法理学的基本问题范文

导语：如何才能写好一篇法理学的基本问题，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：问题;教学;价值;开放

中图分类号：G642.41 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2016）36-0200-02

问题教学法源远流长，其实早在古希腊就有这种教学方式。20世纪初，杜威曾提倡过问题教学。随着世界性课程改革运动的开展，问题教学法受到广泛关注，“问题教学”愈来愈成为当代教学的重要议题之一。那么怎样在《基本原理概论》课程教学中开展问题教学？本文试图进行对此与大家做粗浅的探讨与交流。

一、问题教学法的界定

关于问题教学法的界定，在查阅了大量的教材教法理论书籍及相关论文基础上，结合《基本原理概论》课程的教学，笔者认为应该把“问题教学法”界定为：问题教学法就是把教材的知识点以问题的形式呈现在学生的面前，以问题为纽带来组织教学过程的各个环节，以提出问题、分析问题、解决问题为线索，并把这一线索始终贯穿整个教学过程的一种教学方法。

问题教学法以问题为载体贯穿整个教学过程，使学生在设问和释问的过程中萌生自主学习的动机和欲望，充分体现学生的主体地位，有效地激发学生自主学习的主动性和积极性。

二、《基本原理概论》课程中实施问题教学法的主要步骤

《基本原理概论》课程主要是对学生进行比较系统地基本原理的教育，帮助学生准确把握的基本立场、基本观点和基本方法，树立起科学的世界观、人生观和价值观，提高学生理论思维能力和运用世界观、方法论观察、分析及解决问题的能力。

《基本原理概论》课程教学实施问题教学法，在具体的操作实践中，应该包括下面几个环节。

第一，提出问题。在《基本原理概论》课程中提出问题的环节包括两个方面。一是教师层面，建议教师首先从教材体系及理论结构上对课程内容进行问题界定和分割。采取以问题为轴心的方法把“哲学”、“政治经济学”、“科学社会主义”等内容专题化为“人类如何认识宇宙？”“如何认识人类社会？”“如何认识人类自身？”“如何认识‘认识’？”等问题;从世界观及方法论角度，可以提出“人类如何认识世界？”“人类如何改造世界？”“人类认识和实践活动的两个基本原则是什么？”等问题。二是学生层面，建议教师引导学生寻找把基本原理与社会、与自身生活实际联系起来的问题作为切入点。理论的一种重要品质就是其所具有的实践性。的创始人在建立其理论之初就指出，他们所建立的理论就是要使理论成为群众们的“思想武器”，从而实现“改变世界”的崇高目标。因此，在提出问题的环节，一定要注重把的理论与社会现实、与学生自己具体的生活实际联系起来提出问题。例如怎样从实际出发，把基本原理同中国国情结合起来，着眼于解决中国建设和改革中面临的哪些具体问题？如何用基本原理指导自己的工作、学习、生活方面的问题？等等。例如学生学习矛盾的同一性和斗争性辩证关系原理后，要求学生用此原理去处理与自己相关的社会关系。具体到“换位思考”这一问题，启发学生设问并回答：（1）换位思考是什么？（2）为什么要进行换位思考？换位思考有什么好处？不换位思考有什么害处？（3）如何进行换位思考？

第二，分析问题。结合《基本原理概论》课程特点，可从三个层面实施。一是如何对理论问题展开分析？二是如何对现实问题展开分析？三是如何把理论与具体问题结合起来进行分析？对理论问题的分析可以采用归纳与演绎、分析与综合、抽象与具体、逻辑与历史相统一等理性思维的方法。基本原理的主要内容，特别是涉及到哲学的问题，在问题教学法的具体展开过程中，就非常适用于归纳与演绎等的辩证分析方法。在对现实问题和具体问题的分析时，可采用矛盾分析的方法。在唯物辩证法的方法论体系中，矛盾分析法包含广泛和深刻的内容，它是根本方法，例如用一分为二的观点看问题的方法;具体问题具体分析的方法;“两点论”和“重点论”相结合的方法;抓关键、看主流的方法等。越能多角度分析问题，提出的问题也会越多。这种分析问题的教学法不是简单的原理加例子，而是问题中渗透理论，用理论分析现实问题的内涵和层次;同时，理论中渗透问题，以对现实问题的分析来提升理论，培养理论思维。

第三，解决问题。解决问题是实施问题教学的目的和归宿。提出问题、分析问题的目的是为了解决问题。问题的解决可以通过组织学生讨论来进行。学生讨论的方法多种多样：一是学生直接回答;二是课堂交流分享，师生共同寻找最佳答案;三是课堂辩论。这些方法都可有效地解决学生的糊涂认识，达到明辨是非的目的。在《基本原理概论》课程中，作为问题教学法的最后一个环节，解决问题要达到两个方面的目标。一是在分析问题的基础上，给出肯定性的结论。有人认为通过前面的分析探究，问题已经解决掉，学生已经掌握知识，教师的点评就可有可无了。其实，这一环节不但必须有，而且还起到了画龙点睛的作用，是教师确定问题的答案，最终让学生对所提问题的答案形成定解。二是在对问题给出肯定性的结论基础上，还要联系实际，发掘问题答案中所蕴含的人生观、价值观、世界观方面的意蕴。以此来实现思想政治理论课的教学目标。

三、《基本原理概论》课程实施问题教学法的体会

在《基本原理概论》课堂教学中要恰如其分地使用问题教学法，笔者认为应注意以下几个方面。

第一，问题的提出要有针对性、有价值。“问”可以说是问题教学法实施的最基础、最核心的东西。没有问题、没有问题的提出、没有对问题的思考和解决，就淡不上“学”，问题教学法的实施就无从淡起。因此，“问题”设计的好坏直接影响到“问题教学”的效果。对教师来讲，在教学过程中，应该想方设法设计好每一个“问题”。设计问题时，一定要搞清楚为什么这样问？能服务于教学的哪一点？这样设计的问题才能具有针对性。在具体操作上，一方面可以根据教材设问，或在核心处设问，或在热点处设问，寻找问题的切入点。另一方面也可以根据学生实际设问：是开门见山、直截了当提问，还是变换角度、采用迂回策略提问。不同的提问方式，效果也就不同。前者的优点是设计简单，意图明确，缺点是往往显得单薄、呆板。而采用变换角度，曲问、倒问、探问的方式，可以使提问富于变化，吸引学生的注意力，有利于培养学生举一反三、触类旁通的能力。对学生来说，就是要培养学生的问题意识，让学生“敢问”、“能问”、“会问”、“善问”。教师在教学活动之中，要告别传统教育模式之下的居高临下、不可冒犯、我讲你听的教师形象和观念，克服心理压力，营造出让学生敢于提出问题的宽松的课堂氛围;同时还必须改革课堂教学模式，克服一言堂，让学生有机会、有时间问;更重要的是要交给学生提问的方法，教会学生“会问”和“善问”。在《基本原理概论》课堂教学中，我把“人生的三大哲学终极问题”即“你是谁？”“你从哪里来？”“你要到哪里去？”引进课堂，并形象化的把这三大问题转化为“是什么？”“为什么？”“怎么办？”教会学生选择提问的思考点;同时引导学生遵循思维规律来提问，经过一段时间训练后，学生大多能有针对性提问，而且提出的问题质量也比较高。

第二，分析问题时既要发挥教师的主导作用，又要调动学生的主体性。在分析问题时，教师的主导作用的主要表现有：维持正常的课堂纪律、恰当的引导学生对问题的分析、注意分配讨论双方的时间和把握讨论过程的节奏、适时对学生们的发言进行总结和点评、在讨论过程中坚持正确的立场等。调动学生们的主体性，就是通过在课堂上倡导民主、平等的师生关系，鼓励学生们积极参与对问题的思考，支持学生大胆发言，组织学生讨论和辩论，激发学生自主学习的主动性和积极性。

第三，解决问题时既要坚持理论的科学性，问题解决过程及答案又要具有一定的开放性。理论的本质属性，在于其彻底的科学性、坚定的革命性和自觉的实践性。其中彻底的科学性尤为重要。提出问题的最终目的是使学生学会多角度多层次地分析问题，寻求多种方法解决问题。因为问题的解决会体现学生个体在知识、能力、性格及思维特点等方面的差异。因此，问题答案及解决过程应该具有开放性，不能拘泥于一种答案和一种解决方式。

问题教学的最高境界是学生带着问题进入课堂，又带着问题走出课堂。这种问题教学法，用问题来引领课堂，用问题来组织课堂内容，用问题来搭建师生对话的平台，用问题来增强学生自主学习的能力，用问题来锻炼学生的思维品质，值得每一位《基本原理概论》授课教师去研究、推广及运用。

参考文献：

[1]杨雪峰.课堂提问艺术初探[M].北京：人民教育出版社，2004.

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一、 语义分析视域下的律学、法学和法理学

关于法学。这是一个在法学概念大厦中运用得最混乱的一个概念。据考，“法学”一词从语源上来自古拉丁语Jurisprudentia，是由词根jus(法)的形容词形式juris和另一个词根providere(知识)构成，故其原意应为“法的知识”，而不是通常认为的“知识”。在实际研究和运用过程中，我们时而将之用得十分纯粹，一如凯尔森所描述的：“纯粹法学是法律的而不是法律的，法学研究的是‘实际上是这样的法律’而不是‘应当是这样的法律’”。但时而又把它运用得十分宽泛，几乎是包罗万象，律学与法理学系统中的知识也被它一概地“海涵”，究其原因，是我们对“法”这一概念的认识不统一或者说是我们的话语系统太单一（过于统一）所致。我们通常所采用的是的理论知识系统中所给出的定义，即“法是由国家制定和认可，并由国家强制力保证实施的‘国法’”①。而我们认为，这个所给出的恰恰是“律学”的定义（后面将要细述）。今天，西学各派的思想蜂涌而入，不断地冲撞着我们过于单一的却信以为“颠倒不破，四海皆准”的传统法学理论和话语系统，使得我们的概念系统在这多元理论的撞击下越发变得脆弱、模糊和混乱。因此，当务之急必须理清各研究领域的范围，把律学（国法）留给律学，把法学还给法学，找回法理学自己的“家”。律学研究的是实然法领域，法学研究的才是应然法领域，法理（哲）学恰恰是研究实然法与应然法的关系，三者分别代表和维系着法的实证维度、价值维度和批判维度，各司其职，区别明显，当然不能混淆。

关于律学。律学是研究实然法（国法）的知识系统，从纯粹语义学角度看，它有韵（音）律之学的含义，此系语词。同时，它又有同“法”在同一层面上的内涵，我们中国古代早已将法、律与政策作了明确的界定与区分，管子说：“法者，天下之仪也。所以决疑而明是非也”； (《管子.明法解》)，后来他又说，“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也；令者，所以令人知事也。”(《管子.七臣七主》)若从中国法制史上看，中国律学的也有着久远的和丰富的成果，这总让我们以一种按捺不住的骄傲和自豪感追溯起那个律学、法学与法理学都得到空前发展的“百家争鸣”：法理学家们在不断地探寻着实然法（律，国法）与应然法（法，道德）的关系问题，儒家从实证的角度提出“纳仁入礼”、“礼法统一”等，道家则在法的本质主义追问过程中提出“道法”，拓宽了对“法”的认识，而法家则崇法推律，“一断于法”。诸子百家各有贡献，推动了中国法学，尤其是律学空前发展，从《法经》到《秦律》的发展速度和完备程度可窥一斑，最终，由秦国的商鞅完成了变“法”为“律”、为“律”正名的重大历史使命。秦汉以后，法理学因专制与礼教束缚而受到严重压抑，但以注释法律为业的“律学”却一花独放②。可悲的是，从此法理学与法学几乎没有了声音，变得“万马齐喑”，即便是这一花独放的“律学”也同样被压制而退缩到了对帝王律令的“注释”这一业之中，其后虽有魏晋律学、唐律疏议的繁华，却不免只是笼中丽鸟，孤芳自赏罢了。

在这里要必须提及的是，仅以注释为业的“律学”之花虽然一枝独放长盛不衰，但在期间洋人的枪炮声中终于凋谢。国门打开，西方法文化大肆入侵，“引进西法，修改旧律，会同中西”便成了那个时代的潮流，中西方两种截然不同的法学理论从对立冲突到调和融合，最后，传统的中国法学理论体系终于在这种冲突和融合中自行解体③。体现在语言上，最明显的就是融“法”入“律”，将西方先进的“法学”与中国强势的“律学”合而称诸“法律”，从某种意义上讲，“法律”从此变成一个偏正词，而且是一个前偏后正的偏正词，重心于“律”了。律学从此从立法、解释法律、执法、司法、守法直到法律监督等各个环节都得到了大力而全面(这里未说“健康合理”)地发展，但不幸的是，在这次法与律的磨合与撞击过程中，国人只丰富了“律”之技术却不知不觉地、继续无形地消解着“法”之本有的价值认知和反思批判维度，即法学之思和法理学之反思。

关于法理学。我们时常在运用中将之与“法的一般理论”（即广义上的“法学”）相混淆，并时常将之归入到“科学”的种概念之中（这也许成了学界下定义时常犯的一个通病：“科学主义”后遗症），所以，当代英国法学家哈里斯十分形象地描述到：法理学不过是一个杂货袋，有关法的各种各样学问、一般思考都可以投入到这个袋中④。其实，“法理学”是“智慧”而不应当是“科学”，它是对法学之思的批判和反思（后文详述）。这里仍然先从语义分析的角度着手来分析这一概念，“法理学”一词来自日语，据考证，1881年日本法学家穗积陈重在东京帝国大学法学部讲述“法论”时，认为当时流行日本的“法哲学”（德文Rechtsphilosophie ）名称之“主观性”的形而上学气味太重而提出“法理学”这个译名⑤。这显然是受当时经验主义、实证主义思潮的。可惜的是，“法理学”经过这一趟日本之旅后，居然（起码是在中国）从此迷失了自己的“家”（法哲学），最终表现为“学界（包括法学刊物）片面强调法理学的实务化或实践职能，而较淡化其批判认识功能。求真、求实、求善、求美的知识价值被忽略了，大家纷纷转向探讨法的社会学问题、法的政治学问题、法的学问题，而对法理学的专门理论、法学方法论、法哲学、人类学、文化学问题则不愿过多地用力”，“而本应当构成法理学主要研究对象的法的哲学和专门理论问题反而倒显得不甚重要了”⑥。说到这里，我们已经不难看出，“法理学”实为“法的哲学”。它既不是我们通常所指的直接对法律规范(律法条文)或技术的研究，也不是我们那种为特殊阶级(或阶层)利益或某种社会理想而进行的法学知识研究，而是一种批判与反思，是“法的哲学”批判和专门理论问题研究。

