的目的在于固定行为状态，故行为保全一般被称作规定暂时状态的假处分。

就假处分的必要性考量而言，德国《民事诉讼法》12 第940 条规定：因避免重大损害或防止即将发生的暴力行为或因其他理由，对于有争议的法律关系，特别是长期持续的法律关系，有必要规定其暂时状态时，可以实施假处分。该法第921 条规定：如对对方当事人可能受到的损害提供担保，即使就请求权或假扣押理由未能释明，法院也可以命令假扣押。即使对请求权和假扣押理由已经释明，法院也可以命令于提供担保后实施假扣押。显然，德国法官被赋予极大的自由裁量权，可以灵活运用担保手段分散假处分错误的风险。

日本《民事保全法》13 第23 条第2 款规定：确定临时地位的假处分命令，为避免所争执的权利关系给债权人造成显著的损失或紧迫的危险而必要时，可以发出。尽管大陆法系各国采用的措辞略有不同，但其要义基本相同，即避免重大损害或与此相类的紧迫危险。

篇7

1定期租船下船用燃油的所有权归属

根据我国《海事诉讼特别程序法》第50条的规定，海事请求人对与海事请求有关的船用燃油、船用物料申请海事请求保全，适用该法关于船载货物扣押与拍卖的规定；而根据该法第44条第2款的规定，申请扣押的船载货物应当属于被请求人所有。据此，海事请求人在向法院申请扣押定期租船下的船用燃油之前，应当确定船用燃油的所有权归属。

（1）船用燃油不构成船舶的一部分。我国《海商法》第3条规定，船舶包括船舶属具。船舶作为整体包括船体、主机、辅机及属具等，其中，船舶属具包括锚、锚链、救生艇、索具、驾驶台设备、医疗器具、厨房用具等。[1]由此可见，船用燃油并不属于船舶属具，不构成船舶的一部分，因此，不能以船用燃油为船舶的一部分为由主张船用燃油为定期租船下的出租人所有。

（2）租期中船用燃油归承租人所有。定期租船下，出租人配备船长和船员，负责船舶航行和内部管理等事务，船舶固定费用以及船员工资、伙食等费用均由出租人承担；出租人交船后，承租人负责船舶调度和营运，并承担船舶营运费用。由定期租船的这一特点可知，定期租船下船舶在营运过程中所消耗的燃油应当由承租人提供。此外，承租双方往往在定期租船合同中约定，交船和还船时各自以一定的价格将剩余船用燃油买回，显然交船点和还船点是确定船用燃油所有权归属的分界点，而还船前船用燃油归承租人所有也已成为国际航运惯例。[2] 综上所述，交船后至还船前船舶处于租期中，此时船用燃油应当归承租人所有。

2定期租船下扣押船用燃油的法律规定

2.1我国法律规定

2.1.1《海商法》

根据我国《海商法》第141条的规定，定期租船下的承租人未向出租人支付租金或者合同约定的其他款项时，出租人对船上属于承租人的货物和财产以及转租船舶的收入享有留置权。另据我国《物权法》第230条第1款的规定，债务人不履行到期债务时，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿，即债权人合法占有债务人的动产是留置权的构成要件之一。然而，定期租船下的船舶实际上由承租人经营和控制，出租人对船用燃油的“占有”是通过法院扣押实现的，不同于债权人自行行使留置权的情况。由此可见，定期租船下出租人对承租人船用燃油的留置权与传统民法中的留置权不同，是一种法定的特殊留置权。

此外，在承租人的债权人并非定期租船下的出租人的情况下，由于债权人不占有船用燃油，因此其并不享有留置权；但其可以基于海事请求向法院申请扣押承租人的船用燃油，这实际上属于诉讼法上的财产保全行为。

2.1.2《海事诉讼特别程序法》

我国《海事诉讼特别程序法》第50条规定，海事请求人对与海事请求有关的船用燃油、船用物料申请海事请求保全，适用该法关于船载货物扣押与拍卖的规定；此外，该法关于海事请求保全的一般规定也适用于定期租船下扣押船用燃油的诉讼财产保全措施。上述相关法律规定的适用主体既包括定期租船下的出租人，也包括承租人的一般债权人。

2.2国外法律规定

（1）美国美国加利福尼亚州的法律规定，定期租船下承租人的债权人可以对承租人的船用燃油申请诉讼财产保全，但申请人必须证明如果不采取此项保全措施，则可能无法确保判决执行。

（2）日本日本法律规定，定期租船下承租人的债务人对船用燃油申请采取临时性保全措施时，必须满足以下条件：（1）申请人证明燃油为承租人所有；（2）申请人提供定期租船合同副本，并证明该船未被转租；（3）法院不能主动扣押燃油。由此可见，在日本法律下，对定期租船下的船用燃油实施扣押实际上是相当困难的：一方面，只能由燃油所有人主动上交燃油；另一方面，由于实践中很难找到能够并且愿意接收燃油的油船或者驳船，因此法院通常不支持当事人扣押船用燃油的诉讼财产保全申请。[3]

（3）韩国韩国法律规定，法院只能针对已经与船舶分离的船用燃油采取诉讼财产保全措施，而实际情况往往难以符合这一要求，因此，在韩国实际上无法对船用燃油申请诉讼财产保全。

3定期租船下扣押船用燃油的限制条件

3.1申请扣押的燃油与索赔事项有关

根据我国《海事诉讼特别程序法》第23条的规定，债权人申请扣押的船舶应当为当事船舶，即申请扣押的船舶应当与债权人提出的索赔事项有关；同理，定期租船下承租人的债权人申请扣押的船用燃油也应当与其提出的索赔事项有关。这在我国现行法律中也能找到依据：我国《物权法》第231条规定，债权人留置的动产应当与债权属于同一法律关系；我国《民事诉讼法》第94条第1款规定，财产保全限于请求的范围或者与本案有关的财物。由此可见，不论申请扣押船用燃油的债权人是具有法定留置权的出租人还是一般债权人，其申请扣押的燃油都应当与其提出的索赔事项有关。

3.2禁止扣押混杂燃油

如前文所述，定期租船下的船用燃油归承租人所有；但在实践中，往往会出现一些特殊情况。例如，在承租人的燃油与第三人的燃油混杂在一起的情况下，承租人的债权人是否仍然可以申请扣押燃油？有学者认为，燃油混杂后，不可能将“无辜”的燃油与“有过错”的燃油区别开来，因此，对“有过错”的燃油提起对物诉讼会不可避免地将“无辜”的燃油牵连进去。[4]此外，根据我国《海事诉讼特别程序法》和《物权法》的规定，定期租船下承租人的债权人申请扣押的船用燃油应当为承租人所有，即该燃油应当为招致损害的特定物或因服务收益而负债的特定物。综上所述，定期租船下承租人的债权人无权申请扣押混杂燃油。

3.3扣押燃油应当合理、可行

（1）扣押燃油的可行性债权人在申请扣押燃油时还应当考虑以下因素：首先，确定法律是否明令禁止扣押船用燃油或者定期租船合同双方当事人是否存在不得扣押船用燃油的约定；其次，确定是否满足申请扣押燃油的条件，如主体资格、燃油所有权、燃油与索赔事项之间的关系等；最后，如果债权人索赔金额较大，而承租人的船用燃油很少，或者在债权人提供大额反担保的条件下仍然无法保证扣押成功，那么债权人就应当考虑放弃扣押燃油，以免陷入被动。

（2）扣押燃油的数量一方面，根据我国相关法律的规定，申请扣押的燃油应当与争议金额相符，债权人提供的反担保金额也应当与争议金额相一致；另一方面，在具体个案中，还应当考虑有关国家的法律规定，以免因错误扣押而给债权人带来不必要的损失。

4结束语

总的来说，不同国家对定期租船下扣押船用燃油的法律规定不同，且该权利的行使受到一定的限制，尤其在涉外案件中，需要考虑的因素更为复杂。目前，我国现行法律对定期租船下扣押船用燃油的规定仍不完善，司法实践也不统一，这对当事人在实务中规避风险极为不利。建议我国细化《海事诉讼特别程序法》中的相关规定，对定期租船下扣押船用燃油加以必要的限制，从而更好地指导司法实践。

参考文献：

[1] 司玉琢. 海商法[M]. 北京：法律出版社，2007：218.

[2] 孟于群. 国际海运疑难典型案例精析[M]. 北京：中国商务出版社，2009：7.

