司法改革的目的范文

导语：如何才能写好一篇司法改革的目的，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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如果将以权利和利益的重新分配为主要内容的司法改革视为一场搏弈，则在这场搏弈中，各个利益集团都希望能最大限度地扩张自己的权力、体现己方的利益，因而也纷纷穷尽一切办法、使出浑身解数用不同的方式努力试图对司法改革施加自己的影响。刘武俊先生甚至视利益追求是司法改革最具生命力的动力之源，他在从利益的视角，将这股“动力之源”划分为法官群体、检察官群体、律师群体以及法学家群体之后，又进而指出：“相对而言，法官群体和检察官群体属于体制内的‘在朝’群体，而律师群体和法学家群体则大致可视为游离于体制外的‘在野’群体。就现状而言，体制内的力量与体制外的力量对比过于悬殊，且体制内外的力量缺乏良性的互动。”

若依据“博弈论”来分析，“基于利益竞争而争夺话语权力”的确只是司法改革过程中再自然不过的正常现象，而当我试着想解读出泛滥于各大媒体之上的反映着不同群体利益的各色文章时，总被如此激烈的观点碰撞和理性思辩所拨弄得迷惑不已，那些用来籍以说明各自观点的、白纸黑字上明明白白的各个不同的国家各种不同的规定，被不同群体的代表们所充分利用着，在自相矛盾之中，这些如此具体的规定昔日曾被我们视为最有力的论据，在今天看来都变得是如此的苍白无力。我们不竟要问，这是怎么啦？

难道改革之路上公众最大程度的参与不正是我们所苦苦追求的么？若有关司法改革的过程藏而不露，有没有争论、争论的是什么鲜有人知晓，结果岂非只能是使司法改革变成了变革者自己的事，公众不再关心，而只从媒体上被动地接受一个通过和实施的结果。公众的参与是司法改革对社会资源的有效利用，也是衡量一个国家是否存在有效法治的重要标志。无疑，在今日司法改革过程中，公众和传媒对司法改革的关注及不时激起的热烈的讨论本身就昭示着我国司法的重大进步，是极需予以肯定与鼓励的。然而，这里也必须指出，公众如何有效地参与到司法改革中来，以及司法改革的策划者和实施者如何正确地对待公众的参与，已是我们今天不得不必须首先要正视的问题。

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从理论上讲，司法的H的是保护基本人权和实现社会止义，实现该目的的重要保障是司法独立。司法独立是指司法机关行使职权只服从法律，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。®战后初期，日本虽在改革中确立了新宪法下的司法制度，赋予法院违宪审査权、规则制定权和司法行政权，强化了司法独立，新设的最高法院也带有贯彻司法权独立的色彩。但是，这次改革并没有对战前司法进行清算和反省®，对于战前的法官(除思想犯外)，也没有追究其战争责任与过错，有的还被安排在重要的司法岗位，由此，本应进行的司法改革未取得显著进展，甚至出现了司法运作意义上的倒退。在战后的实际政治生活中，司法不能监督政府，法院仍受官僚支配，司法独立有限。这种现象一直持续至今，未能充分实现司法公正。

 

按照现代司法理念，司法机构行使权力必须接受监督，这是司法民主性的内在要求。建立审判民主制，使国民广泛而直接参加诉讼程序、参与决定审判内容，就是司法民主性的反映。日本战后司法改革虽从理念层面发生了变革，但因缺乏陪审制度，未能保障国民在审判上分享权利，民主性质被弱化。司法审判过程被极少数法官垄断，国民参与被完全排除。日本法官任用制度@和最髙法院对全国法官的控制，导致日本司法在国家权力结构中所占比重较小，如因法曹®的数量明显不足而被称为“二成司法”或“小司法”，市民远离司法而被称为“官僚司法”。有日本学者指出，战后司法改革并非司法民主化改革，只是与新宪法相适应的一种改动。®

 

现代司法要求提高诉讼效率，减少资源耗费，节约司法成本，减少案件延误，避免不必要的损失。上世纪90年代，日本司法裁决时间过长，成为社会批判的焦点。虽然认定事实、以法权衡、确保正确性和严密性需要一定时间，但与外国相比，日本审理案件时间的确过长。日本有争议的民事诉讼平均需要21个月，如果是事实关系复杂、出现专业性争议的知识产权诉讼、医疗事故诉讼，解决往往需要几年，甚至十几年。日本司法的费用过高也引起社会强烈不满，人们普遍主张律师要合理收费并增加透明度。在清算泡沫经济过程中，日本的民事诉讼急剧攀升，若依靠原有的司法机制审理，势必影响诉讼效率，因此，要求推行司法改革的呼声书迅速升髙。

 

此次司法改革的第二动因也是根本原因，即日本经济改革的强劲带动。20世纪80年代后期至21世纪初，日本经历了泡沫经济的形成、发展、崩溃、清算过程。90年代日本经济持续萧条，主要原因是原有的经济体制和经济结构出了问题，即步人疲劳状态，因此，需要推行大规模的经济改革。1996年桥本推行的六大改革和2001年4月小泉内阁推行结构改革，其核心是放宽政府规制，打破原有利益结构，确立使市场发挥作用的新机制，实现由政府的事前规制向司法的事后监督转变。为了因应放松政府规制所带来的经济纠纷，需要建立便于诉讼的功能齐备的司法制度。也就是说，经济体制的市场化改革与司法改革关系极为密切，经济体制变革要求司法改革及时跟进，要求司法能充分保障国民的权利和自由。财界团体经济同友会就此明确指出，确立个人自由、个人自己负责的市场经济体制，司法改革不可缺少。①日本政府也觉察到司法改革的必要性，将司法改革视为整个经济体制改革的最后一关。

 

从理论上讲，司法制度也是市场经济体制的重要组成部分。市场经济的本质是一种权利经济，以市场主体的存在和賦予市场主体对商品的所有权为前提，以市场交换为基础，市场交换的条件是市场主体享有交易权，允许市场主体按照自己的自由意志选择交易伙伴和交易方式，市场交换的结果是商品所有权的转移。应当指出，市场经济活动的目的是最大化地获取经济利益，因而最容易导致投机和失范，因此，需要市场主体明确自己的权利范围，以防侵害他人的权利。经济活动一旦发生失范和侵权，则要求司法发挥职能，予以法律救济和保护。如果没有权利的界定和保护，就会发生弱肉强食，使资源得不到有效配置。从这个意义上说，司法体制是市场经济体制的一部分，经济体制的改革必然带动司法改革。

 

从政府与市场的关系这一角度也可推导出司法改革的必要。一般来说，经济体制的市场化改革要求政府减少行政规制和过度干预，但是，放松政府规制并不意味着不要法律规制。法律的普遍意义就在于它在社会生活中代表了正义、秩序、公平、效率和安全。因此，市场要想有效而顺利地发挥资源配置功能，必须要有保障法律规则准确适用和自由竞争充分开展的司法部门。过去，日本在政府与市场的关系方面存在“护送船队”方式和“行政指导”，即通过对市场的事前干预，谋求利害调整和纷争的最小化，致使司法部门变成“小司法”。这种体制模式在经济全球化的国际竞争条件下已无法沿用，即一国行政规制无法调整、规范全球性纷争，而需要在公正而透明的法律规则下，由司法判断是非，调整利害，实施法律救济，这就需要司法恢复常态与本来功能。因此，政府与市场关系的调整必然带动司法制度的转变。

 

这次司法改革的第三动因在于来自外部的强大压力。20世纪90年代以来，欧美各国纷纷改革司法制度，提升司法效率。美国在不断完善本国司法制度的同时，还借日美贸易摩擦之机，不断敲打日本，迫使日本签订《日美经济结构协议》，要求日本开放市场，放宽行政限制，调整司法制度，实行新自由主义的政策。这种要求和压力带来两个结果：一是使日本行政主导的社会体制瓦解，个人、企业被迫自立;二是迫使日本通过一定的制度安排恢复司法的本来面目。

 

二改革的主要内容

 

1999年6月日本国会通过《司法改革审议会设置法》，拉开了司法改革的序幕。司法制度改革审议会于1999年7月成立后，多次对改革内容进行调査审议，最终向内阁提交了《审议意见书》，主张21世纪应有透明而公正的法律，在依法正确审判的同时，要对权利、自由受侵害的群体给予迅速的法律救济。2001年11月，日本制定了《司法制度改革推进法》。基于该法，2001年12月成立了以小泉首相为部长的“司法制度改革推进本部”，进行为期三年的司法改革。为顺利推动改革，日本政府于2002年3月制定了《司法制度改革推进计划》，试图循序渐进地推动司法改革。经过三年努力，现已取得立法阶段的主要成果。

 

(一)司法主体改革

 

为培养大批髙质量的法曹，提供充分的法律服务，日本改革了法曹培养制度，使法学教育、司法考试、司法研修有机结合。新法曹培养制度的核心是法学教育。为此，2004年4月，在68所髙校开设了法科大学院(类似于研究生院)。新制度赋予这些大学院毕业生以参加司法考试的资格，考试合格者再经司法研修，才能获得法曹资格。

 

2003年日本修改了《民事调停法》、《家事调停法》，创设了律师任官制度，即律师可被任命为民事调停法官、家事调停法官。2004年日本修改《律师法》，将律师营业的许可制改为申请制，改革了纲纪惩戒制度，制定了新的律师报酬标准。2005年4月将《律师伦理规范》改为《律师职务基本规程》，确立律师伦理基础，完善了职务行为规范。

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我国司法实践的地方化十分严重，其外在表现为司法人员管理地方化与司法财政管理地方化，外部因素影响司法的问题时常发生。司法地方化会导致全国法律不统一，也会妨碍市场经济体系改革与完善，导致司法部门受到利益驱使的问题更加严重，地方保护问题也将不断加剧，而地方党政干预案件的现象，使司法不公现象更加严重，司法腐败问题无法彻底根除。

二、深化司法体制改革的新路径

（一）深化司法体制改革应坚持党的原则开展深化司法体制改革必须配合党的领导工作，充分认识到党的政治领导位置。通过我党的领导加强司法重要性，深化司法体制改革是一项系统的复杂工程，面对艰巨的司法改革问题，必须坚持以我党的领导为前进目标。我党需要以宏观层面把控全局，并且协调各个部门，帮助社会各界了解深化司法体制改革的重要性，调动群众参与司法改革的积极性。我党需要将微观层面上的人民意志，通过科学的立法上升为国家法律，通过系统的组织程序为司法队伍提供更加优秀的人才。深化司法体制改革需要使广大群众思想上进行深入的改变，为司法体制创造出更加和谐、科学、规范的外部环境，加强立法活动的科学性，使作用不断提高，通过科学民主的方法提高司法领导队伍的专业水平。