二、律学、法学与法理学的概念与图表分析

既然我们已经认识到了“法理学”实为“法的哲学”，就上文之分析，我们不妨试着绘制这样一张图表来表述律学、法学、法理学的相关项对比：

律　学……‥实然法（规范、技术）……‥现实主义、分析实证

法　学……‥应然法（原则、理想）……‥自然法

法理学……‥实然法与应然法的关系……‥价值批判与反思

通过上图，我们可以看出，律学是社会控制的工具之学，在中国古代被称为“刑名法术之学”，它是用分析、实证的方法对实然法（主要指规范、技术等）进行研究的知识总称，其往往只体现社会中一部分人的利益（主要是统治阶级的利益），所以在“律学”的视域中，“恶法亦法”(实应表述为“恶律亦律”)的命题也就不难理解了。相比之下，法学则是塑造和维护社会共同理想的知识体系，主要是以道德的视角对律学的反思，正所谓“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也”。（《管子.七臣七主》）但法学最终仍然只是以曲折不同的方式为现存的“律法”（实然法）之存在寻找其存在之合理性的理论根据，因为法学很难(实际上也不可能)做到“价值无涉”（Value-free）。也正是在法学的视野中，我们才不难理解“法律的不法”现象。实际上，唯有法理（哲）学才是从对人的终极关怀出发，对实然法与应然法的关系问题进探寻和批判，对法学的反思进行再反思，完成一个“肯定――否定――否定之否定”的理论回归。正因如此，从这个意义上讲，法理学就是“人学”。

作出这样的分类与界定是很有意义的。律学、法学与法理学这三者确实有着各自不同的理论旨趣和功能，作出这样的界定划分，有助于让我们明白“法”与“律”不是一码子事，它们实际上是一对矛盾体而不是我们日常所认为的那样(认为它们是同一个东西)。这样划分后还让我们能够明白，法理(哲)学不是一门“技术活”，而是一门“智慧”之学，是人类本有的批判与反思能力在法的领域中的必不可少的一个向度。它还让我们认识到法学(这里是广义的法学)的发展是一个矛盾不断辩证运动的“过程的集合体”，在法学领域中充满了矛盾和矛盾的运动，任何试图制定出一部“永恒之法”并以此一劳永逸地一统“法世界”的尝试都将为后人所不齿，任何试图在法学理论领域中一元化并对“异已”理论或文化不断贴“标签”的行为都将为历史所嘲笑。只有在这种理论认识的背景下，我们才能宽容多元文化的并存，才能理解当前“综合法学”潮兴起的原因和价值，才能客观地、实事求是地寻找到我们中国法理(哲)学的出路和未来。

三、 法的范围和功能

关于法理（哲）学的基本。恩格斯指出：“的基本问题是思维与存在的关系问题”。⑦而不是其中的任何一个。同样，法理（哲）学的基本问题也是实然法与应然法的关系问题，表现在实际生活中是道德与的关系问题，而不是其中的任何一个。

最早对这个问题系统地阐述和探求的人是柏拉图。虽然在公元前5世纪时，“智者”学派已经引发出了“法律应该是什么”和“法律实际是什么”的两个冲突命题，但对二者的“关系问题”进行系统理论探索的是苏格拉底－柏拉图学派。柏拉图从“正义”入手，将正义分为道德的正义与法律的正义，即以正义为纽带来处理应然法（道德正义）与实然法（法律正义）的关系问题，以此试图构建治理模型的框架图景。由于他在法治与人治（德治、贤人、哲学王）的两极思维中举棋不定，最终造成其一生的二元论“紧张”。叙拉古理想国之梦破灭以后，他走出两极思维，开始重视法律（法治）一极存在的价值，提出“法律是第二等好的选择”，从此奠定了“道德正义（应然法）――法律正义（实然法）二者之间关系是什么”的法理学基本问题框架和路径，打开了法理学研究的真正大门。

上所有的学派都必须正确面对这个问题并作出回答。据此我们也可以分出三大类别：其一是二元对立派，它在两极思维中将实然法与应然法对立起来择一而从，故又可以分为德治派和法治派；其二是两极溶合派或辩证派，这当中又可分为“德主法（律）辅”和“法（律）主德辅”两种；其三便是虚无派或者怀疑论者，如老子主张“惟道是从”、“无为而治”。

此后对法理（哲）学的基本问题探求不断，其中最杰出的代表人物莫过于阿奎那和康德。阿奎那将法分为四类，即永恒法、法、人法和神法，试图重新构建法的知识大厦的框架图景，他以充满宗教色彩的上帝法（神法）来统摄人法（律、实然示）和自然法（法、应然法）的关系问题，成为那个法学精神的精华。随着“3R”运动（文艺复兴运动、宗教改革运动、罗马法继受）的兴起，哲学终于走出神学的桎梏而不再是神学的“婢女”，“人”从此代替了“神”走上了历史的舞台，理性主义大旗被高高扬起，西方哲学从此开始了唯理论与经验论之争战历程。这一切体现在法学领域中便是神学法学的终结和诸多新兴学派林立，如哲理法学、历史法学、实证法学、社会法学、现实主义法学等等，其中大多学派是在从事着律学和法学的研究，而真正沿着法理学基本问题开展法理学研究的是哲理法学，代表人物是康德。他通过设定一个先验的“道德律令”而给出一个具有伦理主义含义的独特的“法律”定义，他说：“法律是任何人有意识的行为，按照普遍自由原则，确实能与他人有意识行为相和谐的全部条件的总合”。哲理法学后来为黑格尔到了顶峰，完成了一个建立在先验论基础之上的庞大的概念辩证法大厦，使后人望尘莫及。

最终把人们从法学辩证法沉思中唤醒的是伟大的美国现实主义法学家杰罗姆.弗兰克，他以最极端的方式振聋发聩地说：“法律是不确定的、模糊的、多样的，这种不确定性并非不幸的偶然事件，相反，不确定性本身具有重大价值。”很多人难以接受弗兰克给出的这样的一个“法律”的定义，甚至误认为这只是一种为推进法制改革而故意采取的“极端行为”。实际则不然，因为律学意义上的“法律”是很确定的、很清楚的，从未听说过有哪个阶级成为统治阶级后竟然拿不出一部用以统治天下的“确实的”“法律”来，而这么简单的道理对于大师级的弗兰克不会认识不到，那么弗兰克为什么说法律是“不确定的”，而这个“不确定性本身”还“具有重大价值”呢？如果我们没有理解错的话，弗兰克所讲的“法律”正是法理学视域中的“法律”，它是一个“应然法（法）――实然法（律）”的关系问题的集中和转化形式，弗兰克所称的“不确定性”正是指二者（法与律）在互动中所形成的那种“张力”，或者说是矛盾对立面之间的辩证运动过程，这个过程本身确实是“不确定的”，而这个“不确定性”本身确实“具有重大价值”，因为它为法理学家们提供了反思的余地和批判的向度。它也许不会向人们提供实用的“知识”，但它是一种“智慧”（爱智）的维度，是对人的终极的关怀，是推动这个被层级化了的世界不至于过于专制的元动力。

如果说哲学是人文科学的“黄昏的猫头鹰”，那么法理（哲）学便是法学知识大厦上的“黄昏之鹰”。阐释学的研究告诉我们，研究主体不可能摆脱“前见”的进入研究，任何法学研究的“观察判断”都是历史的、社会语境化的⑧。法理学的任务也许正是要对这些“判断”的逻辑“前提”开展批判，通过不断的“前提判断”推动对人的关怀与反思，推动这个世界最大可能地去实现自由和正义，朝着实现人在这个世界上“诗意地生存”之目标不断努力。埃利亚斯在《文明的进程》中说过，社会发展的进程本身是没有计划的，或者说文明和国家的形成并非以任何“合理的”方式进行的，由于进程没有目标，所以也不可将“发展的进程”直接视同“进步的进程”。但发展的进程是有序的，有方向性的，就法律这一现象而言，能够直接胜任此“导航员”职责的，唯有法理学。

关于法理学的范围和功能。既然法理学的基本问题是实然法与应然法的关系问题而不是其中的任何一个，那么就把那些本属于实然法（律学）的领域（如法律的特征、法律的要素、法律的运行等）交给律学，把那些本属于应然法（法学）的领域（如法的本质、法的作用、法与其他社会现象等）还给法学。至此，法理学似乎已“无家可归”了，恰恰相反，此时的法理学恰恰是“四海为家”，只有这样，法理（哲）学才找到属于她自己的任务和范围，在探索、求证“实然法与应然法的关系问题”的过程中，全心全意地关注“人”。正如舒国滢老师在他的一段访谈录中所讲述的：“法哲学的核心是对人的关注。关注当下人的生存状况，以及法律如何想象人，采用何种方式对待人的问题。法哲学本身并不能直接像法律政策学那样起作用，它不告诉你如何决定的具体答案，并提供解决的办法，但它能够帮助人去深刻领悟法的精神，反省法律职业本身存在的问题，强化我们的怀疑意识和认识能力，追寻法律的终极意义，培养法律职业人的职业良知。” ⑨

最后，我想用邓正来教授的一段话来暂时结束本文的讨论：“我认为，尽管法学重建的任务极其繁重而且需要解决的问题甚多，但最为艰难且最为基础的工作便是建构起我们这个时代所的法律哲学”。⑩最终使法学在与其它场域发生互动关系的过程中摆脱“不思的”依附状况，维护其自身的自主性和批判性。

注释：

①参见多数教科书；

②张国华 著，《中国法律思想史新编》，P405；

③刘金国　刘双舟，《中国法理体系的演进及其启示》，《政法论坛》2000年第5期；

④J.W.Harris，Legal Philosophies，Butterworths，London 1980，P1；

⑤刘金国　舒国滢主编，《法理学教科书》，P1 ；

⑥舒国滢，《面临机遇与选择的中国法理学》，版

⑦见《马克思恩格斯全集》第三卷，P219；

⑧参见刘星，《法理学的基本使命和作用—一个疑问和重述》，电子版

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法哲学

跟“法理学”一词密切相关的是“法哲学”。在英语世界，法哲学或者法律哲学一般指法理学的同义词。“法理学”一词在英语中通常的意义大体相当于“法律哲学”。根据《不列颠百科全书》:“就法律哲学和一般哲学具有某种必然联系或一致性而论，‘法律哲学’这一用语可能引起误解”;“只有将这里所称的哲学从它的最非专业性和最广义的意义来解释，‘法律哲学’这一名称才不是用词不当。”〔12〕一些学者努力区分“法理学”、“法律哲学”和“法律理论”，但一般来说这些词语都是可以互换使用的。〔13〕《牛津法律大辞典》对法哲学的解释是:“过去常被用作狭义上的法理学的同义词，并且被视为法理学的一个分支，即它是用哲学的观点来检验法律或者将哲学的方法适用于法律问题，例如法律的定义和性质，法律和道德的关系，法律与社会和国家的关系，法律所要达到的目的，服从法律，法律概念和词语的解释，法律推理的本质和效力等等。法律哲学必然与社会学、伦理学和政治哲学联系密切，或有所重迭。”但是在欧陆国家，法哲学与法理学这两个词一般是明确区分的并且有不同的表达方式和含义。英语“法理学”的用语在欧陆国家一般并不使用。这些国家一般采用诸如“法哲学”、“法的一般科学”、“法的百科全书”或者“法的一般理论”之类的用语来表示。〔14〕在中世纪，拉丁语“法学”一语，也以jurisprudence之构成，溶入到法语之中，用来表示“法学”、“法律解释”、“判例”等含义。随着近代法观念的出现，在法语Droit和jurisprudence的基础上，结合拉丁语词根Scientia(表示“知识”、“学问”、“科学”)，又形成了法学、法律科学、法学、法律科学等词。在中世纪末期，以拉丁语jurisprudentia为词根的德语jurisprudenz(法学)和既表示权利，又表示法律，还表示权利与法律之学的recht就已经出现。正是在研究jurisprudenz和recht的基础上，历史法学派代表人物创造了法学、法律科学一词。〔15〕相比之下，“法哲学”一语出现得比较晚。虽然法哲学就其内容来说，早在古希腊、古罗马时期即已经存在，但是其名称却直到18、19世纪才逐渐盛行。据学者考证，德国的克乌一词的缔造者。〔16〕可见，法哲学一词在欧陆法学中也是经历了一定发展之后才确定下来的。至于法哲学究竟是哲学还是法学的一个分支，有学者以为:“法律哲学是法学而非哲学的一个分科这一命题，大体上只是指19世纪中后期，尤其是现代来说的，在此以前一般就不适用了。”〔17〕固然，19世纪中期之前的不少哲学家把法哲学甚至法学作为哲学的一个分支。不过从某种意义上讲，在德语世界，法哲学依然是哲学的一个分支。如考夫曼认为:“法哲学是哲学的一个分支，而不是法学的子学科。但人们也不可将法哲学视为(一般)哲学的一个特殊种类……法哲学与哲学的其他分支相区别，不在于其有什么特殊性，要害是，它以哲学的方式去反映、讨论法的原理、法的基本问题，并尽可能给出答案。通俗地说，法哲学是法学家问，哲学家答。因此，一位训练有素的法哲学家必须兼通法学和哲学两门学问。”〔18〕另外，德国《布洛克豪斯百科全书》对法哲学的解释也证明了这一点:“法哲学是哲学的一个分科，它以一定的方式，有系统地从事法律和哲学的一般原理(意义和目的，起源和效力)。法哲学在伦理学、逻辑学、认识论、心理遗传学、社会人类学、理智理性的观点之下和在历史观点之下研究法律。然而，它是以一种抽象推理的或凭借经验获得的公正观念为基础的。撇开法律观念，法哲学就成为纯粹根据经验进行比较的‘一般的法律学说’，成为‘形式的法学逻辑’或研究法律的逻辑结构(形成，继续发展，内在解释)的‘法学理论’”。〔19〕国际法理学和法哲学会刊《法律与哲学》指出:“法哲学意味着对法律进行的具有法律知识内容的哲学思考，或说是根据哲学的观点和方法进行的法律分析。”〔20〕法哲学用语自产生后在北美洲、拉丁美洲和亚洲广为传播。〔21〕日本学者穗积陈重当年在翻译rechtsphilosophie时，嫌“法哲学”译法的形而上学气息过浓，而译为“法理学”。受其影响，中国人最早接受的也是“法理学”一词。台湾学者洪逊欣认为:“关于法及与法有关事项根本问题之研究，似应以‘法哲学’命名之。但在详察之下，余认为:‘法理学’之名辞，至少在现代吾国，仍为最允当。盖在我国古籍中，殊未见有‘法哲学’一词。”〔22〕洪氏亦自承认，“法理学”之名辞所指学问，实质上系外国学者所谓法哲学。他对法理学的界定是:“法理学系社会哲学之一特殊部门，乃综合研究关于法本身及法学认识活动之根本原理者也。”而法理学研究的重要任务为:法价值理念之探究、法概念之确定及法源之研究、与法学尤其法科学研究方法之检讨三种。〔23〕综上可见，法哲学概念的使用地域色彩很浓。在这个用语的域外传播过程中，不同国家、不同文化和法律传统的不同学者有着不同的理解，德语法哲学用语用法的初衷已经不同程度地被改变了。

