行政司法的主要形式范文

导语：如何才能写好一篇行政司法的主要形式，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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陈文堂

【摘要】WTO规则作为全球多边贸易规则，为各成员国商业活动提供了基本的法律规范。其中规范、透明和程序法定的法律规则必然对我国政府行政行为产生巨大冲击。WTO规则所要求的行政行为司法审查也对我国行政法制建设产生深刻影响，提出新的课题。为与WTO的规定相协调，在目前我国司法体制的条件下，可以通过在相关法律中以特别条款的形式予以规定以及完善行政行为司法审查相关制度等方式解决。从长远看，制定统一的司法审查特别法，必将是立法者协调国内立法与WTO规则与原则体系冲突的最为有效的手段。

【关键词】WTO行政行为法律规则司法审查

WTOandtheJudicialReviewin

AdministrativeActivity

ChenWentang

【Abstract】WTOrulehasofferedthebasiclegalruleforbusinessactivityofeverymemberstateastheglobalmultilateraltraderules.Oftherules,rulesandtransparencerulesandlegalrulesshallenormouslyimpacttoadministrativebehxdyiorofourgovernment.TheadministrativeactionjudicialreviewissuestorequirebytheWTOshallimpactdeeplytoChinalawsandarisethenewissues.InordertocoordinatewiththeregulationofWTO,undertheconditionofthejudicialmechanismofourcountryatpresent,canbethroughstipulatingandperfectingthejudicialreviewofadministrativeactivityandcheckingrelevantsystemsetc.aresolvedintheformofspecialclauseinrelevantlaws.Inthelongterms,makeunifiedadministrationofjudicialreviewspeciallawswillcoordinatebetweeninternallegislationandWTOruleandprincipleeffectivemeansmostthatsystemconflictlegislator.

【Keywords】WTOadministrativeactivitylegalrulejudicialreview

WTO规则作为世界性的法律体系，其调整的对象主要是各成员方（国）政府的行政行为。正如世界贸易组织所宣布的：WTO规则“是世界上大多数贸易国通过谈判签署的，为国际商业活动提供了基本的法律规则，其本质是契约，约束各国政府将其贸易政策限制在议定的范围内”。[1]其中，WTO法律框架中明确规定了司法审查保障制度，对各成员国政府的行政行为进行规范和制约。行政行为的司法审查制度作为现代民主政治的标志，是公共权力与公民权利、行政权与司法权相互制衡的制度设计。我国已于2001年加入世贸组织，按照加入议定书的要求和我国的承诺，我们必须严格遵守和执行WTO协定及各附件中的法律规则和原则，修改我国法律中与WTO协议不相符合的内容。其中关于司法审查，特别是行政行为司法审查的内容与我国国内法律的相关规定有很大的差别。因此，WTO协议中的司法审查规定，必将给我国的行政行为司法审查注入大量新内容，司法审查也必然成为我国司法部门实施WTO规则的中心任务。

1行政行为司法审查制度的宪法依据和理论基础

司法审查制度是源自于英美法的制度，最早由美国大法官马歇尔创立，他通过马伯里诉麦迪逊一案确立了最高法院宣告国会立法违宪无效之先例。时至现在，司法审查的内涵有了很大扩展，除了违宪审查之外，还包括现代民主国家所确立的对行政权实施有效监督的法律制度。本文研究的是行政法意义上的司法审查，它是指法院对行政行为的合宪性、合法性及公正性进行审查，纠正违法行为，并对其给公民、法人权益造成的损害给予相应补救的法律制度。国内有学者将行政行为的司法审查等同于行政诉讼，笔者认为是不妥的。英美法中的司法审查外延要远远大于行政诉讼，它包括对立法的审查和对行政行为的审查，对行政行为的审查又包括行政行为违宪审查和行政行为违法审查。[2]我国的行政诉讼只相当于他们的行政违法审查，而且仅是对具体行政行为的违法审查。在英美法系，法院可以司法审查除政治问题以外的所有司法问题，抽象行政行为自然在审查之列。另外，在法国其司法审查为非诉讼审查和事前审查。总之，无论是英美国家还是法国，他们的司法审查都包括对立法机关特别是对行政立法的监督。

以上英美司法审查制度的这些特点都不同于我国的行政诉讼，根据我国《行政诉讼法》的规定，一般认为行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益时，依法向人民法院提讼，由人民法院进行审理并做出裁判的活动；它主要是对国家行政主体的具体行政行为是否合法进行的审查，是我国行政审查的主要任务。

1.1行政行为司法审查的宪法依据

我国现行宪法从三个方面确立了法院对政府行政行为司法审查制度的框架，并由《行政诉讼法》具体予以落实，作出系统规定。

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【关键词】入罪；行政行为；刑法机能

一、刑法对入罪的行政行为的规定

（一）犯罪成立基机能

行政行为作为犯罪的成立必须是以罪犯要有行政行为作为前提的，没有行政行为，就没有构成犯罪的可能。主要的法规表现在：其一，必须经过行政确认才能具有犯罪的可能；其二，必须经过行政通知才能构成犯罪；其三，必须经过行政处罚才能构成犯罪；其四，罪与罪的标准用行政行为区分的；其五，行政处罚等同与刑事处罚。

（二）刑罚机能

行政行为具有的刑罚机能主要体现在：其一，行政行为可以用来量刑，作为从重量刑的根据；其二，行政行为可以在一定条件下代替刑罚执行。

（三）刑事司法证明机能

行政行为在案件审查的时候对一些事实起到证明的作用。例如在行政处罚后又有犯罪行为，之前的行政处罚可以作为证据证明故意的心态。

二、审视行政行为的入罪机能

（一）关于行政确认中的悖论

行政确认是一种对犯罪成立具有一定影响力的行为，在行政确认中悖论的产生主要体现在交通事故犯罪的责任认定行为上。在2000年颁布的有关交通肇事案件问题的解释中，行政认定是本罪成立的条件，但是交通事故行政责任对肇事罪进行认定使行政与刑事的界限混淆，对责任的认定并不能完全影响罪行的量刑。对交通事故中人的主观心态的确定占很大一部分。同一种行为，在不同的心态下做出来，行政认定和司法认定所判定的刑罚是不同的，产生相悖的现象。

（二）严格的责任机制

我国在刑法中并不存在严格责任，但是不对行为人是否为主观过错进行分析的一点来看，我国还是对严格责任有所体现的。行为人在受到两次或两次以上的行政处罚时，即使不具备故意犯罪的条件，也构成了故意犯罪的过错，产生了一定严格责任的意蕴，严格责任是否应该存在是一个争议很久的话题。实质上，我国行政处罚成为犯罪成立的前提，就是没有必要确认行为人在产生行为时的心态的。我国的严格责任中除了法外行医罪，都是一些与公共犯罪没有联系的罪行。所以说，我们应该考虑在这种情况下，通过这种形式进行评价犯罪是否合理。

三、审视刑罚和司法技能

（一）行政处罚中从重处罚的不合理性

骗取出口退税款和倒卖车船票这两项都是作为行政处罚中从重处罚所依据的情节。在这种状况下，行为人接受两次行政处罚的条件下又进行一种犯罪行为，这时就会对其从重处罚。这种处理方式在司法的角度上讲可以严厉打击犯罪行为。在这种情况中，行为人两次行政处罚和一次犯罪的行为并没有直接的关联，不应该作为从重的依据。这种处罚手段也是把前两次行政机关的处罚效果所否定。行为人在进行过行政处罚之后再进行犯罪行为虽然可能说明这个行为人对社会的危害性比较大，但是这并不符合法治社会人人平等的理念。

（二）行政行为中司法证明的常识性

例如销售假冒商品被行政处罚后又再次进行假冒商品的销售行为。这种情况下，行为人肯定了解销售假冒商品的后果，这就是常识性的事件。没有必要将其纳入司法解释中。从我国刑法的结构模式上来说，注意规定是对相关规定的一种重申，在没有设置注意规定的时候，也存在相应的法律适用。

（三）行政处理中刑罚替代的违法性

替代刑罚是为了消除不负刑事责任特定人的危险一种，有保安处分的性质。例如在走私案件中，确定主要责任人，若个人是主要责任人，就只对个人采取刑事责任，对单位进行行政处理；若单位起主要作用，那么都不追究刑事责任，只进行行政处理。这种代替也存在着问题，使得以罚代刑现象不再是隐性问题。

四、确立一般司法审查

行政确认在很多司法解释中存在，作为犯罪成立的前提对有关刑法规定进行解释。这种情况的出现，有关部门要针对其进行现实的妥善处理。尤其在对社会的各个方面都有所涉及的情况下，怎样才能使行政确认对人权侵害减少，这是司法审查必须要进行的原因。

（一）行政确认

在司法及刑法解释中，行政确认行为导致入罪主要是在交通事故的责任认定中和医疗事故的技术鉴定上。其在法律中不直接影响另一方的权益，只是作为事件的行政处分的前提，并不用建立新的法律关系。所以说，行政确认并不具备可诉性。但是其作为刑事责任认定的前提，会对行为人产生较大的影响，如果将行政确认排除司法的审查范围，会增加不当入罪的机率。刑法必须有独立判断的能力，这是对量刑和保障人权最基本的要求。

（二）行政处罚

通过对行政行为的分析，行政处罚进行犯罪行为的确定，会加重行为人因为行政处罚而产生的负担，所以对这种行政处罚进行司法审查是非常有必要的。对其进行司法审查就是对之前的行政处罚和刑罚的处罚依据进行审查。法律是高于政府的，在某种程度上说，是政府行政所依据的。在决定这种入罪和量刑的重要问题上，进行行政审查是必然的。审查是不仅是一种形式，还是一种实质的工作，是用来判断之前的处罚是否合法，调查处罚的依据和处罚的事实对于可以撤销的是不可以作为处罚依据的。

五、结语

总的来说，行政处罚成为从重处罚的依据是对违法行为评价不当的结果；在常识方面，行政处罚对刑事司法的证明从司法解释的角度上讲也是没有必要的；一些代替刑罚的行政处理方式根据司法解释得到。总之，在进行行政行为确认的时候，一定要建立司法审查机制。

参考文献：

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我国现行的非诉行政执行司法审查标准，存在审查标准形态单一，审查标准界限模糊、 实践运作混乱等缺陷，影响了司法审查功能的发挥。面对行政行为的多样性和复杂性， 应提高非诉行政执行司法审查标准的确定性，建立以合法性审查为主，合理性审查为例 外的多元化的司法审查标准体系。

引 言

审查非诉行政执行案件是人民法院的一项法定职责。人民法院作为法律实施的最终保障 者，通过对申请执行的具体行政行为的审查，维护、监督和促进行政机关依法行政， 阻止违法行政行为侵害公民、法人或其他组织的合法权益。据统计，全国各级人民法院 每年受理行政机关申请执行具体行政行为案件约占全部行政案件的50%至70%.[1] 由此可见，审查非诉行政执行案件不仅是人民法院的一项重要工作，也为社会和谐稳定 地发展发挥了积极的作用。

司法审查标准作为人民法院审查行政行为是否合法与合理的标准或尺度，在司法审查中 占据着举足轻重的地位。我国对行政行为进行司法审查的标准，是在总结司法实践经验 ，借鉴国外司法审查标准基础上形成的，并以成文法的形式规定在《行政诉讼法》中。 [2]但非诉行政执行司法审查作为行政行为司法审查制度的一部分，其审查标准《行政诉 讼法》并没有明确的规定。《行政诉讼法》规定了公民、法人或者其他组织对具体行政 行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行。但人民 法院是否应当对申请执行的具体行政行为进行审查，审查标准如何，没有规定。现行非 诉行政执行司法审查标准是由最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉 若干问题的解释》（简称《若干解释》）确立起来的。《若干解释》第93条明确了人民 法院对申请执行的具体行政行为应当进行合法性审查，第95条还规定了三种不准予执行 的具体行政行为的情形，这三种情形通常被作为是人民法院对非诉行政执行案件进行司 法审查的衡量标准。《若干解释》确立的非诉行政执行审查标准，对于司法实践的运作 发挥了指导性的作用，但随着行政法制化进程的加快，现行非诉行政执行司法审查标准 已凸显其不足，影响了司法审查功能的发挥，对其改革和完善也应引起理论界和实务者 的关注。本文以合理构建我国司法审查制度为契机，仅从现行非诉行政执行司法审查标 准的缺陷入手，对审查标准的完善作些粗浅的探讨。

一、现行非诉行政执行司法审查标准之缺陷

（一）审查标准形态单一

司法审查标准从审查对象的不同，其审查形态可以划分为合法性、合理性、合目的性三 种审查标准形态。从《行政诉讼法》和《若干解释》第93条规定来看，人民法院对非诉 行政执行案件的审查标准形态是单一的，即合法性审查标准。然而，在我国行政法学理 论中，依法律对行政主体的约束程度，行政行为有羁束行政行为与自由裁量行政行为之 分。行政主体实施羁束行政行为，必须严格按照法律的明文规定进行，行为只有合法与 违法两种可能。自由裁量行政行为是指“行政主体对行政法规范的适用具有较大的选择 、裁量余地的行政行为”。[3] 因此，自由裁量行政行为不仅存在合法与否问题，而且也存在合理与否、适当与否问题 .[4]面对不断膨胀的行政自由裁量权，单一的合法性审查标准形态对合法但不合理的自 由裁量行政行为的控制显得苍白无力，因而需要一种新的控制标准来防止行政自由裁量 权滥用给行政相对人造成不适当的损害。

（二）审查标准界限模糊

依据《若干解释》第95条规定，人民法院对申请执行的具体行政行为有下列情形之一的 应当裁定不准予执行：（1）明显缺乏事实根据的；（2）明显缺乏法律依据的；（3）其他明显 违法并损害被执行人合法权益的。上述三种情形作为人民法院对申请执行具体行政行为 合法性审查的衡量标准，《若干解释》采取的是列举与概括相结合的方式予以规定，审 查标准较为原则。《行政诉讼法》和《若干解释》对“明显缺乏事实根据和法律依据” 的情形也未作细化解释，致使三种审查标准主观认识上仍很模糊，存在操作性不强的通 病。

（三）审查标准运用混乱

由于审查标准概念模糊，不具可操作性，司法实践中法官对其理解和运用显然各不相同 ，因而实际运作过程中做法不一。有的法官仍套用行政诉讼审查具体行政行为的标准作 为非诉执行案件的评判标准；有的对非诉执行案件只作程序上的审查，审查流于形式； 有的则由法官自由裁量，审查标准可严可宽，随意性大。这些做法导致司法实践中法院 对非诉执行案件的审查适用标准混乱，审查结果不统一。此外，法院在审查过程中，发 现具体行政行为虽合法却显失公正或超出合理限度，有可能损害相对人合法权益时，往 往无能为力只能裁定准予强制执行。但在执行过程中出现被执行人以行政机关滥用职权 或显失公正为由提出异议抗拒执行时，行政机关大多采取妥协让步的态度，以放弃部分 国家公权力为代价与被执行人达成执行和解。这种现象的存在，并不能遏制行政自由裁 量权的滥用，反而使行政相对人对国家权力的行使产生质疑，给行政管理的实施带来消 极影响。

二、现行非诉行政执行司法审查标准之完善

由于现实中行政行为的多样性和差别性，从提高行政执行效率和保障相对人合法权益的 角度出发，人民法院对非诉执行案件的审查可以采取多元化标准。根据审查对象的不同 ，运用相应的审查标准，建立以合法性审查标准为主，合理性审查标准为例外的非诉执 行审查标准体系，以弥补合法性审查对行政自由裁量权审查的不足。同时，提高合法性 和合理性审查标准的确定性，便于人民法院正确掌握和运用，避免对行政行为审查“过 ”与“不足”的双重危险性，有利于减少司法与行政的冲突，从而从根本上建立起司法 和行政的谐调关系。[5]

（一）合法性审查形态下的审查标准

对于非诉执行中的合法性审查标准，《行政诉讼法》和《若干解释》已作出了较多原则 性的规定，笔者仅就合法性审查强度和标准的细化做进一步探讨。

合法性审查强度的选择

人民法院对申请执行的具体行政行为合法性审查强度如何，在理论界和实践中认识不一 ，存在几种不同的观点。一种观点主张严格性审查，采用《行政诉讼法》第54条规定的 行政诉讼审查标准，既审查行政行为程序是否合法，又审查实体是否合法。另一种观点 主张程序性审查，只对申请执行的程序和条件是否合法进行审查，而无须对具体行政行 为是否合法进行审查；还有一种观点主张适当性审查，即以是否明显或严重影响具体行 政行为合法性和被执行人实体合法权益为标准进行审查，这也是当今一种主流观点。对 非诉执行司法审查标准强度的确定，笔者赞同采取适当性审查标准，理由有二：

第一，对非诉行政执行案件进行审查，是人民法院的一项法定职责。法律赋予人民法院 对行政权的司法审查权，目的在于建立一种司法权与行政权的监督制衡机制。如果法院 只审查申请执行的程序和条件，对行政行为是否合法不进行审查就径自予以执行，事实 上就蜕变为行政机关的执行工具，丧失了法律授权的意义，也无法实现监督制衡的目的 .