（二）坚持司法改革的统一性司法改革的系统性较强，其中涉及了司法体制、司法制度、法律体系等方面，不仅涉及到经济与政治的改革，也涉及了地方与中央的关系调整，是行政部门执行职权、立法、司法的基本条件。我国有56个民族，为了使民族融合更加融洽，必须坚持法制统一，而法制统一的核心基础就是司法统一，所以需要构建出统一的司法机构设置、司法权行使、司法适用法律等内容。坚持以宪法为深化司法体制改革的基础，依法进行改革，将司法体制改革与政治体制改革有机结合在其一，使改革过程更加有序。

（三）深化司法体制改革的定位深化司法体制改革的核心目的，就是为了建立中国特色社会主义独立司法制度，加强司法体系的高效、公正、权威性，维护社会和平。为了实现司法体系的功能，必须坚持以党的前进目标为政策方针，实现“立党为公、执政为民”的司法理念，全身心投入为人民服务的工作中。通过深化司法体制改革，解决司法腐败问题，树立正确的司法风气，使依法治国得以实现。

（四）司法机关范围自改革开放以来，司法机关的定位发生了很大改变，上世纪末司法体系以四权理论为核心，将公检法司划分为司法机关。而之后的司法三权理论，将公检法划分为司法机关，在90年代中期，转变为只有法检部门为司法机关。而西方发达国家，司法机关只是法院，或者是独立检察院，检察机关是司法机关的下属部门，而我国的法院与检察院属于审判检察机关。

三、结语

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一、法官考评机制应当成为对现有法官队伍进行进一步优化选择的有效措施

由于我国法官遴选机制的先天不足，在法官的选任上一直采用低门槛的做法，造成了法官队伍整体素质不高、水平参差不齐。正如肖扬院长指出的那样：“在我国，法官的数量很大，达17万之多，但来源复杂，良莠不齐。应该说，当前法院出现的很多问题都是由于法官素质不高造成的。”为了解决这一问题，许多有识之士提出了“精英战略”，最高人民法院肖扬院长则进一步指出：“‘法官不是大众化的职业，应当是社会精英’，是非常有道理的。”法官走精英之路已成为法院改革不可逆转的走势。正因为如此，最高决策层试图提高法官任职门槛，这一意图在修改后的《法官法》中得以体现。今年开始实行的全国统一司法考试也应当认为是实现这一意图的有力措施。但是我国现行采取的是行政定编的办法控制着法官的进出，现在全国各级绝大部分法院都已满编或超编，如何让那些通过国家统一司法考试、符合修改后的《法官法》条件的精英进入法院并把原来的潜在的不合格的低素质法官置换出来是摆在法院工作者，特别是法院领导面前的一项重要课题。如果按照自然淘汰，这个过程恐怕要十几年甚至几十年，这显然与司法改革的进程不合拍。从2000年开始，最高法院在全国推行审判长和独任审判员选任制度。本来这是在现有的法律框架内对现有法官队伍进行再选择的一项措施和绝好机会。然而，在具体实施过程中却弄得五花八门，选任工作大都流于形式，背离了初衷。加上学术界、司法界不少人对此事持有异议，审判长和独任审判员选任制度基本上处于半途夭折的状态。在这种情况下，充分依据《法官法》规定的法官考评机制，对现有的在职法官进行考评，实行优胜劣汰，应当是加速对现有不合格法官的置换过程、对在职法官进行进一步优化选择的一种更为合法、更为规范的措施，也是在我国特定历史条件下实现法官精英化的有效手段和途径。

二、科学合理的法官考评机制的主要内容

作为对在职法官进行进一步优化选择措施的法官考评机制，必须科学合理。笔者认为，这种考评机制应当包含以下几方面的内容：

（一）考评主体要超然。关于究竟应当由什么样的组织对法官进行考评，在理论界有争议，主要有两种观点。一种观点认为，由于法院内部考核者与被考核者关系较熟悉很难进行客观公正的考核，尤其是对法院领导的考核，更难以公正地进行，因而真正的考核当由法院外的法律界人士，如人大专门委员会委员和有关工作人员、法学教授、律师组成的机构对法官进行专门考核。另一种观点则认为，法官的考评由法官所在人民法院组织实施。其主要理由为法官所在的法院对被考核者的工作等各方面的情况比较熟悉，便于全面、客观地进行考核。综观世界其他国家和地区的法官考评制度，也主要有两种考评主体。一种为法院外部设立司法委员会，由司法委员会统一负责包括法官在内的司法官进行考评，如委内瑞拉、我国的澳门特别行政区等。另一种则在法院内部设立法官委员会或法官考评委员会负责考核，有的国家如泰国等则直接由院长负责对法官的考评。我国《法官法》第48条规定：“人民法院设法官考评委员会”，“法官考评委员会的职责是指导法官的培训、考核、评议工作。”同时21条规定：“对法官的考核，由所在的人民法院组织实施。”由此可见，我国《法官法》确立的法官考评主体通常被认为是被考核法官所在的人民法院的法官考评委员会。笔者认为，这种理解值得商榷。因为1我国《法官法》第48条只规定法官考评委员会对法官的考评工作负指导职责。既然是“指导”，就意味着自己就不是考评主体；2《法官法》第21条规定“对法官的考核，由所在的人民法院组织实施”。这里要特别强调的就是“由所在的人民法院组织实施”，显然“组织实施”与“负责实施”是有差别的。既然是“组织实施”，就既可以组织所在法院内部人员实施，也可以组织所在法院以外的有关人员实施。由此可见，我国《法官法》对考评主体的规定是不甚明确的。但要确保考评的客观公正，考评主体的超然地位相当重要。所谓超然地位，系指考评主体与考评对象之间没有直接的利害关系。而要确保考评主体的超然性，就必须从被考评者单位以外的单位选派人员组成考评组。特别是把法官考评作为进一步优化选择在职法官的一项措施时做到这一点尤为必要。因此，由法官所在的人民法院组织该单位以外的人员，主要是对法院业务相对熟悉的人员，如人大专门委员会成员、上级法院的法官、律师、法学教授等，共同组成考评组，对法官进行考核，在当今对法官考评赋予特殊历史任务的特定条件下，不仅符合《法官法》的立法精神，而且唯有如此，才能完成其历史使命。

（二）考评内容要侧重专业性。我国《法官法》第23条规定：“对法官的考核内容包括：审判工作实绩、思想品德、审判业务和法学理论水平，工作态度和审判作风。重点考核审判工作业绩。”由此可见，我国《法官法》对法官的考核可谓全面。但作为置换不合格法官的重要手段，法官考评应当立足于《法官法》规定的法官的基本条件，从办案质量、庭审表现、裁判文书制作以及对法律、法规的掌握程度等几个方面重点考核在职法官的专业水平。

（三）考评形式要灵活，并且有操作性。我国《法官法》第22条规定：“对法官的考核，应当客观公正，实行领导和群众相结合，平时考核和年度考核相结合。”这一规定应当说是相当抽象、概括，在实施操作中难于把握。笔者认为，要使考评达到目的，使精英能及早地置换出来不合格的法官，在考评时不妨采取以下办法：以三年为一考评阶段。在这三年里，进行必须的法学理论考试和庭审考评可考虑三年一次，若干次案件质量检查主要是对三年来所办案件的质量进行考评以法律文书的评查，再结合民意测评、领导评议等情况，综合确定考评结果。

（四）考评标准要循序渐进，由低到高。我国刚实行国家统一司法考试，且因受人员编制等因素的制约，把不合格的法官置换出来不是一朝一夕的事，因而要从稳定现有法官队伍的大局出发，在确定不称职的标准时起点不要过高，要求不要过严，确保平稳过渡、平稳置换。但在确定优秀标准时则应从严，这样可以避免优秀法官在下一轮考评中落入不称职的尴尬境地。

（五）考评程序要严谨。因为这种考评以置换为目的当然也是现有优秀法官晋升的重要依据，必然会涉及到许多人的个人切身利益，因而对考评标准应当细化，对每一项考评都应当有详尽的方案，考评的程序必须做到合法、合理，有理、有节。在具体操作上，要特别注意以下几点：1对非办案法官的考评。由于我国特定的历史原因，法院还有许多非审判业务部门的法官，有的法院里甚至司机、财务人员都具审判员或助理审判员身份，法官成为一种待遇，成为法院干部的代名词。对非审判业务部门的法官，首先应当允许其选择是否参与法官考评。如果其明确表示不参与法官考评，则可以报请人大免去其审判员或助理审判员资格，按照公务员系列对其进行考核。如果其明确表示要参与法官考评的，则应按照法官的考评标准和程序对其进行考评。2对经过法官考评不称职的，应当做好其抚慰和适当的安置工作，因为经过法官考评不称职的并不一定公务员考核就不称职，对这些人完全可以安排到非审判业务工作或从事法官助理等辅工作。

（六）考评结果要公开。这不仅要求要把考评结果通知被考评人本人，而且也应当在法院内部公开，这样便于内部相互监督。另外，根据《法官法》的规定，被考者对考评结果如有异议的，还可以申请复议。

三、法官考评中必须解决的几个问题

（一）法官考评与法官定编的关系问题

为什么可以通过法官考评置换不合格的法官?t究竟可以置换多少不合格的法官?t这些都与法官定编密切相关。法官定编是最高人民法院《人民法院五年改革纲要》中提出来的一个概念。该《纲要》第34条规定：“对各级人民法院法官的定编工作进行研究，在保证审判质量和效率的前提下，有计划有步骤地确定法官编制。”最高人民法院祝铭山副院长《关于〈人民法院五年改革纲要〉的说明》时更进一步地指出：“目前，具备法官资格，不是在审判工作岗位，而是从事党务、人事、司法行政或后勤工作的为数不少。法官成了一种待遇，失去了其应有的含意。这种情况必须改变。因此，《纲要》提出了各级人民法院法官的定编工作进行研究，在保证审判质量和效率的前提下，有计划，有步骤地确定法官编制，就是要从根本上解决法官不搞审判和法官素质不高的问题。要通过对法官的定编，将具有较高、真正符合条件的审判人员确定为法官，对于不符合条件的人员，只能做其他工作，如作为法官助理，协助法官工作。”但是法官定编并不能自动地提高法官素质，必须在对现有的在职法官进行考评的基础上留优劣汰，并不断地把优秀人员纳入到法官编制内才能实现法官定编的目的。由此可见，法官定编是法官考评实现其对现有法官进行优化选择的前提，而法官考评则是完成法官定编任务的有效手段。