法律科学

“法律科学”也是个与法理学相关的用语。在英语世界，人们最早可以找到的一本主要研讨法理学内容的著作是阿莫斯(Amos)的《法律科学》。而20世纪初期一些法学家的论述也有采用“法律科学”的名称。并且此时“法律科学”一语已经占据法理学讨论的前沿。法理学在英国曾经一度被认为是分析法学，“法律科学”一语此时亦被认为实质上相当于“分析法学”。而德语之“法学”或者“法律科学”意即对法律之内在结构及其更为广泛概念的分析。〔24〕德语中与法理学相当的jurisprudenz就是法学，就等于德文中之Rechtswissenchaft。〔25〕不过，随着社会学法学的兴起，上述研究进路已经不能满足法学家们对法律科学采取经验主义研究的需要。因此，在法律科学一语的旧的用法(即法律规范和概念的分析与综合)基础上，形成了新的用法，即指对人的社会行为研究的经验科学。还有一种观点对法律科学的理解较为宽泛。如当代芬兰法学家阿尔尼奥(AulisAarnio)认为，法律科学的家族包括法教义学、法社会学、法的历史研究和法的比较研究。〔26〕《牛津法律大辞典》对法律科学的界定是:“有时称法律的科学，或广义上的法理学。指从哲学的、历史的、比较的、评注的和其他各个角度对法律的和有关法律的发展、变化、制定、评注、运用的系统化了的和经过组织加工了的知识。同其他科学一样，它主要有二大分支，即纯法律科学或理论法律科学……;应用法律科学……。”《牛津法律大辞典》还把法律科学的主要学科划分为7个部门，即法学理论和法哲学;法的历史和各法律体系的历史;法的比较研究;国际法;超国家法;各个地方可以被确认为独特体系的国家和国内法;附属法律的学科。在当代法学研究背景下，“法律科学”一词被赋予了更为广泛的内涵。其实，在以前，“科学”一词乃是一个冷峻的拉丁语用语。而“哲学”则是个热烈的希腊语用语。如今这种热情已然消退，只有很少人还在尊崇“哲学”，而更多的人推崇和钟情使用“科学”。〔27〕然而，法律之与科学相系，法学是否及在何种意义上是一种科学?其实，这个问题早在16世纪就被哲学家们和法学家们考究过。“当时一般科学学说的状况，自然对法学中的讨论不无影响。随着科学学科的不断专门化，虽然这种影响不是必然地失去了意义，的确失去了不言而喻的性质。”〔28〕法学的科学性之争端，首先源于亚里士多德主义的科学概念。围绕着法学的科学性，人们看法各异。如法国《拉鲁斯大百科全书》的界定:“法学是关于法律的制订、实施、研究及教育等领域的各种科学性活动的总体。……法学确实是一门科学。”〔29〕法学显然不会是一种类似于自然科学那样的科学，这一点已经成为当代西方法学家的一种共识之见。对于法学的学科属性，学界依然有不同看法。如德国法学家科殷认为:“概括地说，人们将必须把法律科学称之为实践的人文科学，称之为应用的人文科学，它接近各种社会科学。”〔30〕意大利学者VittorioVilla则认为法律科学介于自然科学和人文科学之间。〔31〕近年来，我国学者对此问题亦有一定的研究。国内学界有一种强有力的观点，将法学主要定位于社会科学，试图努力推动法学的经验研究和实证研究，推动法学与其他诸多社会科学的交叉学科研究。〔32〕不过也有学者认为，〔33〕法学的主流与基础是规范法学，正宗的法学是规范实证的法学。规范法学是作为职业知识的法学，所要研究的是“法是什么”;作为社会科学的法学，即社会法学所要研究的是“法实际上是什么”;而(新)自然法学所要研究的是“法应当是什么”，因而具有人文科学的属性。在当前中国法学现状及背景下，这种观点较为令人信服。可以说，法学首先以规范法学为典范，同时兼具社会科学与人文科学的属性。

法律理论

近四十年来，在欧美学界逐渐兴起一门新的学科，即法律理论或者法理论。其实，“‘法律理论’这一名称由来已久，但将它用于表示法学的一个特别学科应不超过四十年。”〔34〕依照波兰法学家Opalek的说法，法律理论之研究，主要是在哲学实证主义的影响下，起源于俄国。这种法律理论强调的是经验研究，并不能包含分析法理学。〔35〕其实，“法律理论”这一学科也并不是那么新，因为19世纪末、20世纪初“一般法的学说”就跟今天所说的“法律理论”虽不完全是一回事，但极为相似。“法律理论”作为一门特定的学科则源于20世纪70年代初以来德国学界围绕法哲学与法律理论分合之辨析。从另一方面考夫曼曾经谈到“法哲学更关注内容，而法律理论对形式尤为看重。”但是其同时也认为，“由于不存在无形式的内容，也没有无内容的形式，所以并未廓清二者的界限”。〔36〕在过去的四十年间，法哲学中的一些特殊主题被分离出来，而被放到“法律理论”中来讨论:如法律规范理论、法律论证理论、法律判决理论，此外还有法律方法论、法律语义学、法律诠释学、法律词序学、法律修辞学、纯粹法学、法律的科学理论、系统理论、分析法学理论、法律语言理论和立法理论等。1970年由KarlPopper、凯尔森、哈特、KarlEngisch及UlrichKlug共同创办的学术期刊《法律理论》，就带有如下的副标题:“一份法逻辑、法方法论、法模控学及法社会学之期刊”。值得注意的是，传统法哲学中被视为重点的自然法论、正义理论等则在“法律理论”中不再被明显地提及。不过，上述“法律理论”问题依然属于法哲学，因为至今尚未有一个可将它们区别开来的标准。我国台湾地区学者颜厥安曾尝试厘清法哲学与法律理论的关系:“(1)法理论的两大思想背景为分析哲学及实证社会科学，因此其理论进路上就有别于经常探讨法形上学与法存有论之法哲学;(2)法理论主要集中心力于有关于‘实证法’的理论，在此点上有别于‘哲思’方法探讨自然法，理性法及正义问题的法哲学;(3)在上述方法与对象两面向的条件下，法理论却不一定接受‘法实证主义’的立场。”〔37〕而德国学者魏德士在其编写的法学教材中认为，法理学要认知与表达法本身及其在各个法律系统中的实际作用过程;法哲学强调的是对法的理性的再思考。它涉及的是法“应当如何”。〔38〕在20世纪70年代，德国法学家们曾对法律理论的学科性质及其与法哲学的区分进行讨论，但未能达成一致看法。“‘法哲学’可能与‘法律理论’相反，然而‘法律理论’也可能被认为是‘法哲学’的一部分，‘法理学’可能是‘法哲学’的同义词，或者‘法哲学’可能构成‘法理学’的一部分。”〔39〕总之，法律理论和法哲学都是研究法律基础问题的学术领域。法律理论只是出于自立门户的缘故，才与法哲学有别。

篇4

法界在责任的含义及其种类上存在巨大分歧。搞清楚这个问题，对于法律责任的含义及其地位，具有重要意义。笔者认为法律责任是为了保护权利人的权利，应当由违反法律义务的行为人所承担的不利后果。法律责任的种类为民事责任、行政责任、刑事责任、违宪责任和国家赔偿责任。

笔者在研究经济法责任的过程中，发现法理学界在法律责任的含义及其种类问题上存在巨大分歧。搞清楚这个问题，对于研究经济法律责任的含义及其地位，具有重要意义。

一、法律责任是为了保护权利人的权利，应当由违反法律义务的行为人所承担的不利后果。

法律责任的含义有广义和狭义之分，广义的法律责任包括了法律义务，狭义的法律责任仅仅指违反了法律义务的后果。关于狭义的法律责任的含义，法理学界存在分歧。主要有以下几种：（1）义务说。该说认为法律责任是由于违反第一性义务而引起的第二性义务。[1]该说缺陷是不能形象地突出法律责任的本质，不能有效地将责任和义务区别开来。

（2）后果说。该说认为法律责任是行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。[2]该说缺陷是在界定责任产生原因时存在交叉。违约行为也是违法行为。按照合同法规定，当事人要按照约定履行自己的义务，否则，就违反了合同法。该说认为“法律规定成为产生法律责任的原因，是指从表面上看，责任人并没有从事任何违法行为。也没有违反任何契约。仅仅由于出现了法律所规定的法律事实，就要承担某种赔偿责任，如产品致人损害。它可以导致民事法律责任和行政法律责任的产生。”[3]其实，法律规定导致责任的产生还是违法行为导致的。产品致人损害时，生产者或销售者要承担责任，是由于生产者或销售者违反了产品质量法规定的义务，即生产和销售的产品不能存在不合理的危险。

（3）责任说。该说认为法律责任是由违法者的违法行为所引起的，应该由违法者依法承担的责任。[4]该说缺陷是没有突出责任是违反义务的结果，也没有明确地指出责任是不利的后果。

（4）手段说。该说认为法律责任是对违反法律上的义务关系或侵犯法定权利的违法行为所作的否定性评价和谴责，是依法强制违法者承担的不利后果，作出一定行为或禁止其作出一定行为，从而补救受到侵害的合法权益，恢复被破坏的关系和社会秩序的手段。[5]该说缺陷是用语上存在交叉和重复。违反法律上的义务关系包括了侵犯法定权利，否定性评价就是谴责，社会关系和社会秩序是相同的，都是对人与人之间关系的描述。

（5）状态说。该说认为法律责任是由于违反了法定义务及契约义务或不当行使权利（力），法律迫使行为人或其关系人所处的受制裁、强制和给他人以补救的必为状态。[6]该说的缺陷是在界定责任产生原因时存在交叉。不当行使权利（权力）在有约定的情况下是违反了契约义务，在没有约定的情况下是违反了法定义务。

（6）负担说。该说认为法律责任是有责主体因法律义务违反之事实而应当承受的由专门国家相关依法确认并强制或承受的合理的负担。[7] 该说缺陷是认为法律责任只能由专门国家机关确认是不符合实践的，在义务人违反义务后就产生了责任，如果是私法责任，可以由双方当事人来协商确认。

（7）责任能力说。该说认为法律责任乃是一种对自己行为负责、辨认自己的行为、认识自己行为的意义、把它看作是自己的义务的能力。[8]该说缺陷是将主观责任与客观责任割裂开来了。法律责任不仅是行为人的主观心理状态和社会对其进行的价值评断，而且包括违反义务的客观要素，是主观责任与客观责任的统一。

笔者认为，上述观点虽然都存在缺陷，但都从不同的角度揭示了法律责任的本质。我们可以法律责任的本质为：第一，产生法律责任的前提是存在法律义务；第二，行为人没有按法律义务的规定进行行为（包括作为和不作为）；第三，行为人应当承担不利的后果；第四，行为人承担不利后果的目的是为了保护相对人的权利。据此，可以将法律责任界定为：法律责任是为了保护权利人的权利，应当由违反法律义务的行为人所承担的不利后果。

二、法律责任分为民事责任、行政责任、刑事责任、违宪责任和国家赔偿责任五种。

按照不同标准，可以对法律责任分成不同的种类。根据责任承担的是否涉及有财产赔偿为标准，可分为财产责任和非财产责任。这种责任划分无法明确地给义务违反人提供一个结果预期，不知在什么样的情况下会遇到什么结果，从而给义务违反人的行为提供一个运行轨道。根据承担责任的程度不同，可以分为有限责任和无限责任，这种责任划分只在违反民法和商法等私法的时候才有价值。根据行为主体的身份和名义不同，可以分为职务责任与个人责任。这种责任划分只在分析因人的行为而产生的责任的时候才有价值。

另外一种划分，就是民事责任、行政责任、刑事责任和违宪责任等。这一种划分是最重要的。它是从整个法律体系角度进行划分，能够适用所有的情况，能够从宏观上给义务违反人提供一个明确的后果预期。令人遗憾的是，这种划分是争议最多的。有两个问题需要解决。其一，这种划分的标准是什么？其二，划分出来的责任有哪些？第一种观点认为是按照违反法律的性质不同进行的划分。[9]划分为六种，它们是行政责任、刑事责任、诉讼责任、国家赔偿责任、违宪责任五种公法责任和民事责任一种私法责任。[10]第二种观点认为是按照引起责任的行为性质不同进行的划分。[11]划分为四种，它们是刑事责任、行政责任、民事责任和违宪责任。[12]第三种观点认为是按照法律责任的类型不同进行的划分。[13]第四种观点认为是按照法律部门不同进行的划分。[14]划分为三种，它们是刑事责任、行政责任、民事责任。[15]第五种观点认为是按照违法的性质和危害的程度不同进行的划分。[16]划分为五种，它们是刑事责任、行政责任、民事责任、经济责任（是经济法律责任的简称）和违宪责任。[17]