第二，非诉执行与行政诉讼制度的设置其功能都是通过对具体行政行为合法性审查，达 到维护和监督依法行政，保护行政相对人合法权益的目的。但非诉执行制度还有一个重 要功能是通过司法手段强化行政管理，维护社会利益，促使行政相对人履行义务。行政 相对人放弃或丧失诉权之后，具体行政行为已经生效，行政机关就生效的具体行政行为 申请法院强制执行，因此，非诉执行与行政诉讼的审查标准虽然都涉及合法性问题，但 二者的审查标准应该有所不同。非诉执行审查标准在设计上既要防止监督和控权的不足 ，又要尊重行政权的行使。审查标准应当低于行政诉讼的审查标准，但也不能审查虚置 ，流于形式。为提高司法和行政效率，对非诉执行案件的合法性审查只能采用适度审查 的标准，将判断具体行政行为合法与否的标准定位为“明显违法”。

合法性审查标准的细化

“明显违法”主要指以下情形：1、明显缺乏事实根据。所谓明显缺乏事实根据是指行政 机关认定事实缺乏主要证据，或者行政机关对相应事实认定存在重大错误，造成事实不 清，证据不足，致使作出的具体行政行为事实无法成立。主要表现为：（1）行政机关在 法定审查期限内未能提供认定事实的主要证据的；（2）行政机关提供的证据不能证明具 体行政行为所认定的基本事实的；（3）相对人提交了足以推翻具体行政行为主要事实的 证据；（4）其他明显缺乏事实根据的。2、明显缺乏法律依据。所谓明显缺乏法律依据 是指具体行政行为没有法律依据或者适用法律有明显的错误等情形。主要表现为：（1） 具体行政行为没有适用任何法律规范的；（2）具体行政行为所依据的法律规范明显不适 用于具体行政行为所针对的情形的；（3） 具体行政行为适用了尚未生效或已经失效的法律规范的；（4）具体行政行为适用法律规 范违反法律适用规则的；（5）其他明显缺乏法律规范依据的。3、明显违反法定程序。 所谓明显违反法定程序是指行政机关作出具体行政行为时严重违反了法律规定的作出该 行为应当遵循的步骤、顺序、方式和时限等要求。主要表现为：（1）行政机关作出的具 体行政行为缺少法定程序的；（2）行政机关作出的具体行政行为的程序违反法律禁止性 规定的；（3）行政机关以暴力、胁迫等不正当手段作出具体行政行为的；（4）行政机 关提供的主要证据是作出具体行政行为以后收集的；（5）复议机关在复议程序中收集和 补充证据的；（7）其他严重违反法定行政程序的。4、超越职权。所谓超越职权是指具 体行政行为超越了法律、法规授予的权力界限，行政机关实施了无权实施的行政行为。

主要表现为：（1）行政机关行使了宪法、法律没有授予任何国家机关的权限或行使了法律授予其他国 家机关的权力；（2）具体行政行为超越了行政机关行使权力的地域范围；（3）具体行 政行为超越了法律、法规规定的数额限度。5、其他明显违法并损害被执行人合法权益的 .此条既是概括性规定，也是一个兜底条性条款，需要法院根据实际情况作出具体判断 .

（二）合理性审查[6]形态下的审查标准

合理性审查原则的引入

行政自由裁量权的扩张，容易造成滥用，并给相对人的合法权益带来侵害。在对行政自 由裁量权的司法审查中，西方法治国家司法机关对行政自由裁量权的控制经历了由“无 为”到“有为”的态度转变，诸如合理性原则、比例原则等在很大程度上便是司法积极 回应行政自由裁量权的产物。[7]合理性审查标准的运用早在18世纪的英国就已存在，到 20世纪初合理性审查标准已经发展到相当成熟的程度，各国都通过对滥用自由裁量权或 滥用职权的扩张性解释，不断扩大合理性标准的适用范围，适应了现代行政法治已从传 统的形式主义法治发展为实质主义法治的根本要求。[8]

在我国，行政法治发展至今日，行政自由裁量权仍游离于司法审查的边缘。合理性审查 原则能否成为合法性审查原则并行的又一个司法审查原则，在行政诉讼理论界和司法实 践中仍争议不断。在非诉执行中，对行政机关申请法院强制执行具体行政行为的种类， 法律法规并未作特别的限制。其中不乏大量自由裁量行政行为，尤其是行政处罚领域的 具体行政行为，享有处罚权的行政机关之多，处罚种类之繁，处罚数量之巨，使其成为 对我国公民权利义务影响最大、社会关注最多的行政法领域之一。而与此同时，我国大 多数法律对行政处罚的规定过于原则和粗疏，导致行政机关享有自由裁量过多，极易助 长行政处罚权的滥用。[9]在行政自由裁量权运用日益广泛，滥用职权日益多元化的情形下，在非诉执行司法审 查标准中引入合理性审查原则是十分必要的。

合理性审查强度的确立

合理性审查原则的引入并不意味着人民法院可以对自由裁量行政行为进行任意的、无限 度的司法审查。法院必须在尊重行政自由裁量权存在的基础上，对自由裁量行政行为持慎 重审查态度，以严格标准要求和评价行政机关的自由裁量行为，不仅妨碍了行政管理效 能的发挥，也使政府所承载的一系列重大社会目标难以实现。因此，法院对自由裁量行 为的审查强度是有限审查而非全面审查，只能对违反合理性原则达到严重程度的行政行 为，才不准予执行。对违反合理性原则较轻微的行政行为，出于对现实行政法制发展现 状和维护行政效率的考虑，一般准予执行。判断自由裁量行政行为合理与否的标准可定 位为“明显不合理”。

合理性审查标准的细化

“明显不合理”指以下情形：1、明显滥用职权。所谓滥用职权指表面上行政机关虽在授 权范围内行使职权，但行使职权的目的违反法律、法规赋予其该项职权的目的。它的根 本特征在于行政机关违反法律宗旨，出于不正当的动机和目的行使权力。[10]滥用职权 也应达到明显或严重的程度才构成“明显不合理”。 2、行政处罚显失公正。所谓行政处罚显失公正是指行政处罚虽然形式上不违法，但处罚 结果明显不公正，损害了公民、法人或者其他组织的合法权益。[11]行政处罚的种类和 幅度应当与违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相当，本案或同类案件中各被 处罚人所受处罚也应相当，如果处罚明显不相当或畸轻畸重，则可认定为行政处罚显失 公正。

合理性审查标准的运用

由于法律对行政自由裁量权的控制标准较为原则和笼统，需要法官灵活和理性地运用合 理性审查原则对行政机关在裁量过程中是否明显或严重违反规则进行审查。第一，平等 对待原则。平等对待原则源自于宪法上的平等权原则，我国宪法规定了公民在法律面前 一律平等。这就要求行政机关行使自由裁量权作出行政决定时应做到平等对待每个行政 相对人，即同种情况同种对待，不同情况不同对待，不能因人而异。第二，比例原则。 比例是衡量公平正义的内在标准，比例原则着眼于目的与手段之间的正当关系，要求作 为实现某种目的（或结果）手段的措施，必须符合正当性。[12]行政机关在选择执法的 方式、方法和范围、幅度时，必须把握合理的分寸和尺度。借鉴德国学者的解释，比例 原则包括三层含义：（1）合适性或适当性原则。行政机关采取行为的方法必须适于实现 法律规定的目的，即行为方式具有适当性。（2）必要性或侵犯性最小原则。行政机关在 若干适合实现法律目的的方式中，必须选择使用对相关当事人和公共利益造成损失最小 的方式，或称之为行为方式具有必需性。（3）狭义比例或相当性原则。必需的行为方式 对个人所造成的损害与对社会获得的利益之间应当均衡、成比例，符合狭义的比例原则 .[13]违反比例原则只有达到严重的程度，才能被认定为滥用职权或显失公正。

合理性审查标准的启动

合理性审查标准适用的对象是自由裁量行政行为，人民法院在审查非诉执行案件时，并 非对任何自由裁量行政行为都要进行合理性审查，只有被执行人在人民法院审查期间内 ，对申请执行的具体行政行为合理性提出异议，人民法院才审查。被执行人在法院审查 期间内未对合理性提出异议，人民法院一般不应主动审查。

结语

不断的前进，不停的反思，这是任何制度得以存在和发展所必不可少的两个要素。[14] 随着依法治国和行政法制建设进程的加快，确立多元化的非诉行政执行司法审查标准， 构建科学合理的司法审查制度，必将对行政诉讼法学理论和实践以及行政管理秩序健康 发展产生积极而深远的影响。

注释：

1、奚晓明：《让法官不再惧怕得罪政府》，新华网，2006年9月24日访问。

2、罗豪才：《行政法学》，中国政法大学出版社1996版，第369页。

3、姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，1999年版，第145页。

4、杨卫东著：《行政行为司法审查强度研究》，中国人民大学出版社，2003年10月第1 版，第190页。

5、杨伟东著：《行政行为司法审查强度研究》，中国人民大学出版社2003年10月第1版 ，第8页。

6、合理性审查是建立在合法性审查之上的，只有经合法性审查确认行政行为合法后才进 行合理性审查，这里所讲的合理性审查，是从狭义的角度来讨论。

7、王振清主编：《行政诉讼前沿问题研究》，中国方正出版社，2004年9月第1次印刷， 第43页。

8、王学栋：《完善我国行政执行司法审查标准的思考》，paupc.bokee.com ，2006年10月9日访问。

9、袁曙宏：《行政处罚的创设实施和救济》，中国法制出版社，修订本，7－9页。转引 自杨卫东：《行政行为司法审查强度研究》，第189页。

10、马怀德主编：《行政诉讼法学》，法律出版社，2000年6月第1版，第107页。

11、马怀德主编：《行政诉讼法学》，法律出版社，2000年6月第1版，第109页。

12、杨伟东著：《行政行为司法审查强度研究》，中国人民大学出版社2003年版，第17 6页。

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一、司法变更权内涵的界定

按学界通说,司法变更权是指在行政诉讼活动中,人民法院对被诉行政行为进行司法审查后,认为该行政行为明显不合理或有失公正的,可以判决改变具体行政行为。司法变更的核心是改变被诉具体行政行为的内容。我国行政处罚法规定,行政处罚显失公正的,人民法院可以变更判决。这里对具体行政行为的变更判决就是法院对司法变更权运用的典型表现。它是法院用判决的形式,重新确定争议中的当事人之间的行政法律关系,从而使被诉行政机关的原行政处理决定或行政合同部分或全部失去法律效力或不发生任何法律效力。但是变更判决不同于司法变更权,变更判决是法院具体行使司法变更权的外在表现,但司法变更权更着眼于它作为法院本身所具有的权力机能,其本质是法院运用司法权对行政权制约的一种手段。变更判决不仅存在于行政诉讼中,而且还存在于民事、刑事的第二审程序中。尽管也有学者把三种诉讼中的变更判决统称为司法变更权,但是我们认为不应该把司法变更的含义扩大化,应从法治角度去考虑,首先,这里的“司法”应该是和“行政”、“立法”相对应,体现权力分立和制衡理论,任何权力如果不受到控制就会走向专制和腐败,绝对的权力导致绝对的腐败,而控制权力的最好方法不外乎权力分立和以权制权,行政诉讼中司法权对行政的合理干预体现了西方古典政治学的权力制衡理论;其次,“变更”也只是司法权对行政权的变更,而不是一种司法权对对另一种司法权的变更,这里体现了司法最终原则,“司法是社会正义的最后一道防线”,这是由司法的本身性质所决定的。司法最终原则是法治原则的体现,也是法治精神重要的支柱。司法变更权是司法救济的有效手段,是司法最终裁判权的充分体现。要有效发挥司法变更权对行政权的制约效能,必须改变现有司法变更权的单一适用范围,将其适用范围扩大到更多的行政活动中,才能更有效制约行政权的滥用。

二、司法变更权适用范围的扩大

对于司法变更权的适用,各国都规定了不同的模式,具体可概括为以下几种:第一种,原则上规定法院可以变更行政机关的决定,如美国、意大利、韩国、我国台湾地区等;第二种,规定某一类行政诉讼一般不采用变更方式进行裁判,某些诉讼则可以采用变更方式进行裁判,即对于完全管辖之诉可变更,对于越权之诉或撤消之诉通常不能,如法国等;第三种,在法律有明确授权时,可变更行政决定。[1](P596)在我国,法律明确规定人民法院享有司法变更权,但却把变更的范围严格限定于“行政处罚显失公正的”一种情况,对于其他违法的行政行为,法院只能依法做出确认违法、责令重作、撤消等判决。但在这些判决中,法院通过行使司法变更权,直接对违法行政行为作出具有实质内容的变更判决在权利保护方面是最有效的。若仅简单地确认违法以及撤销原行为都只属于保护程度极弱的救济方式。它们只能使行政机关的行为恢复到初始的状态,以此来督促行政主体正确行使行政职权,而这在给予当事人进行实质性救济方面则无能为力。因此,学者普遍认为扩大司法变更权的适用范围是势在必行的,具体而言,应包括以下几种:

(一)行政合同案件

把行政合同纳入司法变更权的调整范围是由于行政合同目的的公益性、适用法律包括一定的民事性所决定的。行政合同虽作为一种公法上的契约,具有一定的强制性,但又带有一定合同的任意性和合意性,合同双方有一定“意思自由”,可以约定部分权利义务,也可以对违约责任及责任形式予以约定,这完全体现了“私法自治”的精神原则,不宜仅由行政法规范来调整。因此,人民法院应该享有一定范围的司法变更权,可以灵活地适用其他法律规范尤其是民商法规范,如可以组织进行调解,也可以允许其自行和解,可判决履行合同或解除合同,也可以判决当事人履行一定义务或给予对方赔偿或补偿。[2]但是并不是行政合同每个方面都可由法院来变更的。对于枝术性很强的行政合同内容,法院不可能对合同内容的比行政机关熟悉,因此,法院对这些合同只能由法院判决重作或撤销,而不能赋予其变更权。