（二）法官考评和司法改革的关系问题

作为法制运行的人力基础，法官是司法体制中最核心的部分。由于“法律制度与社会价值之间存在着密切的关系，因而大致上，法律专家包括法官-引者注的价值尺度只能是社会通行的价值体系的一部分：他们的遴选、训练以及社会化都将产生出这种一致性。法律专家在任何地方并且几乎是其性质乃是-流行价值的体现者……。”发端于上一世纪80年代后期的以中国审判方式改革为切入口的中国司法改革到了上一世纪九十年代末已经处于停顿、徘徊时期，中国司法改革处于“攻坚”阶段，“司法体制，特别是法官制度已成为中国司法改革能否深入进行的关键之一。”而法官制度中，对法官的优化与遴选又成为法官制度改革的重要内容。从国外的情况来看，日本战后的诉讼法改革运动是从审判主体的优化而开始的。而韩国从1993年起实行司法改革，法官考评制度是改革的重点。由此可见，法官考评制度在国外一些国家有的是司法改革的重要内容，有的甚至还成为推动司法改革运动的主导。从我国的情况来看，在司法改革处于“瓶颈”时期，而司法改革又为国人所期待，特别是在审判长及独任审判员选任制度这一本来可以打破司法改革僵局但却由于司法环境的制约及实际运行中的偏差而中途几近夭折的情况下，法官考评制度被历史地推到了司法改革的前沿，不仅自己成为改革的内容，而且还将要担当起推动司法改革向纵深发展的助推器。

（三）法官考评与司法独立的关系问题

法官考评工作是针对具体法官的监督活动，因而在法官考评工作中必须正确处理好司法独立的关系，不能因考评而影响法官的独立办案，更不能借法官考评而干扰法官办案。为此，必须做到：（1）考评不办案；（2）考评不监督具体案件。对通过考评而发现确有错误的案件，应当严格依照法定程序交有关部门办理，而不能直接由考评组督办；（3）考评侧重于事后。对于庭审水平的考评，虽然在事中进行，但应偏重于程序而不是实体。wWw.gWyoO.

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二、刑事程序中的国民参与司法制度

1.检察审查会制度

日本于1948年颁布了《检察审查会法》,创设了检察审查会制度。检察审查会一般是根据控告人、检举人或犯罪被害人等利害关系人的申诉,依据法律赋予的职权,对于检察官作出的不处分决定是否妥当进行审查。另外,它还可以就检察机关的工作提出合法化建议。本检察审查会成员从拥有众议员选举权的一般国民中抽选产生,检察审查会由11名成员构成,检察审查员的任期为半年。检察审查会审查的方式是从检察官提供的资料中寻找与申诉材料相关的证据,针对申诉材料中提出的疑问,分析检察官作出不处分决定是否符合案件事实,是否符合法律的规定,然后作出评议审查结果。审查决议有三种:不正确、不不正确、应当。不过,这种决议至今仍未赋予其法律拘束力,检察官也没有按照决议书的意见履行的义务。只有当检察长仔细审查决议书后,认为应该按照决议的意见处理案件时,才正式提起公诉。③检察审查会自1948年产生以来,已审查了15万余件案件。审议的结果大都维持了检察官的不处分决定,只有12.3%的案件认为“应当”和“不不当”。④检察审查会的决议经过检察长考虑后,实质上被接受的并不多,尽管已经突破了千件,但所占的比例仅为6.6%,而93.4%的检察审查决议都没有被采纳,仍然维持着不的决定。

由于检察审查会作出的决议没有法律约束力,且实践中检察审查会制度的运用率低,没有实现立法者所期待的“检察民主化”。2004年,日本颁布了《修改刑事诉讼法等部分条文的法律》,对检察审查会制度进行了重大修改。修改内容如下:一是增加了律师协助审查的规定;二是增加了二次审查;三是明确了二次审查后决议的强制力。

毋庸置疑,检察审查会制度经过修改后,更趋科学和合理,而且打破了日本在方面的国家垄断主义的传统,使日本刑事诉讼体现了以国家追诉为主、兼采民众追诉的原则。

2.陪审制度

日本曾于1923年制定并颁布了《陪审法》,规定陪审制度只适用于刑事审判,而且对陪审案件也进行了严格的规定。陪审分为法定陪审和请求陪审两种。死刑、无期徒刑或者禁锢罪的案件为法定陪审,但被告有权拒绝接受陪审。请求陪审必须满足三个条件:一是法定刑在3年有期徒刑以上或者禁锢的刑事案件;二是属于地方法院管辖的案件;三是基于被告人的请求。对于陪审员的选定,日本《陪审法》也有明确的规定:首先,由国民所在的町、村、办事处公布有陪审员资格的国民名单。陪审员资格主要是从以下四个方面进行审查:①拥有日本国籍,年龄为30岁以上的男性;②在同一个町、村、办事处连续不间断居住满2年以上的;③连续不间断2年以上直接交纳国税3日元(旧时币制)以的;④拥有读写能力的人。其次,由地方法院的院长根据预测确定来年陪审案件数量,然后决定必要的陪审员的数量。陪审员的数量根据管辖区域内实际情况,按照一定的比例分配到各町、村、办事处,由町、村、办事处的领导按照分配数从有陪审员资格的人中间以抽选的形式予以选出。选出后,制作陪审员候补者名单,报送地方法院院长。最后地方法院院长从各町、村、办事处送来的名单中又以抽选的形式,按每一件案件配备36名陪审员的比例选定陪审员。陪审员参与案件的审理,根据《陪审法》的规定是没有工资的,但每天可以享受5日元(旧币制)的补助。日本陪审制由于社会环境以及制度本身的原因,自开始以来就没有发挥其应有的作用。审理的案件逐年减少,终于在1943年被法律宣布停止实施。

3.裁判员制度

2004年5月28日,日本公布了《关于裁判员参加刑事审判的法律》(以下简称《裁判员法》),结束了长期以来由职业法官垄断审判的历史。此后,该法律又经过5次较大修改,于2006年12月22日正式向社会公布了最终修改稿。概观此部法律,它有如下主要内容:1)裁判员的选任范围。《裁判员法》规定裁判员从具有选举国会众议院议员资格的国民中以抽签的方式产生。⑤为了使抽选的裁判员能够胜任本职工作,不辜负国民的期望,《裁判员法》对部分国民的选任资格予以排除。⑥2)免除裁判员义务的事由。除了规定裁判员的选任范围外,《裁判员法》还设计了三种免除裁判员义务的事由:一是禁止事由;二是辞任事由;三是回避事由除有上述三种事由外,裁判员必须参与案件的审理。3)裁判员的选任程序。该法对裁判员的选任程序进行了明确规定。第一个步骤:由市、街、村选举管理委员会抽选裁判员候选预定人,并制作名簿。第二个步骤:由法院抽选裁判员候选人,并制作名簿。第三个步骤:选任裁判员。

4)裁判员的身份保障。

按照《裁判员法》的规定,裁判员在执行职务期间,与法官有一样的权利、一样的要求、一样的责任。有关裁判员的身份保障主要有:一是裁判员在审理刑事案件时“独立行使职权”;二是裁判员有权接受一定的差旅费、日津贴及住宿费,但不能领取休业补偿金等特别津贴;三是裁判员有出席审判案件的义务。但裁判员如有正当理由可以免除该义务。对无正当理由不出席审判的裁判员,可依法处以罚金。

三、对日本国民参与司法制度的反思

检察审查会制度和裁判员制度作为日本国民参与刑事审判程序的两个重要制度,虽然被日本司法改革审议会的专家十分看好,但是,时至今日,国民仍不感兴趣。根据1999年司法改革审议会公开发表的《关于检察审查会制度的社会调查报告》,知道有这一制度的国民只占31%(1983年的调查占22%)。在选择国民担任检察审查会委员的调查中,国民对担任检察审查会委员的态度却十分暧昧。68%的被调查人持无所谓的态度,只有8%左右的被调查人想担当检察审查会委员。⑦对于存在了半个多世纪的检察审查会制度,国民的认知度尚且如此,更不必说刚刚导入还未全面实施的裁判员制度了。2007年日本内阁府对国民认同裁判员制度的情况进行了调查,结果表明:“不想参与裁判员制度”的人数占被调查人数的78%,“愿意参与”的人数仅占总人数的22%。⑧虽然司法改革审议会将上述现状的原因归结为:国民对这些制度的理解和接受需要一个过程;但是,笔者认为,检察审查会制度已经实施了半个多世纪,裁判员制度自设想提出以来至今已有6年,这些被司法审议委员看好的制度长时间得不到日本国民的认可,除了上述原因之外,应该有更深层次的原因。⑨

一是对国民参与司法的热心没有正确的认识。国民参与司法的热心并非来自制度的硬性规定,而是来自国民内在的法意识。日本著名的法社会学家川岛武宜在《日本人的法意识》一文中,曾把日本国民的厌讼倾向归因于日本人的国民性,认为日本国民中有一种“协和”精神,同时又由于其“国民性并非多嘴多舌”,使得法律所规定的内容具有不确定性,法律的规范性也具有不确定性,因而国民羞于主张权利,也就缺乏权利的觉悟。

二是强调国民参与司法的动机不纯。20世纪90年代初期以来,日本从政治和行政方面进行了改革。然而,无论是政治还是行政改革都没有从根本上赢得日本国民的赞同,国家权力依旧丧失其权威,国民依旧自信不足。正是在政治及行政改革濒于“失败”、国家权力处于“四面楚歌”之时,司法改革作为“回天之术”被提上了日程。1法改革不单单被视为“司法改革”,而且被作为恢复国家权力的权威、增强国民的自信心、恢复经济优势,使日本在21世纪成为经济、政治、文化强国的孤注一掷的“最后措施”。究其实质,日本此次的司法改革是为了其他的目的而进行的消极的司法改革,其强调的扩大“国民参与司法”的范围,只不过是靠司法对国民的迁就、靠减少法及司法的主体性和专业性来“改变”国民对社会的看法,从而赢得国家权力的权威。从这一点来看,日本强调国民参与司法的动机不纯。

三是对“现代日本法”没有正确的定位。如前所述,日本的司法改革并不是从司法本身的需要出发而进行的改革。在这种改革中,缺少了“现在”这一视点,忽视了对第二次世界大战后至今60多年的“现代日本法”的定位。现代日本法有着美国法不曾有的“精华”和可贵之处,从“法”本身的立场来看,这些“精华”和可贵之处不仅不应被“改革”,反而应被进一步扩大和弘扬。例如《日本宪法》第9条所规定的“和平主义”原则;日本刑事司法中所体现的“宽刑主义”倾向。另外,50多年来的现代日本法在“对公众(社会和民众)关系”中基本上恰当地维持了主体性和专业性。对公众而言,司法确实是有名有实,犯罪的惩罚、公众间纷争的解决确实是“依法办事”,作为“自然理性”的法得到了充分体现。当然,现代日本法也有一些消极方面。例如,现代日本司法机关所维持的体性及专业性是以文化为基础,存在于与公众意向的调及妥协中,带有脆弱性和相对性。