笔者认为这些标准都存在缺陷，不能清晰地反映责任之间的关系，对责任进行周延地划分。

第一种观点存在以下缺陷：其一，将违法行为违反的法律分成宪法、刑法、行政法、诉讼法、国家赔偿法和民法六种是不的，人大常委会认定的经济法和社会法难道不会被违反吗？其二，不同的责任可以是违反同样法律的行为而引起的。例如，某公安局刑警王某在执行公务中违法使用枪械导致公民李某死亡，王某的违反行政法的行为将引发导致李某死亡的国家赔偿责任和自己违法使用枪械的行政责任。其三，同样的责任可以是违反不同的法律而引起的。国家赔偿责任并不是违反国家赔偿法而引起的责任，在我国现阶段是国家的行政机关、检查机关和审判机关违反宪法、刑法、行政法、诉讼法等而引起的。其四，诉讼责任并没有自己独特的责任形式。有学者认为“民事诉讼原告不提交证据被审判机关推定为撤诉，承担撤诉责任；被告无故不到庭，则承担缺席判决的不利后果。”[18] 就是独特的诉讼责任的例子。笔者认为这是值得商榷的。责任虽然是不利的后果，但并不是不利的后果都是责任。原告被推定为撤诉和被告被缺席判决，即使对原告或被告不利，那只是对原告或被告自己造成了损害，而没有损害对方当事人的权利，这时原告或被告承担的不利后果并不是责任。另有学者认为“我国《行政诉讼法》中所规定的训诫、责令具结悔过、罚款、拘留等法律责任形式”[19] 是独特的诉讼责任的例子。笔者认为这也是值得商榷的。这种规定和民事诉讼法第10章的规定是一样的，但民事诉讼法将其定性为“妨碍民事诉讼的强制措施”，而没有将其规定为法律责任。退一步讲，即使像有学者认为的那样，这些强制措施其实就是法律责任[20]，它们应当是什么性质的法律责任呢？笔者认为应当是行政责任。因为法院是审判机关，掌握的是裁判权，不能主动追究行为人的责任。现行诉讼法中的规定是有缺陷的，违背了权力相互制约的原则，法院可以自己追究、自己决定和自己执行，不受其它机关制约。其五，刑事责任并不是违反刑法而应承担的责任。“刑法并不创设新的义务，不存在不履行刑法规定的法律义务的问题，从而也就根本不存在违反刑法的问题。在我国的一切法律、法规条文中，人们不可能看到诸如‘违反刑法，追究刑事责任’的条文，看到的均是因为违反其它法律‘情节严重构成犯罪的，追究刑事责任’的规定。刑法并不创立新的义务，义务规范不是刑法规范，而是其它法律的规范。”[21] 因此，人们习惯上所讲的“违反刑法”是不符合刑法科学的说法。刑法上的违法性评价“是以整体的法的精神和规范为基础的，不是仅仅以刑法规范为根据的。” [22]日本学者也认为，刑法是对不服从第一次规范如民法规范、行政法规范所保护的利益进行强有力的第二次保护的规范，并且把刑法的这种特征称为刑法的第二次性质或刑法的第二次原则。[23]

第二种观点存在以下缺陷：其一，一个行为从不同的角度看，构成不同的违法行为。例如，张三故意杀害李四的行为，从民法角度看是民事违法行为，而从刑法角度看是刑事违法行为（应当是称为犯罪行为）。其二，即使是一个违法行为也可以引发多种责任。例如，某公安局的局长滥用权力，将一个指责其工作不负责任的妇女拘留了15天。该行为是一个典型的行政违法行为，该行为引发的责任是行政责任和国家赔偿责任。承担行政责任的主体是滥用权力的公安局的局长，追究行政责任的主体是有权对其进行行政处分的行政机关；而国家赔偿责任的主体是国家，追究国家赔偿责任的主体是受害的妇女。其三，违法行为的种类还是一个无法确定的。同样是持这个标准，不同的学者有不同的结论。沈宗灵教授认为有民事违法行为、行政违法行为、刑事违法行为和违宪行为四种[24]，而徐显明教授认为有违宪行为、民事违法行为、行政违法行为、刑事违法行为和违法行为五种。[25]

第三种观点的缺陷是划分标准没有明确含义，需要作进一步地解释。

第四种观点的缺陷是：其一，法律部门的种类还是一个无法确定的问题。对于我国主义法律体系由几个法律部门组成，不同的学者有不同的观点。周永坤教授认为我国法律体系由宪法、民商法、行政法、资源环保法、刑法和诉讼法6个法律部门组成。[26]而李龙教授认为由宪法、行政法、民法、经济法、劳动法与社会保障法、环境法、刑法、诉讼法、军事法9个法律部门组成。[27] 其二，法律部门的划分本身并不是固定不变的，因为划分法律部门的标准并不是固定不变的。“法律部门划分的标准也是基本稳定，而不是固定不变的，随着社会关系领域的日益广泛和复杂，随着人们认识的不断提高，法律部门划分的标准也会有某些变化。”[28] 其三，法律部门的种类和法律责任的种类并不对称。周永坤教授将法律部门划分为6个，而法律责任只有3个。李龙教授将法律部门划分为9个，而法律责任只有4个。

第五种观点和第二种观点基本一致，只是另外加了一个标准：危害的程度。笔者认为危害的程度这个标准应该废弃。因为很难判断哪种违法行为对社会危害大。我们一般认为刑事违法行为是最严重的违法，行政违法行为次之，民事违法再次之。其实，我们不能简单地作

出这样的判断。“我们谁也不能说一个违背法治原则的法律的颁行，一个专横的行政命令的对社会造成的危害会小于一个杀人犯对社会造成的危害，虽然前者造成的危害往往不是直接的、血淋淋的。”[29]

笔者认为应按照责任关系的不同，将法律责任分成个体与个体之间的责任和个体与国家之间的责任。个体与个体之间的责任就是民事责任。[30]个体与国家之间的责任可以分为个体对国家承担的责任和国家对个体承担的责任。个体对国家承担的责任按照确定责任的主体不同，可以分成行政责任、刑事责任和违宪责任。行政责任[31]是由行政主体确定，刑事责任是由司法机关法院确定，违宪责任由特设的机关来确定。国家对个体承担的责任是国家赔偿责任。以上关于法律责任的划分是周延的。这样，可以将法律责任分为民事责任、行政责任、刑事责任、违宪责任和国家赔偿责任五种。

【注释】

[1]、[13] 张文显．法[M]．北京：高等出版社和北京大学出版社，1999．122，126．

[2]、[3] 、[24] 沈宗灵．法理学[M]．北京：北京大学出版社，1999．458，462，466-474．

[4] 孙国华．法理学教程［M］．北京：人民大学出版社，1994．509．

[5]、[19] 赵震江、付子堂．法理学[M]．北京：北京大学出版社，1999．481，485．

[6]、[15]、[26] 周永坤．法理学——全球视野[M]．北京：法律出版社，2000．264，270-271，88．

[7]、[8] 刘作翔、龚向和．法律责任的概念［J］．法学，1997，10．

[9]孙笑侠．法理学［M］．北京：中国政法大学出版社，1999．191．赵震江、付子堂．法理学［M］．北京：北京大学出版社，1999．485．葛洪义．法理学教程［M］．北京：中国法制出版社，2000．286．

[10]孙笑侠．法理学［M］．北京：中国政法大学出版社，1999．191．赵震江、付子堂．法理学［M］．北京：北京大学出版社，1999．485．

[11]沈宗灵．法理学［M］．北京：北京大学出版社，1999．466．徐显明．法理学教程［M］．北京：中国政法大学出版社，1994．278．

[12]沈宗灵．法理学［M］．北京：北京大学出版社，1999．466．张文显．法理学［M］．北京：高等教育出版社和北京大学出版社，1999．126．孙国华、朱景文．法理学［M］．北京：中国人民大学出版社，1999．388．李龙．法理学［M］．武汉：武汉大学出版社，1996．381．葛洪义．法理学教程［M］．北京：中国法制出版社，2000．286．李龙．法理学［M］．北京：人民法院出版社、中国社会出版社，2003．270．

[14]周永坤．法理学——全球视野［M］．北京：法律出版社，2000．270．李龙．法理学［M］．北京：人民法院出版社、中国社会科学出版社，2003．270．

[16]孙国华．法理学［M］．北京：法律出版社，1995．417．孙国华、朱景文．法理学［M］．北京：中国人民大学出版社，1999．388．李龙．法理学［M］．武汉：武汉大学出版社，1996．381．

[17]孙国华．法理学［M］．北京：法律出版社，1995．417—418．徐显明．法理学教程［M］．北京：中国政法大学出版社，1984．278．

[18]孙笑侠．法理学［M］．北京：中国政法大学出版社，1999．191．

[20]李颂银．论诉讼法上的法律责任［J］．法商，1998．1．

[21]李颂银．从法律责任角度重新认识法学基本问题八议［J］．现代法学，1999．5．

[22]张智辉．刑事责任通论［M］．北京：警官教育出版社，1995．139．

[23]陈兴良．刑事法评论（l）［M］．北京：中国人民大学出版社，1997．139．

[25]徐显明．法理学教程［M］．北京：中国政法大学出版社，1994．278．

[27]、[28] 李龙．法理学［M］．北京：人民法院出版社和中国社会科学出版社，2003．372．

[29]葛洪义．法理学教程［M］．中国法制出版社，2000．281．

篇5

「关键词：税收法律关系；体系；客体

法律关系是法学的基本范畴之一，是构筑整个法学体系的基石之一，它可以被应用到各门具体的法学学科之中，并形成为具有特定内容和意义的该部门法学所独有的基本范畴。税收法律关系作为税法学的基本范畴，由它可以推演出一系列的税法学的重要范畴，由这些重要的范畴又可以进一步推演出一系列更具体的一般范畴，从而可以构筑税法学范畴体系的大体轮廓。因此，税法学可称为以税收法律关系为研究对象的法学学科。2税收法律关系是税法学研究的核心范畴。“理论的科学性取决于范畴及其内容的科学性。”3因此，建立科学的税收法律关系的范畴对于税法学的发展与成熟具有十分重要的意义。税收法律关系的客体是税收法律关系的重要组成部分，明确税收法律关系的客体对于构筑科学的税收法律关系的范畴具有重要的意义。

一、税收法律关系的体系

在探讨税收法律关系的客体之前，有必要先探讨一下税收关系与税法体系。因为，税收关系是税收法律关系的经济基础，而税法体系又在根本上决定着税收法律关系的体系。

税法的体系是由一国现行的所有税收法律规范分类组合为不同的税法部门从而形成的多层次的、门类齐全的有机整体。税法的体系取决于税法调整对象的体系与结构。税法调整的税收关系可以分为两大类：税收体制关系与税收征纳关系。依据税收关系的结构与体系可以构筑税法的体系，即税法可划分为税收体制法和税收征纳法两类。税收征纳法可分为税收征纳实体法和税收征纳程序法。4

税收法律关系是税法确认和调整在征税主体与纳税主体以及征税主体内部各主体之间发生的税收征纳关系和税收体制关系的过程中而形成的权利义务关系。

税收法律关系的体系是指由各种税收法律关系所组成的多层次的、内部协调统一的有机整体。它是由税法的体系并在根本上由税收关系的体系所决定的。由上文的论述可知，税收法律关系由税收体制法律关系和税收征纳法律关系所组成。税收征纳法律关系由税收征纳实体法律关系和税收征纳程序法律关系所组成。

探讨税收法律关系的体系具有极为重要的意义，它是我们探讨税收法律关系一些基本理论问题的重要前提。同时，税收法律关系的体系为我们探讨这些基本问题构筑了一个理论平台，只有站在这个共同的理论平台上，我们才有可能进行真正的学术讨论，否则，从表面上来看，学者们是在讨论同一问题，而实际上，由于他们所“站”的理论平台与所持的理论前提不同，因而所讨论的并非同一问题，或并非同一问题的同一个方面。因此，笔者在此先构筑自己的理论平台是有着极为重要而深远的意义的。

二、税收法律关系的客体

税收法律关系的客体是税收法律关系主体权利义务所共同指向的对象。在这一问题上税法学界的争议不大，一般认为税收法律关系的客体包括货币、实物和行为，而前两者又可合称为“税收利益”。5

然而，从整个法学界的角度来讲，法律关系的客体却是一个存在很大争议的问题，无论是法理学界，还是部门法学界对此问题都存在着激烈的争论。

首先，就法理学本身对法律关系客体的研究来说，其观点是众说纷纭，至今没有定论。如有学者认为：“法律关系客体是最为复杂、最为混乱不堪的问题。”6

其次，从部门法学的角度来讲，对法律关系的客体的理解也存在众多争议。在民法学界就存在着“利益说”、“行为说”和“社会关系说”三种不同的观点。7在刑法学界，关于刑事法律关系的客体也存在不同的观点。8另外，其他部门法学的学者纷纷提出“劳动法律关系的客体是劳动力”9、竞争法律关系的客体是“竞争秩序（也可以理解为竞争机制）”10、“统计法律关系的客体具有广泛性，几乎包括所有的机关、社会组织和个人”11、“目标企业的财产所有权或经营控制权便理所当然成为企业并购法律关系的客体”12等诸多观点。

法理学界和各部门法学界对法律关系客体理解上的差异，为本文探讨税收法律关系客体的问题制造了诸多障碍，使得税法学界无法直接借鉴法理学或其他部门法学的既有的研究成果，而必须在法理学和各部门法学现有观点的基础上结合本部门法学的特殊研究对象进行创造性地研究。

借鉴法学界已有研究成果，本文认为，客体是法律关系的必备要素之一。因为，从语义上讲，“客体”与“主体”相对，指的是主体的意志和行为所指向、影响和作用的客观对象。它是法律关系的主体发生权利义务的中介。任何一种关系都需要中介，关系通过中介而发生，又通过中介而构成。13

法律关系的客体既然是法律关系主体发生权利义务的中介，是主体作用力所指向之对象，因此，从理论上讲，法律关系的具体客体是无限多样的，把它们抽象化，大致可以概括为以下七类：国家权力；人身、人格；行为（包括作为和不作为）；法人；物；精神产品（包括知识产品和道德产品）；信息。这七类客体还可以进一步抽象为“利益”或“利益载体”等更一般的概念。由此我们可以说，法律关系的客体是一定的利益。14

本文从税收法律关系的体系出发认为，在税收体制法律关系中各相关主体（中央立法机关与行政机关和地方立法机关与行政机关）的权利义务所共同指向的对象是税权，因为税收体制法主要就是分配税权的法律规范的总称。税权在税法学界是一个有着不同含义的概念，但通常所理解的税权是指国家或政府的征税权或税收管辖权。15本文所使用的税权指的是国家对税收事务所享有的权力，国家所享有的这种税权是一种从国家统治权派生出来的一种政治权力，当这种政治权力由法律规范来调整时就成为一种法律上的权利。因此，作为税收体制法律关系客体的税权指的是政治意义上的权力，而不是法律意义上的权利。