(二)行政补偿的案件

行政补偿是指国家对行政机关及其工作人员在行使职权过程中因合法行为损害公民、法人或者其他组织的合法权益而采取的补救措施。这是一种带有一定民事性质的行政行为,法院在审理行政补偿案件时,应该首先审查行政补偿决定的合法性,在对行政补偿决定合法性作出裁判的基础上,进而对补偿的内容和数额等情况进行全面审理,有法律规定的依其规定无法律规定的部分可参照有关民事法律的原则和规定,需要对有关内容进行变更的,要采取变更判决。[3](三)行政裁决、行政调解和行政确认案件从行政诉讼的角度来说,这三类行政行为所处理的民事纠纷,原本就是司法权的主管领域,如果由于行政权的介入反而使法院对该类纠纷的审判权受到限制,显然是不合情理、不合法理的。因此,人民法院对行政裁决行使变更权,并不发生司法权侵犯行政权的问题。如果赋予法院对于行政裁决行为的变更权,法院即可在查清有关事实的基础上,直接作出判决,从而使行政争议和民事争议同时得到解决。这不仅方便了当事人,又减少了诉讼成本。

(四)强制执行案件

行政强制执行作为国家运用其权力对不履行行政法义务的相对人,依法采取强制手段,迫使其履行义务或者达到与履行义务相同状态的行政行为。其与即时强制合称为行政强制。行政强制执行就比较缓和,而且本身的执行方式较多(包括直接强制与间接强制,间接强制又分为代执行和执行罚),行政主体对当事人采取行政强制执行措施时,就会存在具体方式的选择问题,这种选择也许是合适的,也许是不合适的,甚至会是显失公正的。如在一个具体的案件中,对当事人采取财产强制的方式即可达到行政目的,但行政机关出于对当事人本人的成见,对当事人采取了人身强制措施。在这种情况下,如果赋予法院一定的司法变更权,法院就可以直接将人身强制措施改为较轻的财产强制措施,更有效地保护当事人的合法权益。因此,应将显失公正的行政强制执行措施应该纳人行政诉讼司法变更权的范围。

三、对人民法院司法变更权行使的制约

由于行政诉讼中司法变更权的行使,带有明显的积极形成行政法律关系的行政行为的性质,可能造成的司法权越权进入行政领域的后果,因此,必须对司法变更权在行政诉讼中的适用给予严格监督和制约。我们可以依这种制约是否来自于其本身,把对司法变更权的制约分为司法变更权本身所具有的内部机制上的监督与制约和外部机制上的监督与制约。对于前者,它是立法者在设计司法变更权这一具体制度时,强加于其上的一种内在所具有的,可以说是“与生俱来”的限制;对于后者,它是非来自于其本身的一种制约,是作为法院所享有的众多权力的一种,所受到的来自于立法、司法、行政等各种方面的监督与制约。这种区分有助与我们把握事物的主要矛盾,同时兼顾处理好次要矛盾,从而有效地解决问题。

(一)内部机制上的监督与制约

这种制约的主要手段是从制度设计上仅赋予法院在审理行政案件时有限度的司法变更权,学者们通常称之为“司法变更权有限说”。这最初在行政处罚法上最先确立的时候,由于受到权力分立观念的深刻影响,遭到不少学者的强烈反对,他们认为法院如果直接作出实质上的变更具体行政行为的行政判决,就等于是对行政权的侵犯。实际上,这一观念是保守和落后的。从理论层次而言,保障公民权益才是最终目的,权力分立的制度无非是实现目的的手段而已,怎么能因手段而妨害目的?维护行政相对人的合法权益也是我国行政诉讼法的根本目的,因此,我们认为在其内部上的限制可仿照行政处罚法的规定,建立有限司法变更权制度。这种有限变更权应包括广度和深度上的限制。就其广度而言,不应超过行政合同案件、不服行政机关劳动教养的案件、行政补偿的案件、行政裁决、行政调解和行政确认案件、行政强制执行案件等几类行政案件,这已得到学者们的普遍认同;就其深度而言,应从四个层次去理解:首先,法院对涉及公共利益的案件可以行使司法变更权,这也是为实现行政目的的需要;其次,对行政机关在实施具体行政行为时,存在明显不公正、不适度,时,法院可以变更。从理论上讲,制约行政自由裁量权的滥用是司法变更权产生的主要原因,也是赋予人民法院对显失公正的行政处罚予以变更的理由所在。再次,法官行使司法变更权进行自由裁量时不得加重相对人的义务,即使存在两个利益相对的行政相对人也不例外。否则,将悖于司法变更权制度的目的。最后,对法院的司法变更权在以上案件中的行使是“可以”行使而不是“必须”行使,这就要求法官必须综合其他各种因素来自由裁量。一般来说,如果行政主体有能力履行行政职责,且会积极的纠正其行政违法或不当行为的情况下,法院就不应当干预,这也是司法权对行政权的必要尊重。而且,在某些非紧急情况,且行政机关并不存在明显怠于履行行政职责故意时,我们认为,法院还应以“用尽行政救济”为原则,这一原则类似于WTO争端解决机制中的“用尽当地救济原则”,即法院对于审理依法可以进行司法变更的具体行政案件时,可以针对被告重作的必要性和可能性,先要求被告行政机关限期重新做出具体行政行为,再根据其重作情况向其上级行政机关反映,要求其责令被告改正,只有在被告的行为还存在明显不当、有害于相对人利益时才予以变更。当然,法院“用尽行政救济”所持续的整个期限不能太长,不能超过法律规定的期限,不能以牺牲相对人的期限利益为代价,这是“用尽行政救济”原则存在和运用的前提条件。

(二)外部机制上的监督与制约

行政司法权的产生是为了对行政权的制约,但制约者公正地解决行政纠纷是行政司法审判权的生命,为了能使审判机关放心地、大胆地追求公正的裁判目标,法律赋予了它独立的最终的权力,但是,人性的弱点是一样的,法官也有滥用权力的倾向和可能,那么采用强有力的措施抑制这种倾向和可能,确保行政审判公正行使是完全必要的;而担当这种看守和监督任务的正是审判程序。

1.引进双方对抗的诉讼模式

我国的诉讼结构大致为法官主导型的,这一诉讼模式给予法官很大的自限,如果法官滥用其权力将给当事人带来极为不利的影响。为平衡原告、被告、审判者三方在审判中的权力(权利),给予当事人充分的诉讼权利就成为必要,因而需要在一定程度上引进普通法系诉讼模式中合理的成分以为我用。普通法系的诉讼模式的核心是审判程序自治,即法官是“沉默者”,是消极的裁判者,因此,审判程序自治在很大程度上取决于两方对抗的诉讼结构,诉讼的公正(至少是形式上的公正)来源于诉讼原被告双方力量的均衡,诉讼结构的平衡以当事人地位平等为前提。这就要求当事人在诉讼过程中应得到无差别待遇,从而在诉讼中同等地发挥作用,对法官的裁判形成制约。在两方对抗的诉讼结构,当事人可以通过自己的举证、辩论等诉讼行为影响裁判者的裁判,从而参与决定自己的命运;而律师是专业的法律工作者,具有敏锐和中肯的洞察力,能运用自己的专业知识维护当事人的权利不受公法性质的权力的侵害,使法律公正得以实现。在行政诉讼中,审判者是国家的司法机关,被告是国家的行政机关,这样难免会出现“官官相互”的局面,尤其是在我国的国家机关的设置、权力的划分、财政的分配上,就更易出现司法机关受行政机关的干涉,不敢运用司法变更权纠正行政机关不公正的行政行为或不恰当地运用司法变更权,加重对相对人的处罚,侵害相对人的利益。在这种状况下,律师的参与是必不可少的。

2.构建独立的诉讼证据规则

证据不仅是当事人证明自己主张的事实材料,也是法院认定争议的案件事实,作出裁判的依据。证据的认定是司法审判核心,整个行政诉讼过程都是围绕着证据展开。而且与民事和刑事诉讼不同,在行政诉讼中被法官用做认定案件事实依据的证据必须是行政机关在对相对人作出具体行政行为时已经依法收集到的证据,这就要求法官具有更高的证据识别能力。法官不仅要认定各证据的证明力的大小,更要重视证据收集程序的合法性,防止行政主体在行政诉讼过程中收集证据。对于前者,构建独立的证据规则就是采取法定证据原则和自由心证原则想结合。一方面要求法官认定证据证明力有无和大小时必须遵守法律的预先规定,不允许法官在诉讼中根据自己的判断加以改变;另一方面由于法律直接规定证据证明力有无和大小的情况并不多,多数情况仍然需要靠审判人员的判断,即要求审判人员按照良知、理性、经验规则对证据证明力的有无和大小进行判断,这就是自由心证原则。自由心证原则赋予了法官在认定案件事实证据时以很大的自由裁量权,但证据制度就其独立性和客观存在而言,仍然是对法官裁判的制约。证据在司法过程中的中心地位,司法的“证据中心主义”的特点决定了司法确定事实的过程是一个当事人用证据来加以证明、法院对各种证据进行认识和判断的过程。[4]

3.建立正当的诉讼程序

美国著名的法学家庞德曾指出:“司法判断最完全地按照法律来实现正义,它比任何其他裁判形式更好地把确定性和灵活性两者所具有的各种可能性结合起来”。也正如贝勒斯所说“倘若人们求助于法律程序来解决争议,那么争议须在某一阶段上最终解决,否则求助法律程序就毫无意义”。正当的诉讼程序应体现在各个阶段上。从内涵上说,正当的程序至少应包括:程序的法定性(也称程序预设)和程序的公开性。程序的法定性或称程序预设是指司法程序的各个阶段及先后次序由法律或司法惯例预先设定,法官不能自由取舍。程序的法定性对程序的正当性至为重要,可以说是正当程序的核心要素,是公正程序存在的前提。法官只能按照既定的程序审判,从而影响法官的判决。程序的公开性则要求权力的运行程序应向利害关系人、社会公众和新闻媒体等公开,允许旁听,允许报导,接受社会公众等的监督。程序公开原则蕴含着对国家权力的程序性控制和实体性控制两个方面,公开原则内含两层意思:一是权力的运行应公开进行,让社会公众知晓;二是社会公众(包括当事人)能够对权力的运行进行监督,有效制止不合法、不合理的国家权力运行。司法程序的公开包括诉讼行为(主要指庭审行为)的公开和诉讼结果的公开。前者是指诉讼应在一定场合中公开进行;后者指作为裁判基础的事实以及裁判的法律依据向当事人及社会公开。审判公开是审判公正的生命,舆论是表面上的软约束,而其实质则是一切约束机制的基础和约束机制之王——公开,此所谓,“太阳是最好的防腐剂,路灯是最亮的警察”。[5]

4.通过司法权制约司法权

篇5

[关键词J行政诉讼目的;权利救济说;行政法治维持说;刘纷解决说

一、从我国行政诉讼法的规定说起

行政诉讼的目的是设计和构建行政诉讼制度的基点。我国行政诉讼法第1条规定:“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法c”

这一规定及由此衍生出的理解，近年来日益遭到学术界的批评。批评之一，就是此一观点混淆了行政诉讼的目的与行政诉讼法的目的。行政诉讼法的目的虽然要在根本上服从行政诉讼的目的，但二者并不完全相同。行政诉讼法的目的是指“行政诉讼法立法者确定的，制定和实施行政诉讼法所要达到的目标和所要实现的任务。”〔’〕保障行政人民法院正确、及时审理行政案件，应为行政诉讼法的目的，而不是行政诉讼的目的。川另一种更为严厉的批评是，将维护行政机关行使职权作为行政诉讼的目的不能令人接受，认为其完全背离了行政诉讼的本质。[3]来自我国地区的学者亦指出，我国行政诉讼法维护行政机关依法行使行政职权的规定，实“为他国行政诉讼法所未见”闭。

追溯，维护行政机关行使职权之所以能写人行政诉讼法作为行政诉讼的目的，与保护公民、法人或者其他组织合法权益相并列，根本上源于行政权的强大和配套制度的不完善。客观来看，行政诉讼法制定之时，我国一些行政法制度不健全曾导致行政权运作不力，其突出表现是法律对行政行为的强制执行缺乏统一规定，致使某些行政机关的行政行为无法强制执行。基于此，行政机关在同意行政行为接受司法审查的同时，要求完善行政强制执行制度顺理成章。受客观因素制约，行政诉讼法以第66条这一简约规定解决这一，虽迫不得已，但不失为一种现实选择，第砧条的规定一定程度上弥补了行政诉讼配套制度不健全的缺憾。不过，以法制不健全，及不少行政部门普遍存在调查难、处理难、执行难等问题为由，川提出行政诉讼或人民法院的判决应维护行政权之行使，并藉此将维护行政机关行使职权纳人行政诉讼目的，在折射出彼时行政权的强大和优越地位的同时，亦深刻反映了对行政诉讼目的误解。

其时及行政诉讼法颁布后相当一段时期内，认为行政诉讼具有维护和保障行政权的目的的一个主要理由是，人民法院在审理行政案件时，对行政机关的合法决定应予维持，维持判决即是行政诉讼维护行政权目的的典型体现;同时，在公民、法人或者其他组织在法定期限内对行政机关所作出的具体行政行为，既不执行又不的，行政机关申请人民法院强制执行，人民法院应当予以支持。[6]然而，后者本身属于行政强制执行范畴，并非行政诉讼制度的构成部分，其与行政诉讼具有维护行政职权并无内在关联，以此作为行政诉讼有保护行政权的目的根本是错误的。本质上混淆了行政诉讼目的与行政诉讼作用的差异。

行政诉讼的目的与作用二者虽然关联，但行政诉讼目的是指以观念形式表达的国家进行行政诉讼所期望达到的目标，是国家基于对行政诉讼固有属性的认识预先设计的关于行政诉讼结果的理想模式。这种目的的设定源于国家自觉的、有意识的对行政诉讼结果的价值评判和选择，其构成具体诉讼活动的起点。而行政诉讼的作用指作为客观存在的行政诉讼其具体的实践活动对相关事项所产生的实际影响。二者区别主要是:第一，行政诉讼目的是国家设置行政诉讼制度的前提，带有预先性，是国家对行政诉讼所导致的预期结果;而行政诉讼的作用是行政诉讼实际运作结果的表现。第二，行政诉讼目的的确定虽然带有对行政诉讼固有属性的考虑，但其确定本质仍是国家意志的反映，是国家对行政诉讼价值选择的结果，带有一定的主观性和价值取向性;而行政诉讼作用属客观后果并不以任何人的意志为转移，具有客观性和中立性。第三，行政诉讼目的主要对国家而言，而行政诉讼作用的对象则具有多元性，包括行政机关、公民等对象。

二、行政诉讼目的诸说

，权利救济说、行政法治维持说和纠纷解决说，构成了我国学者探讨行政诉讼目的焦点。

在民事领域中，禁止自力救济是民事纠纷解决的一项基本要求。行政管理不同于民事活动，它所具有的公共性和公益性，使得行政机关在法律上具有了自力救济的权力。“在行政管理中，行政机关享有实现自己意志的全部特权，这既可以通过命令权的行使，将自己的单方面意志加之于相对人一方，为其设定义务，还可以通过处罚权的运用，对不服从命令、不执行行政机关意志的相对人给予惩戒制裁，更可以对负有法定义务而不履行的相对人依法采取强制执行手段，将自己的意志变为现实。”而公民、组织一般处于弱者的地位，不具有强迫管理者接受己方意见的能力。因此，消除此种不对等性，为相对方提供一个权利救济的途径和场所，是行政诉讼产生和存在的根本原因，也由此决定了行政诉讼目的的特殊性。“行政救济主要是在行政作用给国民权益造成侵害或负担的情况下，根据该国民的请求，通过一定机关防止和排除其侵害或负担，以保护、救济国民的权益。”