篇8

关键词：税收代位权；税收撤销权；入库规则；正当程序

引言

《税收征收管理法》第50条规定：“欠缴税款的纳税人因怠于行使到期债权，或者放弃到期债权，或者无偿转让财产，或者以明显不合理的低价转让财产而受让人知道该情形、对国家税收造成损害的，税务机关可以依照合同法第七十三条、第七十四条的规定行使代位权、撤销权。税务机关依照前款规定行使代位权、撤销权的，不免除欠缴税款的纳税人尚未履行的纳税义务和应承担的法律责任。”

《A同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”第74条规定： “因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”

作为公法对私法制度的借鉴，本应在法律规定中协调好二者之间的关系，避免适用过程中的模糊性，但是现行法律则是一带而过。虽然从立法思想上来看隐含了税收债务关系说的理论基础，有其进步性的一面，但是其不考虑税收债权的特殊性而一味援引私法的规定，从实体法的角度来看，税务机关无法决定何种情形下适用。相对方也无法针对性地进行对抗；从程序法的角度来看，税务机关具体如何实施，相对方如何保障其程序权利也找不到途径。

一、税收代位权与撤销权的属性界定

(一)税收保全措施的分类

金额之确定或须由纳税人申报或须经稽征机关核定，并规定清偿期缴纳。故自公法上债权发生至实现，义务人之财产多有变化，须有保全措施。

就我国而言，学界对税收保全有不同的界定：

税收保全制度是指为了维护正常的税收秩序，预防纳税人逃避税款缴纳义务，以使税收收入得以保全而制定的各项制度。根据我国《收征收管理法》规定，为了实现保全税收的目的，税务机关可以依法采取以下依次递进的各项税收保全措施：(1)责令限期缴纳税款；(2)责成提供纳税担保；(3)通知冻结等额存款；(4)扣押查封等额财产。

对可能由于纳税人的行为或者某种客观原因，致使以后的税款征收不能保证或难以保证，而规定的限制纳税人处分商品、货物或其他财产的措施，称为税收保全。

为了保证税收债权的顺利实现，税法设立了相应的保全程序。具体的方法既包括对财产的查封、扣押和冻结，又包括对人的出境限制，还包括税收代位权和撤销权。税收保全程序的具体内容，既借鉴了民事诉讼法的财产保全，又吸收了民法中的债权保全，同时还创设了对特定主体的人身限制，因此体现了一种制度的融合，也反映出立法机关对税收保全的重视。

笔者认为，有必要从纳税人权利保护和税法体系完善的角度，对税收保全制度进行重新梳理。税收保全措施的目的是为了保障税收债权的实现，面对日益复杂的社会现实，难免会出现一些现有措施无法触及的“灰色地带”，将制度设计的初衷架空。因此，税收保全措施的内涵应该是开放性的，应该随着社会的不断变化进行自我调整和自我更新，逐渐向自身的价值目标靠近。具体而言，可以将税收保全措施划分为公法性质的税收保全措施和私法性质的税收保全措施。

1　公法性质的税收保全措施

公法性质的税收保全措施与我国传统税收理念一脉相承，具有较强的权力色彩。具体可以分为两类：

(1)查封、扣押、冻结措施――对纳税人财产采取的保全措施(参见《晚收征收管理法》第37、38、55条的规定)。

查封、扣押、冻结的目的在于给纳税人一个缓冲期，督促其缴纳税款。如果纳税人在限期内仍然不履行，则自然进入强制执行程序。如果纳税人在限期内缴纳了税款，则必须立即解除保全措施，使纳税人恢复对财产的控制。

(2)限制出境措施――对纳税人人身采取的保全措施(参见《收征收管理法》第44条的规定)。

税收保全的对象本应是纳税人的责任财产，为何又扩展至人身自由呢?探求其立法意旨在于限制出境仅为督促将来履行手段，而非过去行为之制裁。特别是欠税达一定金额，即一律予以限制出境，而不论是否有所必要。作为保全措施。在于有保全之必要，即不立即采取适当之保全措施，其债权将无法强制执行或执行将遭遇重大困难，始得为之。因此，法律应该明确该措施的具体构成要件，以及在实施时应当遵循的程序规定。

2　私法性质的税收保全措施

私法性质的税收保全措施主要是指在借鉴民法基础上引入了税收代位权和撤销权措施。该制度之所以被称为税收保全的私法性制度，最主要的是因为在这些制度中强调税收的“债权”属性，更多体现的是一般的私法原理，或者说是对私法中相关的债权保障制度的直接移用。在这些制度中，作为征税主体的税务机关并不是一味地以“公权力”代表的形象出现，而更多的是以国家税收债权的人或委托人的身份对纳税主体(纳税人)行使相关的税收债权请求权。也就是说，征税主体和纳税主体两者之间更多地体现的是一种相对平等的法律关系。由于税收债权毕竟是由税务机关代国家来具体享有和行使，因而上述制度中仍然包含和体现着一些公法性因素，但其是无法改变这些制度总体的私法性质。

(二)私法性质税收保全措施界定的理论依据

1　税收法律关系二重属性在税收保全领域的自然延伸

在税的法律关系中包括各种法律关系，有些关系是债务关系，有些关系是权力关系。将税的法律关系一元性地给予定性的观点是不适当的。而把税的关系作为性质不同的诸法律关系的群体来理解，是对税的法律关系的正确认识。其中，税的法律关系最基本的最中心的关系是债务关系。可以说税的关系在其原理上是由债务关系所构成的。

从一定意义上说，税收法律关系性质的定位决定了我国税收保全制度的内在构成。既然税收法律关系是由不同性质的法律关系的群体组成的，具体到税收保全上同样就可以从不同的方面来加以理解，即公法性质的税收保全措施和私法性质的税收保全措施。首先，税收法律关系的私法属性(债权债务关系)决定了税收保全制度在某些方面可以借用与私法相通的一些保全制度。其次，税收法律关系的公法属性，即这种债权债务关系的

公法性质又使得税收保全制度不同于一般私法上的债的保全制度，而是更多地体现出公权力的色彩和威势。这样有助于明确税务机关在何种情形下采取何种税收保全措施以及遵守何种程序。

税收代位权和撤销权之所以被称之为税收保全的私法性制度，最主要的是因为在这些制度中强调税收的“债权”属性，更多体现的是一般的私法原理，或者说是对私法中相关的债权保障制度的直接移用。在这些制度中，作为征税主体的税务机关并不是一味地以“公权力”代表的形象出现，而更多的是以国家税收债权的人或委托人的身份对纳税主体(纳税人)行使相关的税收债权请求权。也就是说，征税主体和纳税主体二者之间更多地体现的是一种相对平等的法律关系。由于税收债权毕竟是由税务机关代国家来具体享有和行使，因而上述制度中仍然包含和体现着一些公法性因素，但其无法改变这些制度总体的私法性质。

2　公法与私法演进的路径选择

法学的发展经历了诸法合一到诸法分立的过程，这一过程不仅是由社会的综合条件决定的，而且又促进了社会的纵深发展。但是，在各个部门法独善其身时，不能将社会的变化置身其外，而应该随着社会的发展不断完善自身的体系，包括借鉴其他部门法、其他学科的研究成果来解决新问题。这是一个否定之否定的过程，也是以宽容和开明的心态谋求和谐发展的需要。

代位权与撤销权引入税法领域正是这一思想的折射，由于其基本原理根植于私法之中，同时又为公权力代表的税务机关所采用以实现公法的目的，因此，将其定性为私法性质的税收保全措施。一方面，可以更好地体现其与私法之间的内在联系，为其具体实施提供了参考价值；另一方面，可以利用私法中的基本理念来约束税务机关的行为，使其得以正当行使。

公法和私法在终极目标上都是追求人格尊严的保障、人类价值的实现，具有目的价值上的共同性，只不过是从不同的方向、不同的角度逐渐向目标靠拢的。在共同目标的追求过程中，难免会出现方式上的雷同性和互补性，也就为手段的共通性、相互借鉴性提供了基础。“由于公、私法各有特殊性，不能任意援用民法规定以补充公法之欠缺；惟因公、私法具有共通性，故私法规定之一般法理者。可适用于公法关系，不能因其先在私法上规定，即排除其适用。”基于当代行政发展的需要，私法的传统形式日益被行政法吸收，行政私法逐渐成为一般行政法的重要组成部分。行政法和私法不再是两个相互截然分离的局部法律制度，而是灵活的、着眼于问题的、相互补充的法律调整方法，行政机关可以整合利用以发挥两者的全部潜能。税收债权和私法债权虽然有形式上的区别，但在实质上都是债权，需要遵循债权成立、实现的内在规律，这就决定了在实现的方式上可以互相借鉴，只不过这样一种借鉴需要经过内涵了公私利益充分考量的比例原则的审查。

3　不同性质的税收保全措施体现的特点

税务机关为了保全税收债权，可以采取多种保全措施。总体而言，可以将其分为两类，即公法性质的税收保全措施和私法性质的税收保全措施，前者主要体现权力行使的强制性，后者主要体现为权利实现的债权性。正是由于二者有各自表现形式的特殊性和功能实现的局限性，此种分类方式可以更好地明确二者各自的适用条件和实现功能的互补效应。

征税机关拥有公权力性质的自力执行权并不足以保障税收债权不受侵害。法治国家行政权行使必须遵循合法性原则，从对象、目的、内容和形式等方面明确限定执行权，无论是侵害行为还是给付行为都是如此。随着现代国家公共职能的扩张，税赋愈加繁重，纳税人无力或逃避履行其税收债务的现象日趋增多，当征税机关的行政权只能针对已陷于履行不能的纳税人时，税收债权的公法保障制度就陷入了困窘。

税收之债作为债的一种，同样具有相对性的基本特性。特定税收之债的成立依赖于法定课税要素的满足，当税收之债成立之后，税务机关只能请求特定的纳税人履行该债务，而不能向纳税人以外的人请求履行债务。然而同私法之债一样，具有相对性的税收之债同样可能因为纳税人对于自身权利的懈怠与恶意而无法实现。