四是法律移植没有兼顾国情。日本司法制度改革的内容是以欧美法为模式,许多制度直接引自于欧美法,其基础是建立在对欧美法的绝对赞同和信任之上的。意见书的这种态度既反映了当今日本国民的思维方式,也体现了日本法学研究的固有方法。尤其是比较日本法与欧美法时,往往是在“因为欧美法是这样,所以,日本法也应该是这样”的思维方式下进行,从来很少过问欧美法哪里好哪里不好,各自的法与各自的社会是什么关系,除一些根本就不涉及实定法及部门法的法社会学者外,几乎不去进行任何“纵向性比较”。由于没有对欧美法进行“纵向性”研究,一些在欧美和其他国家过时的制度,却被日本司法改革委员会大加推广。同样,由于没有关于各自的法与各自社会关系的“纵向性”研究,导入的欧美法是否真能在日本扎根,发挥和在欧美国家一样的作用,仍是疑问。

五是国民参与司法制度本身也有一些制度硬伤。国民参与司法本应是国民的权利,而在当今的日本却成为了国民的义务。

在工作压力较大、竞争比较激烈的日本,法律要求国民参与司法会加重国民的负担。主要表现在:一是增加国民的工作量。检察审查委员、裁判员不是一种固定的职业,大都是兼职的。国民除了固定的工作外,还有一定的家务活动,如再添加参与司法的工作,必加重工作量,给国民造成负担;二是在决定或者审理暴力团伙和过激派犯罪的案件中会遭到威胁和报复,一定程度上会给参与司法的国民及家人的人身安全带来危害。三是审查和审判时间过长,会影响国民的工作和家庭生活。在日本,刑事案件的和审判要经过许次审查和审判,而且,为了排除外界的干扰,参与司法的国民常常被安排在宾馆住宿,这样的做法会影响参与司法的国民的正常工作和生活秩序;四是国民参与司法还要得到单位的协力。尽管企业的工作人员担任检察审查委员和裁判员是企业对国家的贡献,是国民积极参与司法的具体体现。但对于“一个萝卜一个坑”的企业来说,无形之中会加大企业的压力,影响企业正常的生产和工作秩序。四、对中国司法改革的启示反思日本国民参与司法制度存在的问题,可以为中国正在进行的司法改革提供参考。当下,学界对于如何完善人民陪审制和人民监督员制度展开了深刻的讨论,日本的经验教训恰可以为我所用。笔者认为,其启示主要体现为以下几个方面:

一是明确规定人民监督员事后监督的监督模式。我们应该借鉴日本检察审查会的做法,采取统一事后监督的方式,既可以避免人民监督员与检察机关独立行使检察权的法律规定相冲突,又保证了监督时间的充足性,有利于提高监督的质量,同时可以发挥当事人对程序的主导,强化对程序的参与。12

二是赋予人民监督员监督意见以刚性的约束力。从我国的规定看,人民监督员的监督意见对检察机关没有实质性的约束力,仅具有参考作用,是否采纳其意见完全取决于检察机关。笔者认为,人民监督员的监督意见如果对检察机关没有一定的约束力,则该制度将难以发挥更好的作用。今后,应当对如何赋予人民监督员监督意见具有法律效力进行深入研究,使人民监督员制度真正发挥保障人民参与司法、监督检察机关正确行使检察具体来说,我国应当通过制定人民监督员法对检察机关在维持逮捕决定、拟撤销案件、对案件作不处理这三种情形的监督意见赋予法律效力。日本对于检察审查员第二次的“应予”的决议采取的是由法院指定律师提起公诉的做法,并且被指定的律师直到法院的判决生效后才解除名义上的检察官之职务。我国之所以不能实行这一模式,主要原因是这一模式不符合我国检察官独立行使检察权的理念,再者,我国历史上也没有这样的司法传统。13

三是必须认真对待外来制度本土化问题。前文分析了日本对于移植的外来法律制度未能实现本土化,主要原因在于日本推行陪审员制度的法律土壤其实是不够肥沃的,在这种情况下急于推行,肯定会招来反对。在法律传统方面,我国的情况其实和日本比较类似。相对于日本来说,我国的传统法律思想、思维模式的影响更加深远,和西方法律思维、法律传统之间的差别也更加明显。由此也启示我们,我国在建构国民参与制度尤其是人民陪审制度时,也必须充分考虑我国的文化传统、民族心理、公众法律意识等实际因素,切忌盲目引进西方的法制度,否则也有可能会遭遇与日本现在面临的同样的挫折。

篇6

【关键词】公诉程序；刑事和解；恢复性司法理念

一、从被害人“能见度”的提高探究引入当事人和解的基础

被害人起初被简简单单地定义为是亲身受到“传统犯罪”影响的人，他们相对于犯罪人而言是弱小的，而犯罪人是不含糊的强大与有害的一类群体。具体来说就是指被害人如果没有正直的行为，那么他们至少是着手做自己的合法、普通的日常事情的人，即被害人对所发生的事件无可责难之处。而大家都认为犯罪人是大恶之人，他们理所应当承担犯罪所造成的恶果，这时候传统的以国家追诉为标志的刑事司法模式和以监禁刑为中心的刑罚结构在被害人损失的弥补、犯罪的矫正以及被破坏社会关系的恢复上等得到广泛应用，刑罚制度一味地追求如何惩罚犯罪分子，即过分追求“有害的正义”，却忽略了被害人的补偿，包括物质补偿和精神层面上的补偿，也就是忽略了“无害的正义”。

刑事司法改革运动一步步发展使得被害人“能见度”得以提高。

1.犯罪的再概念化，建议人们不应当简单地将犯罪视为“对法的秩序的违反”，还应当视为“对个体被害人权利的侵犯”的人之一。这时，被害人就拥有了权力、影响和同情的正确组合。

2.对被害人提供额外的帮助被视为改革有利于犯罪人的刑罚制度的关键的时候，被害人地位得以突显出来。司法改革者认为法律不应当仅仅“报应犯罪人”，而应当“公平地对待犯罪人”，此种主张推动了被害人补偿思想，有助于为之后的恢复性司法主张铺平道路，当然也包括在刑事公诉程序中贯彻当事人和解制度。

二、我国公诉程序中引入刑事和解体现了恢复性司法理念的适用

1.恢复性司法是采用恢复性程序并寻求实现恢复性结果的任何方案。而我国在公诉程序中引入当事人和解制度也是以恢复原有社会秩序为目的，着重于对被害人、社会所受伤害的补偿以及对犯罪行为人的改造。

2.此次新刑诉法中如下规定中的当事人和解体现了恢复性司法在我国的应用：

“对于下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人自愿真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解的，双方当事人可以达成和解协议：

“（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；

“（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。

“犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。

“第二百七十五条对于双方当事人自行和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解协议的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。

“第二百七十六条对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处理。”

3.当事人和解的一个基本原则就是强调保护被害人的利益，并对被害人的损失加以赔偿。现今我国刑罚制度是单一的靠国家为标志的现代刑事司法模式和以监禁刑为中心的现代刑罚结构，不能达到教育、挽救、改造犯罪人的社会目的，在某种情况下，犯罪人还容易产生消极思想，甚至会产生报复社会的念头，显然并不利于建立和谐安定的社会。多年来，司法机关在监督执行刑罚实践中遇到过不少这种现象，有的罪犯因一时糊涂，违法犯罪，入监后，痛苦不已，后悔莫及；因触犯了刑法，等待的只有刑法处罚，结果给社会给家庭带来不可挽回的损失，受害方也没有得到应有的物质和精神补偿，相反还会害怕犯罪人刑满出狱后的报复；社会效果往往不理想，在某种程度上还有违于刑法改造罪犯的根本立法意愿。当然，一切危害社会的犯罪，除罪大恶极，不杀不足以平民愤者必须坚决执行外，对于其他犯罪，处以刑罚的目的也必须是立足于教育人、挽救人、改造人，使其成为对社会有用的人，用刑罚来洗刷自己的犯罪。如果某些犯罪能用恢复性程序实现恢复性结果的犯罪处理方法来解决，这样犯罪人能有更好的悔罪表现，对受害方能得到精神和物质补偿，并能消除犯罪人和被害人之间的仇视心理，有效避免重新犯罪，其社会效果更加明显。

综上，我国以刑事和解为重心的恢复性司法提高了被害人的地位，使被害人从边缘化地位脱离出来，一方面允许被害人与被告人面对面的对赔偿问题进行协商，解决了刑事附带民事诉讼执行难的问题，另一方面允许被害人诉说自己心中的情感，使其得到缓解，有利于减少矛盾冲突。此外，在恢复性司法中，加害人主动认罪大大节省了司法资源，提高司法效率。最后，恢复性司法有利于被告回归社会，让加害人反思自己的行为，得到被害人的谅解，降低加害人再犯的几率，更早的回归社会。

【参考文献】

[1]陈晓明.恢复性司法的理论与实践[M].北京：法律出版社，2006.

[2]刘立霞，邹楠.被害方谅解与死刑的限制适用[J].燕山大学学报（哲学社会科学版），2011（4）.

[3]张庆方.恢复性司法研究[A].王平.恢复性司法论坛[C].北京：群众出版社，2005.

[4]刘立霞，郝小云.论未成年刑事案件中的运用[J].法学杂志，2011（4）.

[5]陈海平.未成年人犯罪案件社会调查制度冷思考[J].海南大学学报（人文社会科学版），2009（01）.