当然，法院并非是解决行政争端的唯一场所。现实中，相当多的行政争端事实上是由行政机关通过职权(非以协商或和解方式)加以解决的。由于行政为执法部门，法律所具有的公平分配现有资源以及调整各种利益冲突的功能，使行政也具有了以国家名义单方解决社会纷争的功能。通过行政诉讼方式由法院解决行政争端，除可以用运用正当的司法程序解决纠纷(包括行政争端在内)保障公民的权利，“众多形式的司法程序就是用于解决冲突纠纷的人类文明的答案‑r9,这一人们长期以来形成的共识予以解释外，行政诉讼的存在还需要从民主，从为公民提供更充分、更公正的权利保护方面加以理解。虽然行政机关亦代表国家，但行政本身的积极主动性，尤其从更深层看其本身即为广义上的行政争端利害关系方，由行政机关解决行政争端的公正性存在着一定的内在矛盾性。法官不直接分配人们之间的权利、义务，也不直接行使、等管理权，因而在社会中属于一种中立的力量，法官遵从法律而不屈从政治因素作出裁判的可能性更大，“能够‘冷静地重新考虑’，从而可以表达出我们最基本的价值观念”。因此，与民事诉讼相比，由法院通过行政诉讼方式解决行政争端具有更丰富、更深层的意蕴。从民事诉讼制度的运作来看，由国家介人私人间的纠纷实现社会有序，与通过国家裁判保护公民权益之间存在着差异，会因关于诉讼受益者侧重于国家或公民的区别，而产生民事诉讼纠纷解决说与权利救济说的争论。!”]但就行政诉讼产生而言，其首先在于为普通民众提供一条对抗行政权力的司法途径，由中立的司法机关解决公民与行政机关之间行政纷争，给予公民以权利保护，而不单纯是为了解决纠纷或争端。或许说在行政诉讼中，纠纷解决与权利保护并行不悖，不存在单以纠纷解决为目的的行政诉讼制度。①[①在我国，少有将纠纷解决作为行政诉讼单一目的的观点。但近年来受民辜诉讼目的中纠纷解决说观点的影响，我国行政法学界亦有主张行政诉讼的目的是纠纷解决的明确观点问世。请参见宋炉安(行}k诉讼程序目的论》，载刘攀等主编:(行政法学新理念》，中国方正出版社1999年版，第358一371页。济模式有可能走向形式主义。]

由于行政诉讼的审理对象多以行政机关己作出的行政行为为中心，法院对公民的权利保护是通过对行政行为合法性进行审查判断，并撤销违法行政行为得以实现的。在这一过程中，行政诉讼客观上又具有纠正违法行政，保证行政机关适法正确性的功能和作用。因此，行政诉讼可被设定具有保证行政机关依法行政和监督行政权的目的。上述两个目的虽然相伴相生，但二者在理念上的确存有差异，并由此对法官的权力、诉讼程序的运作造成重大影响。

权利救济目的说在理念上以保护个人权利为重心，属主观诉讼的范畴。在此理念下，行政诉讼的程序设计和运作机制主要围绕着当事人的权利损害与救济展开。其具体表现为，行政行为被诉的前提必须是它对个人的权利已造成损害，决不会仅仅因其违法即具有可诉性。在此目的要求中，对当事人的资格常常有严格的限定，而决定资格的关键是当事人是否享有法定权利。与此同时，法院审理的焦点主要集中在下列问题之上:(1)当事人是否享有法定权利;(2)当事人的权利是否遭到侵害;(3)此侵害是否为行政行为所造成;(4)现行法律上给予此种侵害以何种救济等。严格来说，在这一审理过程中，行政行为合法性问题并非审理的核心问题，而只是给予当事人救济的辅助手段。极端的权利救济模式有可能走向形式主义。

本质而言，监督行政和行政法治维护说的主要目的不在于保护当事人的权利，而在于促进良好行政和正当行政。此种诉讼目的当归人客观诉讼之理念。在此理念卜，诉讼要查明的关键问题不是当事人的权利或利益是否受到侵犯，而是行政行为是否存在违法。不过，与权利救济日的模式相比，在此目的下，对当事人资格的要求要宽松许多。而法院的审理侧重围绕着行政行为合法与否进行。不可否认，维护行政法治，撤销违法行政行为，最终可以实现保护公民权利之目的，但当事人是否享有法定权利、法定权利与行政行为之间的关联性等问题不是审理的核心。

因此，权利救济说与行政法治维护说之间虽有相当大的关联性，但客观来看，两种目的模式所隐含的理念及其所进行的制度设i{可能有重大的差异。在不同目的要求下，不仅行政诉讼运作的出发点不同，而且司法权的运作空间也有差异。

三、多元目的的选择

从立法和实务角度看，当今各国电很少以单一目的作为行政诉讼的最终目的，然而，不可否认，各国在对行政诉讼目的选择上的侧重点和倾向性并不完全相同。

从英美国家的传统行政法模式来看，英美学者倾向于认定行政法的目的主要是控制行政权力:行政机关拥有作为所有者所享有的各种权力、威望和财力，行政机关与被管理者基本上是不平等的，行政法的目标就是要矫正这种不平等。〔”〕然而，值得注意的是，“控权论”在英美司法审查中并不表现为行政法治维持论，而恰恰是权利保护论。之所以如此，尚需从英美国家传统行政法模式的基础说起。英美国家的传统行政法模式一直力图协调政府权力与私人自之间的冲突，但其采用的方式是禁止政府对私人自由或财产的侵犯‘川。这种使政府服从法律的理念的基础是个人主义和自由主义，其“出发点是假定个人优先于社会，特别是主张个人权利的首要性”，“把社会看作是个人为了实现本质上属于个人的目的而建构起来的工具”[t5]。在此理念及注重司法与行政分立的宪法理论指引下，司法审查的目的只能被定位为“救济法”而不是“监督法”。自20世纪中后期以来，随着行政积极职能的扩张，英美国家传统以消极防止公民个人权利不受行政侵犯的观念已有重大转变，行政法和司法审查的主要功能也已以侧重保护私人权利，转向促进行政良好运作、在法治之下为公民和社会谋求更大的福扯。

“德国的民主传统相当薄弱，除在纳粹时期外，法院一直发挥着重要的作用。此种作用在第二次世界大战后的设立而更为强大。一个强大的司法机关被视为对抗不可靠政治之必需。”[’6〕鉴于德国行政优位的传统背景及实践，德国基本法的法治国家原则认为“在国家采取干涉公民权利的措施时保证提供法院司法保护”是公民的一项基本权利，“对个人提供法律保护是(德国)行政诉讼的最重要任务”[17，为公民提供无漏洞、有效的司法保护是德国行政诉讼的主要目的。由此，有效的法律保护原则成为德国构建整个行政诉讼领域的基础。在德国人看来，“有效的法律保护要求对于受到指责的行政决定具有足够的监督审查权”，并针对公民的不同诉讼请求，采用与行政行为形式相适应的诉讼方式。“要实现有效的法律保护必须使用不同的诉讼形式，通过这些形式公民的主体权利才能得到有效保护。”〔’‘]因此，德国的行政诉讼在给予公民有效的司法保护目的之下，事实上具有监督行政权的重要功能。

与英、美、德等国家不同，法国行政诉讼的主要目的在于监督行政机关的活动，保证行政机关的活动符合法律。[’们在法国，行政诉讼是制裁违法行政行为最主要的手段，行政诉讼是行政法治原则最主要的保障。[20]在法国的行政诉讼类型中，越权之诉是最重要、最主要的诉讼类别，而此种诉讼着眼于公共利益，主要目的在于保证行政行为的合法性，属对事不对人的客观诉讼，对资格要求宽松，费用低廉，法院的判决效力不以当事人为限，而发生对事的效果。但这不意味着法国行政诉讼不注重对公民权利的保护，越权之诉必须在当事人的利益受到侵害时才能提起，事实上具有保护当事人的权益的作用。与此同时，法国行政诉讼中同越权之诉并行的另一重要诉讼形式—完全管辖权之诉，即以保护当事人的主观权利为核心。

四、我国行政诉讼目的之简单评判

从我国行政诉讼法第1条的规定来看，监督行政权和保护公民权利均属我国行政诉讼目的，二者并存。不过，从这一规定本身中似乎很难判断出二者孰轻孰重。在笔者看来，虽然在立法中确定双重目的并无问题，但以中国现阶段行政法治和行政诉讼状况，在制度设计上不区分两种日的主次先后，将难以克服监督行政权和保护公民权利之间的内在紧张关系。

通过行政诉讼达到保障行政法治的目的，最终实现行政既不任意侵犯公民合法权益.又能积极、能动服务于社会的宗旨，是一项要求极高的法治理想，它需要具备诸多的条件，

特别是要求司法机关能在对行政有充分了解的基础上，保持对行政有效的控制作用。这一有效控制不仅表现在控制领域和控制范围要尽可能宽泛，而且表现在要求法院具备足够的控制手段和控制能力;同时，它要求法院的监督能有持续性，因此在维持诉讼必要的结构恃性前提下，使资格具有足够的开放性十分重要。从我国行政诉讼的制度设计来看，我国行政诉讼确有监督行政权的目的导向，从受案范围的确定到审理对象及裁判形式，基本都是以行政行为的合法性而不是以当事人的权利为核心展开的。根据我国行政诉讼法的规定，人民法院审理行政案件以审查行政行为的合法性为中心，原则上不审理因该行政行为所产生的法律关系，审理的核心问题不是公民、组织权利主张是否成立，而是行政行为是合法。而我国行政诉讼法设定的维持判决、撤销判决、变更判决和履行判决形式，明显是我国行政诉讼以行政行为为中心确定判决形式的产物。但我国行政诉讼法所规定的狭窄的受案范围和严格以权利侵害为基准的资格，以及对履行判决等判决形式严格适用和狭隘解释却恰恰又偏向的是权利救济目标取向。权利救济和监督行政权两种目的没能在制度设计上实现完好的结合，反而暴露出二者之间内在的紧张，造成了我国行政诉讼制度在现实运行中的不畅。

鉴于此情况及西方发达国家行政诉讼的成功经验，我国行政诉讼在制度设计上应突出权利救济目的，并适当吸收监督行政权的目的模式的优点，是较为现实的选择。在此理念下，必须根据公民、法人或者其他的权利保护要求设计出不同的诉讼机制，对行政诉讼进行必要的类型化，扩大履行之诉和变更之诉的适用范围和法院对当事人的救济力度，凸显行政诉讼的救济目的;并适当拓宽行政诉讼受案范围，扩大撤销之诉中诉的利益范围，放宽原告资格，以此增强行政诉讼推进行政法治功能。

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论文关键词：反倾销司法审查制度诉讼主体管辖受案范围

我国反倾销法律制度始创于1997年的《中华人民共和国反倾销与反补贴条例》，基于法理上行政权力应受司法制度约束的原则和加入WTO后履行国际义务、兑现承诺的现实要求，亦作为对我国反倾销法律制度的完善，2002年施行的《中华人民共和国反倾销条例》(以下简称反倾销条例)，增加了司法审查(第五十三条)。但是在反倾销司法审查的诉讼主体、管辖及其权限、受案范围等规则上需明确和细化，使之具有科学性和可预见性。笔者根据WTO反倾销协议和其他国家的反倾销司法审查的规定和实践，对我国反倾销司法审查制度的体系架构做一探讨。

一、诉讼主体

行政诉讼主体亦称行政诉讼当事人，包括原告和被告，且具有恒定性、始终性和不可互变性等特征。反倾销司法审查的被告应是作出反倾销具体行政行为的行政机关，根据我国反倾销条例的规定应包括外经贸部、国家经贸委、海关总署、关税税则委员会等行政机关；反倾销司法审查的原告为有利害关系的当事方，我国反倾销条例中有“利害关系方”这一概念(第十九条)。

在确定反倾销司法审查的被告方面，我国反倾销条例应进一步理清行政机关的责任，以使司法审查制度中的被告具有可预见性。WTO反倾销协议要求明确发起、进行反倾销调查的国内主管机关，但未规定各国反倾销机构所采取的类型。从各国反倾销法的规定和实践看，反倾销调查的主管机关主要有垂直型(如欧盟)和平行型(如美国)两类。我国反倾销调查的主管机构形式则为混合型，这一类型可以体现分工协作的原则，但同时会导致管理多头、责任不明。反倾销条例中许多具体行政行为是类似单一机关而实际涉及两个或两个以上机关共同作出的，如外经贸部经商国家经贸委后决定立案调查或不立案调查(第十六条)，外经贸部和国家经贸委共同认为不适宜继续进行反倾销调查的应终止(第二十七条)等。这种行政行为作出机关的模糊使得司法审查中的被告应为共同被告、还是单一被告难以明确。

在确定反倾销司法审查原告方面，首先应坚持拓宽利害关系方范围的原则，以利于尊重、维护各方利益、充分发挥司法对行政的有效监督。我国加入WTO议定书中明确规定享有诉权的是“受到被复审的任何行政行为影响的个人或企业”。作为反倾销司法审查中原告的利害关系方的确定应摆脱民事诉讼中有关“法律上利害关系”的诉权标准，不能限于反倾销行政行为所针对的行政相对人，还应包括因此类行政行为受到影响的特定范围的或不特定范围的个人或者企业。反倾销条例较之原来的规定(1997年反倾销与反补贴条例第十六条)在利害关系方的范围上作出扩大，增加“其他利害关系的组织、个人”从而与WTO反倾销协议中“有利害关系当事方”的规定(反倾销协议第六条)在范围上相一致。同时，又不能对反倾销行政行为的利害关系人做宽泛无边的解释，以防止滥诉如妨碍依法行政。针对反倾销影响不特定的利害关系人如进口商、倾销产品的购买者(包括最终消费者、下游市场的经营者)范围广泛的特性，在借鉴国外确定原告资格的具体标准的基础上，逐步建立操作性较强的原告资格标准，美国、欧盟在进口商的诉权上就有不同的规定。模糊区域不能排除的情形，由法院根据个案自由裁量。

参照美国、欧盟等发达国家或地区的反倾销立法规定，我国反倾销利害关系人应包括国外利害关系人和国内利害关系人两类。国外利害关系人是指与反倾销案件有关的受调查的出口商和外国生产商、出口成员方政府等，国内利害关系人主要包括国内同类产品的所有生产商或代表某一地区利益的地区生产商、有关行业协会、进口商等。

二、管辖及其权限

WTO反倾销协议司法审查条款规定了司法、仲裁、行政机构三个司法审查管辖主体。有两个理由可以解释这种规定，一是在有些WTO成员方的体制中，法院对行政行为不具有司法审查权；二是基于WTO规范的行政行为涉及很强的行政专业性，规定独立的行政机构的审查程序，以体现其原则。

反倾销司法审查的法院管辖有两种做法：一是由专门法院管辖，如美国的国际贸易法院、墨西哥的税收法院；另一种是由普通法院管辖，如欧盟、加拿大、澳大利亚等分别由欧洲法院、联邦法院管辖。我国反倾销条例鉴于立法层次的权限限制，对反倾销司法审查的管辖法院未能作出规定。我国目前尚无国际贸易问题的专属管辖法院。按照我国《行政诉讼法》第十四条、第十七条的规定，对国务院各部门所做具体行政行为提讼的案件，应由最初作出具体行政行为的行政机关所在地的中级人民法院管辖。这样，目前我国反倾销司法审查应由北京市中级人民法院管辖。参照各国经验，我国应在最高人民法院下设专门的国际贸易法院由该院受理反倾销司法审查的初审；最高人民法院(设立国际贸易庭)负责终审。理由之一是地方中院与中央部委地位上、权威上的实际反差影响反倾销司法审查的独立性、公正性及准确性；理由之二是反倾销行政行为的技术性、专业化、程序的复杂性使普通法院难以承担。在目前条件尚未成熟的情况下，以《行政诉讼法》第十五条、第十六条为依据，以在全国范围内“重大、复杂”行政案件为由，由最高人民法院直接受理反倾销的行政诉讼作为一种过渡。:

在法院的司法审查权限上，首先应遵循行政诉讼不告不理的一般原则，即作为一种对行政行为的司法救济措施，反倾销司法审查只能由原告提起而不是法院依职权主动作出；其次，反倾销司法审查应是全面审查，内容包括法律的适用、程序问题以及事实问题，但主要是审查认定事实的程序是否合法、是否遵循证据原则等；再次，在法院的裁定上我国《行政诉讼法》第五十四条规定的行政诉讼判决种类与欧美做法一致，我国反倾销司法审查的裁决包括维持原判、撤销判决和履行判决三种情形。

三、受案范围

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关键词：行政复议决定；法律效力；行政决定

行政复议决定的法律效力是指能够促成行政复议决定依其内容和形式发生一定法律效果的特殊作用力，其本质是对行政复议决定的一种法律保护。行政复议制度的生命力就在于行政复议决定具有法律效力。本文试图从一个崭新的视角来研究复议决定应该具有的法律效力，即从行政复议决定的分类入手，基于一般行政决定的效力理论来构建行政复议决定的效力理论[i].