此时，就需要引入税收代位权和撤销权制度，利用债权的扩张性，实现与公法性质的税收保全措施相互衔接、相互配合、相互补充的效果。

4　国内外的比较分析

关于税收权力的债权属性在国外税法上几乎是公理。不用更多的证明。因此。国外的大多数国家无需在税法别规定具有私法性质的税收保全措旖一代位权和撤销权，就可以直接援用民法中关于代位权和撤销权的相关规定。在法学理论上和税法体系中都是符合逻辑的，可谓是“一脉相承”。

日本的税法对代位权和撤销权有特别的规定，但也只是轻描淡写，这与税收债权债务关系在日本已经深入人心有很大的关系，无需进行特别强调。民法有关债权人代位权(423条)及债权人取消权(424条)的规定准用于税法的征收(税通42条、地税20条之7)。这是为防止内容上的财产散失或减少，以确保税收而作的规定。在《日本地方税法》第20条第7项中规定：“民法有关债权者的代位与诈害行为取消权的规定，地方团体征收金的征收准用。”

税收债权债务说在我国理论界已经取得了很大的成果，获得了相当一大部分的学者认同，而且从修改后的《收征收管理法》中引入代位权和撤销权制度也可以看出立法层面的态度转变。但是，整体而言，就现行法层面而言，执法过程更多还是弥漫着权力的气味，特别是在税务实践中还需要一定的时间来完成观念的转变，这不仅仅是对税务机关而言，也包括对广大纳税人而言。因此，我国有必要在《收征收管理法》中作出特别规定，突出税收代位权和撤销权的私法属性，实现与私法制度的衔接，以及与公法性质的税收保全措施的区分和配合。

二、现行规定的进步性和局限性

作为公法对私法制度的借鉴，本应在法律规定中协调好二者之间的关系，避免适用过程中的模糊性，但是现行法律则是一带而过。虽然从立法思想上来看隐含了税收债务关系说的理论基础，有其进步性的一面，但是其不考虑税收债权的特殊性而一味援引私法的规定，从实体法的角度来看，税务机关无法决定何种情形下适用，相对方也无法针对性地进行对抗；从程序法的角度来看，税务机关具体如何实施，相对方如何保障其程序权利也找不到途径。

(一)引入了私法制度完善税法的执法理念，但明确具体的规定的缺位使其不具可操作性

法律缺乏明确性，一方面，损害了纳税人和第三人的预期。使其处于非常被动的局面；另一方面，打击了税务机关针对不同情形采取不同行政手段来优化行政资源的积极性，在法律规定缺位时，为了避免有滥用行政裁量权之嫌，往往退而求其次，采取回避的态度，使原本致力于有效率的行政措施的目的被架空了。在完善我国税收代位权制度的过程中，应当依照税收法定原则的要求，在《税收征管法》中详细规定税收代位权和撤销

权的行使要件及其行使程序等事项，以提高税收代位权制度的权威性及稳定性。

《收征收管理法》引入了合同法中的代位权和撤销权制度，使得税收债权可以突破债权相对性的束缚，扩展到征纳关系以外的第三人，约束纳税人和第三人之间的行为。从征管理念上看，是一次巨大的飞跃，拓宽了税务机关的执法思路，软化了征纳双方的关系；但具体到制度层面上，则非常简陋。仅仅规定了一个条文。据以援引的法律规定也非常抽象，存在多种理解。虽然，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》中对税收代位权作了进一步的规定，但是基于税收法定主义原则，税收征管法并没有规定可以援引该司法解释，在税法领域能否直接援用该司法解释还欠缺法律依据。同时，该司法解释虽然具体化了《合同法》的有关规定，但是其还不够明确清晰，不足以作为税法上的依据，可以作为今后税收代位权和撤销权制度完善的一个参考。还必须强调的一点是，立足于平衡私法主体之间利益的司法解释，其精神如何与税法的基本原则融合还需要在进一步的具体规定中得以体现。

(二)明确了税收代位权和撤销权的公法债权性质，但没有理顺税收债权和私法债权之间的关系

公法制度中对于公权力的相关规定本应该是严格的，必须遵循法定的原则，同时公法制度由于其极易侵犯私权的可能性而使得其在法无明文规定的情况下受到限制，从而表现为一种内敛的法律；与之相反的是，当民事争议发生时，私法在法无明文规定的情况下并不能保持沉默，从而表现为一种外张性的法律。当公法可以不加修改地准用私法制度时，实际上是在一定程度上使得公法成为了带有外张性质的法律，而其公权力的本质将藉此不断地扩张其在私法领域的力量。正如我们在税收代位权制度的理论基础部分所论述的那样。虽然披上了债权的外衣，但对于脆弱的私权来说。税收仍然是一匹恶狠狠的“狼”。基于前述税收代位权的现实基础，这种入侵如同国家本身一样是当前形势下的“必要之恶”，但我们必须对其存有戒心。同时，在进行制度构建时，不应当仅仅从保障税收之债实现的方面来考虑，还应当从保护纳税人乃至第三人的私权的角度来考虑。

税收债权与私法债权在理论基础上是共通的，为了保障债权人的利益使债权具有了对外效力，使债权设置的初始目的得以实现。但是，税收债权又具有公法性质，其在行使时无法回避权力自身的运行规律，这就需要按照公法的逻辑在实体上和程序上都对公法债权予以规制作为干预私法债权的对价。比例原则就担当了公私法制度融合过程中“使者”这一角色，一方面，其可以整合公私法的价值，虽为公法原则但不乏对私法利益的关注，在引导公权力行使的同时提高了私法利益的受尊重程度，使权力与权利在互动博弈中协调发展；另一方面，比例原则本身的内涵丰富且层次分明，既有原则的概括抽象性又有规则的明确可操作性，适合作为税收债权实体上内容应具体确定和程序上应合理正当的衡量标准。

(三)概括地从比例原则的有效性原则和必要性原则的角度进行权衡，缺乏细致的制度设计，而且忽视了合比例性原则中价值判断所蕴含的利益平衡精神

比例原则包括三个核心要素或衡量标准：有效性、必要性、合比例性。有效性原则是指，对公民利益范围进行必要干涉时所使用的手段是有效的，强调对目的导向的要求，侧重于分析手段与目的之间的相关性。必要性原则是指，必需使用对公民利益损害最小的法规来实现国家所追求的目标，强调对法律结果的要求，侧重于比较不同手段之间何者对结果更具可适性。合比例原则是指，必须进行利益上的总体斟酌，考察此手段实现的目标价值是否过分高于因实现此目标所使用的手段对公民的人身财产等基本权利的损害价值。

比例原则兼具了原则和规则的功能，不仅在理念上体现了其对平等、正义、人性关怀等价值的追求，而且也为制度的具体运作提供了标准和衡量的尺度。用比例原则来分析现行的法律规定，可以看出重点强调了税收代位权和撤销权制度对筹集财政收入的有效性，与其他税收保障措施相比具有不可替代性。但是还存在以下不足：

其一，有效性原则和必要性原则虽然在现有的法律规定中有一定程度的体现，但是不够具体清晰。缺乏条理和层次性，只是直接援用了合同法的相关规定，而没有从税法自身的体系化的角度出发进行制度设计，忽视了税法作为公法债权与私法债权具有一致性的同时还有其特殊性。虽然从宏观上论证了税收代位权和撤销权的价值，但是没有具体落实有效性原则的确定性要素和进一步分析必要性的环节，即缺乏实施税收代位权和撤销权时按税法逻辑演绎出来的具体构成要件以及每一要件存在多种标准或者方式时如何进行最小化损害的抉择。因此。税法有必要借助比例原则理顺税收代位权的逻辑体系，对税收代位权和撤销权制度进行重新建构，进一步细化落实该项制度。

其二，缺乏合比例性原则精神的体现。合比例性原则是比例原则的精髓和核心，在协调公力和私益与沟通公私法制度中发挥着中坚作用。而我国的现行规定却疏忽了该原则在价值考量过程中对社会冲突的缓和作用和利益表达机制中的疏通功能。

三、税收代位权与撤销权适用标准的建构分析

税收代位权与撤销权在适用标准和实现程序方面有许多相同之处，如纳税义务的发生与确定、纳税人怠于行使到期债权、实现方式的民事诉讼模式等。本文着眼于二者适用标准和实现程序的差别性，通过比较研究，明确各自的适用条件，试图为二者的实施提供明确的标准。

(一)对待“入库规则”的态度

1　税收代位权对传统债权“入库规则”的突破

“入库规则”认为将债权人行使代位权以后将收益先划入到债务人的财产库，是给债务人的所有债权人一个平等的地位。要达到保全税收债权，实现筹集财政资金的目的，税收代位权就应当突破“入库规则”的束缚。次债务人可以在税收债权的范围内直接向税务机关清偿，无需归入税收债务人的责任财产等待平均受偿。值得注意的是，“入库原则”不是对税收优先权的体现，而是对传统债权追求结果公平的一个修正，是对机会公平才是债权平等的实质的一种张扬，即给所有债权人创造一个机会平等的舞台，使其能在成本收益衡量的基础上作出自身利益最大化的抉择。只有在税务机关和纳税人的其它债权人同时行使代位权时，税务机关的代位权出于税收债权公益性的考虑优先于其它债权的实现才是对税收优先权的体现。同时，对纳税人债务人代位权的行使不应当加以次数限制，而应当以次债务人对纳税人的到期债务为界限：这也是债权平等性的要求。