篇7

刑事司法制度改革的目标是实现刑事法治的现代化。刑事法治的现代化关乎所有社会成员的最核心权利，是“依法治国，建设社会主义法治国家”的题中应有之义，因而也是一个国家的法治水平之重要标志。现代化的刑事法治发端于近代启蒙运动，以罪刑法定与无罪推定为基石，其要求对国家刑事司法权加以有效配置、实施并严格限制。

通常意义而言，现代化的刑事法治包含以下目标：一是犯罪控制与人权保障并重。一般意义上说，对犯罪的惩罚和预防就是在保护社会;同时，刑事法治中的保护社会也意味着对犯罪实施有效控制。强调犯罪控制与人权保障并重是实现公平、正义的内在要求，当然也是建设社会主义法治国家的本质要求。二是程序公正优于实体公正。刑事法治的现代化以实体公正与程序公正为基本内容。司法不是一种恣意的活动，而是一种规范性活动。这里的规范性不仅指实体的规范性，也指程序规范性。程序的规范性虽然是为实体的规范的，但又具有独立的价值。在理论上而言，司法公正是实体公正与程序公正的有机统一。但这只是一种应然的期待。现代法治理念一般认为，程序公正具有优先性。三是司法公正与司法效率并重。司法效率是指在司法活动中，应当以尽量少的司法资源换取更大的司法产出，从而节约司法成本。公正是相对的，是法律上的公正，是可期待的公正。当然，为实现这种法律上的公正，必要的司法投入是不能节省的，甚至要加大这种投入。关键问题在于科学地使用司法资源，从而产生更大的司法效率。因而，司法公正与司法效率应当并重。

我国现有刑事诉讼中控辩关系

控辩关系是刑事诉讼中核心诉讼法律关系。我国现有刑事诉讼中的控辩关系具有实现刑事法治现代化之价值目标所要求的控辩双方诉讼地位的平等性、对抗性的特征，但仍然有待加强。

关于控辩诉讼地位的平等性。控辩诉讼地位的平等性表现为在诉讼过程中的控辩双方诉讼权利和诉讼义务平等，诉讼行为的机会平等。只有诉讼双方地位平等，才能有一个对话的平台，才有抗辩的可能。如果双方的诉讼地位不平等，一方在诉讼过程中表达诉讼主张的机会多，将诉讼主张表达得淋漓尽致;另一方在诉讼过程中表达诉讼主张的机会少，不能充分阐述自己的诉讼主张，则必然影响诉讼目的的实现。

应当看到，我国刑事诉讼中，公诉人与辩护人的诉讼地位已经达到了相对平等，法官居中裁判的色彩已较浓，如实行主要证据复印件移送制度，限制了法官的庭前实体审查范围和权力，庭审方式由法院的审问式变成了公诉人与辩护人抗辩式，建立了强制辩护制度，扩大了辩护人的诉讼权利，特别重要的是确立了无罪推定的原则。这为控辩双方诉讼地位的平等提供了必要的法律保障。

应当指出，在我国现有刑事诉讼实践中，尽管强调和追求法庭上的控辩地位平等，但在审查、侦查程序中控辩地位的不平等现象则较为突出。尽管在整个诉讼过程中要做到控辩双方的地位完全平等是不可能的。任何一个国家的法律都不可能规定侦查机关或公诉机关享有什么权力，辩护方就相应地享有什么权力。但是，从价值目标追求的角度而言，我国司法体制改革背景下，控辩关系的平等性需要尽可能地延伸到整个刑事诉讼过程。

诉讼职能的对抗性。公诉人在诉讼中行使的是控诉职能，辩护人在诉讼中行使的是辩护职能。这两种职能是对抗的，一方要证明被告人有罪，要求惩罚犯罪;一方要证明被告人无罪或者罪轻，要求宣告被告人无罪或者判处较轻的刑罚。这种对抗性是诉讼职能使然。控辩关系的对抗性增强了诉讼的透明度、感染力、说服力和教育力，为法官正确适用法律，作出公正的裁判提供了一个重要前提。如果无对抗，则案件事实就难以真正查清，也会导致法官偏听偏信，酿成错案。

我国刑事诉讼法修改后，刑事诉讼中的对抗性明显增强，如时检察机关只移送书、证人名单、证据目录、主要证据复印件或者照片，从而防止法官先入为主、庭审流于形式，对增强庭审的抗辩性起到了重要作用;律师介入刑事诉讼的时间提前，为律师准备法庭辩论创造了必要的条件;实行了有限的强制辩护制度，如根据刑事诉讼法第三十四条的规定，被告人是盲、聋、哑或者未成年人，可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。

但是，实践中仍然存在制约控辩双方对抗性的因素。例如，律师介入的时间虽然提前了，但开展工作的空间有限，在侦查阶段辩护功能还有待进一步发挥，等等。从强化控辩对抗的角度讲，应当增强辩护方应有的辩护能力，从而增强对抗性，使法官在真正充分、真实、激烈的抗辩中查明案件事实，准确地适用法律，对案件作出正确的裁判。

此外，在控辩双方充分的平等与对抗的基础上，特定范围内控辩关系的协商性，也是不可或缺的。作为刑事法治之现代化的价值目标之一，司法公正也需要司法效率并重。我国1996年修改刑事诉讼法时增加了简易程序，将一些较轻犯罪案件简化诉讼程序，很好地实现了司法公正与司法效率的价值目标，但仍有有待完善的空间。

司法改革背景下控辩关系构建

为达到刑事司法现代化的目标，必须有现代化的刑事诉讼结构，这也是刑事司法制度改革的基本内容。刑事司法的现代化，关键在于要有一套合乎司法公正与司法效率的体制安排。

应当看到，我国现行刑事诉讼法就是以加强人权保障为基本指导思想的，而且立法完善的重点也在于对我国职权主义的诉讼模式进行改造，着力构建控辩关系的平等性与对抗性。但是，毋庸讳言，某种意义上说，我国目前的刑事诉讼结构仍具有公、检、法流水作业式的线型结构的特点。这一诉讼结构仍是以国家本位为基础的。表面上看，公、检、法三机关相互配合、相互制约，实质上是以侦查为中心的职权式诉讼模式，目的是加强审前程序，确保侦查活动的顺利实施，但由于一定程度地缺乏控辩关系的平等性与对抗性，其必然先天不足，也较易产生刑事错案，甚至诱发刑事侦查过程中的刑讯逼供。

党的十八届三中全会、四中全会关于推进法治中国建设的战略部署与关于“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的司法体制改革的目标，为现有刑事诉讼结构的改革提供了政策依据。刑事诉讼结构的改造，应当从公、检、法三位一体的线型结构向控辩双方平等、法官居中裁判的三角形结构转变。对于控辩关系而言，尽管控方与辩方都是依法与依法辩护，但由于控辩双方各自的立场所决定，对事实与法律的理解是有所不同的。在三角形诉讼结构中，控辩之间应当保持一种法律上的均势，即双方诉讼地位上的平等性与对抗性。

在司法改革背景下，讨论控辩关系的构建，笔者的总体思路是：其一，将控辩平等原则植入我国刑事诉讼法的基本原则之中，明确规定控辩平等原则是我国刑事诉讼的基本原则;其二，以刑事诉讼法总则中规定的控辩平等原则为主线，重构我国刑事诉讼中的控辩关系，既包括对诉讼权力（利）的重新配置，又包括对诉讼制度的构建改造。

篇8

我国应建立什么样的诉讼模式

现在司法改革中一个最突出的是，我们的审判方式是要搞职权主义、还是要搞当事人主义？大家知道，在大陆法系国家，法官在诉讼活动中始终处于主导地位，他指挥整个庭审活动的进行。而在英美法系国家，法官却在诉讼活动中很消极，任由双方律师互相攻击与防御，当事人始终起主导作用。在我国的审判方式中，法官的作用过于突出，而当事人的作用太消极。现阶段改革的重点就是要弱化法官的作用，突出当事人的程序主体地位，使法官变得消极起来。但是，法官的作用弱化到什么地步？突出当事人的地位要突出到什么程度？会不会改成英美法系的当事人主义那种形式？有的认为英美的诉讼模式好，追求程序公正，应当引进。也有的认为我们的法官素质太低，驾驭不了庭审，不能学英美的。我认为，我们应当英美法系国家的庭审方式，突出当事人的诉讼主体地位，充分发挥当事人参与诉讼的积极性，确保法官的中立。但不可能完全照搬英美那种完全当事人主义的审判方式。其实，一国的审判方式与该国的文化背景有很大的关系。美国社会特别重视个人价值，突出个人的地位和作用。考虑个人利益和集体利益时，将个人利益放在首位。他们将个人的私生活范围划得特别大，别人不能过问，国家不能干预，也不能对他们自己的事情越俎代庖。一般认为，打官司是为了维护个人的利益，在一定意义上可以说是他们自己的事情，所以调查取证、在法庭举证、质证、辩论等也都是他个人的事。法官不必“多事”，只能保持消极态度。而的文化则不同，比较注重大家、集体、全局、社会等，不太强调个人的自由、权利，每个人的私生活范围也较小。例如，夫妻闹矛盾，要找单位领导评理；家里有纠纷，要找族长或村长来调解，个人的事情愿意让别人介入。最后纠纷诉到法院，法官得积极、主动去参与，否则老百姓不答应。他认为只要我诉到法院，法官就得给我查清事实、明断是非。经常出现这种情况，当事人质问法官为什么判我败诉，法官说你没有尽到举证责任，老百姓说，我没有举证，那要你干什么呢？因此说，如果不吸收、借鉴当事人主义的合理因素，仍然抱着纯职权主义的东西不放，当事人的积极性发挥不出来，法官的中立地位树立不起来，弊端太大。但完全照搬当事人主义，法官一切“放任自流”，绝对消极，老百姓也接受不了。应当以我们现有的职权主义为基础，尽可能地吸收英美法系国家当事人主义的合理因素，形成符合我国国情的“杂交优势”。

违法取的证能否定罪

我国的证据制度和西方国家的证据制度有很大的不同。这在许多方面与文化上的差异密切相关。例如，曾轰动全美乃至全世界的辛普森涉嫌杀人案，橄榄球明星辛普森的前妻及其对象被人杀害于家中，经过侦查、审判，都认为被害者是辛普森杀的，而且后来的民事案件也判决辛普森赔偿被害者家属一大笔钱，但刑事判决却判他无罪释放。这当然有许多因素，其中取证手段不合法就是一个重要原因。本案是警察在没有搜捕证的情况下，翻越辛普森家的大门进入其家中的，取得了他家地上的血迹和一只带血的手套等，尽管这些血迹和被害人的血迹相一致，手套也和杀人现场的另一只手套是一双，但是法庭认为警察取证手段不合法，这些证据不能作为定案的依据，最终导致辛普森被无罪释放。这种情况如果发生在我国，无罪释放恐怕是不行，你说由于警察取证手段不合法而不能定罪，全社会都接受不了，人们一定要问，被害人究竟是不是他杀的吧？再比如美国的“米兰达规则”，美国一个叫米兰达的人了一个18岁的女孩子，警察抓住他以后，经过突审他招供了犯罪过程，法官判他有罪，米兰达不服上诉到最高法院。最高法院因为警察在抓获他时没有向他交代沉默权和请求律师帮助的权利，而将其释放。从此就形成了这个“米兰达规则”，即警察对犯罪嫌疑人进行讯问时必须向他交代：你有沉默的权利，如果你选择回答，你所说的每一句话可能用作对你不利的证据，你有权利要求律师在讯问时在场，如果你没有钱请律师，将为你指定律师。如果警察不向其交待这些权利，犯罪嫌疑人的供述将被法庭当做非法取证而被排斥，从而有可能因此导致犯罪嫌疑人虽然实施了犯罪行为，但不能定罪。像这种情况，在中国可能全社会都接受不了，老百姓会问，警察告知他沉默权，他就有罪；没有告知，他就没有罪了？