一、行政复议决定的公定力

行政复议决定的公定力是指行政复议决定一经做出，除自始无效外，对任何国家机关、社会组织或公民个人都有被推定为合法有效而予以尊重和服从的效力。复议决定的公定力作为复议决定效力体系的核心力，是其他法律效力得以发生的前提和基础，因此，为了保证行政复议制度最终能够发挥定纷止争的功能，需要正确地认识复议决定的公定力，进而为复议决定产生预期法律效果打下坚实的基础。行政复议决定的本质是一种补救性的行政决定，故复议决定的公定力必然具有一般行政决定所具有的公定力的内涵，但复议制度还是一种通过解决行政纠纷最终为行政相对人提供行政救济的现代社会的纠纷解决机制，这就决定了复议决定的公定力必然也具有特殊性，表现在以下几个方面：

1.复议决定的公定力是一种有限公定力，原因在于复议决定的本质仍是行政决定。但行政复议机关通过行政行为的合法性与适当性的审查作出的行政复议决定发挥的是定纷止争的功能，程序上更加科学、严密和公正，因此比一般行政决定的公定力更具正当性和说服力。行政复议决定是一种行政救济，这种类司法行为的特点决定了行政复议决定的权威性和稳定性。行政复议决定的效力应是一般行政决定的效力和司法判决效力的有机结合。行政复议决定原则上有效，但有明显重大瑕疵时应给于相对人直接抵抗的权利，但这种抵抗权必须有严格的限定，以实现维护公共利益和维护行政法治的平衡。而行政复议决定是以复议决定书为载体，行政复议决定书作为整个复议活动的最终体现和结果，如果行政复议决定书的内容和形式存在明显的重大瑕疵以至于按照常人的智识很容易就能判断出来，此时应认定行政复议决定书无效，申请人可直接拒绝履行。

2.行政复议决定的种类[ii]决定公定力的特殊性。以是否经过行政诉讼为标准，可以分为未经司法审查的行政复议决定和司法审查期间的行政复议决定[iii].未经司法审查的行政复议决定的法律效力一定程度上更接近于一般行政决定的法律效力，但是行政复议决定的种类划分又加大了复议决定的法律效力的复杂程度，由公定力转化的拘束力和执行力的研究正是以复议决定的不同种类为研究视角的。而司法审查期间的行政复议决定是由行政相对人对复议决定不服引发的，出于稳定行政法律关系而维护行政秩序的需要，必须对此期间的行政复议决定的法律效力做出明确的规定。

3.行政复议决定公定力的适用对象。既然行政决定的公定力为一种“对世”的效力，复议决定的公定力也不例外。针对适用对象的不同，公定力有不同的要求，具体包括：程序内的公定力的适用对象，即对行政复议机关、申请人和被申请人的公定力；程序外的公定力的适用对象，即对其他行政机关、社会组织和公民个人以及法院的效力。由于行政复议决定在不同的阶段有不同的表现形式，因此，复议决定针对程序内的不同对象的法律效力由起核心作用的公定力逐一转换为确定力、拘束力和执行力，将在介绍每一种效力时详细论之。而对于程序外的适用对象的法律效力则主要通过公定力的作用[iv].审查法院应如何对待司法审查期间的行政复议决定，是能够直接体现行政复议和行政诉讼的关系的新视角。行政复议和行政诉讼均为现代社会重要的行政纠纷解决手段，前者以效率为第一要素，而后者以公正为根本出发点，故申请人如对复议决定不服可诉诸司法，毕竟司法是维护社会公正的最后屏障。但法院对复议决定的审查应不同于一般的行政决定，对复议决定应给于适度尊重，以实现国家权力分立与制衡。争议的最终解决，依托于对争议事实的认定和法律的适用，而行政复议机关作为被申请人的上级机关，具有能够认清行政争议事实的天然优势，而法院的职能应在解决适用法律的争议上，因此，行政复议和行政诉讼解决行政争议的合理的分工应为：

前者主要解决事实争议，而后者主要解决法律争议，相应就要求当法院对行政复议决定进行审查时，对复议决定所认定的事实应给予充分的尊重。但现代社会中行政立法的大量出现则加大了司法对复议审查的难度。按照司法最终原则，如果复议机关和法院对适用的法规认定不一致时，应该以法院的认定为准，但是常常复议机关可能是被申请机关适用的法规的制定机关，其对该法规的理念应是最清楚不过的了，法院是否应尊重复议机关的认定，有进一步探讨的必要。可以借鉴目前地方性法规和部门规章冲突时适用的规则。审查法院在决定适用法规是否适当时应充分听取复议机关（行政立法机关）的意见，如果双方对法规的适用仍有争议（毕竟行政立法是授权立法，有侵犯行政相对人权益的可能），审查法院可以逐级上报到最高法院，由最高法院提请国务院裁决，对于行政立法之间如何适用，国务院有权做出最终裁决，对于行政立法与地方性法规以及法律的冲突裁决的程序可以遵照《中华人民共和国立法法》第86条的规定。

二、行政复议决定的确定力

行政复议决定的确定力是指行政复议决定一经做出，原则上就具有不可变更的效力。

行政争议使行政法律关系处于一种不稳定的状态，而行政复议决定正是通过对行政争议的及时处理，从而使不稳定的行政法律关系趋向稳定，这是行政复议决定确定力的直接体现。[v]“不可改变力的强度大体上是与行政相对人的权益影响程度以及其所依据程序的严格程度成正比的”，[vi]毋庸置疑，行政复议决定的确定力应当强于一般的行政决定。

复议决定的确定力包括形式确定力和实质确定力。前者是复议决定对复议申请人的一种法律效力，对于终局的行政复议决定以及经过起诉期限的复议决定，申请人不能再要求改变，即是一种不可争力；[vii]后者则是复议决定对复议机关而言的不可改变力，即行政复议机关不得任意变更、撤销或废止所作的行政复议决定，这是一种自缚力。但基于行政机关的上下级的领导关系和监督关系，复议决定实质确定力的适用对象还应包括行政复议的被申请人和行政复议机关的上级机关。

未经司法审查的复议决定对行政复议的申请人产生形式确定力，但发生时间不同，前者始于行政复议决定送达申请人之时，而后者需行政复议决定送达申请人之后且经过诉讼期限之日起。复议决定对复议申请人的形式确定力并不限制其在法定起诉期内对法定的非终局的行政复议决定提起诉讼的权利。对于司法审查期间的行政复议决定对申请人的确定力被暂时“冻结”，“一个事物或案件在被置之程序的那一刻开始，就与社会发展的因果链隔离了。”[viii]如果法院对复议决定的审查做出维持判决时，复议决定的形式确定力“复苏”，并达到最高点。复议决定的形式确定力通过逐步转化为拘束力和执行力，最终发生预期的法律效果。出于稳定行政法律关系和维护信赖利益的需要，行政复议原则上适用“一事不再理”

原则。对于终局的复议决定和已过起诉期限的复议决定，原则上复议申请人并不具有就同一纠纷事后再度提起行政复议的权利，但是如果复议决定在合理期限内所依之事实发生有利于原复议申请人之变更或者发生新事实、发现新证据而可能会给申请人带来更为有利的决定时，复议申请人应有向复议机关申请再审的权利，但是否启动再审程序，应由行政复议机关决定。

对于行政复议机关来说，为了维护行政秩序并保护公众的信赖利益，行政复议决定一经作出并不得随意改变，即具有实质确定力。无论是否需要司法审查，复议机关及其上级机关都不得任意改变已做出的行政复议决定。行政复议法律关系中包括三方主体：行政复议机关、被申请行政机关和申请人，而被申请机关往往又是复议机关的上级领导机关，基于国家行政权的纵向分配格局，下级对上级的服从和上级对下级的监管，复议被申请人即使对非终局的行政复议决定不服，也必须无条件执行，因此，复议决定一经送达给被申请机关，就发生确定力、拘束力和执行力。为了稳定行政法律关系，比一般行政决定程序更具科学性和公正性的复议决定必须具有较强的确定性，但为了实现实质公正，并能切实维护相对人的合法权益，确定力应为有限确定力，表现为：（1）未经司法审查的行政复议决定生效后，行政复议机关如认为符合法定事由，可根据自行监督权进行纠正，因而给当事人造成损害的，复议机关应该承担相应的责任。（2）司法审查期间，复议机关可以依法改变已经做出的行政复议决定，但不能以变相促使复议申请人撤诉为目的。（3）复议机关做出的维持决定生效后，被申请人如发现原行政决定确有错误，在不损害申请人利益的前提下，可赋予其监督权自行修正，若是因新事实而撤销或变更原行政行为，应属做出新的行政行为，不受行政复议决定的限制。[ix]（4）当行政复议决定中存在明显重大瑕疵，如误写、误算等技术或文字的显然错误，并不影响行政复议决定的实体内容时，复议机关自得随时或依申请而为更正，[x]不必重作，可继续维持其效力，但给申请人带来损害的，复议机关要承担补偿责任。

三、行政复议决定的拘束力

行政复议决定的拘束力是指行政复议决定生效后，依其具体内容所具有的拘束行政复议法律关系参加者各方的法律效力。正如拘束力在行政决定的效力体系中具有重要地位一样，复议决定具有的拘束力是促使行政复议决定对复议当事人产生预期法律效果的关键作用力，与作为保障力的执行力共同决定行政复议决定最终能否发挥定纷止争的功能。

行政复议决定拘束力的对象包括三方主体：复议机关、被申请行政机关和申请人（行政相对人和第三人）。复议决定对复议机关的拘束力由上述实质确定力所转化，复议机关严格依照复议决定的内容参与复议决定的执行。复议决定的执行对象只是被申请人和申请人，纵然经过行政诉讼非终局的行政复议决定可能会被法院撤销或变更，若涉及到对复议机关的执行，其实质已经转变为对行政判决的执行而非复议决定了。针对行政复议的行政裁判特性，复议决定的拘束力主要表现为对复议当事人的法律效力。既然复议决定本质上是一种补救性的行政决定，对申请人的拘束力就可参照适用一般行政决定的拘束力理论，只不过行政复议决定的不同种类会影响到拘束力的具体内容。而经过司法审查抑或司法审查期间的复议决定都不会影响其对复议申请人的拘束力，相对人对非终局的行政复议决定不服而提起行政诉讼，只是复议决定对申请人执行力的暂时“冻结”。同时，由于国家行政权的纵向分配格局，复议决定一经送达给被申请人，就必须立即开始执行，复议决定对被申请人的拘束力随即转化为执行力，因此，复议决定对申请人和被申请人的拘束力远需通过复议决定的执行力来研究。

形成性行政行为和确认性行政行为由于其宣布本身就已经实现其具体内容，完全没有研究执行力的必要，对此类行政行为要着重研究其拘束力。因此，如果复议决定为形成性决定或确定性决定，对其执行力的研究就要通过拘束力体现。复议机关作出的确认原具体行政行为违法的决定，一经形成就能实现其具体内容，而确认决定一般又是赔偿决定的前提和基础，故前者对后者有约束作用。撤销决定也具有特殊性，对于申请人来说等于被申请的具体行政行为从来没有作过，这是撤销决定所具有的类似于法院撤销判决的形成力。撤销决定由于没有可执行内容，不会产生执行力，但仅仅撤销被申请的具体行政行为，有时对解决纠纷不起实际作用。因此，为了确保申请人的合法权益得以实现，必须对重新作出具体行政行为的机关课处一定的作为或者不作为义务，以保证撤销决定的实际效果。对于复议机关做出撤销决定同时又要求被申请人重新做出具体行政行为的，《行政复议法》第28条明确规定了被申请人不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为，这被称为撤销决定对行政机关的禁止反复行为效力，属于拘束力的消极内容；而当具体行政行为已经导致其后的法律关系和事实关系变动的情况下，由于该行为被复议机关撤销，现状就成为违法状态，恢复原状就成为行政机关的义务，此为撤销决定对被申请人的拘束力的积极要求[xi].

