司法与行政的关系范文

导语：如何才能写好一篇司法与行政的关系，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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[关键词]法治政府；政府职能；依法行政；税务机关

十八届三中全会精神要求加快转变政府职能，建设法治政府和服务型政府。同时在财税改革方面提到要落实税负公平原则，税收政策要统一于税收相关的法律法规，实质就是通过依法治税实现税收职能。而依法行政在法治政府的建设中处于核心地位，税务机关作为政府的一个重要职能部门，依法行政在整个依法治税中的地位也十分重要。法治政府，法学界的共识是一个“有限的、开放的、诚信的、利益中立的、责任的政府”，最终落脚于服务于民，即实现“六型”政府建设。在十八届三中全会这种精神要求下，如何进一步推进税务的依法行政工作，完善服务职能是税务机关应当思考的问题。

一、税务机关依法行政的重要性

依法行政：指行政机关依据法律法规的规定设立，并依法取得和行使其行政权力，对其行政行为的后果承担相应的责任的原则。该原则包括三方面：1、合法行政，它要求税务机关权力的存在和运行都必须依据法律，而不能与法律发生抵触或冲突。这与十八届三中全会精神“有限政府”相吻合――权力来自法律，依法行使权力。2、合理行政，它要求行政自由裁量行为必须适当、必要，过罚相当。3、责任行政，是指行政机关必须对自己实施的行政活动承担责任，整个行政活动应处于一种负责任的状态。十八届三中全会精神要求对责任政府的评价标准不再唯GDP，还考察生态环境、政府负债、安全生产等指标。诚信政府需要政策稳定、适用公平、变更受偿。这些要求对税务机关依法行政起到深层次的理论支撑，为其完善服务职能拓展更广阔的视野。

（一）税务机关依法行政，是依法治税的核心。所谓依法治税，作为法治政府的有机组成部分，是指通过税收法制建设，使征税主体依法征税，纳税主体依法纳税，从而达到税收法治的状态。

1、依法行政是税收法治的中心环节。依法治税包括税务的立法、执法、司法以及法律监督等在内的统一体，税收行政执法是这一体系的中心，任何行政执法都必须依法行政，所以依法行政是税收法治的中心环节。2、依法行政是依法纳税的前提。将“征税主体依法征税”置于“纳税主体依法纳税”之前，突破了二者的传统排序，表明了依法治税的重点在于前者。从法治政府的实质即依法治权和依法治吏来看，依法治税首先也应当是指“征税主体必须依法征税”。3、依法行政是提高服务效能依法治税的有效途径。

（二）税务机关依法行政是文明税收的重要标志。

易中天讲，文明来自野蛮，文明是对野蛮的改造，文明就是客客气气地收你的钱。恩格斯讲“为了维持国家这种公共权力，就需要公民缴纳费用――捐税”。公民交了钱，国家有了保证机构运行的费用，就能保护每一个纳税人合法经营不受侵犯，经营所得收益有安全保障，所以霍尔姆斯说：“税收是我们为文明社会付出的代价。”依法行政，是现代政治文明的重要标志。十六大报告在一系列论述“民享”的基础上，提出政治文明，其本质是一种回归主体性的文明，其核心意义在于“民治”，就是让每一个公民真正成为能够决定自己命运的政治上的主人，拥有参与管理国家事务的权力。2010年也提到“要让人民生活的更加幸福、更有尊严”，整个社会的发展必须以每个人的发展为前提，因此“我们要给人的自由和全面发展创造有利的条件，让他们的聪明才智竞相迸发，这就是我讲的尊严的含义”。十期间讲“中国梦是民族的梦，归根到底是每个中国人的梦。”所以从政治文明演进的走向来看，其特征为：第一，从暴力政治走向协商政治。现代政治文明注重以协商政治为导向，通过谈判、妥协、让步来获得政治问题上的共识和认同。第二，从权力政治走向权利政治。现代政治文明以权利为政治的核心，权力服从权利，权力保障权利，权利制约权力，权利是权力的目的。第三，从无序政治走向有序政治。政治文明的进程是要建立一整套保证政治稳定的制度规则和行为规则，从而使政权的交替、政策的变革等，都能在一种既定秩序下进行。这些政治要求的变化，使得行政工作必须依法行政，因而依法行政是政治文明的标志。通过对文明、政治文明的认识，可理解文明税收，是基于依法税收基础之上，倡导行政主体以行政相对人为主体，与行政相对人的关系为文明祥和、互爱互信，共存共荣，是法、理、情三者的统一。税务机关依法行政是文明税收的重要标志。