上述这些证据制度上的差异，实际上有很深刻的文化背景。美国是个崇尚个人主义的国家，特别强调所谓的个人人权，在个人利益与集体利益、社会利益之间，更多的是强调对于个人利益的保护。因此，他们国家刑事诉讼的主要目的就是实现自由，而不是社会的安全。换句话说，就是在刑事诉讼中突出保障个人的自由，千方百计保证无罪的人不受追究，而对于整个社会的秩序、安全等则看得不太重。因此，有合理怀疑或取证手段不合法就无罪释放。这就是在美国人们能够容忍形形的凶杀、等暴力犯罪，而不能容忍警察对犯罪嫌疑人的“非礼”的理由。我国的文化传统则与此相反，特别强调集体、大局、社会利益，主张集体利益优先于个人利益。因此，我们国家刑事诉讼的目的，主要不是自由而是安全，是打击敌人、打击犯罪、保护人民、维护社会秩序，而不特别强调千方百计地保护犯罪嫌疑人个人的利益。中国老百姓考虑最多的是，你好不容易把杀人犯抓住了，怎么能随随便便就放了呢？放到社会上他又杀人怎么办？他们强调不能冤枉一个好人，我们强调不能放纵一个坏人，各自的侧重点不同，由此而形成的诉讼制度也就不同。需要注意的是，从人类文明的历史来看，排除非法取证的效力，注意保护被告人的合法权益，是诉讼制度的标志和方向，我们应在全社会倡导这一点。

证人出庭率为什么这么低

在英美，特别重视证人证言。因为物证和书证是死的，而证人是活的，证人是亲眼看见的，其证言是最有力的证据。另外，美国人与人之间的关系比较疏远，不像中国这样密切，证人出庭也不存在什么问题，而且美国对证人在法庭上实行交叉询问制度，在律师的“百般刁难”和“凌厉攻势”下，证人也很难在法庭上编一套能完全自圆其说的假东西。所以证人证言的可靠性比较大。而在我国，一个特别突出的问题是，证人出庭率很低，作证质量也不高。，许多情况是法官到庭外收集证人证言，在法庭上将笔录一念。我认为，严格地讲这不叫证人证言。所谓证人证言，必须是证人在法庭上用语言来表达自己所睹所见，并由双方当事人当庭进行质证，这样才能保证证言的真实可靠。因为证人证言相对于书证、物证来说，客观性小，可变性大，证人在法庭之外随便一说，你一记，谁知道那是不是真的？所以，证人必须亲自到法庭上来作证，并接受当事人的质证，而且只有通过双方当事人质证的证言才能作为定案的依据。如果法官将在庭外收集的所谓证人证言笔录在法庭上宣读，一方当事人说“这不是事实”，怎么对质？为什么我国的证人出庭率低呢？原因可能是多方面的，如我国没有对证人完善的保护措施，证人怕前面作证，后面就有人报复。对证人作证付出的时间以及各种费用等也没有恰当的方式予以补偿等等。但是，这仅仅是问题的一个方面，另一方面还有个文化背景问题。我们国家传统的生活居住方式是相对比较集中，而且很稳定，许多人长期、一辈子、甚至祖祖辈辈生活在一个村、一个寨、一个工厂、一条街道，大家生活在熟人社会当中，与此相适应，我们的文化传统就是重人情、重感情、重关系，以和为贵，不愿得罪人，特别强调“关系学”，“人熟是一宝”、“朋友多好办事”，包括唱歌都唱“朋友多了路好走”，这就是中国的文化背景。因此，左邻右舍发生纠纷形成诉讼，让他出庭作证，说谁有理、谁没理，他都不愿意。司法改革中有人提出，作证是公民的义务，他不出庭可以采取强制办法，但实际效果并不理想。你把他拘到法庭上来，他一般都是一问三不知，以“没看见”、“不知道”、“不清楚”等来回答，法官还很难有证据说他作伪证或拒不作证。对这类问题如何找到一个可行的解决办法？除了建立各种必要的制度以外，如何改良这种文化“土壤”也需要我们进行深入地。

刑讯逼供为什么禁而不止

强调文化背景并不是拒绝吸收借鉴外国的东西。刑讯逼供在西方是绝对禁止的，刑讯逼供得来的证据根本不能作为定案的依据，我国虽然明确规定禁止刑讯逼供，但在现实中刑讯逼供的情况却不能完全禁止。我们不应当以文化背景不同为由，容忍刑讯逼供的存在。现在司法改革提出了这一，但究竟有什么办法能够杜绝这种现象呢？光靠不行，能否下决心坚决否定刑讯逼供取得的证据的效力是个关键。我们面临的突出问题是，一般地说禁止刑讯逼供人们都赞成，但一遇到具体案件，说这个证据是靠刑讯逼供得来的，不能作为定案的依据，因此定罪证据不足宣告被告人无罪吧，许多人又“舍不得”，总是说“还是实事求是吧”。现在为什么刑讯逼供禁而不止呢？原因就在于司法实践中仍然在采用这样的证据。如果刑讯逼供取得的证据一律不作为定案依据，谁还去刑讯逼供？这个问题就解决了。改革中不仅要考虑如何适应本国的文化背景，而且还要特别注意发挥制度对落后文化的矫正作用。

真的“重实体、轻程序”吗

我们强调程序公正，但也有的观点认为这太机械了，还是要强调实体公正吧，程序公正毕竟是为实体公正服务的，而且我们国家的文化传统本来就是重实体、轻程序。虽然，从诉讼制度史上看我国是“重实体、轻程序”，但如果笼统地说我国的文化传统是“重实体、轻程序”我不赞同。众所周知，我国是著名的礼仪之邦。什么叫礼仪？礼仪就是程序，从皇帝登基仪式到百姓的婚丧嫁娶，什么不讲程序？我国老百姓在日常生活中是很重程序的，这方面的例子随处可见。例如老公陪妻子去商场买衣服。转了很长时间还没买上，老公说你自己转吧，我在门口等你，妻子转了半天还没买上，自己回家了，好几天不理老公。怎么回事呢？买衣服是实体，陪着转是程序，在这里妻子是“重程序、轻实体”。众所周知，在诉讼活动中也随时可见当事人、律师特别强调程序问题的情况。例如，有些案件还没有判决，律师或者当事人就找领导反映：“你们某某法官不公正，屁股坐歪了”。你问他：“案件还没有判决，你怎么知道他不公正？”他说：“开庭时对方讲多长时间他都不制止，我只讲了几分钟，他就不让讲了”。他这是什么意思？这就是要求法官中立，追求诉讼地位的平等，追求程序公正。如果现在还笼统地说，我们的传统文化是只强调实体公正不重视程序公正，上述这些现象又如何解释？所以，我们不能只看到问题的一面，而应当从多角度审视文化传统。

司法不公的原因到底是什么

目前，老百姓最不满意的问题之一就是司法不公正，但是，导致司法不公正最主要的原因究竟是什么？有人说是法官素质低、地方保护主义严重等等。这些无疑都是导致司法不公的重要原因。但是，这没有抓住中国的一个更重要的、更具“特色”的文化上的原因。中国传统文化有许多好的东西，许多精华，但也有不好的一面，这要具体问题具体。法官素质不高，在中国是一个不争的事实，但是，假如将责质低的法官全部调出法院，让素质高的法学教授、员充实到法院来，司法不公的问题能不能马上解决？我看不一定。再说地方保护主义，现在是“地方保护主义是个筐，什么都往里面装”，甚至把“人情案”、“关系案”也说成是地方保护主义。如果说地方保护主义是造成司法不公正的最主要的原因，那么双方当事人都是本地的，案件裁判不公、执行不了又如何解释？而司法实践中除了传统意义上的纠纷案件以外，民事案件、刑事案件、行政案件等绝大多数都是双方当事人是本地的案件。所以，完全归于地方保护主义讲不通。实际上导致司法不公正重要的是中国文化上的原因——“人缘”、“地缘”关系的。前面讲到，中国的文化传统是重感情、重人情、重关系。现在有一个非常普遍的现象，打官司都要找“关系”，尤其是民事案件、“经济案件”、执行案件，这种“找”的量太大，特别是在基层法院。有的法官在当地工作几年、几十年，甚至一辈子，周围形成了错综复杂的关系，所以，好多案件都有人来找。老百姓有一句话叫“案子一进门，双方都托人”。在这种“人缘”、“地缘”关系的包围下，如何实现司法公正，尤其是程序公正？程序公正最起码要求法官中立，当事人地位平等。这种“找”法官的做法本身就是极大的不公正，它严重地违反了诉讼公开原则、当事人平等原则、法官中立原则，影响了庭审功能的发挥，使法官容易形成先入为主，也容易产生司法腐败现象，大大地影响了法官的形象和人民法院的地位。而这个问题就是由中国传统文化重朋友、重亲情、重关系的特点导致的。当然，这并不是说中国司法不公正的问题就永远解决不了了，但应当从多方面入手，逐步解决。如可以进行广泛的、长期的教育，可以提高法官的待遇和地位，使其“高高在上”、“万事不求人”，最大限度地减少法官对周围环境的依赖。可以建立法官的异地交流制度，使法官与周围环境经常处于陌生状态，中国封建就有异地做官的制度。还应当建立比较严格的法官约束机制，对单方面接触当事人的行为予以限制和处理，对到处找“关系”找法官的予以曝光，等等。总之要多管齐下，综合治理。

篇9

关键词：小额诉讼；审级；简易程序

新民诉在简易程序这章中明确规定了小额讼诉实行一审终审制，此规定是否合理呢？新民诉的一百六十二条是否就意味着小额诉讼程序在我国的正式确立呢？

一、小额诉讼程序的审级制度

这要从小额讼诉的属性说起。民诉法把审判程序分为普通程序、简易程序与特别程序3种，其别程序就包括了选民资格案件和非讼案件。在民诉修改前，实行一审终审的只有选民资格案件和非讼案件。简易程序实行的是两审终审，那么，小额诉讼是不是属于非讼程序呢？首先我们要对诉讼程序和非讼程序的标准做一个判定。传统的区分标准是诉讼主体有双方当事人为诉讼程序，只有一方当事人的为非讼程序。小额诉讼显然属于诉讼程序。那么，小额诉讼程序到底应该归属简易程序还是应该设置一个独立程序呢？

（一）目的解释方法的运用

小额诉讼程序在广义与一般简易程序并无严格区别，仅是诉讼标的额有所不同。而当代小额诉讼程序（即狭义小额诉讼程序）作为一种新型程序应运而生，承载了不同于前者的独立价值。我们可以从小额诉讼程序建立时立法者的目的来分析我们需要的是否只是现在规定的“简易程序”中的“一审终审的小额诉讼”，还是独立于简易程序，成为民诉中第四种程序。

首先，从当代诉讼发展的趋势看。从宏观上看，案件出现井喷、法院不堪重负，张文显在2010年提出：目前，我国超乎预想地提前进入“诉讼社会”。

从微观上看，案多人少、案件延期、权利得不到救济、不能实现正义。编制不足但案件数量激增的矛盾日益凸显；超数量社会矛盾汇聚于法院造成案件延期；处理案件的难度和平衡利益关系的难度越来越大；人民群众日益增长的多元化司法需求与人民法院司法供给之间的基本矛盾更加突出。