四、行政复议决定的执行力

行政复议决定的执行力是指生效的行政复议决定具有使其内容得以完全实现的法律效力，包括行政复议当事人自行履行行政复议决定所负义务的法律效力（自行执行力）和强制复议当事人履行复议决定所负义务的法律效力（强制实现力）两种形式。行政复议决定的执行力是行政复议决定能够最终发挥定纷止争功能的有力保障。

生效的行政复议决定的执行力针对不同的主体要求不同。对于行政复议机关来说，若复议决定的义务主体在法定期限内没有履行未经司法审查的复议决定所负的义务，行政复议机关将依法直接强制或申请法院强制执行该复议决定，除非复议机关作出维持原具体行政行为的决定而应由被申请人依法直接强制执行或申请人民法院强制执行。既然行政决定执行力的适用对象主要是行政相对人，那么种类不同的复议决定的义务主体就应是复议申请人或被申请人。在未经司法审查的复议决定的法定履行期限内，复议决定的义务主体可以自行履行该复议决定，但超过法定履行期限义务主体仍未按照复议决定履行义务时，强制实现力即开始发生作用。尽管复议决定一经作出即为有效，随即具有执行力，但并不排除复议申请人对非终局的复议决定不服提起行政诉讼的权利。为了维持行政秩序和法安定性，《行政诉讼法》明确规定了行政诉讼不停止执行具体行政行为原则，而复议决定作为补救性行政决定的一种，且基于解纷的需要，具有比一般行政决定更具科学和严密的程序，因此即使法律中并没有明确规定诉讼不停止执行复议决定的原则，根据“举轻以明重”的规则，我们也能推导出诉讼期间并不停止执行复议决定。但实践中法院往往并不会在诉讼程序还没有结束之前就直接执行该复议决定，故申请人提起行政诉讼实为延缓了复议决定的执行力。而复议决定的义务主体主要还是被申请机关，基于国家行政权的纵向分配格局，下级对上级的服从和上级对下级的监管，复议被申请人即使对被非终局的行政复议决定不服，也必须无条件执行，即使认为上级复议决定有错误，可以向上反映，但同时必须执行上级的决定。因此行政复议决定一经送达，被申请人必须立即开始执行，并不存在所谓起诉期满后方开始执行的说法，且执行过程并不会被行政诉讼程序所阻断，除非不及时执行可能会给国家利益、公共利益或他人合法权益造成不可弥补的损失而被法院裁定停止执行的。

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关键词：争议顺序冲突处理

自1990年10月1日《中华人民共和国行政诉讼法》施行后，法院须依不同的诉讼法，分别适用行政诉讼程序和民事诉讼程序对关联的行政争议与民事争议进行审理。如何处理关联的行政争议与民事争议的审理顺序，即优先审理何者，是理论和实践均必须予以规范与明确的问题。随着我国社会主义市场经济体制的建立和进一步完善，为了更有效调整纷繁复杂的社会关系和合理配置资源，行政权的进一步扩大，已是不争的事实，行政权时刻影响着大量的民事法律关系，行政法律关系与民事法律关系相互渗透、交叉；同时，公民、法人和其他组织的法律意识尤其是行政诉讼意识的增强，唯权、唯上思想的摈弃，一旦行政行为侵犯其民事权益时，已不再听之任之，而是充分行使提起行政诉讼的权利，关联的行政争议与民事争议的案件将有增无减。因此，从理论上，对关联的行政争议与民事争议的审理顺序进行探讨，为以后立法提供更加科学的理论依据，规范、统一目前司法操作方式，均具有积极意义。

一、关联的行政争议与民事争议的概念、特征与表现形式

关联的行政争议与民事争议是指在案件的审理过程中，同时存在均需解决的行政争议与民事争议，二争议内容上具有关联性，处理结果互为因果或互为前提条件的一种争议形式。

关联的行政争议与民事争议具有如下特征：1、法院已立案受理至少一争议，但未审理终结。当二争议均被诉至法院，法院就必须解决二诉讼的审理顺序；法院在审理一诉讼的过程中，出现另一须适用其它的诉讼程序审理的争议时，不能置之不理，也要处理优先解决何者。争议均未被诉至法院和一争议或二争议均已被审理终结，不存在审理顺序的冲突。2、关联的行政争议与民事争议必须是紧密型的，具有关联性。关联性是关联的行政争议与民事争议的本质特征。本文所指的关联性不是哲学意义上的普遍联系性，其条件有二方面：一是内容上具有关联性，行政争议因民事争议产生或民事争议因行政争议产生；二是处理结果上具有因果性或前提条件性，一争议判决本身依赖于另一争议的解决，后一争议虽不构成前一争议的主要标的，但决定前一争议的判决结果。3、关联的行政争议与民事争议的当事人基本具有吻合性，民事争议的原、被告是行政争议的原告、第三人，反之亦然。虽然行政争议必然有行政主体的参与，行政主体在行政诉讼中充当被告的角色，但行政争议的其他当事人基本是民事争议的原、被告。任一争议的当事人不是另一争议的当事人，该二争议就不具有关联性。4、关联的行政争议与民事争议的当事人均已向法院提出主张。法院在审理案件过程中，发现存在当事人未向法院主张的关联的另一争议，依照“不诉不理”的民事、行政诉讼基本原则，法院无职权审理未被当事人主张的另一争议，故无需解决优先审理何争议的问题。

关联的行政争议与民事争议的表现形式有二种：一是关联的行政诉讼与民事诉讼，即理论上的本诉与他诉。依法院立案受理的时间的先后可分为行政诉讼受理在先和民事诉讼受理在先，但法院立案受理的时间的先后，不能决定何者应优先审理。二是关联的诉讼与争议。在诉讼的过程中，出现关联的、当事人已向法院主张的另一须依其它诉讼程序审理但未成诉的争议。若后争议已被诉至法院且法院已立案受理，即转化为第一种形式，本文所指的第二种形式是未将争议转化为诉讼的情形。

二、本诉与他诉的优先关系的处理原则

本诉与他诉的优先问题，学者倾向性的观点是行政诉讼优先于民事诉讼。其理由是：1、从行政法理论上讲，是行政权优先原则在诉讼领域的体现①。行政优先权原则要求行政权与社会组织或公民个人的权利在同一范围内相遇时，行政权具有优先行使与实现的效力。2、从二诉讼保护的社会利益价值大小看，行政诉讼保护的权益既有行政利益，又有公民、法人或其他组织的合法权益；民事诉讼保护的主要是公民和组织的人身权益和财产权益②。3、从二诉讼的审理结果看，行政诉讼的审理结果可能是行政机关履行法定职责或行政赔偿，民事诉讼的审理结果是民事权益得以实现，民事义务得到履行，主要体现了各方在财产利益上的增加或减少，一般不涉及生命权和人身自由权等基本人权③。

在司法实践中，处理关联的行政诉讼与民事诉讼的优先关系的方式主要有以下三种：1、各自独立式。法院不同的审判庭对关联的行政诉讼与民事诉讼独自审理，他诉的是否存在和审理结果，不理不睬，仅对本诉的所有证据材料效力予以审核认定并直接据此作出裁判。2、行政诉讼优先式。行政诉讼具有优先性，民事诉讼让位于行政诉讼；中止民事诉讼的审理，待行政诉讼审理终结后，并以行政诉讼的处理结果为依据继续审理民事诉讼。该式是行政诉讼先于民事诉讼观点的典型的司法操作模式。3、行政附带民事诉讼式。当关联的行政诉讼与民事诉讼并存时，在立案审查阶段，把民事诉讼作为行政附带民事诉讼的形式予以立案，移交行政审判庭审理；在审理阶段，由民事审判庭把民事诉讼移送到行政审判庭作为行政诉讼附带民事诉讼形式一并予以审理。

上述三种方式，固然有其合理的方面，如第一种方式能及时、快捷审结案件，第二种方式简单明确、易于操作，第三种方式体现诉讼的效益原则。但是，如果继续探究上述三种方式的利弊，似有形而上学和机械论的嫌疑，其缺点或不足之处显而易见。

根据行政法的理论，行政行为一经行政主体作出和被行政相对人知晓，即具有公定力。否定行政行为的合法性或使行政行为失效的机关只能是行为机关、行为机关的上级机关或人民法院。行政诉讼法第3条第2款规定，人民法院设行政审判庭，审理行政案件；行政审判庭是对行政行为进行合法性审查并作出评价的唯一合法主体；民事审判庭无权对作为民事诉讼中的证据的行政行为的合法性进行审查，更无权对行政行为进行评价。独自审理民事诉讼，违背行政行为的效力原则。因此在民事诉讼中，法院依民事诉讼法的有关规定以查证属实的行政主体超越职权作出的行政行为、行政相对人已丧失提起行政诉讼的时效的权利等为由对行政行为作出评价并据此作出裁判的行为，是错误的。但法院在审理民事诉讼的过程中，可对作为证据的行政行为的客观性和关联性进行审核认定并据此对诉讼直接作出裁判，如法院对作为民事诉讼的证据的“行政”行为系伪造，不是行政主体作出的“行政”行为，不能直接或间接导致行政法律关系的产生、变更与消灭的“行政”行为，因上述“行政”行为不属于行政法意义上的行政行为，不受行政行为的公定力效力原则的约束；也因上述“行政行为”不属于行政诉讼受案范围，不可能以行政诉讼方式进行司法审查，因此法院可直接予以审核认定。在民事诉讼中，法院无权否定行政行为的合法性，同样因为被争议的行政行为可能属于可撤销的行为，也无权肯定行政行为的合法性并据此作出裁判结果，否则，在行政诉讼中，法院作出撤销行政行为、确认行政行为违法的裁判时，将由于法院的过错出现相互矛盾的裁判。各自独立式无视关联的行政诉讼与民事诉讼的关联性的客观存在，违背了客观决定主观的认识规律，其裁判结果的错误就在所难免了。因此，各自独立式的处理方式不仅违背法学和哲学的基本理论，实践证明极易破坏司法统一原则，损害国家司法权威，降

低司法公信度。

从诉讼法律关系角度而言，民事诉讼与行政诉讼是相互独立的，不存在效力大小、谁先谁后的问题。优先审理行政诉讼不属于行政优先权的内容，优先审理行政诉讼不符合主体是行政主体、是为了实现行政目的所必需的、必须有法律依据等行政优先权的成立条件。行政优先权与优先审理行政诉讼无必然的联系，行政优先权的理论并不能推理出优先审理行政诉讼的理论。行政诉讼法的立法目的是通过对行政行为合法性的司法审查，最终保护受违法行政行为侵害的公民、法人或其他组织的合法权益，民事诉讼也保护全民所有制主体的合法权益；同时，很难说行政权益大于经济利益，实际上，保护行政权益的目的是为了实现更大的经济利益，不能也算不清行政诉讼与民事诉讼各所保护的社会利益的大小。虽然行政诉讼审理的对象有公民的人身自由权，但民事诉讼的审理对象中包括人格权、身体健康权、名誉权等公民的基本权利，从行政诉讼与民事诉讼的审理结果而言，孰轻孰重，实难辨清。在司法实践中，多数的关联的行政诉讼与民事诉讼的案件的审理顺序，确应是行政诉讼优先于民事诉讼。但是，在审理行政机关以申请与事实、主体不符或法律规定为由的行政不作为的行政案件时，就不应优先审理行政诉讼④。

为了方便当事人，节约诉讼成本，避免“官了民不了”⑤的现象，彻底解决纠纷，提高行政审判效果，理顺关联的行政诉讼与民事诉讼的审理顺序，合理利用司法资源，行政附带民事诉讼式是极其科学的方式。民事诉讼法第6条第1款规定，“民事案件的审理权由人民法院行使”，行政审判庭审理行政附带民事诉讼，如同刑事审判庭审理刑事附带民事诉讼一样，是符合法律规定的。在理论上，法院在不违反法律规定的前提下，可决定适用何种程序审理案件，当事人无权选择案件的审理程序与审判庭。遗憾的是，行政诉讼法对此未作任何规定。最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的规定》第63条规定了行政附带民事诉讼，可惜的是该条款规定的行政附带民事诉讼范围过于狭窄，且规定了必须由当事人要求一并解决的前提条件与法院可以（并不是必须）一并审理；同时，内容简单、缺乏操作性，所以该规定形似建立了行政附带民事诉讼的制度，实质上是基本采纳了行政不能附带民事诉讼的观点的产物⑥。目前，在司法实践中，能以行政附带民事诉讼的方式解决纠纷的案件是极为少数的。笔者认为，建立行政附带民事诉讼制度已是迫在眉睫的立法任务，如刑事诉讼法中的刑事附带民事诉讼编一样，修改现行行政诉讼法，设立行政附带民事诉讼专章或编，规定建立行政附带民事诉讼制度及其原则性问题；最高人民法院在此基础上对行政附带民事诉讼受理范围、立案、证据规则、审理程序等作出司法解释。如在短期内不能修改行政诉讼法，最高人民法院应立即修改与完善关于行政附带民事诉讼的司法解释，尤其是立案范围，制定如最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼的范围问题的规定》，其必要性是不言而喻的。关于行政附带民事诉讼的受理范围，进一步扩大是必要的、迫切的。建议将行政主体颁发权证的行政行为引起的民事诉讼纳入必要的行政附带民事诉讼的受理范围，将行政处罚引起的民事诉讼纳入普通（可以）的行政附带民事诉讼的受理范围，这样才能真正发挥行政附带民事诉讼的应有作用。

笔者认为，目前，除可以依最高人民法院《关于执行<中华人民共与国行政诉讼法>若干问题的解释》第63条规定，适用行政附带民事诉讼的方式审理的案件外，正确处理关联的本诉与他诉的审理顺序的原则，应是优先审理决定另一诉讼裁判结果（内容）的诉讼，即优先审理属于原因、前提条件的诉讼。该方式既不违反现行法律的有关规定，又是对上述三种方式扬长避短的结晶。民事诉讼法第136条第1款第（5）项规定，本案须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼，和最高人民法院《关于执行<中华人民共与国行政诉讼法>若干问题的解释》第51条第1款第（6）项规定，案件的审判必须以相关民事、刑事或其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的，中止诉讼，是笔者主张的方式的法律依据。虽然有人认为民事诉讼法第136条第1款第（5）项规定中的“另一案”仅指另一民事案件，但笔者认为应包括行政案件和刑事案件，否则，该法律应明文规定是另一民事案件。

三、审理关联的诉讼与争议的处理原则

业已进行的诉讼与在诉讼中出现的须适用不同的诉讼程序解决的关联的争议，虽不存在诉讼优先的问题，但如何处理该争议和如何中止诉讼，是司法实践中不可回避的问题。在司法实践中，主要做法有以下几种：1、直接认定和裁判式。法院在诉讼中对关联的争议直接予以审核认定并据此对诉讼直接作出裁判。2、建议式。法院在民事诉讼中出现关联的行政争议时，建议行政机关复查纠正并提供复查结果或建议当事人另行起诉行政机关，同时，中止民事诉讼的审理。3、内部移送式。法院在诉讼中出现关联的争议时，将关联的争议以内部移送方式移送至相关审判庭进行审理，同时，中止诉讼的审理。

直接认定与裁判式，虽然可以减少繁琐的诉讼程序，但其不合理的原因与上述的各自独立式基本相同，不再赘述，因此是不可取的。

建议式，是建立在理想化的法制环境上，不仅没有法律依据，且极可能损害当事人的合法权益，破坏程序公正。现行法律、司法解释均未规定法院向行政机关或当事人提出建议时，可中止诉讼的审理。行政机关对于法院要求复查行政行为的建议，因无法定复查和答复的义务，而不作任何回应，已是司空见惯的事。当事人有权处分其实体权利和诉讼权利，有权决定是否将关联的争议提交法院依不同的诉讼程序予以解决。因此法院的建议可能无任何积极的意义，相反极易延长甚至超过法定审理期限和结案不能。

行政诉讼法第56条规定，只有法院认为行政机关的主管人员、直接责任人员违反政纪的和有犯罪行为的，才能将有关材料移送有关部门处理，但未规定将关联的争议移送相关审判庭进行审理；民事诉讼法亦未规定有关内部移送的内容，可见，内部移送式缺乏法律依据；同时，内部移送式违反了行政诉讼和民事诉讼中的不诉不理的基本原则，属于公权不当干涉私权。法院在审理被移送的其他争议时，若原告不提出诉讼请求、不出庭、不举证等，将使该争议的审理无法进行与终结。

笔者认为，正确处理关联的诉讼与争议的办法是已审理诉讼的审判庭代表法院履行告知义务，告知提出争议方应对关联的争议另行提起诉讼；提出争议方收到告知书后，将承担相应的法律后果。行政诉讼法第34条第1款和民事诉讼法第64条第1款均规定，当事人有责任向法院提供证据，包括主张和反驳证据；同时，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第3条和最高人民法院《关于行政诉讼若干问题的规定》第8条均规定，法院应当向当事人告知举证范围、举证时限和逾期提供证据的法律后果，关联的争议实质是决定诉讼结果的证据的效力认定问题，属于当事人提供主张或反驳证据的范畴，据此法院应履行告知提出争议方以另行起诉方式完成举证责任的义务。告知书向提出争议方送达后，即可产生法律效力。当事人在告知的期限内未行使诉权，法院可以对作为诉讼的证据的争议的证明力予以认定，并对诉讼作出裁判。该方式克服了拖延诉讼时间、无法律依据等弊端。该方式在司法实际操作中，还须解决以下问题：1、告知应以书面形式作出，并向当事人送达，告知书的内容为当事人应在法院指定的期限内就关联的争议另行提起诉讼，否则，将承担对其不利的法律后果。2、告知另行提起诉讼的时间，参照最高人民