国家是一个抽象的政治实体，它由一系列行使国家各项权能的职能机关所组成，它的权力也要由这些具体的职能机关来行使，这样就会出现如何在国家的各职能机关分配国家的某项权力的问题。在这种分配国家某项权力的过程中所发生的社会关系就是体制关系，用法律的形式来规范和调整这种关系，就产生了体制法律关系。具体到税收体制法律关系，在这一法律关系中，其主体是中央立法机关、行政机关和一定级别以上的地方立法机关和行政机关，它们的权利与义务是合而为一的，其权利是依法“行使”其所享有的税权，其义务是“依法”行使其所享有的税权。16因此，其权利义务所指向的对象是税权，税权充当其权利义务的载体，是其权利义务作用的对象。因此，税收体制法律关系的客体是税权。

在税收征纳实体法律关系中，其主体分别是国家与纳税人，国家享有税收债权，纳税人承担税收债务，在这一法律关系中各相关主体权利义务所指向的共同对象是税收收入，主要包括货币和实物。

在税收征纳程序法律关系中，其主体分别是征税机关和纳税人、代扣代缴义务人，各相关主体权利义务所共同指向的对象是税收行为，因为，税务机关的权利是要求纳税人为或不为某种税收上的行为，而纳税人的权利也是要求税务机关为或不为某种税收上的行为。

由于法律关系的统一客体是利益，税收法律关系的客体也可以高度概括、抽象为税收利益。当然，这里所说的税收利益已不同于学界通常所理解的、作为税收征纳实体法律关系客体的税收利益，那里的税收利益是具体的利益，即货币和实物等经济利益，也就是本文所使用的税收收入。而作为税收法律关系统一客体的税收利益指的是广义上的利益，既包括经济利益，也包括权力利益和权利利益。

本文所述观点与税法学界的一般观点的区别有四：其一，本文是在税收法律关系体系的理论框架下来探讨税收法律关系的客体的，显得条理清晰、层次分明，而且可以和税收法律关系的其他问题组成一个具有内在逻辑联系的有机统一整体；其二，本文提出了税权是税收体制法律关系的客体的观点，笔者尚未见到学界有人提出这一观点，其科学性及价值如何尚有待学界讨论；其三，本文所说的“税收行为”不同于学界一般理解的“行为”，学界一般理解的行为是指：“国家权力机关、行政机关及其所属税收征收管理机关在制定、颁布和实现税法的过程中享有税收管理权限，履行行政职责的行为。”17而本文所理解的税收行为则是指在税收征纳程序法律关系中征税机关与纳税人权利义务所共同指向的对象。笔者之所以提出“税收行为”的概念是与本文把征税机关定位于国家税法的执行机关以及在税收征纳程序法律关系中征税机关与纳税人法律地位平等的观点相一致的。18本文这一观点的科学性及其价值同样有待学界讨论。其四，本文概括出了税收法律关系的统一客体是税收利益，但这是在广义上来理解的税收利益，而不同于学界一般理解的狭义的税收利益。同时本文主张用税收收入来取代学界一般理解的税收利益的概念。

注释：

1参见刘剑文、李刚：《税收法律关系新论》，载《法学研究》1999年第4期。

2参见（日）金子宏：《日本税法原理》刘多田等译，中国财政经济出版社，1989，18页。

3张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社，1993，3页。

4参见张守文：《税法原理》（第2版），北京大学出版社，2001，28页。

5参见刘剑文、李刚：《税收法律关系新论》，载《法学研究》1999年第4期。

6王勇飞、张贵成主编：《中国法理学研究综述与评价》，中国政法大学出版社，1992，537—538页。

7“利益说”参见郑少华、金慧华：《试论现代商人法-规范市场交易主体的新模式》，载《法学》1995年第2期。“行为说”参见佟柔：《民法原理》，法律出版社1987年第2版，第35页。“社会关系说”参见[苏]A.K.斯塔利科维奇：《社会主义法律关系的几个理论问题》，《政法译丛》1957年第5期。

篇6

 

关键词: 规范性/应当性/法律义务/承认规则/接受 效力 

 

 

      一、引　言

      规范性问题是法哲学的基本问题和核心问题，也是哈特法律理论的核心问题，正如Kramer所指出的，规范性这一概念遍及哈特理论的每一方面。[1] (P428)笔者曾在《哈特法律规范性理论研究》[2] (P39-61)一文中对哈特的法律规范性理论进行了初步探讨。在本文中，笔者将在本人先前研究的基础上，对哈特的法律规范性理论做以进一步的探讨。本文的研究内容和结论，部分可以被视为笔者对自己先前研究的修正和推进，部分可以被视为对目前学界相关研究[3] (P20-31)的回应。笔者力图通过研究哈特的法律规范性理论进而展示法哲学界研究法律规范性问题的不同进路和观点。

      二、哈特的法律规范性概念及其与法律权利、法律义务的关系

      正如笔者曾指出的，不同学者对于法律规范性概念的界定是不同的。[2] (P39-41)这直接导致了下述结果，即对于法律规范性问题的分析，学者们的研究对象及结论之间存在的明显差异在一定程度上源于他们采取的分析框架不同。

      部分学者将法律的规范性界定为法律具有的引导人们行为的功能，如拉兹指出：“由于法律的功能是引导人们的行为，所以法律是规范性的。”[4] (P201)在这种界定下，法律的规范性体现在两方面：“通过规定避免如此行为的某种标准理由，影响人们某种行为过程的后果；通过规定追求某种行为或避免某种行为的理由(至于究竟如何则视立法者的选择)，影响人们的某种行为过程的后果。”[4] (P201-202)就前者而言，法律通过设定义务的方式来引导人们的行为，其提供的是确定的指引；就后者而言，法律通过授予权利的方式引导人们的行为，其提供的是不确定的指引。根据拉兹式的法律规范性概念，不仅法律义务是规范性的，法律权利也是规范性的，（类似的观点参见Torben Spaak，LegalPositivism， Law’sNormativity， and theNormative Force ofLegalJustification，Ratio Juris.， Vol·16，No·4， 2003.付子堂教授主编的《法理学初阶》(第三版)也持相似的观点，该教材指出：“所谓法律的规范性，是指法律作为一种调整人们行为的社会规范而具有的，规定人们可以做什么，应该做什么或不应该做什么，从而，为人们的行为提供一个模式标准或方向的属性。”付子堂主编：《法理学初阶》(第三版)，法律出版社2009年版，第92页。）二者的区别不在于是否具有规范性，而在于规范性体现的方式不同。

      另有一些学者认为，规范性作为一个概念指涉的不是现实世界中的部分，它意指“是”与“应当”区分之中的“应当”部分。[5] (P1)在这一逻辑下，法律的规范性指涉的是“法律的应当性”，（在“法律的应当性”之外，理论研究中还存在“法律的应然”这样的概念。对于何谓“法律的应然”，学者们也存在不同的理解。李步云先生认为：“法的应然是指法应当是什么”。参见李步云：《法的应然与实然》，《法学研究》1997年第5期，第67页。张文显先生认为法的应然意味着法律：“告诉人们当某一预设(假定)的条件存在时，某种行为就可以做出(许可)、必须做出(命令)或者不得做出(禁止)”。参见张文显：《法哲学通论》，辽宁人民出版社2009年版，第176页。）即人们应当按照法律的规定行为。如凯尔森认为：“我们以规范意指事物应当存在或应当发生，尤指一个人应当以一种特定的方式行为。”[6] (P4)在这种解释之下，法律的规范性是一个与法律义务相关联的概念。在此必须着重强调的是，法律的规范性是一个与法律义务相关联的概念这一命题，其含义并不是指，对任何认同这一命题的学者而言，所有法律义务均必然是规范性的，而是指，对于法律权利与法律义务这对范畴而言，如果法律本身存在规范性的话，那么它只与法律义务相关。此种相关在不同论者的研究中呈现出两种观点：一种观点认为，法律的规范性体现为违反法律义务的行为应当被制裁； [7]另一种观点认为，法律义务本身具有规范性。

      如前所述，由于不同学者对法律规范性概念的界定存在差异，因此，研究哈特的法律规范性理论，首先必须确定哈特是在哪种意义上讨论法律规范性的。笔者的基本判断是，哈特以“法律的应当性”界定法律的规范性。（在《哈特法律规范性理论研究》一文中，针对学界对于法律规范性概念存在不同理解和界定这一情况，笔者曾在分析哈特的法律规范性理论之前首先确定了文章所使用的作为分析工具的法律规范性概念，但在该文中，笔者并未就为何采用该种类型的法律规范性概念分析哈特的法律规范性理论进行明确说明，本文相关部分的分析可以被视为对此问题的补充论证。相关参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第39-61页。）在他的理论中，法律的规范性是与法律义务而非法律权利相关的，但并非所有的法律义务均必然具有规范性。

篇7

【关键词】“基础”课 教学模式 思想政治教育 特例教学法

思想政治理论课新课程体系将原“98方案”中的《思想道德修养》和《法律基础》整合成一门新的课程《思想道德修养与法律基础》(以下简称“基础”课),把思想素质教育和法律素质教育有机结合在一起,体现了该课的鲜明特色和优势,但是由于课时较少和教师法律专业知识的欠缺,造成了教学质量的下降,为此,对法律部分的教学模式进行研究,是十分必要的。

法律教育的内容在《思想道德修养与法律基础》教材中分布在四章当中。需要说明的是,该教材的一个极大优点就是把法制教育的内容与道德教育的内容有机的融合为一个整体,不应当加以拆分,但是不可否认道德教育与法制教育本身具有不同的教学规律和教学模式,所以为了研究的方便,我们暂时把法制教育的有关内容拿出来加以分析。我们以为,如果不是太严格的话,该部分内容从大的方面可以分为三部分。

法学基础理论。包括(1)社会生活与法律的关系即法律在社会生活中的地位、作用。(2)法律素养教育。(3)社会主义法律精神和法制观念教育。

实体法律规范。包括(1)第五章第三节的《治安管理处罚法》、《集会游行示威法》、《环境保护法》、《道路交通安全法》和《维护互联网安全的决定》五部维护公共生活秩序的法律法规。(2)第六章第一节重点和详细讲解的是《劳动法》和《公务员法》、第三节的《婚姻法》,涉及的是职业生活和婚姻家庭生活方面的法律规范。(3)第八章第一节《宪法》、第二节《民法通则》、《合同法》、《著作权法》等民商法和《行政处罚法》、《行政复议法》等行政法,《消费者权益保护法》、《税收征收管理法》等经济法,以及刑事法律《刑法》。

程序法。这三部分的选择和编排,可以看出一个总的原则是实用,是大学生在大学期间特别是将来在社会生活三大领域中经常用到的一些法律规范。

所谓教学模式,主要是指教师在教学过程中所使用的教学方式、方法和教学手段。当然需要说明的是,这里的教学模式是指针对具体内容所采取的特殊的教学手段和教学方法,有的比如多媒体教学法、答疑法、提问法、辩论法在整个教学过程中不论什么内容都是经常运用的,这里就不再作专门的阐述。本文主要依据以上对法律部分的三种划分具体探讨每一个组成部分最适合的教学模式。

一、法理学部分的教学模式――影像教学法、特例教学法、对比教学法

1.影像教学法的运用。法理部分的内容比较抽象,对于抽象的内容首先考虑应用形象的手段加以表现。比如教育学生要学会法律思维方式,遇到问题时首先考虑通过法律途径解决。就像秋菊那样,相信法律总会给自己一个说法,而不是通过个人报复的“私力救济”方式解决问题。所以,看电影《秋菊打官司》效果就很好。再比如,日常生活中情、理、法有时会发生冲突,有时一些人们习以为常的做法可能会与法律规定不容,如何处理?当然是依法治国、依法办事。而电影《被告山杠爷》就是这方面一个很好的教材。看电影只能用实践课时间或者课余时间进行,既丰富了学生的业余生活又达到了教学目的。

2.特例教学法的使用。特例教学法不同于以往的案例教学法,所谓案例教学法,是指把案例引入课堂环节,以实例的形式向学生提供若干特定的情节和事实,引导学生综合运用理论知识进行思考和讨论,以提高学生运用理论分析、解决实际问题能力的一种教学方法。什么是特例教学法?就是利用社会生活中偶尔发生的、超出了人们对某种行为的正常预期、用现有道德和法律规则进行解释和处理会导致两难选择或者会得出荒谬结论,从而对现有规则提出挑战的实例,引导学生发现已有理论、规则的漏洞并对已有理论和规则加以发展的教学方法。特例教学法与案例教学法的根本差异在于,案例教学法是证明式的,其指向是课本已有的结论。特例教学法则是颠覆式的,它表达了一种对现有规则、现存制度设计、价值体系的怀疑,是社会发展的动力所在。特例教学法最适宜进行法理教育。因为,法律与道德虽然作为社会控制的两种主要手段,相互补充、相互配合,但是有时也相互冲突,发生矛盾。有时是道德挤压法律的生存空间,有时是法律挤压道德的生存空间。对特例的分析,不但能够有助于对道德与法律的关系进行深入分析和把握,而且有助于促进道德和法律的发展。特例之特就在于法律与道德的冲突――家属不签字,医院不能做手术。做不做手术是病人及其家属的权利,这是法律的规定;眼睁睁的看着病人痛苦挣扎并最终死亡,不符合救死扶伤、实行人道德主义的职业道德精神。救,违反了法律,救而不活医生甚至面临牢狱之灾。不救,可能受到良心和社会舆论的谴责。救?还是不救?这是个问题!老人摔倒在地,不扶,不管,老人可能受伤甚至死亡。扶了,可能被指为伤害者。扶?还是不扶?还是个问题。问题的本质在于道德和法律的两难冲突,解决的途径只有对现有道德体系和法律制度进行重新设计。正是在这样的追问和选择中,学生才会深入思考法律和道德博弈中的一些深层次的理论问题。