这一趋势的直接后果便是简易程序被无限制适用和合议制名存实亡的现象的泛滥。但由于事实上大部分人包括司法人员对实体和程序之正义的天平并不能摆正。在无法律法规的情况下，未解决人少案多问题而无限制扩大简易程序的适用范围等做法，对之前以程序规范化、司法专业化、审判正当化为目标的司法改革成果的破坏就非常明显。因此，我们有必要重新审视一下我们的民事程序，制定一套小额诉讼程序就是一个良策。

其次，从全世界的司改潮流看。整个20世纪，英国一直没有中断革新民事诉讼制度的探索，但是，传统的当事人主义诉讼模式不可能自发地保障“接近正义”（access to justice）。英国从减少诉讼数量、简化诉讼程序、缩短诉讼周期、重构诉讼文化四个方面进行了司法改革。①而英国的改革，也是全世界司法改革的缩影与模板。30年来，我国的民事诉讼制度从不同的内容和维度尝试着“接近正义”的各种努力。而小额诉讼程序就是解决部分案件“程序繁琐、诉讼拖延及耗费过大”的最佳制度。

对于小额诉讼为何能最大程度的接近正义，笔者是这样理解的。从微观上看，对于小额纠纷，法院若无法及时、便捷、高效地实现当事人的诉求，当事人就可能因为正义代价太大而放弃得到正义的机会，那么正义就为零。如果不放弃，迟到昂贵的正义对于当事人又不是满意的正义。

从宏观上来看，司法的公正价值最为重要的是增大社会整体规模上正义的实现。我们国家面临的现实问题就是法院司法不能满足人民的司法需求。用有限的司法资源给更多的人以救济，提供更多的社会正义，才符合公正理念的要求。

若把小额诉讼程序定位于归属简易程序，与简易程序的区别仅在于一审终审，小额诉讼程序完全拘泥于简易程序的规定和限制，很可能无法实现小额诉讼提高审判节奏、节约审判资源、减少当事人诉累等功能，就达不到立法者的目的。

（二）比较解释方法的运用

小额诉讼理论兴起与西方国家，经过几十年来的发展，很多地区都相继建立了一套制度体系。

1、美国的小额诉讼制度

小额诉讼制度最早的发源地可以说就是美国。美国有联邦和州双重法院组织体系，小额诉讼程序则属于州法律规定的范畴。很多州都设立了适用于设立于市法院和初审法院内的小额诉讼法庭所适用的程序。

2、日本的小额诉讼程序

1996年日本修正了民事诉讼法的简易程序，并分离出独立的小额诉讼程序，规定在民事诉讼法典中的第六编——“小额诉讼特则”，形成了两者并立的格局。

3、德国的小额诉讼制度

1993年德国对民事诉讼作出重要修改，引入新的小额诉讼，形成独立的诉讼程序。②德国民事诉讼法规定，对于诉讼标的金额或价额不超过1200德国马克（现为600欧元）时的程序适用小额速裁程序。虽然没有被命名为小额诉讼程序，但有着实质内涵。

可以看到，各国基本都是把小额诉讼程序独立与简易程序的。

二、小额诉讼程序的现实出路

2003年12月1日《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》开始施行。但从其中简易程序中仍允许当事人委托人等规定可以看出仍未能符合狭义小额诉讼制度需求。所以最理想的方法是让“小额诉讼程序”从“简易程序”中独立，建立一套自己的机制。但鉴于民诉法刚刚修改，前者的方法不实际。所以，我们可以尽量从现实角度来为小额诉讼营造一个相对独立的适用机制。

上海法院根据《民事诉讼法》的相关规定，结合小额速裁的审判试点经验及审判实际，制定了《上海法院开展小额诉讼审判工作实施细则（试行）》，使小额诉讼程序区别与一般的简易程序，有借鉴意义。1、规定了小额诉讼的七类案件类型，基本上都是经济纠纷。并规定了涉及身份关系等其他九项的适用排除。2原则上要求三日立案，一月结案，一庭审结，当庭审当庭判还要当庭送达法律文书。3、在传唤当事人、证人方面，可以采用电话、传真、短信等简便方式，再如，在庭审阶段，可以不区分法庭调查、辩论阶段，可予以合并。形式上更为灵活。4、表格化状等使文书简化，制定裁判文书格式，使得小额诉讼更为规范化。5、确定了案件的程序转化6、明确了案件的审判监督并倡导当事人若再审向原审法院申请再审。

小额诉讼案件属于私权纠纷，应依据诉讼法理。然而，出于排除复杂化、笨重化、迟延化的现实趋势，对于小额诉讼，法院可以在某些恰当的地方使用非讼法理，例如，实行不公开审理、强化法官的职权等等，使一般民众普遍能够得到有程序保障的司法服务。新民诉在二审终审的简易程序中规定了一审终审（非讼程序）的特殊规定，也表明了法院允许小额诉讼适用非讼法理的倾向性。

此次修改的《民诉法》不仅规定了一审终审的小额诉讼，且通过新增对恶意诉讼的制裁措施等规定，对每一方当事人的程序公正都施以保障。这些都为现实中创建相对独立的小额诉讼程序提供了基础。而大量“小额诉讼程序让农民工30分钟拿到判决”“11天立案到结案”“小额速裁助民工讨薪”的报道也表明规范后的小额诉讼初现成效。笔者相信，随着各地实践的推进，小额诉讼体系会完整的建立起来，并有可能在时机成熟时既与简易独立又与非诉讼制度融合在立法上得到体现。（作者单位：华侨大学）

参考文献：

[1]齐树洁.接近正义：英国民事司法改革述评[N].人民法院报 ， 2001-09-12.

[2]鲍春晖、曹帧.小额诉讼程序的比较与借鉴[J].现代商贸工业，2012（8）.

注解：

篇10

历时一年半之久，“李庄案”在中国掀起的洪波巨澜并未平息。案件本身虽已告结，但其带出的所谓“重庆模式”还在轰轰烈烈地进行。对于“重庆模式”，各方见仁见智。

人治和法治的公决

“高压不可能一直持续下去，一旦高压消失之后，各种各样的混乱会加倍地回来，报复我们这个社会。”

张千帆：对于“重庆模式”，重庆人民似乎高兴得很，但我不认为重庆模式是可持续的。表面看，“重庆模式”确实达到了有效的打黑效果，但是从世界各国，包括中国自己的规律来看，这种效果极有可能是一时的。因为它是通过一种政治高压来实现的，但是这种高压不可能一直持续下去，一旦高压消失之后，各种各样的混乱会加倍地回来，报复我们这个社会。

斯伟江：重庆模式在政治模式上是返祖现象，重庆的改革对政治人物来说，是最安全的改革。如果我们搞票选，前提就是你要冒着自己被抽空的风险，因为你自己不是票选上去的，你搞票选人家就把你筛掉了，这是最难改的。大家没有破釜沉舟的决心是改不下去的，重庆模式是往回改的模式，它还是在我们现有的模式范围之内。

何兵：重庆否认自己有什么模式，但是重庆的“做法”或者说“搞法”我们确实很关切。“李庄案”在一定意义上，是一种人治和法治的公决，相当于当年“七君子”案。“重庆模式”，按照他们的话说一个“唱红”，一个“打黑”，一个“扫黄”，“颜色治国”。

斯伟江：绝大多数情况下，政治和法律是一致的，但要是在某些人私心的情况下，不一致时，法律就受委屈了。

何兵：只打黑不行，要防止运动化。重庆目前司法改革出现的问题是司法政治化。

童之伟：在重庆，打黑似乎已经成为了一个无休无止的主题或状态，似乎有关权力人物的决心是，有黑要打黑，无黑也要打黑。社会各界人士应该知道，如果打黑被作为社会管理的基本方式来运用，那就必须保持“黑”的存在，否则打黑作为一种社会管理的基本方式就势必在道义和逻辑上难以为继。而为了做到这一点，客观上就有一种需要：小黑要放大，非黑要染黑，无黑要造黑，一定要持续制造打黑对象。凡是把打黑搞成社会管理方式的地方，情况必然是打黑无休无止。

重庆的打黑，已经从相关职能部门的工作转化成了整个公共机构持续关注的事务甚至施政的中心。之所以如此，其中奥妙，或许就在于主事者欲以这个罪名为抓手，将维安型打黑转化为进行社会管理的基本方式，甚至可能已经在很大程度完成了这种转化，现在或许进入了巩固定型阶段，准备下一步推向全国了。

唱红歌不如去学法

“有人说李庄的审判叫‘法律的春天’，我把它叫做‘春天的故事’。”

何兵：唱红歌成本有多大，大家算一算。按照重庆的官方说法，红歌传唱10.4万场，参加人次8000万。一场杂费1500元，10.4万场就是2.1个亿，参加人次8000万，一次算误工费路费算30元，就是24亿，还要补助重庆卫视1.5个亿，加起来27.6个亿，这是最基本费用。一般单位组织唱红，还得补贴，唱完红歌还要吃顿“红饭”什么的……

现在到处唱革命歌曲，他们其实在瞎唱，唱的不是真正的红歌。唱的是什么呢?人大的张鸣说是“粉歌”。我带来一本书叫《革命歌曲大家唱》，1964年版本。到底什么是革命歌曲?我拿了这本书一查，革命歌曲第一首是《国际歌》，最后一首叫做《发抖吧!暴君》，我估计红歌会一般不会唱这个。

现在想通过“唱红”来解决干部思想作风问题，我不大相信。花那么多时间“唱红”，不如花点时间学法。

童之伟：在重庆，公权力机构和权力人物违反宪法理论中的比例原则，将打黑在法律实施中所处的地位和意义，拔升到了不可思议的高度，直至使其成为了地方公共当局的最重要施政标志之一。

作为维护社会治安的方式，打黑是正常的、绝对必要的。应该说，重庆实施维安型打黑做出了成绩，值得称道；换句话说，作为维安方式，打黑是有光环的。

在这方面，官方早做过详尽宣传，光环已放大到了极限；对维安型打黑的业绩及其形成的光环，我和法学、法律界所有人一样，是高度认同的。但是，打黑不可以从维安手段转变为社会管理方式，打黑一旦转变为社会管理方式，其性质就发生了根本改变：维安型打黑是保护公民基本权利，维护正常的社会管理秩序；社会管理型打黑则必然严重侵犯公民基本权利、破坏宪法和法律规定的社会管理秩序或社会管理方式。

搞社会管理型打黑，实质上是搞专制暴力统治、搞警察国家那一套，它是通向个人专制的道路。对此，执政党全党和全国人民，都应该高度警惕。在这方面，千万不让被维安型打黑的光环模糊了大家的眼睛。