2　税收代位权对“入库规则”的遵守

在税收撤销权中，则应该遵守“入库规则”。当税务机关行使撤销权后，责任财产应当先归人纳税人的财产库，不是由第三人直接向其清偿，但是税务机关对该责任财产享有优先于其它债权受偿的权利，以保障税收

债权的有效实现。与税收代位权相比，税收撤销权对交易秩序的干预、对第三人利益的影响都是比较严重的。为了减轻市场的波动，税收债权的实现不能一步到位，需要分步、渐进地实现。首先。通过撤销权的行使，矫正不合理的市场交易，由第三人把原物或者高出市场收益的部分返还，补充纳税人的纳税能力；其次，就第三人返还的部分。如果同时存在其它民事主体撤销权的行使时，税务机关享有优先权，这是税收公益性原则的体现。如果不存在，则是对机会均等原则的体现。

税收代位权行使的前提是税务机关享有税收债权，纳税人享有民事债权，由第三人清偿纳税人的债务，可以看作是一个单方的“债权传导”过程。税收代位权是将原有的债权债务归于消灭，是税务机关、纳税人、第三人在税收债权的范围内彼此之间的关系得以消灭。是一个“从有到无”的过程。在这样一个过程中，缩短了债务链条，提高了债务清偿的效率，当事人之间的权利义务没有受到实质性的影响。而税收撤销权的前提是税务机关享有债权的同时，纳税人并不享有债权，更多的是一种利益的不当减少，而这又是和第三人的利益相对称的，第三人不是以债务人而是以受益人的身份出现的。税收撤销权是将纳税人和第三人原本已经履行完毕的债权债务恢复原状。在二者之间又产生了损害赔偿的债权债务，是一个“从无到有”的过程。在这样一个过程中，原本平静的债务链条被打乱，纳税人与第三人的权利义务受到了较大的影响，特别是第三人的利益受到了损害。

(二)损害国家税收债权的标准

1　税收代位权中纳税人怠于行使到期债权损害国家税收债权的标准

在法国民法上，对债权造成损害以债务人陷于无资力为标准。在日本民法、我国台湾民法上。则不以债务人陷于无资力为必要。判例及学说认为，在不特定及金钱债权，应以债务人是否陷于无资力为标准；而在特定债权及其它与债务人资力无关的债务中，则以有必要保全债权为条件。税收债权以纳税人的责任财产为对象，而纳税人怠于行使到期债权的行为消极地减少了其责任财产，削弱了其偿债能力，损害了国家的税收债权，也就是说其隐藏了应当增加的纳税能力，税收代位权的目的就是要使得这部分纳税能力释放出来。

税收债务是金钱债务，可以采用“无资力”的标准，但是“无资力”又是一个需要进一步细化的标准。鉴于次债务人原本就应该清偿其对纳税人负有的债务，税收代位权的介入只是变化了清偿的主体，并没有改变清偿的内容，没有影响到次债务人的实际利益。因此，“无资力”标准可以相对宽松一些，采用纳税人主观上的无资力，而非客观上的无资力，也就是说，纳税人届期不清偿税收债务，其理由为没有纳税能力，而不是其事实上没有纳税能力。如果采用客观上的无资力，就意味着要执行完毕纳税人的所有财产后才能行使税收代位权，这样无异于消灭税源，将纳税人排挤出市场，开除“市籍”。

2　税收撤销权中纳税人损害了国家税收债权的标准

撤销权的标准较代位权严格，应该在主观上的无资力的基础上加上一个客观上无法正常经营的标准，就是介于主观无资力与客观无资力之间。在代位权中。将标准界定为纳税人主观上的无资力，而不是其事实上没有纳税能力。主要是考虑代位权的行使对第三人利益的影响不大，责任财产原本就应该向纳税人清偿，如果过于严格则会影响到纳税人的正常经营。学界对税收撤销权标准的选取有不同的看法。如果采取主观无资力标准，意味着只要纳税人认为其没有纳税能力又有不当处分财产的行为就可以行使撤销权，这样对第三人的干预就过当了，将其陷入不利的境地；如果采取客观无资力的标准。意味着将纳税人的全部财产执行完毕才可以行使撤销权，纳税人将无法继续经营，对其而言是毁灭性的。

(三)正当程序的考虑

正当程序原本是指刑事诉讼必须采取正式的方式，并保障被告接受陪审裁判的权利。后来扩大了其适用范围，意味着在广义上剥夺某种个人利益时必须保障他享有被告知和陈述自己意见并得到倾听的权利，从而成为英美法中人权保障的根本原则。

1　正当程序在税收代位权中的适用

(1)合理告知。所谓合理的告知不仅是指被处分人应得到被处分事项的合理说明，同时还指被处分人应当在合理的时间内获得告知。因此，税务机关在行使税收代位权之前。应在合理的时间内告诉纳税人及其债务人其欠税的事实，这样不仅有助于纳税人在税收代位权行使之前缴纳其所欠税款或者积极向其债务人主张债权。而且可以避免“突然袭击”给次债务人的经济活动造成冲击。

(2)听取意见。由于税收代位权一经行使。就有可能对次债务人的生产经营产生一定的影响，或者造成纳税人和次债务人之间的经济往来的摩擦。给纳税人及其债务人一个陈述意见的机会，可以减轻税收代位权行使的阻力，也有助于税务机关进一步掌握二者的具体情况。判断行使代位权实现的价值是否大于所牺牲的价值。

(3)说明理由。英国行政法学家威廉・韦德就曾说过：“如果公民找不出决定背后的推理，他便说不出是不是可以复审，这样他便被剥夺了法律保护。”税务机关在行使税收代位权之前，应当向纳税人及其债务人说明事实情况和法律依据，可以确保二者抗辩权的行使。

2　正当程序在税收撤销权的适用

作为民事债权保全制度的一种，撤销权一般是指债权人在债务人与他人实施处分其财产或权利的行为危害债权的实现时，得申请法院予以撤销的权利，其目的在于平衡债权人利益与债务人处分自由以及第三人的利益。句之所以税收撤销权触动了市场主体敏感的神经，主要是因为它破坏了人们的预期，不仅损害了人们的既得利益，更重要的是它影响到了人们的未来利益。市场经济是一个动态的、交错发展的过程，一个环节出现问题，其它环节就会随之连锁反应，整个交易秩序都会受到波动。

(1)合理告知。市场经济的开放性和发散性使得纳税人的债务人具有多元性，信息社会又要求信息的获取具有及时性和易得性，因此，有必要引入欠税公告制度让纳税人潜在的交易主体获得纳税人的欠税事实。欠税公告就发挥了一个向市场主体概括告知的作用，约束了纳税人的行为，降低了第三人的交易风险，同时也是税务机关行使撤销权起算点的一个客观的参考标准。在税务机关确定了撤销权的行使对象时，还必须在合理的时间内将撤销权的行使提前告知该第三人，这是概括告知后具体告知的要求。

(2)听取意见。这主要是给当事人一个事前陈述理由、挽救损失的机会。通过当事人意见的回馈，可以进一步了解他们之间的交易细节，弥补信息不对称造成的误解，有助于税务机关采纳当事人的正当理由，采取更加切实、合理的方式实现债权。

(3)说明理由。税务机关在行使税收撤销权之前，应当向纳税人特别是向第三人说明事实情况和法律依据，这也是税收法定主义的体现。相对于第三人而言，纳税人是税收债权的相对人，其虽然无法控制税务机关行使撤销权的进程，但由于其对欠税的具体数额、本人财产的真实状况、与第三人交易的确切动机等都有充分的了解，对于税务机关行使撤销权是否适当，纳税人拥有较大的抗辩空间。因此，有必要从程序上加强对第三人的保护。

3　税收代位权的不当处分禁止原则与税收撤销权的不当干预禁止原则

篇9

关键词：民事自助行为；构成要件；必要限度；公力救济

中图分类号：D913.1文献标识码：A文章编号：0257-5833（2016）09-0093-08

作者简介：尹伟民，大连海事大学法学院教授、博士生导师

（辽宁大连116026）

一、问题的缘起与样本的选择

民法的性格特征在于权利本位性，其具有两重内容：一是权利的赋予；二是权利的保护，权利保护是民事权利得以实现的最终保障。当民事争议发生时，民事主体如何维护自己的权益，救济方式的选择尤为重要。人类社会对于救济方式的选择，经历了推崇自力救济――确立公力救济以排斥自力救济――合理规制自力救济的发展阶段。就自力救济而言，包括主动的自助行为和被动的自卫行为，我国法律对于被动的自卫行为已有规定，但是从权利实现的角度，主动的自助行为更符合“民法的自我实现激励的深度要求”。