3.对比教学法。主要是在两个不同的法律体系或者两个国家的法律制度之间进行对比,以加深对教学内容独特性的理解。比如在讲授法律的本质,社会主义法律体系及其运行、社会主义法制观念等内容时,如果不结合资本主义法律体系进行对比分析,则体现不出我国社会主义法制建设的飞速发展,体现不出社会主义法制的优越性。很多学生对美国等西方发达国家的法律体系推崇备至,却不知道有许多关系人类命运的国际公约,美国却拒绝加入,拒绝履行国际义务;对他们的民主、平等、公平正义等观念津津乐道,却不知道他们在发展过程中对少数族裔进行过最残酷的迫害,即使时至今日,他们的种族歧视还时有表现。对西方的人权观念大加赞赏,却不知道权利义务都是具体的、历史的。经过这样的对比,学生对该部分的教学内容领会更深刻。

二、实体法部分的教学模式――法条分析、经典案例剖析和疑难案件探究

1.法条分析。法律条文的学习是法律学习最简洁、最实用的学习方法。问题在于法律条文太多,要想全部讲授也是不可能的。所以要选择,选择的一个基本原则是实用、常用,如果教师本身从事过司法实践工作,选择起来可能比较容易。否则教师就要有不耻下问的精神,向司法工作者多学习、多请教。其次是进行法条分析,分析它的立法宗旨、来源,调整的社会关系、在实践中可能遇到的问题等。比如,劳动合同法规定了员工的保密义务,但同时也规定了单位在职工辞职后的经济补助义务等。大学生毕业以后就可以直接拿来指导自己的生活实践。

2.经典案例剖析和疑难案例探究。案例教学法是法律教学中最常用的方法。案例选择的首要条件就是经典,能包容一个部门法中尽可能多的法律关系,甚至可能只用一个案例就能代替整部法的讲解。比如《继承法》的讲解,教师可以在一个实际案例的基础上重新设计一个经典案例,将法定继承、遗嘱继承和遗赠的基本问题包括在内。将来学生只要记住这个案例,也就会处理生活中的多数继承问题了。经典案例只用来进行普通知识点的教学,对于疑难问题和爱好法律的学生,教师不妨选择、设计一些疑难案例,来增加学生学习的积极性和探究的兴趣。

三、程序法的教学模式――模拟法庭、差异分析

1.模拟法庭。模拟法庭是学习程序法最好的方法。它的重点是课前组织,难点在于教师必须具有丰富的实践经验,对于庭审的各个环节了如指掌。而且教师最好在里面担任角色如辩护人、公诉人。模拟法庭的第一步工作是选择案件,既可以是实际案例,也可以是教师设计的案例,最佳选择是教师自己经办过的案例。教师要在案例中蕴藏尽量多的法律关系、法律问题,安排尽量多的参加人。第二步是精心挑选参加的学生,并根据每个人的意愿和特点安排适当的角色。第三步,带领学生到法院旁听,获得直观印象。第四步,设计问题并让参加学生写出书面经过和发言稿。教师要对每一份法律文书进行认真指导、审查,尽量做到严谨准确。第五步就是小范围排练和实际进行。因为这样的活动不可能经常举行,实际上整个诉讼法部分只举行一次就够了,有了这一次演练,学生就能明白打官司是怎么回事,在以后的社会生活中就不会对诉讼感到陌生和害怕。

2.差异分析法。程序法部分包括民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法三大诉讼程序法和仲裁、调解两个非诉讼程序法。教师决不可能对每一部分都详细讲解或者都进行法庭模拟,实际上也没有必要。因为,比如三大诉讼法,相同的部分要远远多于差异,教师在选择一部诉讼法进行模拟审判以后,只要指出各诉讼法之间的差异之处就可以了,事半功倍。

总之,大学生法律素质教育既是思想政治教育的重要内容,也是“基础”课教学的难点,教师仅有教学热情和基本理论素养是不够的,还必须真正吃透教材的逻辑结构、基本精神,深刻把握课程的教学目的,掌握一些独特的教学原则和教学方法,才能不辜负“大学生的思想导师”、“良师益友”的美誉。

参考文献:

篇8

关键词：现实诉求；调整对象；调整方法；根本目的。

一、国际商法之独立性———是对现实诉求的回应。

吴经熊先生在其《法律三度论》一文中指出：每一个特殊的法律均有三个度，即时间度、空间度、事实度。这里的事实度是指所有法律均与事实有关，在逻辑上，有什么是关于这件事的法律？询问“什么是法律”这一问题是毫无意义的，每一法律均统制一定的事件，或一类的情事[1]。事实上，吴氏先生的事实度是从方法论的角度，给我们指引了一条研究法学问题的路径，即对法律问题的探究必须回应现实的诉求，基于现实的语境来对法律样态予以多维度的考量和解读。因此，笔者认为，在论证国际商法独立性①这一法律问题上，有必要从事实的维度考察其独立性之现实诉求。据此，下文拟从三个事实维度对此问题展开分析：

第一，新科技革命的发展，国际贸易的迅速发展，国际商事活动的频繁发生，客观上要求一套独立能够规范商事活动的法律。自18世纪工业革命以来，由于科学技术的不断进步，社会生产力水平得到飞速的发展，各国之间的商事活动频繁发生，国际贸易不断的增加，据统计：二战后，国际贸易迅速发展，1950年国际贸易仅为607亿美元，到2000年世界商品贸易总额达70000亿美元，并且，当前的国际贸易的规模还在继续不断扩大[2],伴随着各国间商事交往和合作密切程度的日益提高，使得各国从一国内部的商事领域逐步步入世界性的商事领域，这样必然打破一些原先具有明显的区域性、封闭性的地区商事法律、法规（实际上，早在11世纪，地中海沿岸区各国的商人团体为了维护自身的利益，即开始自行制定一些规约，即所谓商人法，这种商人法就是商人们长期从事商业活动的习惯做法，这种习惯性的做法一开始只流行于一定的地区和行业，随着国际商业的不断发展，其影响也不断发展，有的发展到今天已在全世界范围内通行），迫切需要产生一部能在全世界统一的大市场内能够适用的商事法律、法规。因此，鉴于国际贸易的迅速发展，国际商事活动的频繁发生，在客观上必然要求诞生一部能够在国际商业社会领域内，调整平等的国际主体从事各种国际商业活动的统一实体法律规范，即我们所称谓的国际商法。

第二，经济全球化的发展，世界贸易市场的形成，为国际商法走向独立化提供根本性的动力支持。经济全球化作为全球化进程中最主要的部分，是当今世界发展的深刻背景和根本趋势。经济全球化的加速发展，促使世界范围内的国与国之间的商事交易活动空前的频繁与活跃。从事国际商事活动的商人们迫切的希望能够像从事国内商业一样，在世界范围内有一套统一的规则，从而摆脱因适用不同国的民商法而给国际商法带来的障碍[3]。因为法律规则的不同一，不仅将增加国际商事往来的不确定性，使商人在交易中缺乏预见性和安全感，而且还会造成交易成本极大增加和效率显著的降低，这是其一；其二，由于商业活动本身固有的与生俱来的扩张性、同一性与世界性以及国际商事关系的发展，要求减少或消除各国商法法律的歧异，避免法律冲突，以便利交易的进行的需要，客观上要求一套统一的国际性商事法律体系[4]。因此，可以这么说，经济全球化的发展，推动了世界贸易市场的形成，客观上为国际商法走向独立、构建一套独有的调整国际商事领域的法律体系提供内在性的动力支持。

第三，现行诸多的国际商事条约、国际商事组织、国际商事惯例的存在，为国际商法成为独立部门法提供技术支撑和保证。为了推动国际商事领域法律的趋同，实现法律的统一，减少国际商事交易的障碍，产生了诸多的国际商事条约，这方面的重要条约包括：1913年的《统一海难救助若干法律规则的公约》、1913年的《统一船舶碰撞若干法律规则的公约》等、1930年的《统一支票法公约》《统一汇票及本票法公约》、1946年的《关税与贸易总协定》、1978年的《联合国海上货物运输公约》、1980年的《联合国国际货物销售合同公约》等公约。这些国际商事条约一方面在调整现行的国际商事活动方面发挥了重要的作用，并且积累了诸多的经验，为国际商法统一立法，走向独立性提供有力的技术支撑，另一方面，一系列旨在推动“商法一体化”的国际商事组织存在，比如国际海事委员会、国际法协会、国际商会、国际商事仲裁法院、国际商事仲裁委员会、联合国的国际贸易法律委员会，世界贸易组织等等，这些组织的存在为国际商法的统一化、独立化提供有力的资源保障。与此同时，国际商事习惯的大量存在并被司法适用，以及它在国际商事活动领域所具有的独特的规范作用，使其成为国际商法的重要法律资源，并为国际商法从国际经济法或国际私法分离提供独特的价值和意义。

二、国际商法之独立性———是符合部门法独有的法律属性。

法律是人类社会，尤其是现代文明社会的一个普遍现象，它或多或少反映了人类社会内在的规律性。按照自然法学派的观点，法律本身便来自于自然，是自然的产物，因而法律对于整个人类而言是具有一定共性的。但是，法律制度的概念性安排却是人为的，是由不同的法学家们对法律现象作出的人为的解释，这些法学家们从哲学、社会、经济和历史等不同的前提出发，就可能对法律作出不同的安排，从而产生不同的法律部门划分结果[5]。从法理学而言，判断一类法律规范是否从整体上构成一个法律部门，需要考察这类法律规范是否有自身的调整对象和调整方法[6]。但笔者认为，除了调整对象、调整方法两大重要范畴外，基本原则也是一个不可忽视的范畴。国际商法能否从国际经济法、国际私法中分离成为一个独立的法律部门法，实现其独立性，关键看其是否拥有独立的调整对象、调整方法和基本原则。

笔者通过考察国际商法的调整对象、调整方法以及基本原则，可以得出国际商法符合一个部门法应有的基本属性的结论，即国际商法作为一门独立学科符合法律部门和法学学科划分规律。

其一，国际商法有自己独立的调整对象———国际商事关系（私人间的跨国商事关系和跨国商事组织关系）。国际商法，国内有学者译为现代商人法、新商人习惯法、跨国法、国际贸易法等。它是指调整平等主体间国际商事交易以及国际商事组织的各种关系的法律规范的总和[7]。以商事关系作为调整对象，决定了国际商法的私法性质，以此将国际商法与国际公法予以区分。当然这里的商事关系，即为平等主体间的财产关系，包括商事关系、物权关系、知识产权关系和债权关系，而婚姻家庭、收养和继承等民事关系不属于国际商法所调整的商事关系的范围，以此可以将国际商法与国际私法予以区别。（当然，尽管目前在我国国际私法学界，对于国际司法的调整对象，虽然一直没有一个统一的认识，但主流观点将之概括为“国际民事法律关系”[8]或者“涉外民事法律关系”[9]）。与此同时，在国际经济法学界，对国际经济法学的调整对象，理论界一般认为，国际经济法是调整国际经济关系的各种法律规范总称[10]。笔者认为，尽管国际商法所调整的国际商事关系可以说是一种经济关系，但是，国际经济法学中所谈及的经济关系是一种经济管理关系，有别于商事关系中所述的经济关系。而且，由于近代以来我国深受大陆法系的影响，并不区分商事关系与经济关系，但是到了20世纪80年代后在国内法上也区分了经济关系与商事关系。因此，国际经济法与国际商法调整对象的区别在理论上已得以证成。

其二，国际商法有自己的调整方法，即直接调整方法。

国际商法的直接调整方法是国际商法区别于国际私法的一个明显的标志。毋庸置疑，国际私法是以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为基本规范，而冲突规范本身并不是直接调整国际民商事法律关系主体的实体权利与义务，其作用在于确定国际民商事关系所适用的国内法。因此，国际私法乃一种特殊的规范，其所运用的调整方法是一种直接调整方法，而国际商法则直接规定商主体在国际商事关系中的权利与义务，直接规范国际商事领域商主体的行为，其调整方法是一种直接调整方法。

其三，国际商法有其独立基本原则。国际商法的基本原则作为国际商法的重要组成部分，具有极为重要的地位和作用，可以说，国际商法的基本原则并不是对传统商法基本原则的再继承，也不是对国际经济法基本原则的复制，而是国际商事交往自身特点与属性的必然要求，包括全球性原则、国际经济原则、平等双赢原则、诚实信用原则、安全原则、发展原则。根据国际经济法的基本理论，目前，国际经济法的基本原则包括：经济、非歧视、互惠互利和适度开放的市场原则[11]。

三、国际商法之独立性———是国际商法起源、发展、根本目的使然。

根据国际著名贸易法专家施米托夫的观点，关于国际商法的起源、发展应分三个阶段：11—17世纪是中世纪商人法时期；18—19世纪是商人法被纳入国内法时期；当代是新商人法时期[7]147;很显然，根据施米托夫教授的划分，11世纪乃是国际商法的产生时期。在11—17世纪的中世纪商人法时期，所形成的一系列商业惯例、规则，在几个世纪里成为西方世界商事交往的基础，并且也成为跨国性商事交易关系的支柱性力量，直到18世纪被各国的商法所吸收，并纳入其国内法。正如学者所言，这种做法使得商人法在性质上所具有的“世界性”、“统一性”、以及内容上的“公平”、“灵活”和“便捷”的特性受到了极大的限制，并不能适应商业活动本身固有的与生俱来的扩张性、同一性和世界性，商人法开始出现衰落[4]。但是到了19世纪，伴随着工业革命的完成，科学技术的发展，社会生产力的提高，使得世界范围内的商品贸易活动迅速增加，国际商事法律关系日益复杂。此时，单纯依靠各国的国内法来规范跨国性的商事交易活动，其缺陷日益暴露，弊端日益显现。从而在客观上要求一套统一的规则来规范国际商事交易当事人的商业活动行为，保障其合法权益，维护国家商事关系的正常运转。有鉴于此，国际商会、联合国等组织以及欧洲大陆法系国家于1919年到1965年，为各国民商法的统一做了大量的工作，使各国商事法律逐步走向国际化，比如通过采取国际多边条约、示范法等方式，最终使得大陆法系和英美法系在商法领域内对立的部分逐渐趋于统一。与此同时，当前伴随着经济全球化在世界范围内正在向深度和宽度上的扩展，极大地推动了国际商法的迅速发展，并为国际商事规则在全球范围内的统一，使国际商法从国际经济法或国际私法中分离，成为一个独立的部门法提供了根本性的动力支持。