法院《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第9条第5项规定，以一个月为宜。因为参照上述规定，该期限不计入审理期限。3、法院履行告知后，因无法律依据，不能立即中止诉讼的审理，当事人另行起诉并被法院立案受理后，才能中止诉讼。4、若当事人未在告知的期限内另行起诉，但在法院对诉讼作出裁判后，在法定的期限内对关联的争议另行起诉的，法院对关联的争议的起诉，仍应予以立案受理并依法作出裁判。因关联的争议的裁判结果致使前一诉讼被改判或再审的，应依照或参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第46条规定，前一诉讼的裁判不属于错误裁判，且由被告知方承担因此增加的有关诉讼的合理费用以及因此而扩大的一当事人的直接损失，以惩罚被告知方怠于行使权利。

注释：

①黄江：《行政法理论与审判实务研究-全国法院系统第十二届学术讨论会论文选》中的《行政、民事关联诉讼的法律思考》，人民法院出版社2000年12月第1版，第420页。

②张步洪、王万华：《行政诉讼法律解释判例述评》，中国法制出版社2000年9月北京第1版，第555页。

③同②。

④同①，第422页。

⑤江必新：《中国行政诉讼制度之发展-行政行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年8月第1版，第96页。

⑥甘文：《行政诉讼法司法解释解之评论-理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年5月北京第1版，第174页。

参考文献：

1、最高人民法院行政审判庭：《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》，中国城市出版社2000年6月第1版。

2、最高人民法院行政审判庭（李国光主编）：《最高人民法院﹤关于行政诉讼证据若干问题的规定﹥释义与适用》，人民法院出版社2002年9月第1版。

3、江必新：《中国行政诉讼制度之发展-行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年8月第1版。

4、甘文：《行政诉讼司法解释之评论-理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年5月北京第1版。

5、张步洪、王万华：《行政诉讼法律解释与判例述评》，中国法制出版社2000年9月北京第1版。

6、全国高等教育自学考试指导委员会组编（罗豪才主编）：《行政法学》，北京大学出版社2000年3月第3版重排版。

7、刘善春：《行政诉讼原理及名案解读》，中国法制出版社2001年10月北京第1版。

8、方世荣主编：《行政诉讼法案例教程》，中国政法大学出版社1999年1月第1版。

篇9

关键词:信赖利益保护;合理信赖;正当性

一、信赖利益保护原则的内涵

信赖利益保护原则最早源自于德国的行政法院的判例，是德国行政法院基于法律的安定性以及保障公民权利的目的而确立起来的一项行政法原则。关于信赖利益保护原则的内涵，我国学术界具有不同的理解与定义，至今也尚未能对该原则的界定形成统一的阐述。我国学者大都从其中一个侧重点出发，比如从行政机关的职能要求、信赖利益的主体、行政管理的目的性等为切入点予以界定其内涵。笔者认为，信赖利益保护原则指行政相对方因合理信赖行政主体所作出的生效行政行为而产生信赖利益，且这种信赖利益具备正当性且应当得到保护，行政机关不得擅自改变、撤销该生效行政行为，即使行政机关符合法定条件需要改变或者撤销该行政行为，也必须对行政相对人进行补偿。

二、信赖利益保护原则在司法实践中出现的问题

(一)信赖利益保护原则的适用范围狭小

行政活动构成了整个社会的重要组成部分，社会成员的绝大多数的社会活动都受到行政法的调整。但是我国目前只在《行政许可法》中确立该原则，并未在其他行政法律法规中予以确定，即是说，我国的信赖利益保护原则仅局限于行政许可这一授益性行政行为，并未对其他行政行为纳入信赖利益保护的范围之中，而在实际生活中，大量存在非行政许可行政行为损害公民信赖利益的案件发生，尽管法院在司法实践中发挥积极能动性而在非行政许可案件中有意识地采用信赖利益保护原则的精神，但由于无法可依，法院也只能是作为阐释理由，并不能作为判决的直接依据。例如，2011年3月，江苏省南通市中级人民法院在“海安绿洲房地产开发有限公司诉海安县国土资源局土地行政确认案”。在本案中，尽管法院在判决理由中并未出现“信赖利益”的字眼，但实际上体现了信赖利益保护原则的精神，形成了“企业因信赖利益取得国有土地竞买人资格够国土部门物权取消”的审判规则，这同时也说明了信赖利益保护原则并不仅仅发生在行政许可案件中，在行政确认、行政登记中也存在对信赖利益的损害，信赖利益保护原则的适用范围过窄，不利于保护行政相对方的信赖利益的保护。

(二)对公共利益的司法判断基准不明确

《行政许可法》第八条的规定，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已生效的行政许可。此处使用的“公共利益”是一个不确定的法律概念，这种不确定概念往往赋予行政机关更大的自由裁量权，同时也要求行政主体应在法律框架内进行价值判断以便决定是否将该概念适用于个案之中。在司法实践中，法官往往在公共利益与个人利益之间摇摆不定，因为法官面对“公共利益”这个价值性描述的概念，只能依据法官的良知、自我良知来判断个案中的“公共利益”的概念、范畴，并判断是否适用了于个案。但一方面，在现实生活中，公共利益、集体利益、社会利益本就混淆不清，缺乏一个明确的标准，在判断不明或者判断标准不明确的情况下，极容易出现公共利益的错误判断。另一方，我国长期采取“公共利益优先”的文化传统以及价值取向，社会本位主义在社会主流价值中一直占主导地位，个人利益往往需要让位于集体、社会、国家利益。于是，我国在立法层次方面也是以公共利益优先原则为主导的，例如，民法领域中规定的违反公共利益的合同属于无效合同。因此，从我国的社会发展历程以及司法实践的经验来看，个人利益“一直被置于利益保护次序的末端，一段时间甚至被完全否定”，法官在审判中缺乏明确的司法判断基准，且法官素质良莠不齐，缺乏对价值进行实证分析的法学思维，在司法实践中易形成“公最优，私最后”的惯性思维，陷入“凡是侵犯绝大多数人的利益的个人利益即是违反公共利益”的思维，对公共利益的司法判断具有恣意性，过度偏向和重视公共利益，造成“公益优先变成了公益必须优先”，导致法院在拥有绝对的自由裁量权的同时又忽视对信赖利益的保护，片面注重公共利益，这是对信赖利益予以保护尤其是存续保护所遇到的最大阻碍。

(三)行政补偿制度的缺位

我国《行政许可法》虽规定了侵犯信赖利益的补偿保护方法，但对补偿的标准、补偿方法、补偿程序并无明文规定，造成行政补偿制度的缺失。主要是行政补偿标准的不明确，《行政许可法》第八条并未明确应采取何种标准，尽管规定的不明确给行政机关拥有绝对的自由裁量权，但“适当”的认定权由行政主体拥有，作为补偿主体的行政机关往往会选择对自己损害最小的适当补偿标准，将会损害行政相对方的信赖利益，也不利于化解、协调行政补偿主体与行政相对方之间的分歧。

三、信赖利益保护原则在司法适用中的完善

鉴于信赖利益保护原则对当前我国构建诚信政府、维护社会安定的重要意义以及我国目前对信赖利益保护制度的立法空白，应有针对性的加以完善。

(一)明确公共利益的界定标准

目前，我国《行政许可法》并没有明确界定公共利益的范畴，在法律上，公共利益属于不确定的法律概念，学者们对该概念的认识与理解各有不同，有人从公共利益与个人利益的关系考虑，也有人将公共利益区分为不同种类，认为公共利益是这些利益之和。但是上述抽象的界定始终不能严格控制行政机关对“公共利益”判断的自由裁量权，司法适用的过程便是要控制自由裁量权的恣意性，必须摆脱单纯的主观判断而探究客观标准。笔者认为可以采取以下标准、方法予以界定，既要进行价值性判断，又要注意司法适用的可操作性，下面进行简要阐释:首先，通过法律列举方式，目前，各国基本采用此方式界定公共利益，例如日本的《土地征用法》列举了17种“公益事业”的情形。我国可以采取列举形式将显而易见的公共利益通过法律条文体现出来，例如国防建设、公共设施建设、国民教育等范围。其次，价值判断形式。法官需要对个案中涉及的权利主体的人数、范围、权利性质、公众对其需要的迫切程度等因素予以考虑，并要注重对公共目的的调查，即要求在对“公共利益”进行价值判断的同时还要量化公共利益。一般而言，如某一利益在广泛的地域内符合该地域所有人的利益即公共性、内容上具有共需性即满足公共需要或具备公益性性质即对多数人的共同利益的实现，如上则可认定其公共利益。再次，行政程序形式。由于公共利益的状态并非一成不变的，往往随着社会发展变化而变化，法律条文也不能囊括所有的公共利益情形，所以有必要制定行政程序予以界定、判断，主要包括听证程序以及调查程序。听证程序通过征求公众或者相关利害关系人的意见予以判断;调查程序通过行政机关或者其他专业性、独立性的机构的深入调查意见予以判断。如前文所述，行政程序的功能在于限制权力、保障权力，其过程就是一个通过事实、证据的支撑下保证参与人之间平等、理性地进行对话协商的过程，而不是由行政主体恣意、专断地作出决定，因此，行政程序能有效地控制行政主体在“公共利益”自由裁量界定权的恣意性。因此，笔者建议修改《行政许可法》，根据正当程序的要求，确定行政许可、撤销的程序规则，例如行政主体资格、申请、审查、通知、说明理由、听证、调查、期限、责任等程序的细化规定，这也是程序公正和程序理性的要求。

(二)利益权衡司法规则的确定

主要是公共利益与信赖利益的衡量规则，这也是笔者从事民事审判以及行政审判实务中遇到的难题。司法机关对案件的处理要经得住社会效果与法律效果的双重评价，而公共利益以及信赖利益的权衡在一定程度上也是两个效果的体现。要权衡两者，必须要理清两者各自的价值，运用价值位阶原理予以判断，首先是量化信赖原则和公共利益，把握信赖利益和公共利益的性质和位阶方面的衡量，对公共利益涉及的群体人数、群体性利益性质、群体性需求及其对社会需求的可期待性方面予以考量，此阶段，如有必要可采取听证方式听取利害关系人或者相关民众的意见，实质上是确定信赖利益构成。其次，确定个案中的信赖强度，我们可以借鉴德国的标准予以判断，比如行政机关的级别越高，信赖度约高;书面形式要比口头形式的信赖度要高。信赖度越高，信赖利益就越高。再次，通过比例原则予以确定衡量规则，此阶段，我们要侧重考察行政行为的正当性(即正当目的)、必要性与最小性(及是否符合公共需要、损害最小)、均衡性(是否合理考虑了相关要素)，确定孰轻孰重，如果个案中，公共利益要重于信赖利益，则可改变或者撤销生效的行政行为。

(三)构建完善行政补偿制度，量化行政补偿的标准

有权利就有救济，但救济的功能得以全部实现，需要完善的救济制度的构建。首先，应当确立行政补偿标准。我国《行政许可法》并未明确规定具体的标准，仅是规定“行政机关应当依法给予补偿”，在法院对具体的案例中，也出现了行政相对方所获之补偿远远低于所受之损失，甚至会出现相同条件的、相同情况的案件，在不同的法院处理后出现相差较大的判决。笔者认为，根据我国的具体国情，我国应当确定公平补偿标准，既符合我国的经济水平的国情，也合理弥补了行政相对方的信赖利益损失。其次，扩大行政补偿范围，目前，我国的形成补偿范围仅限于财产损失，但是信赖利益的损失并不仅仅包括财产损失，并不仅产生在财产权中，例如信赖利益也存在于非财产权利中，如受教育权、选举权、婚姻权等人身权利中。笔者认为应将补偿范围扩大到人身权，毕竟信赖利益包括既得利益与期待利益，如果仅仅补偿既得利益而忽视或者舍弃对期待利益的补偿，既违背了信赖利益保护的目的，也不利于维护受损方的合法权益、社会稳定。第三，完善行政补偿程序。公平、公开、科学的程序可以减少暗箱操作的发生，有效地限制行政权力的恣意性。结合我国目前行政补偿制度的缺失，笔者建议制定可行的行政程序，以规制与保障权力为目的，借鉴行政赔偿程序的经验，从行政程序的启动主体、义务主体、申请、听证、决定、告知以及救济途径告知上均应明确规定。

作者:李振枢 单位:广西兴业县人民法院

［参考文献］

［1］姜明安．行政法与行政诉讼法［M］．北京:北京大学出版社，2015．70．

［2］马怀德．行政法与行政诉讼法［M］．北京:中国法制大学出版社，2015．52．

［3］应松年．行政法与行政诉讼法［M］．北京:中国政法大学出版社，2015．45．

篇10

《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)自2004年7月1日实施至今已经5年，该法施行之初，在誉之为我国行政法治建设的重要里程碑的同时，很多有识之士对该法实施可能遇到的问题进行了预测，忧心于现行行政诉讼制度不能为行政许可法的实施提供一个良好平台，不能为完全实现行政许可法的立法原旨提供司法保障。5年来的司法实践表明，这种疑虑并非多余。那么司法实践中应当如何处理既存的两法衔接缺失问题?本文拟从法院审查行政许可诉讼案件的角度出发，讨论《行政许可法》实施过程中所遇到的与行政诉讼法的衔接障碍，并据此就司法对策作一粗浅分析。

一、诉讼类型：补偿诉讼的缺失及司法对策

《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)规定了行政诉讼和行政赔偿诉讼两种诉讼类型，《行政许可法》第7条规定的有权依法提起行政诉讼和有权依法要求赔偿,就是与《行政诉讼法》规定相对应的两大诉讼类型。《行政许可法》第8条第2款规定，行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。该条的规定，标志着信赖保护原则在我国的确立，具有重大的现实意义，更有许多学者认为此条就是规定了第三种诉讼类型-行政补偿诉讼。

但是，《行政许可法》的规定过于原则和笼统，缺乏可操作性，虽然第8条规定行政机关应当依法给予补偿,但在该法的责任条款部分却无具体内容。同时，我国《国家赔偿法》及行政诉讼配套制度对此的规定也处于缺位状态，因此如何依法补偿、补偿的数额及诉讼时效如何确定等诉讼中的实际操作问题很难把握。从实践看，各地法院对行政补偿诉讼也一直持保守态度。在对行政机关撤回、变更行政许可行为的审查方式上，实践中的惯常做法是，通过法院组织案外协调或者由当事人自行协商达成案外和解，原告撤诉，而被告给受到财产损失的原告以一定程度的补偿。另外，有一个客观存在的情况是，原告往往以撤销被诉具体行政行为或者确认被诉具体行政行为违法为第一诉讼请求，并附带提出要求行政赔偿的诉讼请求，这样，如果被诉行政行为经审查不存在违法性问题，法院往往判决驳回原告的诉讼请求，导致的结果是既不会引发赔偿，也不会涉及补偿问题，从而使原被许可人的信赖权益得不到应有的救济，违背了行政许可法的立法原旨。

针对这些现实情况，笔者认为，《行政诉讼法》对行政补偿诉讼类型作出明确具体的增补规定是十分必要的，当然，因为《行政许可法》是一部法律，其位阶并不低于《行政诉讼法》，所以在法律完善之前，法院根据《行政许可法》受理行政许可补偿诉讼并不存在法律上的障碍，但是在司法实践中，法院可能需要发挥更大的司法能动性，具体操作层面上可以与行政赔偿诉讼的某些规定有所呼应。

首先，对于行政机关依法变更或者撤回行政许可，应当确定给予行政补偿的前提条件：一是对公民、法人或者其他组织的财产造成了损失，这种损失是既存的并且确定的，而不是可预见的、不确定的，只包括财产损失，而不应包括精神损失。二是财产损失与变更或撤回行政许可必须有直接的、必然的联系，即必须存在着因果关系。

其次，关于补偿的原则，一般有合理补偿、适当补偿、充分补偿以及相应补偿等形式，笔者赞同采用相应补偿方式。鉴于行政许可本身是一种授益行为，这种补偿是损益性、而非惩罚性的补偿，故不应包含相对人的可得利益损失，因此笔者认为，法院对于补偿的额度作出裁量，一般应当在实际损失范围内，予以相应补偿。法院通过审查，若认为改变或撤回行为合法，可以判决确认改变行为合法但应予相应补偿;若认为改变或撤回行为没有法定原因，而属于行政机关的恣意专断、出尔反尔，则可以滥用职权为由判决撤销。

二、受案范围：抽象行政行为可诉性的障碍及司法对策

《行政许可法》规定，行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查，不得收取任何费用，但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。这就意味着行政收费本身受到了法律的严格限定，法律法规另有规定的收费只是作为例外。司法实践证明，无法律依据的收费一般都会有内部的收费文件。耳熟能详的一个例子是上海市拍卖汽车牌照，这实际上就是一种许可收费的形式，而它依据的是直辖市地方政府制定的规章。如果当事人对该许可收费行为提起诉讼，司法审查是否可以针对设定收费的规范性文件展开?