所谓民事自助行为，是指“为保护自己权利，对于他人之自由或财产施以拘束、押收或毁损者”。其本质在于使一种具有侵犯性的行为合法化，表现为：一方面，债务人侵害了自助人的利益；另一方面，自助人凭借自己的认识对他人的财产、人身采取强制手段，可能造成对债务人利益的侵害，从而滋生暴力，导致民事侵权、以至于刑事犯罪。因此，国家法律的作用在于权衡两者的冲突，如果倾向于限制自助人的行为，对自助行为作出否定性评价，则无视人们对自己权利的自然追求，与社会所普遍认同的正义理念相冲突；反之，如果肯定自助行为的合法性，则可能引起对他人权利的侵犯，产生新的社会矛盾。

一般而言，对于某种实现民事权利的主动行为，“人们原则上只能求助于法院和执法机关”。但是，“尽管严格的程序形式主义在理论上有貌似合理的存在原因，不过却带来了高成本、诉讼迟延、潜在的参与者不情愿使用法院、回避法院以及最终的不正义”。因此，很多国家法律都对民事权利的公力救济做例外规定，允许自助行为有条件存在。

我国法律虽未明确民事自助行为的合法性，但在司法实践中仍存在权利人自行对他人人身或者财产采取强制措施的行为，表现出社会民众对自助行为的需求。但由于无法律依据，司法机关对其认定态度不一致。而民事自助行为的认定，直接影响到案件的处理结果和当事人权利的实现。

本文以“中国裁判文书网”为相关案件样本的采集平台，在该网站上以“民事自助行为”为关键词，查询到48条记录；以“自助行为”为关键词，查询到200条记录；以“民事自助救济”为关键词，查询到1个记录；以“民事自助”为关键词，增加l条记录。除去其中不符合本文要求的判决和内容重复的判决，共涉及2007年――2015年各级法院处理的相关案件201件.法院对自助行为的认定结果如表1所示。

由表1可见，虽然法无规定，但是面对民事主体的自然需求，法院仍然做出了积极的回应，在所收集的判决样本中，有大约76%的案件，法院依据民法原理对自助行为做出或肯定或否定的认定，尽管认定标准不尽相同，但体现了司法机关对民事自助行为理论的接受态度。

二、认定前提――民事自助行为的内涵及正当性基础

（一）民事自助行为的内涵

对民事自助行为的内涵，学者们从不同的角度进行界定。有观点强调自助行为是运用个体力量保证请求权实现的进攻性手段，认为“自助行为是为了保证权利而采取的法律上允许的、具有进攻性的行为”，表现为对他人的自由加以拘束，或者对其财产实施扣押、毁损。有观点则强调民事自助的目的在于保全权利，而非实现权利，认为自助行为是“为法律所容许之权利保全措施”，“系暂时的保全措施”。也有观点将民事自助行为界定为免责事由，认为“自助行为是行为人为保护自己的合法权益，在情况紧急无法及时获得公力救济时，对他人的财产或者人身造成一定侵害的行为，是公力救济的补充”。尽管学者们对自助行为认识的角度各不相同，但其共识是：自助行为是行为人运用自力维护权利而采取的强制性措施。

分析所查询的相关判决可以看出，我国法院在判决中所使用的“自助行为”一词含义并不统一。大多数法院对“自助行为”的理解较为准确，符合民法理论的要求。但也有部分判决所使用的“自助行为”一词，其内涵不同于民法学上的含义，主要表现为：第一，将自助行为理解为正当防卫，如（2014）宜刑终字第00009号判决。第二，将自助行为理解为守约方的救济措施，如（2014）沈中民五终字第715号判决、（2014）铜官民二初字第00382号判决、（2014）东一法东民一初字第1762号判决均认为自助行为的目的旨在避免损失的扩大，其实质等同于合同争议中守约方所采取的补救措施。第三，将自助行为理解为证据保全行为或者当事人自行取证行为，如（2014）南市民四终字第104号判决、（2014）江油民初字第4049号判决。第四，将自助行为泛指为当事人对纠纷解决途径的选择，如（2015）舟嵊民初字第66号判决、（2015）江海法刑初字第178号判决、（2015）巴民初字第468号判决。第五，将自助行为等同于当事人的个人行为，如（2014）定民二初字第00230号判决、（2014）足法民初字第00517号判决、（2014）密民初字第2083号判决等。正确理解民事自助行为的内涵，是对民事自助行为进行认定的前提和基础。

（二）民事自助行为的正当性基础

表1显示的数据表明，尽管我国法律对于自助行为的合法性未予明确，但是人民法院对自助行为的认定在很大程度上持肯定态度。究其缘由，主要在于：第一，肯定自助行为符合正义和效率的法律精神。国家公权力解决纷争“天然地具有滞后性和被动型，难以及时保障和实现权利”，由私人自主进行权利救济，能够节约司法资源，及时保护当事人的正当权益。第二，肯定自助行为符合民法自我实现的功能。作为一种私法规范，民法与其他公法规范的不同在于权利自主。“在民事基础法律秩序的环节，可以充分信任民事主体的自主”，在民事权益受到侵害的环节，民事主体的自主性仍然应当得到认同，这种自主性的表现就是自发行使权利和维护权利。第三，肯定自助行为符合人性的需要。人性是法律正当性的基础，任何社会的立法和实践都应当以人性为本，以满足自然人性实现其自身权利的需求。也正是基于人性，在权利受到侵害后，人们必然会积极采取自保措施。即使法律未予规定，社会生活中仍然无法回避自助行为的出现。

社会现实需要与法律规定缺乏之间的矛盾导致实践中有相当数量的自助行为无法得到承认。这种对自助行为的否定并非立足于制度本身进行评价，而是缘于无法律依据，法无规定导致法官在裁判中缺少可适用的依据，如表1所示，约有19%的案件认定自助行为不成立的原因是法无依据或未说明理由。也有判决囿于法律规范所限对自助行为的正当性做模糊认定，如有4%的案件法院未在判决中明确自助行为是否成立，但作出有利主张自助方成立的处理。还有判决面对自助行为，在理论的正当性认识和法律规范缺乏之间难以选择，做出逻辑不畅的如实表述，认为当事人的行为“在性质上属于自助行为，……该行为不能被法律所倡导”。

由此，通过法律对民事自助行为进行控制，明确其适用条件和界限，使裁判者面对社会需求有法可依，才能引导民事主体正确运用自力实现权利和救济权利，才能真正避免民事自助行为自身的不足，实现其救济功能。

三、认定依据――民事自助行为的构成

研究自助行为构成的意义在于明确何种行为能够成为民法意义上的自助行为。只有符合要件的行为才属合法行为，才能得到法律的保护。

对于自助行为的构成要件，学界存在多种观点。有观点认为自助行为的构成为三要件，即“存在有请求权；不能及时得到官方的帮助；如果不及时反击，请求权实现就有受到阻碍或变得很难实现的危险”。有观点认为自助行为的构成为四要件，即“须为保护自己的请求权；须不受法院或其他有关机关援助；须对他人之自由施以拘束或施以押收或毁损；为拘束他人自由或押收他人财产者，应及时向法院申请处理”。也有学者将四要件归纳为“必须是保护自己的合法权益；必须是情况紧急无法及时获得公力救济；必须不能超过必要的限度；必须及时请求公力救济”③。还有观点认为自助行为的构成为五要件，即“须有在诉讼上可主张的完整的请求权；自助行为只能保护自己之权利；须不及受法院或其他有关机关援助；非与其时为之请求权实现显有困难；自助行为应限于必要之范围”。

上述观点对于自助行为构成要件的共识为：第一，为保护自己的请求权；第二，情况紧急，不能得到公权力机关的及时帮助。即权利保护要件和情势要件。争议焦点集中在“必要限度”和“事后及时请求公力救济”是否为自助行为的构成要件。我国大陆和台湾学者普遍认为，“必要限度”是自助行为的构成要件，这种观点在有关国家和地区的立法中得到体现，如《俄罗斯联邦民法典》、《葡萄牙民法典》、《澳门民法典》等。中国法学会编撰的《中华人民共和国民法典・民法总则专家建议稿》（提交稿）（以下称法学会《民法总则》）也做类似规定，认为自助行为的构成要件包括：目的要件、情势要件、限度要件。中国社科院民法典立法研究课题组的《民法总则（建议稿）》亦如此。而德国学者则认为“必要限度”是判断自助行为是否滥用的标准，《德国民法典》亦如此规定。两种观点的区别在于：构成要件意义在于判断某种行为性质上是否属于合法的民事自助行为，而自助行为滥用标准的意义则在于强调行为人的行为性质上属自助行为，但是行为失当。因此，不符合构成要件的行为不属于自助行为，如果给他人造成损失，应当承担侵权责任；而自助行为的滥用，仍应产生自助行为的法律后果，即自助人免责，但由于滥用自助行为给对方带来的损失，自助人应当承担赔偿责任。本文认为“必要限度”是自助行为的构成要件，原因在于自助行为属于公力救济的例外，是权利救济的非常态行为，涉及到不同利益的衡量与取舍，因此，应当适用“必要限度”以确保自助行为不逾越权利保护所必要的程度。