综上述及，商人间的商事实践活动是国际商法得以产生的内在根源，它记录着国际商法产生、发展并且逐渐走向独立的历史轨迹。同时，国际商法的独立化、规范化、体系化，对进一步推动国际商事活动，规范国际商事行为，具有极大的促进作用。要顺应全球化之浪潮，经济一体化之趋势，专门制定一套适用于国际性的商事交往规则，打破国界之划分，使其在全球范围内能统一规范各国的国际商事活动行为，以此消除因各国民商法的差异而给国际商业造成的障碍，从而进一步推动国际商事活动的规范化、法制化。

因此，国际商法走向独立化、体系化是国际商法起源、发展和根本目的的必然要求，于理论、于实践意义重大。

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篇9

价值，三者以自由价值和工具价值、效益价值为终极价值形成一个价值体系。联系时代的社会状况认识商法的价

值和意义，当前以及今后商法的价值发展应该放在保障效益价值上，这是市场经济发展的必然结果。

关锐词:法的价值;商法价值;自由价值;秩序价值;效益价值

一、什么是商法的价值

既然我们要探讨商法的价值问题，则首先应该

对何谓法的价值下一个定义。从哲学意义上讲，价

值是一个表征关系和意义的范畴。首先，它反映的

是人与外界物质，即自然、社会之间的某种应然与

实然的联系，揭示了人们实践活动的目的与动机。

其次，价值也是用以表示事物所具有的对主体的有

意义的、可以满足主体需要的功能和属性的概念。

法的价值是法理学的基本问题。美国法学家庞

德说:“在法律史的各个经典时期，无论在古代还

是在近代里，对价值准则的论证，批判或合乎逻辑

的适用，都曾是法学家们的主要活动。’，巨’〕。价值的

问题虽然是一个困难问题，但它是法律科学不能回

避的问题。我国学者高德步认为，法律的价值就是

在主体人与客体法的关系中表现出来的法的积极意

义或有用性。也就是说，只有当法律符合或能够满

足人们的需要，在人与法之间才能形成价值关系，

法律才有价值。公认的法律的价值包括正义，自

由，效率，秩序，安全，社会福利，善德等，其中

正义与效率是两项最重要的价值，同时也是存在最

大争议的问题[zj。学者卓泽渊认为，法的价值是法

作为客体对主体人的意义，是法律对于人的满

足刘。由于主体的多元性及其需要的多样性，相应

的法的价值也包括但不限于正义价值，公平价值，

自由价值，秩序价值，权利价值。法律制度有无价

值，价值的大小，取决于这种法律制度的性能，又

取决于这种法律制度能否满足一定主体的需要以及

满足程度。概括起来，法的价值应有三层含义:第

一，法作为一种调整社会关系的手段和机制，它将

保护和促进哪些价值;第二，法对其本身的存在与

发展具有哪些价值因素;第三，在不同类的价值之

间产生冲突与矛盾时，法以何种价值取向与具体的

评判标准来对其进行调节。

作为商法的价值，无疑在其发展与成熟的过程

中，也具备以上三个不同层次的含义。简言之，自

由、平等、正义、安全、秩序、效率、社会福利、

善德、共同幸福在商法的精神与价值中，均得到了

充分的体现，可是其内部价值的效力问题，却一直

在学界存在着争论。商法的价值取向则是在具有冲

突性的价值矛盾中进行倾向性选择和协调性兼顾得

出的。即便如此人们还是不能对商法的价值取向求

得大体的一致。在西方“充斥着关于法与正义，自

由等关系的论述。”〕美国著名哲学家约翰·罗尔斯

认为:“正义是社会的首要价值。’小{美国法学家迈

克尔.D.贝勒斯认为在传统普通法中，自由、责

任、和平是三大尤为重要的法律价值。有学者认

为，商法的价值取向包括:保障私利、协调公益、

保障安全、协调自由、保障效率、协调公平。由于

收稿日期:2。。5一昭一1，1

作者简介:杨正周(197f)一)，男，四川绵阳人，在读硕士生，主要从事证券法方面的研究。第3期杨正周:商法价值的再思考

交易主体的多元性导致市场交易的多元性，由此商

法这种调节主体与行为关系的制度的价值取向也应

当具有其多元性的特征。作为一种法律，商法理所

应当具有公平与正义的最基本的价值;作为私法之

中的重要组成部分，其必定受到意思自治这一私法

核心原则的影响，体现出自由之价值;商法在发展

进程中，经历了由商人法到商行为法的过程，在此

过程中，商法不仅规范商事主体的行为，保障商事

交易的安全，而且规范了商业活动中的交易秩序，

通过秩序而获得交易安全。但这些价值的背后还有

一个终极价值，那就是商法的效益价值。商法只有

适应了以上的各种价值，并在具体的商事活动中将

这些价值予以体现，才真正符合了商法价值论在哲

学意义上矛盾的普遍性与特殊性的对立统一。以自

由安全秩序作为其基础价值，以效益作为目标价

值，从而构建商法价值体系的和谐与均衡。

二、商法的自由价值

古罗马的西赛罗有一句明言:“法律是自由的

科学(theSeieneeofliberty)，为了保障自由，我

们才是法律的奴仆。”商法基于相信商事主体可以

设想为理性人、经济人，其个人理性、最大化的个

人利益能够合成集体理性、社会利益的最大化。在

商法发展的历史进程中，“自由”作为商法从习惯

法走向成文法的历史过程的价值，充分体现了商人

追求独立地位的心声和渴望，并展开了长期的斗

争。在中世纪以前，地中海沿岸的一些欧洲国家就

已经具备了商事活动的一些习惯;在罗马帝国时

代，罗马法的司法领域产生了一些在性质上属于商

事法的规范。但是，此时还不存在真正意义上的商

人阶层，商事活动与普通民事活动还没有区分，因

此这一时期的商事活动受到奴隶制商品经济不发达

的影响，商法的自由价值还未曾得到体现。中世

纪，随着商品市场的逐渐成熟，农村经济和城市经

济，特别是海外贸易不断发展困。商人逐渐成为了

一个新的社会阶层。“由于商人已成为众多独立阶

层中的一个独立阶层，他们迫切需要对其利益给以

法律上的保护，以实现商业发展和商事交易的自

由。’，[7由于商会在自身发展过程中间形成了自己的

自治权和裁断权，有条件运用其商事生活习惯，订

立自治规约，并实施于本商会内阁。于是商事习惯

法便由此诞生了。私法原则意思自治在商人习惯法

时代得到了充分体现，彻底的自治性是其运行机制

的主要特征。由此可见，维护商事自由是商法与生

俱来的本性与价值追求。商法所维护的商事自由包

括财产自由、缔约自由、经营自由和联合自由。但

是，这些自由并非绝对的自由，而将受到一些限

制。在当代社会，商法甚至包括民法在内的私法，

常常受到经济法、劳动法和行政法的种种制约，但

是，商法的自由价值作为私法领域的核心价值其地

位是不可动摇的，自由价值一方面从法律中获得生

命，另一方面又给法律以生命。

商法是市场经济的基本法，商法自由价值在更

深层次上契合了市场经济的客观要求。市场经济是

伦理经济，权利经济，法治经济，更是自由经济。

但这些自由不是绝对的，是要受到限制的。按照市

场经济规律，总由一支“无形手”在调控着整个市

场的资源配置。为了在市场上站住脚，商主体在把

握市场的过程中，其自由意志、自由竞争、风险自

负和效益自负是一个很主观的过程，因而要赋予其

充分的自由。更重要的是这种自由是在法律范围内

的自由。你享有财产自由，并不意味着你可以任意

地处理其财产和他人的财产，而要受不损害或妨碍

他人、集体、国家利益的限制。缔约自由，缔约人

所订的契约的内容和形式不得违反国家的强制性规

定等。如《合同法》第52条之规定。未来社会是

个人全面自由发展的社会，因此理性的自由是人类

社会的第一选择。而这里的自由我们理解为是一个

制度健全的社会提供给人们取得同等机会，进行公

平竞争的自由，即自由的机会而不是自由的结果，

也就是说，社会为单一个体提供获得最大自由的机

会而不是自由的结果，但终究每个人能得到多少自

由是依靠个人所付出的努力和参与竞争的结果。自

由还与责任相连，受到责任的制约。“自由不仅意

味着个人拥有选择的机会并承受选择的重负，而且

还意味着他必须承担起行动的后果，接受对其行动

的赞扬或谴责，自由与责任不可分。”

三、商法的秩序价值

秩序的存在是人类一切活动的必要前提。在人

类前进的过程中，由于时代和阶级背景的差别，不

同身份的人对于秩序的定义有所不同。在奴隶和封

建社会，人们大多都认为等级结构的社会形态是一

种秩序。西方中世纪的权威经院哲学家托马斯·阿德州学院学报(哲学社会科学版)21卷

奎那将法分为四个等级，即永恒法、自然法、神法

和人定法，认为封建等级制度是不可侵犯的秩序。

在中国，“贵贱有别，长幼有序”的儒家“礼治”

思想成为正统思想，“亲亲尊尊”、“礼有等差”的

社会观念已深入人心。其后，资产阶级革命的爆

发，法国人最先举起了“自由、博爱、平等”的大

旗，使得秩序这一名词有了新一轮的定义。卢梭认

为，理想的社会秩序应以社会契约形式来建立。随

着垄断出现，“社会本位”的秩序观登上历史舞台，

庞德认为秩序的标志就是在人的“合作本能”与

“利己本能”之间建立并保持均衡的状态川。

德国学者德恩曾说过:商法是一切法律中最为

自由的，同时又是最为严格的。依经济学原理，商

品交易的市场存在不确定性和风险，商事交易需要

秩序，就要把这种不确定性降到最低。而解决这种

不确定性的方法就是在于合理地预见和有效地规避

这种风险的存在。商事交易中秩序的本质是:商法

为商事主体的商事交易活动提供合理的信息来源，

尽量避免交易过程中的不确定性因素，从而减少交

易成本，维护市场交易的稳定。

为加强商事交易的主体地位，商法确定了企业

维持制度:l、确定员_F的地位。如公司法中关于

经理的聘任，经理的职权，董事会、经理、股东的

关系等等;2、确定资本的集中。资本是企业存续

和发展的基本条件，在公司法中，专就股东的出资

缴纳、验资和公司的最低注册资本做了规定，在合

伙企业法中，对于合伙人共同出资也作了类似规

定.以保障资本的相对集中。3、企业风险回避和

风险分散规则。如严格商事主体设立条件，加重商

事主体设立中的责任;规定商事主体变更的法律效

果，避免商事主体必须经过清算才能消灭其主体资

格，确保主体的稳定性，减少交易风险;限定解散

的原囚，避免防止交易主体随意解散;设置公司重

整制度;设立股份公司即保险制度。

为r确认交易行为秩序，商法确定以下原则:

}、f一预主义原则

.

即国家运用其公权力.对于商

事交易中的行为和关系进行强制性的干预，以保障

市场经济的持续健康稳定发展，这同时也是商法社

会化，商法公法化的具体体现。此原则表现于具体

制度上包括:对商事主体(商人)资格的登记认

定‘，消费者的利益保护，反不正当竞争.反商

业垄断等强制性规范;对于法人章程，保险和票据

合同记载内容的格式化强制规定;对企业法人设

立，成立条件的严格审核;对于商事违法行为用民

事、刑事、行政手段加以处理;对于企业破产清算

的规定，及对破产资格条件的审查和限制。2、公

示主义。即商事主体对于自身的行为或交易相对方

所为之法律行为，将或有可能会涉及第三人利益

时，必须经登记机关登记，以维护交易安全。此原

则表现在具体的行为制度上:商事主体的设立、变

更、消灭都必须进行登记，这样一方面有利于国家

行政管理机关对于商业活动的管理控制，另一方面

也方便了交易相对方对于商事主体的信息查询，以

降低交易成本，减少交易风险;商事主体设立、变

更、消灭的登记公示制度，能在社会上产生公信

力，使公众快速准确地了解各种商业动态与商业信

息，以减少商场的不确定性，引导消费者和投资者

的商业行为。3、外观主义原则。即一旦商事主体

通过法律行为变更了自身的某种法律关系并进行了

公示，则即使公示方法表现出来的商事事实并不存

在或有瑕疵，但对于信赖该商事事实的存在并从事

了商事交易的人，法律仍然承认其具有与该商事事

实为真实时相同的法律效果，以保护交易秩序与安

全。大陆法学者称之为外观法理，英美法学者称之

为禁反言(estoppelbyrel)resentat，on)。该原则主

要表现为:商法中对登记责任，表见经理人，表见

董事制度的否认;票据行为之无因性。此原则保护

的法益实为商事主体之间的信赖利益。没有了信

赖，就没有了和谐稳定的市场环境，导致资金流转

停滞，商业资金萎缩。因此建立良好的商业秩序，

需要公信原则。4、严格责任主义原则。即商事主

体较一般民事主体而言将承担更多的义务和更严格

之责任。主要表现在设置无过失责任与无限连带责

任上。无过失责任于具体的制度上表现为公司法

中，公司成立后，若发现某股东出资额显著低于公

司章程规定的数额，在该股东不能补充其差额时.