按照我国现行行政诉讼制度的规定，相对人对行政法规、规章或者行政机关制定的具有普遍约束力的决定、命令不得提起诉讼，[1]只能通过其他监督途径解决违法实施抽象行政行为的问题，这些途径包括人大和上级行政机关的监督[2]、备案审查、法规清理监督[3]、行政复议中对抽象行政行为的审查[4]等。但是，实践中规范性文件数量众多、行政机关上下级领导隶属关系牵制等因素，导致上述监督机制很难有效地发挥作用，不可避免地存在行政机关之间为争夺收费权、许可权，推卸职责和义务，不顾法律权限和分工，随意通过抽象行政行为扩张本地区、本部门的权限，导致不同层级的规范性文件之间存在冲突、重复等不良状况;在体制因素下，作为具体实施者的下级行政机关，在实践中对这些红头文件的遵行力度远远高于对法律法规的执行力度，表现在诉讼过程中，经常出现上级机关制定的规范性文件，我们作为下级机关无权审查其合法性、只能遵循的答辩内容。在司法审查过程中，《行政诉讼法》对抽象行政行为可诉性规定的缺失，严重削弱了司法权对行政权的制约程度，也不符合贯彻依法行政原则和实现行政法治的需要。而且，由于抽象行政行为针对普遍对象作出，具有反复适用性，司法对抽象行政行为的无权审查，极可能导致不当抽象行政行为的侵害在一定范围内连续发生，使更多的相对人蒙受损失，其不利后果要比具体行政行为严重得多。因此，有必要将部分抽象行政行为尽快纳入行政诉讼的受案范围。考虑到《立法法》对规章与上位法的冲突适用已经有所规定，笔者认为将规章以下规范性文件纳入行政诉讼范围是比较合适的。

那么在目前诉讼法规定缺失的情形下，法院是否对此无可作为?答案是否定的。笔者认为，法院应当通过积极行使自己的法律适用权，最大限度地保护行政相对人的合法权益。法院审理行政许可案件时，可以按照法律适用规则行使选择适用权，不适用违反《行政许可法》和其他上位法的规定。

首先，违反《行政许可法》关于行政许可设定权规定的法律规范，不能作为认定行政许可行为合法的依据。如无行政许可设定权的规范性文件[5]设定行政许可的、有设定权的规范性文件设定的行政许可违反行政许可法规定[6]的情形。

其次，法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出具体规定时，如果增设行政许可，或者增设违反上位法的其他条件，就应认定为与上位法相抵触，法院就不应当适用。

再次，未经公布的规范性文件不能作为审查行政许可行为合法性的依据，如果被诉行政许可行为根据这类规范性文件作出，法院就不能支持行政许可行为的合法性。

但是应当注意，受现行行政诉讼制度的羁束，法院在行政许可诉讼裁判中不宜直接对抽象行政行为作出合法与否的评价，而应通过法律适用规则的运用、针对被诉具体行政行为的合法性作出判断和评价，否则将有超越司法审查权之嫌。

三、原告资格：法律上利害关系界定的缺失及司法对策

在行政许可案件的司法审查中，原告诉讼主体资格是一个十分重要的问题，它意味着起诉人能否迈人行政诉讼这道门槛，是保护起诉人实体权益的前提条件。由于社会现象的复杂性和个案情况的相异性，关于原告诉讼主体资格的认定，也是理论界和实务界经常挑起的争论话题之一。

《行政许可法》第7条规定：公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼;其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿。根据行政许可争议的性质，可以将行政许可诉讼原告的资格概括为以下四类：(一)具体行政许可行为直接针对的人，即行政许可申请人或权利人，就其许可申请或其已得到的许可权被否认、被拖延或被撤销而引发争议并依法提起行政诉讼的人;(二)具体行政许可行为影响了其在该行政管理领域内的公平竞争权而引发争议并依法提起行政诉讼的人;(三)具体行政许可行为影响了其在其他行政管理领域内的权益(如相邻权、环境权)而引发争议并依法提起行政诉讼的人;(四)具体行政许可行为影响了其他人基于对该具体行政许可行为的信任而权益受到侵害的人。但我国现行行政诉讼制度只对前三类作出明文规定，对第四类行政争议的提起人是否具有原告资格并无明文规定。[7]

参照《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》(以下简称《行政诉讼法解释》)第12条的规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼.由此可以认为，行政诉讼原告的范围限定为与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人和其他组织，但该概念并未被《行政许可法》和《行政诉讼法》明确表述。

法律上利害关系的界定缺失带来了司法审查的难题：何谓具有法律上利害关系的人?哪一种关系才算法律上的利害关系?另外，实践中还常出现这种情况：即使法官根据自己的认知判断原告与被诉行政行为具有法律上利害关系，行政诉讼的时效也制约着被侵害人通过司法救济来保护其合法权益。因为原告不是被诉具体行政行为的直接相对人，损害结果可能发生在最长法定起诉期限以外，法院很可能依照有关诉讼时效的规定，以超出诉讼时效为由不予受理，这样，被侵害人的合法权益就被随意剥夺，得不到救济和监督。这显然不符合行政许可法的立法目的和立法宗旨。

笔者认为，考虑到被告在行政行为过程中客观上的强势地位，以及起诉方在信息获得方面的绝对不对称性，司法机关的态度应当适当向起诉方倾斜。

首先，只要当事人认为自己的合法权益因相关行政许可行为造成损失或影响，无论是基于民法的、基于行政法的还是基于其他部门法的利益，无论是直接损失还是基于信赖利益的损失，法院均应从最利于保护相对人的权益的角度出发作出判断，给予其以充分的诉权保护，避免造成救济真空。另外，《行政许可法》第36条规定，行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。此处的直接关系他人重大利益,包括行政许可是否直接关系他人利益、他人利益是否重大，法律均未作明确规定，因而实际操作中有赖于行政机关的判断。但应当认为，诉讼法中的法律上利害关系人外延比此处的直接关系重大利益利害关系人更大，因此法院在处理相关案件(如认为行政机关未听取自己意见导致程序违法的行政许可案件)时，审查原告主体资格的标准与实体审查原告是否属于应当被听取意见主体的标准应当有所区别。

其次，在诉讼时效的起算点上应尽量从宽。根据《行政诉讼法解释》第41条的规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者法定起诉期限的，适用前款规定。第42条规定，公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。笔者认为，除非明确知道,否则法院在认定知道或应当知道的基本事实上，只要存在不确定因素，就应作出否定判断。

四、审查范围：全面审查规定的缺位及司法对策

在行政许可案件的诉讼过程中，许可实施机关在实施许可中应该履行形式审查还是实质审查职责，常成为个案的争议焦点。所谓形式审查，是指行政机关仅对申请材料的形式要件是否具备进行审查，即审查申请材料是否齐全、是否符合法定形式，但不对申请材料的真实性、合法性进行审查。所谓实质审查，则是指行政机关不仅要对申请材料的形式要件是否具备进行审查，还要对申请材料的实质内容是否符合条件进行审查。

《行政许可法》第31条规定：申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。行政机关不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资料和其他材料。同时，该法第34条规定：行政机关应当对申请人提交的材料进行审查。申请人提交的材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。由此可见，行政机关对申请材料的审查应秉持法定审查原则，其中既包括形式审查方式，也包括实质审查方式，而前述第31条的规定说明立法已经充分考虑并承认了形式审查原则。从理论上讲，鉴于行政许可的授益性以及行政行为的效率侧重性，一般也不应当对于许可行政主体科以严格程度的职责，因此在作出许可时行政机关的职责以形式审查为原则是比较合理的。但是另一方面，行政许可行为在权利人的个人利益和社会公共利益之间应当作出均衡选择，对于权利人的个人利益不能过分地剥夺，正因如此，也应当有实质审查的例外。

然而司法实践中的常见情形是：法律文件中明确规定必须进行实质审查的法定条件和程序十分少见，行政机关经常以仅担负形式审查职责、当时已履行形式审查职责、程序合法为由请求维持自己的行政行为，即使事后发现在事实认定上确有错误，也不愿意作出撤回或变更。这就涉及到一个问题：法院的审查范围是全面审查还是仅仅限于法律审?如果是全面审查，那么即使行政机关的职责是形式审查，只要法院查明事实有误，即可撤销被诉行政许可行为;如果限于法律审，则将作出相反的裁判。由于现行行政诉讼制度对审查范围并未作明确规定，这就成了司法症结。

笔者认为，由于司法权和行政权的分工不同，司法权对行政权无疑要表现出一定程度的尊重，尤其《行政诉讼法》规定了合法性审查原则，法院就应当严格据此司法，在行政诉讼中应当以法律审为主，其中包括对具体行政行为所依赖的事实基础的审查、对法律的解释及适用的审查以及对处理结果的审查等。但是，即便如此，法院对事实问题并不是不予审查，只是在审查对象上，主要是对具体行政行为作出所依赖的事实证据是否充分进行审查，而非进行重构事实式的审查，在审查方式上，主要围绕行政诉讼证据规则中的举证、质证、认证进行，通过审查行政机关获得事实结论的手段来进行。因此，法院在对行政行为审查职责的评价尺度上可以有所作为。就行政许可而言，对于申请事项，如果相关法定条件及程序明示了行政机关仅需进行形式审查而非实质审查，那么只要行政机关已经进行了形式审查，法院就应当认定其履行了法定的审查职责;但如果法定条件及程序所明示的内容不能排除实质审查的潜在含义，则应当认为行政机关具有实质审查的义务，那么法院经审查发现该行政机关仅进行形式审查、未进行实质审查的，就可以认定该行政机关没有依法履行法定的审查职责。当然，判断是否能够完全排除实质审查潜在意义，有时亦非易事。笔者的观点是，在难于判断的情况下，如果许可事项可能涉及到相关人的重大权益，如人身健康、生命财产安全等，则行政机关应当担负起实质审查的职责。例如国土局对集资建房申请的许可，根据有关规定，申请人申请时必须提供相关土地的权属证明材料，土地权益作为权利人的一项重大财产权益，理应得到最大限度的保护，因而只有对权属证明材料进行实质审查才能实现这一目标。对于申请材料的实质审查，有的可以采取书面审查的方式，即通过申请材料的陈述了解有关情况，进行审查，但有的还需要进行实地核查，才能确认真实情况，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。

五、判决方式：连环诉讼裁判方式的缺失及司法对策

由于行政活动本身的社会性和复杂性，行政许可的种类不同，行政许可的环节多寡亦有不同。有的行政许可程序简单、环节较少;但有的行政许可却需要经过数个行政机关依序、连环审查才能作出许可决定。对于单一环节的许可诉讼，法院在裁判方式的选择上一般不存在难度，根据案情的不同，判决方式不外乎维持、撤销或部分撤销、履行、驳回诉讼请求、确认违法、确认合法等种类。此处要讨论的是针对多个审批环节的行政许可诉讼，即行政许可连环诉讼的裁判方式。现行行政诉讼法制度对此没有具体规定，在司法实践中各地操作方法不一，甚至在同一地区上下级法院之间法官的认识亦不相一致，从而给司法审查带来了极大的障碍。

以房屋拆迁行政许可行为为例。房屋拆迁行政许可行政行为是一种复合行政行为，即一个具体行政行为包含着另一个或多个具体行政行为，且后一个具体行政行为是以前一个具体行政行为为前提。拆迁人申请办理房屋拆迁许可之前，必须具有所在地计划委员会建设项目立项批准行政行为、土地管理行政机关领取国有土地使用权批准行政行为(或办理土地使用权证)及城市建设行政管理机关(如规划局)的城市建设用地规划许可行政行为，我们统称其为前置行政行为，只有三个前置行政行为具备，方可申请办理房屋拆迁许可证。作为房屋拆迁行政管理机关，在办理拆迁许可证时要认真审查申请人是否具备了三个前置行政程序，如果行政程序具备，并且符合相关法律法规规定的其他办理房屋拆迁的条件，方可发放房屋拆迁许可证。

假设某当事人对房屋拆迁行政许可行为不服，向人民法院提起行政诉讼。法院在审查过程中，发现其他行政主管机关的批准或许可行为可能违法，导致拆迁许可行为可能违法，该如何定夺?在审判实践中主要有两种不同观点。一种观点认为，根据《行政诉讼法解释》第56条第6项的规定，案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的,人民法院可以中止该拆迁许可行为案件的审理，由当事人诉请法院对其他行政主管部门的批准行为作出裁判后，再恢复拆迁许可案件的审理。另一种观点认为，人民法院根据当事人的诉讼请求，经审查认为虽然前置行政行为可能违法，但是拆迁许可证本身没有违法，应判决驳回当事人诉讼请求、或确认被诉具体行政行为合法、或维持被诉具体行政行为;然后由当事人对拆迁许可证的前置行政许可行为进行诉讼，人民法院经审查，认为前置行为违法，则判决撤销该批准行为或者确认该批准行为违法;最后再由当事人诉请法院撤销该拆迁许可证或者确认该拆迁许可证违法，并可责令采取相应的补救措施。

笔者的观点如下。第一，审理时就发现当事人已经对前置行政行为另案提起行政诉讼且尚未审结的，法院应当中止审理。这完全符合《行政诉讼法解释》第56条第6项的规定，实践中也有类似做法。第二，审理时未发现当事人对前置行政行为另案提起行政诉讼的，不应中止审理，而应审查后作出裁判。理由如下。首先，这种情形与《行政诉讼法解释》第56条第6项尚未审结的规定并不吻合。其次，如果仅因前置行政行为可能违法中止审理，就意味着法院在本案中对前置行政行为的合法性作出了一定程度的判断，这显然违背不告不理的原则。因此原则上只应针对诉讼标的进行审查，对前置行为仅可作为本案证据进行相应审查，也就是说，从证据的合法性、真实性和关联性角度进行审查。经审查认为前置行政行为符合证据三性原则，则应当认定拆迁许可证本身没有违法。但是在判决方式上，不应选择维持被诉行政行为或确认合法，而应选择驳回原告诉讼请求，以便为相关行政诉讼的裁判留下空间，达成逻辑上的一致性。第三，以前述第二种情形的裁判方式为基础，当事人仍可就前置行政行为提起独立的行政诉讼，且不受拆迁许可行政诉讼判决效力的羁束。