（三）税务机关依法行政是现阶段完成好税收职能的重要保证。

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客观地说，对于民行检察工作的消极评价就其法理性、合理性而言都具有相当的合理成分，但这些说法显然都脱离了中国的司法模式和现实的司法语境，没有充分考虑到在当前诸多客观因素制约下，维护社会公平正义的实现途径与维护司法权威的辨证统一，片面强调审判的终局性所带来的权威性。笔者认为，我们不能因为现在的民行检察工作存在的一些弊端就因噎废食，从当前的审判机关管理模式，从司法腐败大量存在的现实，从实现公平正义的角度，民行检察制度都应当得到完善而不是废除。要树立司法权威，必须先保证司法公正，这既离不开司法独立，更离不开有效的监督，没有监督的权力必然导致腐败。这时司法权威与公平正义之间，只会是相悖相逆。

一、公平正义与司法权威孰因孰果

权威性是审判机关有效行使审判权，维护社会公平正义的必要保证。要树立司法权威，首先就必须保证实现公平正义。审判虽然应具有终局性，不应受到外界的各种干预，但司法权威并非审判终局性的自然产物。审判机关不是为了树立司法权威才维护公平正义，法律的权威不能是“一言堂”式的家长权威，而是在公平正义的实现过程中自然树立起来的。公平正义是树立司法权威的前提，没有公平正义，司法权威就根本无从谈起。

1.检察机关的法律监督职能是民行检察存在的法理基础

检察机关是法律监督机关，对民行诉讼进行监督是法律监督职能的应有之义。民事、行政案件占全国审结的各类案件的90%左右，如果缺乏对民行诉讼的法律监督，检察机关的法律监督职能显然是不完整的。检察机关对民行诉讼的监督事实上并不构成对审判机关独立性的干扰。

有种观点认为，检察机关的民行监督会损害审判独立，影响法院作出公正裁判。笔者认为，审判独立是审判公正的前提，审判监督是审判公正的保证。审判独立是实现审判公正的一个必要条件，但仅有审判独立并不必然带来裁判公正，更不能保证司法权威的树立，审判独立不能被绝对化。事实上，检察机关以抗诉为表现形式的民行监督只具有启动再审程序的效力，案件的实体问题仍需要由法院裁判。检察机关法律监督并非简单的行政干预，而是在当前我国的司法模式下，为维护公平正义所采取的必要手段。检察机关提出抗诉后，法院依法进行再审，对抗诉的案件作出新的判决或裁定，再审作为法院的权力，保障了审判权的独立行使，保障了法院裁判的终局性。检察院不可能代替法院作出判决，也不可能指定法院应当如何判决。

还有种观点认为，国家公权力对私权不应干预，抗诉破坏了民事诉讼当事人平等原则，损害了诉讼结构的平衡。笔者认为，在裁判明显不公的情况下，当事人的权利因审判权的错误行使而受到侵害，这使法律监督权的介入成为必要。检察机关之所以提出抗诉，并不是站在当事人一方反对另一方，而是出于维护司法公正，在一方当事人的诉讼权利或实体权利受到侵犯，诉讼中的平等地位和权利没有依法得到审判机关保障的情况下，启动再审程序，促使当事人的平等地位和权利依法得到保障。从这个角度看，民事抗诉起到了使失衡的的诉讼结构恢复平衡的作用。法律规定民行检察制度的目的是为了监督和保障人民法院依法公正行使审判权，而不是代表一方当事人的利益，影响法院审判权的终局性，妨碍公平正义的实现。