公司设立时的其他股东无论有无过失都负连带补偿

责任;保险公司对投保人或被保人基于不可抗力所

造成的损失负赔偿责任。无限连带责任表现为合伙

企业，无限公司和两合公司的投资人对十组织的债

务承担无限连带责任;法人的发起人在法人设立阶

段的债务承担连带责任;公司人员在执行业务时，第3期杨正周:商法价值的再思考

因故意或过失造成他人损害的，此企业执行人员与

公司一起承担无限连带责任。

四、商法的效益价值

效益作为一个经济学术语，是指:从一个给定

的投人中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取

得同样的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效

果仁’‘〕。学术界都比较认同营利性是商事活动最主

要的特征，即商法调整的关系是以营利为目的的商

事关系〔’2〕。营利性是指经济主体通过经营活动而

取得经济利益的特性。商事主体从事商事交易的最

终目标是追求效益的最大化。从商的本质特征以及

商人的价值理念来看，追求利润是商法的基本精

神，但“商法的营利性并不表现为指引人们如何去

营利，而是在于以法律制度规范商主体的营利行

为，调整商法关系，保证正当合法营利目的的实

现。”L’3以法鼓励和保护人们去赚钱，构成了先哲

孟子所谓“人有恒财，方有恒义”的最好诊释。鼓

励人们追求私利发财致富，讲究与推行“君子爱

财，取之有道”。商法的效益价值是商法的目标价

值，是统率自由价值和秩序价值的终极价值。自由

价值和秩序价值是对具有对立性的价值，解决两者

间冲突的有效途径是寻求更高阶位的价值来调协、

界定、平衡二者。如前所述，理性的主体不是为了

自由而自由行为，追求效益的最大化才是其根本目

标;同样商事主体认同接受外在秩序的约束也是实

现效益最大化的过程中的理性选择，因此商法的效

益自由秩序之间的关系是商法的秩序价值，是实现

商法效益价值的外部环境，商法的自由价值是达成

商法效益价值的内在动力。科学的商法体系是以效

益价值为终极价值，自由价值、秩序价值为工具价

值的协调同一的有机系统。商法的效益价值体现在

如下制度的设立中:1、商事主体的扩大和公司制

度的设立。2、票据的无因性原理和票据行为的独

立性制度。3、标准合同制度的建立。4、短期消灭

时效制度。5、强制性规定的安排。6、科学的法人

治理结构和利益激励机制。7、知识产权的保护，

知识产权因创造成本大，而使用成本小，为维护知

识产权人的利益，实现个人利益和社会利益的最大

化，以权利使用费的方式确保知识产品交易效益的

最大化的实现巨‘飞。

从我国现行立法和具体制度看，秩序与效率的

矛盾冲突是十分突出的，大体上表现为过分注重秩

序价值的保障，而对效率价值重视不足，这也是我

国商事法律不成熟的一种表现。中国的传统文化

中，对于自治、风险、自由的认识是不充分的，相

反，统一、大和、团体、托付等观念在人们心中根

深蒂固。国家是人民的保姆，政府是人民的公仆。

因此，人们往往都习惯于被国家公权统治，依附于

国家的管理，而国家也将百姓生产、交易之琐事囊

于自身保护范围之中。此种民族之性格并非中国一

国存在，包括我国，东南亚众国，日本等在内的东

亚国家和地区，都普遍存在着这一现象。国家积极

介人私法领域的商事活动，为交易人担当风险回避

责任，保障其财产安全固然重要，但与此同时，商

事主体交易自由，商事交易的敏捷高效就必将受到

限制。仅以我国企业法人设立的最低资本注册金制

度，就可见一斑。当新技术还未转化为资本的时

候，最低资本注册金制度往往限制了新技术的快速

传播，进而转化为资本的效率与可能性。在已成立

的企业法人中，固定资产和法人设立最低资本保证

金制度，往往限制了法人财产转化为资本的过程，

减缓了民事商事活动流转过程。依照私法领域意思

自治立法原则的内容，从事商事活动的交易风险自

负，对于交易相对方的商业信息应自行查找，政府

应尽量减少对司法领域交易活动的干预。

但是进一步思考，东方国家在其漫长的历史发

展过程中形成了与西方社会完全不同的社会结构、

人伦传统和逻辑结构，而现代商法又起源于欧洲，

并在西方社会的逻辑体系中成长壮大。如今我们站

在东方黄色文明的土地上，将蓝色文明的制度原则

毫无保留地抑或完全不考虑法律资源本土化地移植

过来是否妥当，还值得商榷。

基于我们现阶段还处于由计划经济体制向市场

经济体制转轨的历史发展时期，宏观经济市场与微

观经济市场发育尚未成熟，商事交易的不确定性风

险因素还有很多，商事主体自身内部体系还有待健

全，因此笔者认为，目前在商事法律中适当的偏重

于对商事交易秩序之保护还是有其现实的意义与价

值的。但是，随着商业市场的逐步健全，商法价值

的总趋向，还是应逐渐向效率价值方向倾斜。因

此，在一个较完整的法制体系中，秩序价值并非商

法所特有，民法、刑法、行政法等部门法也要极力德州学院学报(哲学社会科学版)2l卷

地保护交易的秩序与安全。商法中的秩序与安全价

值往往通过宪法、民法等基本法加以较宽泛地保

护，而唯有交易之效率价值，才是真正体现商法根

本特性的价值，因而也就成为商法中最优位的价

值i’乌}。

笔者认为，中国未来商法价值的发展应该以保

障效率价值优先于保障秩序价镇。这并不是一种刻

意地追求，这种发展是“自然选择”的结果。一种

制度要存在并根植于社会，就必须顺应社会对这项

制度所提出的特殊要求。秩序固然重要，可这仅是

自然理性对法律普遍性的呼唤，而商法之矛盾特殊

性却更多地体现于商事法规对交易效率的促进之

中。简化交易程式，便捷交易活动是现代商行为法

的最主要功能，而效率价值才是商行为法的根本价

值·。

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fr。。donz一()rionted、order一orientedandeffleieney一oriented.Weshouldputthevalueoftheeonzmerelalirl

篇10

关键词:隐性知识;职业教育;应用

一、隐性知识的含义和特点

对隐性知识的研究始于国外, 英国皇家学会成员、国际科学哲学学会成员迈克尔·波兰尼于1958年出版的《个人知识》和1966年出版的《隐性方面》是西方学术界最早对隐性知识进行较为系统地探讨和分析的著作[1]。波兰尼认为:“人类的知识有两种。通常被描述为知识的,即以书面文字、图表和数学公式加以表述的,只是一种类型的知识。而未被表述的知识,我们在做某事的行动中所拥有的知识,是另一种知识。”[2]他把前者称为显性知识,而将后者称为隐性知识。他说,我们能够从成千上万、甚至上百万张脸中认出某一个人的脸。但在通常情况下,我们却说不出我们是怎样认出这张脸的:“这类知识的大部分都是难以用语言来表达的”。

在波兰尼之后,许多学者如哈耶克、朱克曼、斯腾伯格、石中英等人纷纷从法理学、经济学、科学社会学、心理学、管理学、组织行为学、教育学等不同角度出发,对隐性知识做出了自己的理解和阐述。业已经形成一些共识:隐性知识是存在于个人头脑中的、在特定情景下的、难以明确表述的知识;它的获得一般很少通过他人的帮助或者环境的支持来习得,必须通过个人亲自去体验、实践和领悟来获得;隐性知识与个人经验有很大的关系,而且它对一个人价值目标的实现起着至关重要的作用,因此具有实际的价值;隐性知识是相对的,它反映了个体从经验中学习的能力和应用它追求个人价值目标的能力等等。

按照斯滕伯格的观点,隐性知识有三个关键性的特征:隐性知识主要通过个人的经验来获得;隐性知识是程序性的,是与行动紧密联系的、关于如何去行动、以行动为导向的知识;隐性知识对个人有实际指导实践的价值。隐性知识的三个特征相互联系,只有共同具备这三个特征才是隐性知识,仅仅具有其中一个特征并不能说明那就是隐性知识。

二、隐性知识在职业教育中的作用和地位

波兰尼认为,隐性知识是“知识创新的关键部分”,是人类所有显性知识的“向导”和“主人”。隐性知识研究了隐含在人们头脑中的经验、体会、直觉、诀窍等知识的价值与转化、学习的规律,揭示出隐性知识是当今世界上个人、组织、乃至国家竞争和成功的关键。对任何一个组织,隐性知识的数量和重要性远远大于显性知识,是“知识资产的冰山下部”。

职业教育院校同样是一种组织,其竞争力同样倚重于深藏在广大教育工作者内心的隐性知识。隐性知识在职业教育院校自身建设中属于核心竞争力部分,职业教育工作者,尤其是组织者、领导者必须充分认清这一点,加强知识管理,特别是要从制度到实施等层面大力保障隐性知识在职业教育体系建设中与其作用相匹配的重要地位。

隐性知识对于职业教育系统自身来说关乎到核心竞争力,那么它在学生的知识体系当中应该占有什么样的地位呢?或者说,在教育教学教程中应该如何处理隐性知识和显性知识的关系呢?波兰尼在《个人知识》一书中关于聚焦感知和附带感知的区分,为我们处理这一问题提供了理论依据和思路。其理论大体如下:当人们依赖对A事物的感知来认识B事物时,人们便附带地感知到了A事物。这时,B事物作为人们认识的焦点决定了A事物的意义。作为聚焦点的B事物总是明确的;附带地感知到的A事物可能是不明确的。这两种感知是相互排斥的:当人们把注意力转到曾经是附带地感知到的A事物时,A事物就失去了以前的意义。这一理论对我们的启示意义是要求教学的焦点从知识(A)和能力(B)之间作有机的转换,才能最终达到理想的效果。也就是说,课程设置应当先以(显性)知识为聚焦感知的焦点,这时学生们附带感知的是(隐性)能力,这是第一个环节;当学生们有了一定的知识基础之后,要通过实践活动把能力作为聚焦感知的焦点,学生们在运用知识处理问题的过程当中培养了能力,同时加深了对知识的附带感知,这是第二个环节。理想的过程应该是基于显性认识的第一个环节和基于隐性知识显性化的第二个环节之间的反复无限循环,人们对知识的掌握和能力的培养训练可以达到完美的结合。职业教育中由于受时间、师资、软硬件设施以及与企业的双向互动程度等具体限制,如何根据具体条件做出合理的课程设置就是问题的关键了。总体说来,职业教育教学应当是基于传授显性知识的,以隐性知识为终极目标的教育过程。

三、隐性知识在职业教育中的应用

教学过程当中含有大量隐性知识,它既是一个传递和掌握显性知识的过程,也是一个通过实践活动领悟和获取必要的隐性知识或直接体验的过程,同时还是一个使隐性知识显性化、符号化,从而得到检验、修正与利用的过程。“教无定法”也侧面反映出教学领域中存在着大量有效方法和尚未规范化、显性化的知识,这就是波兰尼的著名命题“我们知晓的比我们能够说出的多”在教学领域的反映。教育领域的专业知识和能力远不止已经被教育专家发现、归纳和格式化的、编码为各分支的教育科学知识,更丰富的知识和才能还积聚在每一个教师的教学和教育经验中。

首先,要高度重视实践活动在培养能力、传授隐性知识中的重要作用。隐性知识的有关理论表明:实践性教学、直接经验的获取在教育过程中具有一种不可替代的逻辑地位。再好的讲解式教学,即便是启发式的教学,也不能代替学生通过实践的方式或亲身参与的方式来获得相应的隐性知识。德鲁克认为:“隐性知识,如某种技能,是不可用语言来解释的,它只能被演示证明它是存在的,学习这种技能的唯一方法是领悟和练习。”因此,一定要给学生充分的机会参与实践,要认识到在学生掌握了一定背景知识的前提下,适机把其认知焦点转变到能力上来,是非常明智的方法。也就是通过理论学习和实践操作两种模式的有机循环,系统发挥聚焦感知和附带感知两种认识模式对同一知识类群或能力目标的认知功能,以期对同一认知目标既得到显性知识又得到隐性知识。理论上这个过程应当是循环往复、以至无穷的,现实中也是伴随着职业生涯始终的,但学生在校时间毕竟有限,因此在这种有限的时间里把学习知识、培养能力的这一无限过程中相对完整的一环展现给学生,让他们从中体会到学习的流程、目标和方法才是至关重要的。

其次,要深入挖掘教材中的隐性知识。教材中的隐性知识是指隐蔽在教材中没有直接表述出来的知识内容和知识联系。在掌握教材中基本的显性知识之后,对“隐性知识”的挖掘可以扩展学生的知识视野,也是对他们的一种能力训练。挖掘教材中的隐性知识可以从以下几个方面着手:教材中有些名称、概念的命名本身就反映了这一事物或这一概念的某些属性,应认真挖掘这类隐性知识;从教材习题中可以挖掘出一些正文中没有出现的、而且往往是与生产、生活、社会相联系的隐性知识;表格常常列举了事物的某些性质,对于表格中的数据、性质等要善于分析和归纳,这样既能挖掘出其中的隐性知识,也能培养学生的观察能力和归纳能力;注释是为了说明、解释正文的,这里面也可以挖掘出隐性知识;插图形象直观地反映了事物的属性,起到文字不能替代的作用,因此要仔细分析插图的涵义,挖掘其中的隐性知识。挖掘教材中的隐性知识绝不是一件简单的事情,必须具备诸如分析、概括、归纳、综合等挖掘能力。教师在教学当中要注意传授教材中的隐性知识,训练学生对教材中隐性知识的发现和挖掘能力,而且要把隐性知识有机结合,与显性知识一道进行梳理、归类,构成知识的整体。

再次,在学校成员中实现隐性知识和显性知识的良性转化。这种转化既存在于教师之间,也存在于师生之间,同时还存在于教师或学生自己身上:一是隐性知识到隐性知识的转化,这主要指的是教师将自己的隐性知识转化到学生身上,同时也包括教师之间隐性知识的相互转化,除了在实践活动中通过亲身接触来实现之外,借助信息技术建立虚拟知识社区、BLOG等,则为在更广范围内实现从隐性知识到隐性知识的转化创造了条件;二是要将隐性知识尽可能的转化为显性知识,因为隐性知识并不稳定,而且难以把握,只有将其显性化得到精确表述之后,才更有利于保存、交流和传播。这种转化主要发生在教师与教师之间,当然也不排除发生在师生之间。隐性知识具有高度的个人性,但并非没有显性化的可能。某些人身上的隐性知识虽然自己说不清楚,却有可能被具有同类专业知识和丰富经验的同行从他身上挖掘并明确表达出来,或者是在他人的帮助下本人自己把隐性知识显性化。这个转化常用的方式有类比、隐喻和假设、倾听和深度会谈等。当前的一些智能技术,如知识挖掘系统、商业智能、专家系统等,也为实现隐性知识的显性化提供了手段。三是显性知识到隐性知识的转化。这意味着,学校里的显性知识转化为各成员的隐性知识。也就是说,知识在学校成员间传播,成员接收了这些新知识后,可以将其用到工作中去,并创造出新的隐性知识。团体工作、干中学和工作中培训等是实现显性知识隐性化的有效方法。这方面,也有一些协助工具,如电子社区、E-learning系统等。

总之,隐性知识理论的提出要求职业教育工作者对知识进行重新审视:思考隐性知识在职业教育中的作用和地位等基本问题、探索隐性知识在职业教育中的应用等现实问题,从而达到把职业教育进一步推向前进的目的。

参考文献:

[1]肖广岭.隐性知识、隐性认识和科学研究[J].自然辩证法研究,1999,(8):18-21.