对于“事后及时请求公力救济”要件，前述“四要件说”认为其属于构成要件，缘于自助行为是情势紧急时当事人的不得已行为，而纠纷的解决以公力救济为原则，因此，情况允许时当及时申请公力救济。也有观点认为，“事后及时请求公力救济”应当属于自助行为的效果性规定，如果行为人违反此界限，则属过当的自助行为。此观点在相关立法中也得到反映，如《德国民法典》第229条规定了自助行为的构成，而第230条则规定了“事后及时请求公力救济”用以限制自助行为的界限；我国台湾地区“民法”第151条规定了自助行为的要件，而第152条则规定了事后向法院申请救济。本文同意后一种观点。

如表l所示，我国法院对不符合自助行为相关要件的处理大致有两种方式；一是认定自助行为不成立；二是认定属自助行为，但由于不符合相关要件，构成侵权或失去正当性。

就第一种处理方式而言，判决内容集中在两个要件的适用上，即权利要件和情势要件。认为自助人如果不能举证证明对方的行为“是对其自身合法权益的侵犯，其行为不符合民事自助行为的构成要件”；或者当事人的行为不具备“隋况紧急，如果不采取自助行为，权利人的合法权益将受到无以弥补的或是以后难以实现的损害”的情势要件；或是“并非在情势紧急又无法及时求助于公权保护的情况下作出”，均不构成合法的自助行为。这表明，自助行为理论已在实践中得到运用，而且理论上无争议的权利要件和情势要件得到实践认同。

就第二种处理方式而言，此类判决中所涉及的要件主要涉及“必要限度”和“事后及时请求救济”。这也是前述讨论中所涉的两个争议要件。在所查询的样本中，对于超出必要限度的行为，判决中大多使用“过度的自助行为”、“失当的自助行为”、“自助行为已超过合理的范围”或“行为具有自主救济的性质，但自助行为不可恶意与滥用”等表述。对于事后未及时请求公力救济的行为，此类判决认为“该行为已失去正当性”。这表明，相关法院并未将“必要限度”和“事后及时请求公力救济”作为自助行为的构成要件，而是将其看作自助行为的效果或者成立后需注意的正当界限。因此，不符合必要限度和事后公力救济要件的行为在性质上仍属于自助行为，但是由于逾越了法律规定的界限，属于自助行为的滥用。

当然，在司法实践中，对于“必要限度”要件的性质也有不同看法，有相当数量的判决将其认定为自助行为的构成要件，如（2015）修民初字第350号判决就指出：“……为法律或社会公德所认可的行为是权利人的自助行为，但权利人应当在合理限度内行使权利，一旦超过必要限度，即转化为非法行为。”（2015）佛中法民一终字第1309号判决和（2013）石民一终字第00814号判决都以当事人的行为超过必要限度为由认定自助行为不成立。

由此可见，即使在司法实践中，对于“必要限度”和“事后及时请求公力救济”是否属于民事自助行为的构成要件，也存在不同认识，观点不同导致判决结果存在差异。

四、认定条件的具体化――民事自助行为所涉及的案件类型

除了关于自助行为构成要件的一般性规定之外，一些国家和地区的法律对于自助行为做了特殊类型化规定，如我国台湾地区“民法”中关于不动产出租人的留置权、场所主人的留置权、土地所有人的留置权、土地所有人的刈取权、占有人的防御及取回权等，这也在其他国家法律，如德国、法国法中有所体现。其目的在于对实践中较为典型的自助行为具体化、制度化。

虽然我国法律对自助行为未予规定，但也有相关法律制度被认为与自助行为关联密切，其中留置权最为典型。按照《物权法》的规定，债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。留置权人有权收取留置财产的孳息。孳息应当先充抵收取孳息的费用。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。其中凸显了自行留置、自行收取孳息，自行实现权利的含义，具有自助的意味。在实践中也对此予以认同，如（2014）二中民终字第10296号“段维兰与刘庆华返还原物纠纷”一案中，一审未明确自助行为，但认定当事人的留置权成立，二审则认为属于自助行为，这一结果间接表明了留置制度与自助行为之间的内在联系。

也有观点认为，合同履行中抗辩权的行使属民事自助行为。抗辩权的实质，是一方当事人以自力对抗对方的履行请求权，暂时拒绝履行合同的权利，符合自助行为权利自我实现的特征。但是与民事自助行为相比，又存在不同，民事自助行为表现为积极的作为，如扣押、毁损财产，限制人身自由，排除妨害等，而抗辩权的行使则是消极的行为，以抗辩权人的不履行对抗对方的不履行或者履行风险。此外，自助行为以情况紧急为条件，但是抗辩权的行使不以此为条件。因此，虽然两者同为权利的自我保护方式，但是在内涵和具体行使方式上并不相同。

如表3所示，人民法院认定自助行为成立的案件共60件，其中涉及到数十种法律关系，以租赁关系的案件数量最多，为21件，占案件总量的1/3，其他涉及法律关系较多的依次为侵权案件，买卖合同案件和劳动/劳务合同关系案件。

通过对上述判决分析可见，人民法院对于自助行为的承认，更多地倾向于或者依据合同约定或者依据法律具体规定。在认定自助行为成立的案件中，有41件案件涉及到合同，其中大多依据合同约定确定自助行为的合法性。表现为依据合同，在一方当事人违约情况下，守约方或单方终止合同，对标的物进行限制或者取回标的物。除了依据合同约定认定自助行为合法之外，法律依据至关重要，虽然我国现行法律未赋予自助行为合法性，但是一些规定可能会被认为与自助行为密切相关。如留置权的行使与实现。

除了合同案件以外，认定自助行为成立的案件还涉及到相当数量的侵权案件、相邻关系案件和执行案件。对于侵权案件，更多体现为侵权损害发生后，受害方为保护自己权益，对对方财产的扣押和人身自由的限制；对于相邻关系案件，则体现为纠纷发生后，一方主体对对方行为的阻止和破坏等；而对于执行自助，则强调进行自助行为的前提为有生效法律文书的存在。

五、认定的程序保障――事后公力救济

（一）事后公力救济是对自助行为的确认和保障

“在一个法治社会中，社会为公民提供了足够的法律保护，因此，公民利用自己的力量来实现自己的请求权，即使这种请求权是成立的，也只能是一种例外，而且还有特殊的和极其严格限制的前提条件的约束”以及严格的界限。因此，“自助原则上只能是一种对请求权暂时保全的措施，请求权的最终实现还必须通过司法程序来实现”。

对于自助行为的构成要件，前文已作分析，认为“事后及时申请公力救济’’属于自助行为的效果性规定，而非构成要件。原因在于：自助行为的作用在于保护自助人请求权的实现，其本质是暂日寸性的保全措施，而非权利实现手段。作为暂时性的保全措施，其适用应当以紧迫性为条件。但是在自助行为这种近乎自然的状态下，人们在在保护自身权利的同时，所适用条件的任意性和所采取措施的肆意性可能导致对他人权利的侵害。因此，自助行为需要有力的法律秩序保障，这在逻辑上要求公权力机关对自助行为的构成进行审查和认定，以保证自助行为在法律的控制下进行。因此，事后的公力救济仅是国家公权力对自力救济一种确认和保障。如果自助行为人在采取自助行为后未及时申请公力救济，或者在申请公力救济时被拒绝，则行为人负有返还财产的义务，同时对于采取自助行为给债务人造成的损失应承担赔偿责任。

由此，自助行为可以分为两个阶段：一是自助行为进行阶段，自助人对侵害人的财产进行扣押或者限制其人身自由。如果侵害人按照自助人的要求作为或者不作为，则自助人权利得到实现，强制措施自然解除，自助行为结束；二是事后公力救济，在前述情形下，如果自助人的权利未得到满足，则强制措施仍应继续，自助人应当寻求公权力机关的帮助。

（二）事后公力救济的运行

依据其他国家和地区的相关立法，“事后及时请求公力救济”均指法院救济，具体的处理方式有所不同。依照《德国民法典》第230条的规定，对财产的扣押，如果权利人已取得执行名义，应当申请强制执行，如未取得执行名义，则应当申请采取司法保全措施；对人身的扣押，应当向法院申请人身保全的假拘留。我国台湾地区“强制执行法”规定，有执行名义的债权人。在自行拘束债务人自由或押收其财产后，应当申请法院进入执行程序。我国台湾地区“民法”第152条规定，拘束他人自由或押收他人财产者，应即时向法院申请处理。对财产的押收，债权人应当依据法定程序申请假扣押。

反观我国，法学会《民法总则》规定，权利人在实施上述行为后，必须立即向有关国家机关申请援助，请求处理。上述行为未获得有关国家机关事后认可的，权利人必须立即停止侵害并对受害人承担赔偿责任。问题是：如何理解“国家机关”的内涵，自助行为与事后的救济如何衔接。

依据查询的样本，相关法院在判决中也强调了民事自助行为中事后公力救济的重要性，救济的具体方式表现为：一是向人民法院申请执行；二是向人民法院申请保全；三是请求公安机关介入纠纷的处理。