社会管理型打黑违反宪法和法律的精神和规定，严重威胁社会主义法治和法制，应该防止和予以反对。社会管理型打黑是正常打黑的恶性变异形式，实质上是“黑打”的产物和表现。由此可见，迄今为止，人们对重庆“黑打”的批评，绝对不是针对正常的维安型打黑，而是针对社会管理型打黑即“黑打”的一种表现形式展开的。

何兵：有人说李庄的审判叫“法律的春天”，我把它叫做“春天的故事”。

社会管理型打黑解读

“为对社会大众进行震慑或威慑，主事者必然谋求在公民心灵深处造成对公权力和权力人物的深度恐惧。”

童之伟：社会管理型打黑又完全不同于维安型打黑。

社会管理型打黑所追求的社会效果，形式上是维护社会治安，实质上是脱离宪法和法律建立以个人专制和警察国家为标志的社会管理秩序。主事者再这样做的时候，一定会将社会管理型打黑的光环，套在社会管理型打黑的“身体”上。如果有人批评社会管理型打黑，他们一定用肯定维安型打黑的说辞张冠李戴地混淆视听。

其主要实施方式，是以暴力和牢狱之灾对公民和社会进行恐吓，目的是使每个在其治下的个体，包括公民和公司企业，只能在公权力随时可能砸来的大棒下仰当权者的鼻息，谨小慎微地生活和劳作，不敢“乱说乱动”。要实施社会管理型打黑，公权力势必对其治下的人和公民特别苛严，尤其在公开发表言论方面。

社会管理型打黑追寻的直接目的，是用暴力和严刑震慑或威慑整个社会或除主事者外的每个个人。为对社会大众进行震慑或威慑，主事者必然谋求在公民心灵深处造成对公权力和权力人物的深度恐惧。

张扬暴力、违法办案，任意剥夺公民权利和自由，为一己之利任意追诉，把对法律有信仰、有信心的人和无辜的人判为有罪，把自己不高兴的人或“冒犯”自己的人任意加以拘禁，是社会管理型打黑的主事者恐吓和威慑公民乃至整个社会的主

要方法。对他们来说，最好的局面是社会公众能够确信，“权力人物说你有罪你就有罪，无罪也有罪；权力人物说你无罪就无罪，有罪(如刑讯逼供)也无罪”的局面，从而使每个人对他们都唯唯诺诺，巴结讨好，使每个对其做法持否定态度的人都不敢公开说出自己的看法。

系统地违反法律，是实施社会管理型打黑的客观需要。只有突破法治底线、破坏法制、选择性办案、刑讯逼供，打黑的主事者才能在公民心灵深处造成对公权力和权力人物的惊恐和畏惧，形成有效威慑。越是能把无辜的人定为有罪，越是能非法任意剥夺批评、冒犯主事者的公民的人身自由，社会管理型打黑能对个人心灵和社会形成的威慑力就越大。

打黑之后的“寒蝉效应”

“‘寒蝉效应’是公民言论自由招致严重损害的表现，但对当权者的‘好处’是其治下的民众不再敢对他们有任何批评。”

童之伟：社会管理型打黑与维安型打黑之间呈现出复杂的联系。二者相互关联着：维安型打黑非常得民心，非常必要，同时也可以为社会管理型打黑奠定基础，创造前提，提供光环；维安型打黑追求的效果是预防和惩治黑社会犯罪，维护正常的社会管理秩序；社会管理型打黑追求的主要效果是在打黑的掩护下，以近乎的暴力加强对政治的、经济的和社会文化事务进行管理和控制。所以，社会管理型打黑追求的是维安型打黑之外的社会治理效果。

同时，由于黑社会定义模糊，惩治黑社会犯罪极易进行株连，以及刑讯逼供的较少受制约，社会管理型打黑极易形成寒蝉效应。寒蝉效应指民众害怕因为言论遭公权力机构或权力人物施与的刑罚或其它形式的惩罚，从而对公权力机构和权力人物不敢或不再敢发表任何批评性言论，就像蝉在寒秋必然噤声一样。寒蝉效应是公民言论自由招致严重损害的表现，但对当权者的“好处”是其治下的民众不再敢对他们有任何批评。

除利用“寒蝉效应”压制公民言论出版自由之外，社会管理型打黑还能够被极为有效地用来威慑或惩治公民需要通过联合或协作才能行使的那部分基本权利或其它权利和自由，如集会、结社、、宗教、罢工和维护财产性权利。因为，行使这些权利需要进行一定程度的组织，而要有所组织，就极可能被按照“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”加以追究。

如此，我们对重庆出现的诸多情况就比较容易求解了。

“黑社会”的危险沃土

“黑社会性质犯罪本身的特点，很容易被权力人士恶意利用，用来将打黑从维安手段悄悄改变为社会管理方式，也就是将打黑从战术手段转变为社会管理战略。”

何兵：第一次我在央视说，坚决支持重庆打黑。黑社会就在政法系统，因为黑社会一定要软化合法暴力机构，从而才能为所欲为。

童之伟：从大环境看，打黑从维安手段蜕变社会管理方式的危险是客观存在的。我国司法的大环境构成产生这种危险的沃土。这种沃土表现为一种背景：缺乏独立、中立和公正的司法；在有罪推定前提下，刑法适用上的选择性追诉已经常态化；放任刑讯逼供的现象在有些时候和有些地方趋于普遍化。

黑社会性质犯罪本身的特点，很容易被权力人士恶意利用，用来将打黑从维安手段悄悄改变为社会管理方式，也就是将打黑从战术手段转变为社会管理战略。黑社会性质组织与正常组织并没有清晰的界线，尤其是公司、企业，正常的和以经济活动掩盖的犯罪组织的区别，很难准确区分，就像人的正常肌体组织与肿瘤的边界往往没法准确区分是一样的道理。所以，从追究黑社会性质的犯罪入手，特别容易把内部存在一般违法、犯罪现象的公司、企业认定为黑社会性质组织，将其合法的组织机构认定为黑恶团体的组织者、领导者。

另外，追究黑社会性质的犯罪特别容易形成株连，造成诸如“把一个人抓起来，然后把他的朋友抓起来，再把他的朋友的朋友抓起来，再把朋友的朋友的朋友抓起来，等人数够了，就说他们是黑社会了”的情况。由黑社会性质的犯罪的上述特点所决定，司法机关侦办这类案件，如果不严格遵守法定程序，保障程序正义，杜绝刑讯逼供，很容易造成扩大化和株连的后果。

做刑辩律师需要勇气

“司法民主化、司法大众化是一个伪命题，在我们可见的将来，司法人民化‘没戏’，根本不可能。”

斯伟江：我的朋友昨天对我说，其实在中国做刑辩真的不需要技术，只需要勇气。这个话有一定道理，但也不是全对。

说需要勇气，是因为所有的证据都是公检法搜集好了，然后你律师去取证，你去取证的话，你找证据的范围有限。你如果去找公安、检察院找过的证人，如果证人对律师说的和对公安说法不一(反水了)，反了之后说谁教你的，万一说律师教你的，你就被“李庄”了。

张千帆：斯伟江律师作为知识产权律师肯定是很理『生的，但是他还不仅接了“李庄案”，居然还敢接组党案，胆子真大。可见他不仅很理性，而且还很有勇气。

魏汝久：我是一位普通的律师，当时陈有西律师请我去给李庄辩护，说北京一些很有名的律师不愿意去，我当时痛苦地思考了十秒钟，觉得总得有普通的律师去，那就去了。后来取完了证，我就把案子给了斯伟江。除了斯伟江这样的名律师，我们还需要一大批功底扎实、作风要稳健、品性良好的法律工作者。

何兵：重庆打黑过程中的司法表现说明什么?说明中国的司法改革，走司法职业化没戏，一定要走法官职业化和司法人民化。如果只有一批职业法官搞司法改革，一点戏没有。什么是司法改革的真正动力和来源?人民。人民才是推动历史的真正动力。做大做实人民陪审制，做实司法民主。

斯伟江：人民是谁?哪个是人民?人民是个虚幻的词，在某种情况下，如“”期间，是一个可以肆意玩弄的概念，所以没有努力靠制度让人民发声之前说司法人民化是不可能的。

另外，所谓陪审团制度，日本陪审团制度出来以后，水土不服，不像美国一样完全是由陪审团决定。因此，陪审团在中国是久远的事情，目前不可能。我支持司法职业化，但是反对司法改革先行，应该是政治改革先于司法改革。搞好规则，再来搞政治，这并不太现实，历史从来不是按照规划来的。

张千帆：如果说司法人民化就是指陪审团制度，我认为也是可以的，只不过陪审团这个东西很复杂，不一定符合当今中国“国情”。在我看来，所谓的司法民主化、司法大众化是一个伪命题，在我们可见的将来，司法人民化“没戏”，根本不可能。当然，司法职业化这条路也不容易走。

改革和革命的赛跑

“富人多分了枣，穷人少分了枣，大家活得都挺好，就往前奔，这就是基于透支的稳定。”

斯伟江：潘多拉盒子打开之后，谁也控制不了这个结局。

为什么这么说?因为要改革，体制外压力压到一定程度，内部就有反应，外面压力足够大的时候开始搞分权、要。国际上通行的分权制度是票决，而我们国家是人大通过主席签字，有时候极易陷入困境。设想如果哪天人大通过，主席不签字呢?宪法当中没有结果，中国也没有，最高法院也没有解释宪法的权力，这是一个僵局。

即便是搞选举，我国选票首先是数人头，我们国家农民多，在农村，选票是花钱可以买的。村民选举假如搞不好会导致动荡，后果很严重，这个要提前考虑好。

何兵：我也在想这个问题，客观地说我比较悲观。现在我们所有人都在分析、关心政治，中国还有没有和平过渡的机会?我觉得危机快总爆发了。我说这个危机爆发，是资源危机、环境危机，马上就开始了。

西方一直说，中国要崩，但一直没崩，为什么呢?我想了很久，明白了，透支。虽然改革开放分配不均，但是我们把子孙后代的资源和财富，都拿出来卖了。富人多分了枣，穷人少分了枣，大家活得都挺好，就往前奔，这就是基于透支的稳定。如果透支不可能，就不稳定了。

我们确实经常感觉到，改革和革命在赛跑。我们搞法律的人都是改革派，从来没有想通过革命解决问题。

何兵：“三个至上”是非常不谨慎的口号。中央提“三个至上”，以为党的事业至上，党的中央事业跟党的地方事业是一致的。但并没有注意到，中央事业是中央事业，地方事业是地方事业。地方党委会以党的地方事业来否曲党的中央事业和国家法律。重庆打黑过程中的司法表现说明什么?说明中国的司法改革，走司法职业化没戏。

斯伟江：回到中国司法上，司法确实令我们学法律的人这几年感到很无奈。