第一，向人民法院申请执行。此种事后救济方式以存在执行依据为前提。虽然强制执行是国家公权力介入，但其要实现的债权是私权，债权人对债务人的财产状况最为关注，因此在执行过程中债权人提供债务人财产状况或财产线索是查明债务人财产的主要途径。在债权人掌握了债务人的财产状况或者线索后，如果情况紧急，来不及请求法院的强制执行，可以采取自助行为，之后再申请法院强制执行。表2所显示的案件中，两件涉及执行自助的案件，均认定当事人为实现或保全自己的债权，对对方财物的占有或扣押属自助行为，并且都以存在执行依据为前提。

第二，向人民法院申请保全。此种救济方式应当是事后公力救济的主要途径。自助人对他人的财产扣押后可以依法申请财产保全，对此，在前述（2014）嘉秀民初字第87号判决中就认为，“原告在提讼后未及时申请财产保全，该行为已失去正当性”，强调财产保全作为事后公力救济的必要性。在我国，保全包括财产保全和行为保全。财产保全以特定物作为保全的对象，行为保全的对象为行为，即“责令其作为一定行为或者禁止其作出一定行为”，其目的在于保全金钱请求之外的请求或者对于争议的民事法律关系固定暂时状态，在保全方法上类似行为的执行，并不包括对人身的强制。可见，我国法律仅在执行程序中规定了人身强制措施，如采取拘传、拘留等措施。如果债权人未取得执行依据，依据现行保全的相关规定，向法院申请拘束债务人的自由无法可依。因此，如果自助人是对他人的人身采取强制措施，则事后的公力救济则难以实现。

第三，向公安机关请求救济。在所查询的判决中，事后的公力救济除了向法院申请之外，还有部分案件是向公安申请救济，如（2015）陇民二终字第60号判决认为，在当事人采取自助行为后，并向公安机关报案，其属于自助行为。在（2015）曹行初字第1号判决中也认为在当事人采取自助行为后通过报警解决纠纷的行为合法。可见，在我国的司法实践中，公安机关的救济也是事后公力救济的组成部分。但值得注意的是，在现行法律体制下，公安机关并无对民事债务人的财产进行扣押或者人身自由进行限制的权利，因此，向公安机关报案的起因并不是因为民事纠纷，而是源于违法或犯罪。在此意义上，民事纠纷主体在采取自助行为后向公安机关报案，并非对自助行为的救济，而是启动行政处罚程序或者刑事诉讼程序的动因，如果当事人仅为了对自助行为进行公力救济采取此种方式，当事人可能构成对公权力的不当利用。

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关键词：执行竞合，竞合形态，解决方法

在民事执行程序中，有时会发生多数执行权利人同时或先后以其不同的执行根据对同一执行义务人的特定财产，请求法院强制执行，由于各执行权利人执行根据的种类和内容不同及执行义务人特定财产的有限性，导致各执行权利人的执行无法同时获得满足，此时各执行权利人的执行相互之间发生排斥，这种现象就是执行竞合。执行义务人的特定财产既然仅能满足执行权利人中一人或数人的强制执行，其他执行权利人的强制执行必然遭受排斥，在此种情形下，谁的强制执行有排斥其他权利人的效力，是值得的。而现有立法仅有《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》对执行竞合问题作了规定。但由于二者规定的内容较为原则，对许多具体问题的规定存在一些模糊、冲突之处，在司法实践中做法不一，较为混乱，我们认为有必要予以澄清并尽快统一认识。故作以下探讨，部分观点和设想还不够成熟，还请学界同仁批评指正。

一、关于执行竞合的构成条件问题

民事执行竞合现象一般仅存于个别执行程序，在破产程序当中由于各项债权均可转化为金钱债权，可按比例分割，不会发生竞合排斥，但在民事执行程序中，各债权人的强制执行并不全部以满足金钱请求为目的，如有一部分债权人，其债权的内容是物之交付请求或行为与不行为请求时，现有立法中的分配程序就难以解决问题。因此，对同一债务人的同一特定财产进行强制执行时，债权人金钱请求的执行根据比如与非金钱请求的执行根据发生竞合现象，而在金钱请求的执行之间不会发生竞合问题。〔1〕 那么，构成执行竞合到底应当具备那些条件呢？一般认为构成执行竞合需具备如下条件：（1）权利主体。执行竞合的的产生需存在两个或两个以上的执行权利人。如果只有单一的执行权利人，即使他依据数个执行根据请求对同一特定财产进行执行，由于不发生各请求权间的排斥，即便数个请求不能同时获得满足，也不属于执行竞合，可见，执行竞合的发生只能基于复数权利人的请求发生的。（2）执行根据。不同执行权利人请求强制执行的执行根据是相异的。执行根据具体可以是人民法院的判决书、裁定书、调解书或支付令，也可以是仲裁裁决、公证债权文书等。拥有多项权利的执行权利人基于同一文书对同一义务人的财产请求法院强制执行，不存在请求之间的排斥，即便这时请求不能得到完全满足，也不会发生执行竞合。（3）执行标的。执行标的须是同一执行义务人的同一特定财产，且该财产数量已不足以满足全体执行权利人的请求，而且该执行义务人也已没有其他可供执行的财产。（4）发生时间。执行竞合问题的发生需具备一定的时间条件，即数个执行能够须发生在同一时期。这里的同一时期，指的是同一段时间内，在此段时间内，可以同时也可以先后参加执行。一般而言，数个执行须处于正在进行且尚未执行终结之时。未进入执行程序的执行根据无法形成对执行义务人的权利请求，也就不可能与其他执行权利人的请求发生排斥现象。而某个执行已经结束，权利请求已得到满足，也不会与后来申请执行的权利人请求发生排斥。

二、关于执行竞合形态的分类问题

关于执行竞合的具体形态，和实务界通常依据执行根据是否为终局将执行竞合形态分为三类：终局执行之间的竞合、财产保全与终局执行之间的竞合和财产保全之间的竞合。〔2〕 对此，我们持有不同观点，认为执行竞合形态应该分为六类：终局执行之间的竞合、财产保全与终局执行之间的竞合、先予执行与财产保全执行之间的竞合、先予执行与终局执行之间的竞合、先予执行之间的竞合以及先予执行、财产保全和终局执行之间的竞合。由于财产保全执行仅在于禁止处分，可以并存，因此财产保全之间并不发生竞合排斥，但于一个或数个财产保全债权人获得本案终局胜诉判决后，则发生竞合排斥，这时可归入财产保全执行与终局执行之间或终局执行之间的竞合。我们将执行竞合形态作如上分类的具体理由将在下面的分析中分别予以阐述。

（一）终局执行之间的竞合。终局执行是对终局执行根据的执行。通常认为，终局执行根据包括生效的判决、先予执行裁定、调解书、支付令、仲裁裁决和公证债权文书等，财产保全裁定属于中间裁定。但我们认为先予执行不应被看作终局执行根据，因为它是具有独立性质的执行根据，先予执行制度的设立实际上赋予了尚未确定之终局判决以执行力。先予执行的意义在于解决当事人生活、生产经营上的燃眉之急，类似于我国地区的假执行宣告程序。它并不是对已经发生法律效力的判决的执行，实践中经常出现的就是先予执行裁定的内容与终局判决的结果不相一致，出现申请人败诉或虽未败诉但判决支持的诉讼请求小于先予执行所获得之利益，这时就出现了执行回转，对于申请人来说只需返还不应得的部分，但对于其他执行申请人来说则可能利益受损。因此，基于先予执行所具有的预期性质，我们认为其不应当被看作终局执行。

终局执行之间的竞合，从执行根据来看，有同一种类执行根据所形成的竞合，也有不同种类执行根据所形成的竞合。前者如判决和判决、仲裁裁决和仲裁裁决等；后者如判决和仲裁裁决、仲裁裁决和公证债权文书等。执行标的可分为特定物和金钱，据此，从执行标的的种类角度看，执行竞合可能以下三种情形：（1）执行请求内容均为特定物时发生的执行竞合。此种竞合较为常见，比如A以从B租来的挖掘机为标的物与C签订买卖合同，但因为某种原因无法交货。这时可能出现的情形，即：在已有终局执行根据的前提之下，B基于所有权要求A返还挖掘机，而C则基于买卖合同要求A交付挖掘机。这时所发生的排斥即为针对特定物-挖掘机的执行竞合。（2）执行请求内容为金钱和特定物时发生的执行竞合。（3）执行请求内容均为金钱时不发生执行竞合。

（二）财产保全与终局执行之间的竞合。财产保全执行与终局执行之间的竞合，是指对于执行义务人的同一财产，一个或数个执行权利人向法院申请予以财产保全，另一个或数个执行权利人又以各自的执行根据请求强制执行该财产，此时则发生执行竞合。更加形象一点，即为：不同的执行权利人均“觊觎”执行义务人的某一财产，其执行根据分别为财产保全裁定和任一终局执行根据。由于财产保全的目的是为权利人最终实现合法权益提供可能，因此容易出现财产保全执行与终局执行之间的竞合，而且任意一方的实现都可能导致另一方难以实现。

（三）先予执行与财产保全执行之间的竞合。先予执行与财产保全执行之间的竞合，是指对于执行义务人的同一财产，一个或数个执行权利人向法院申请财产保全，另一个或数个执行权利人向法院申请先予执行。在民事诉讼中，有些案件的权利主体会因为各种各样的原因急需用钱以维持正常的生活或生产经营，这就需要人民法院在判决生效执行以前，裁定义务人先行给付权利人部分款项或其他财物，以解决他们的生活和生产之必需。可见，先予执行制度实际上就是为了满足这部分有特殊需要的原告的合法权益而设置的，它可以救原告的燃眉之急，也可以在满足原告诉讼请求的判决生效前就实现其内容。〔3〕 而财产保全的价值和目的在于禁止处分，以维护财产所处现状，从而最终有利于权利人的合法权益的实现。二者的竞合意味着先予执行的实现必然使财产保全失效；若维护财产保全的效力，先予执行设立的目的就无法实现。

（四）先予执行与终局执行之间的竞合。我们认为，对于执行义务人的同一特定财产，一个或数个执行权利人向法院申请进行先予执行，另一个或数个执行权利人又以各自的终局执行根据请求强制执行该财产，此时应当是发生执行竞合的，即先予执行与终局执行之间的竞合。我们为何持此种观点？原因在于终局执行之间的竞合是基于终局执行根据发生的，但先予执行的根据却不是终局执行根据，正是由于先予执行依据的并非是生效的法律文书，因此不应当将二者的竞合看成终局执行之间的竞合。而且如果维护先予执行的效力，就会严重损害法律的威严，易使普通当事人产生“原配”不如“二奶”的感觉。

（五）先予执行之间的竞合。先予执行之间的竞合，是指对于执行义务人的同一特定财产，数个执行权利人均向法院申请进行先予执行时所发生的竞合。需要注意的是这里的竞合是基于执行根据均为先予执行裁定时而发生的，很显然保障一个先予执行的效力必然使其他先予执行失效。基于（四）中所述理由，其不应当被纳入终局执行之间的执行竞合的范畴。

（六）先予执行、财产保全和终局执行之间的竞合。执行竞合不仅存在以上几种形态，还可能发生在先予执行、财产保全与终局判决的执行中。〔4〕 我们认为，这实际上是发生在一个或数个执行权利人分别基于先予执行裁定、财产保全裁定和终局执行根据请求法院强制执行或保全执行义务人的同一特定财产时所发生的竞合。因为，同一特定财产可能无法同时满足三者的需要，竞合就会当然发生。基于前面的分析，三者的竞合不属于财产保全执行和终局执行之间的竞合，而应该独立出来成为新的执行竞合形态。

三、执行竞合的解决方法之构想

由于执行竞合必然使得部分当事人的权益受到损害，同时使得另一部分人的权益受到保护。诚然，一方利益的保护必然降低另一方的利益，因为不可能绝对平衡保护各方利益，所以这种保护必须在一个正当程序之下，否则就不成之为公正保护。我们如果允许债务人主动对个别债权人优先清偿，允许债权人通过个别强制执行的方式优先实现债权，那么债务人先偿还的债权人，或者先申请执行的债权人，可能获得全额清偿，而其他债权人的债权则可能无法获得清偿，造成同等权利的债权得不到同等清偿的不公平现象的出现。因此，我们需要建构具体的制度以实现对各执行权利人权利的保护。

无论是学术界还是在实务界，关于执行竞合的解决方法存在着诸多不同的观点，有的主张终局执行优越，有的主张保全执行优越，还有的提出了折衷的观点。基于前面对执行竞合形态的分析，我们认为，执行竞合的解决应从以下几个角度分析：

（一）关于终局执行间竞合的解决

对于终局执行间的竞合排斥，原则上有法定优先权的优先。当都无法定优先权时，应分两种情况：①债务人能够清偿所有债权的。如果是金钱债权的执行与特定物交付请求权执行的竞合，应当优先满足特定物交付请求权。原因在于：债务人此有其他财产可供执行，以满足金钱债权。但如果是特定物交付请求权执行的竞合，应按照“先执行先满足的原则”来解决。②债务人不能清偿所有债权的。如果债务人是公民或其他组织的，执行竞合必须通过参与分配制度才能解决。但是，必须将所有的特定物交付请求权或其他非金钱债权变换为金钱债权，才可进行参与分配。如果债务人是法人，执行程序应转为破产程序，各执行权利人的债权都折算为金钱，成为破产债权，按破产法和民事诉讼法规定的顺序和比例受偿。这样，个别执行所产生的竞合也可在破产执行程序中得到解决。〔5〕

（二）关于财产保全执行与终局执行间竞合的解决方法

对于终局执行在先，财产保全执行在后的竞合情况，容易接受的即为终局执行优先，而且这时无论终局执行是否结束，均应以终局执行优先。但如果反过来，则较为复杂，对此，我国学说界有人主张财产保全执行优越，有人主张终局执行优越。我们采纳前说的部分，认为对此竞合形态的解决，先行的财产保全执行有阻止后来的终局执行的效力。原因在于：一是时间上要“先后有别”，俗话说“总要有个先来后到”；二是财产保全执行宗旨就在于禁止债务人就其特定财产为处分行为，以使未来的债权执行成为可能。如果后行的终局执行能够轻易破坏财产保全执行的效力，则使立法规定财产保全执行的本意扭曲。但我们为了使资源获得最大的安全保障并尽量减少损耗，避免因财产保全债权人于本案最终败诉而导致其他债权人终局执行延迟或成为不可能，可准许后行的终局执行有条件的实现，即：对于已有财产保全执行的特定财产，赋予其他债权人程序选择的权利，其他债权人可选择是否为终局执行，若选择为终局执行则可面临着在财产保全债权人于本案获得终局胜诉判决生效时被否定的危险。这样就赋予了当事人较大的意思自治范围，使得执行机关处于中立地位，并使得当事人明白任何选择都可能付出代价。

我们认为，当财产保全债权人在获得本案终局胜诉判决并否定了后行的终局之时，并不意味着财产保全债权人可以“独吞”该特定财产，因为这时应当视为不同终局执行间的竞合来解决，按照（一）中所述方法处理。

（三）关于先予执行与财产保全执行间竞合的解决方法

当二执行针对同一特定财产之时，竞合排斥必然发生。我们以为，立法应当奉行“先予执行优先原则”，这是基于先予执行往往是为了救一时之急，这明显体现了在先予执行上奉行的是倾斜立法精神，倾向于对相对弱势者利益的保护。因此，我们设想：如果先予执行是先行的，则后行的财产保全执行不得为，而且事实上也难以为，因为此时已不存在进行财产保全执行的特定财产了。如果财产保全执行是先行的，则可准许后行的先予执行有条件的实现，这时同样可如（二）中所的一样，赋予先予执行申请人程序选择权并承担相应责任。如果财产保全债权人于本案获得终局胜诉判决，则可待先予执行申请人于其所诉案件审理终结败诉之时直接进行终局执行。但当先予执行申请人获得所诉案件终局胜诉判决之时则只能承认先予执行已经实现的内容。

（四）关于先予执行与终局执行间竞合的解决方法

如果终局执行在先，则后行的先予执行不得为。但如果先予执行在先，终局执行在后，则要根据情况分析。首先要分析在已经对某一特定财产进行先予执行之时再进行终局执行有无实际意义。我们认为，其实际意义就在于“期望”先予执行申请人获得败诉终局判决，从而得以实现对该特定财产的权利。如果先予执行申请人最终胜诉，则后行的终局执行因没有执行标的失去执行意义。

（五）关于先予执行间竞合的解决方法

当先后有别的先予执行发生竞合排斥之时，则先行的先予执行理应优先，而非采平等主义，这样较易处理。对于后行的先予执行的申请人来说，其可通过法院运用某种法律途径使得该特定财产打上“烙印”，确保后行的先予执行申请人于先行的先予执行申请人败诉之时，优先于其他债权人实现对该特定财产的执行。

（六）关于先予执行、财产保全执行和终局执行间竞合的解决方法

对于此种情形下的竞合形态，可能出现的情况较多。按先后顺序分类可分为：①先予执行—财产保全执行（或终局执行）—终局执行（财产保全执行）。这种情况下应确立先予执行的优先地位，只有在先予执行申请人于本案终局败诉后，则可能出现后两个执行之间的竞合排斥，这时则转变为财产保全执行和终局执行之间竞合的解决。②财产保全执行—先予执行—终局执行。由于按照我们的设想，先予执行优先，所以此种竞合情形也转变成①。③财产保全执行—终局执行—先予执行。这时需要解决好的是前两者的竞合问题，事实上先予执行已无实现的可能，所以这时也转变为财产保全执行与终局执行之间竞合的解决。④终局执行—先予执行（或财产保全执行）—财产保全执行（或先予执行）。按照前面的分析，这时均应以终局执行优先来解决。

结 语

执行竞合现象作为一个问题在民事执行中是广泛存在的，尽管我国立法和司法中已作了一些相关规定，但存在的问题颇多。该问题的目的就在于解决它，但囿于现有资料，所提出的解决问题的方案还有待论证，此处我们旨在提出问题，尚需要进一步探讨。

注释：

〔1〕 肖建国：《民事诉讼程序价值论》，人民大学出版社2000年5月第1版，第690页。

〔2〕 常 怡：《强制执行与实务》，重庆出版社1990年版，第121—122页。

〔3〕 吴明童：《中国民事诉讼法》，陕西人民出版社1998年8月第1版，第129页。