2.裁判不公问题是民行检察存在的现实语境

“绝对的权力导致绝对的腐败”，这是颠扑不破的真理。尽管为了使审判机关有效制约其他国家权力的行使以及保证审判机关作出公正裁决，审判独立是十分必要的。但审判权作为一种权力，也需要必要的监督。审判权的行使如果不受任何制约，难免出现专断与滥用。而且，审判独立原则的确立是以理性的法院，即理性的法官这一假设为前提的，也就是说相信每一位法官都能够做到“忠实于基本法，忠实于法律履行职务，用最好的知识与良心不依当事人的身份与地位去判决，只服从事实与正义。 ”（德国法官法第38条规定）这一假设能否在现实中完全实现不无疑问。因为法官毕竟是“凡人”，也生活在现实社会之中，受各种因素的利诱与干扰，难免出现个别法官或个别情况下徇私枉法、专横擅断的情形。而且，由于人类认识的局限性，法官裁判也可能出现考虑欠周、有失公平的情况。因此，就需要设立一种监督与制约机制保证审判权的合理运行。更何况，当前以民事审判中的裁判不公为主要表现形式的司法不公是人民群众对司法工作反映最强烈、最突出的问题。一些人主张通过提高法官素质，强化法官职业纪律，完善上下级法院的审级监督等方式来解决这个问题。但事实上，许多错案经过两审乃至多次审理仍得不到改判，这说明当前法院内部制约、上下级法院之间监督的作用都具有相当的局限性，外部监督必不可少。只有形成了有效的监督机制，才能进一步促进审判活动向公平正义的方向发展。

“廉生威，威生信。”权威来自于道德上清廉，在理想状态下的民事诉讼中，双方当事人和法官之间形成等腰三角形，但事实上，由于内部监督制约机制的缺失，司法腐败大量存在，法官的中立性出现了偏差，导致等腰三角形解构，这样的情况下，法院作出的判决裁定又有何公正而言。从刘涌案、宝马车撞人案等案件中民情激愤的情况来看，民众对法律的信心因为判决的不合理而丧失，可见，在没有充分保证公平正义的情况下，威并不能生信。法律的权威性必须以公平正义为基础才能实现。

此外，当前法官队伍素质的现状，以及审判机关存在的司法行政化、地方化等问题，也决定着裁判不公大量存在这样一个严峻的现实。因此，民行检察制度不仅具有法律意义上的合法性，也具有现实意义上的合理性。当双方当事人因为拥有社会资源的悬殊而导致出现诉讼等腰三角形出现解构时，检察机关履行民行检察职能，将有助于维护诉讼双方的均衡，保证一个正确的诉讼格局的存在，使诉讼得以顺利进行。

二、公平正义与司法权威孰轻孰重

司法效率是司法权威的一个必然结果。有些人认为，要消除缠讼等严重影响司法效率的现象，关键在于树立司法权威，保证司法裁判的既判力和稳定性。因此片面强调司法权威以及司法效率，而忽视了公平正义。笔者认为，司法的终极价值理念在于在全社会实现公平正义，而非树立司法机关的权威。司法权威的树立，既是司法机关履行自身法律职能维护公平正义的必然结果，同时能够进一步促进公平正义的实现。在司法价值的天平上，公平正义与法律的权威性相比无疑更为重要。

1.公正优先，兼顾效率

现代司法应当兼顾公正与效率，司法工作不能不讲效率，但离开了公正，效率再高也是没有意义的。如果为了追求司法效率，便维持不公正的裁判，不但不能及时解决纠纷，反而会导致当事人缠讼不止，诱发反社会的情绪和行为，既浪费司法资源，也影响社会稳定。因此，司法工作应当坚持公正优先、兼顾效率。如果司法机关对于错误裁判站在单纯追求效率的角度，一概不予纠正，又何谈公平正义，司法机关也就失去了存在的价值。如果因为民行检察的抗诉制度降低了诉讼效率就要取消，那么同样的道理，再审制度也当在取消之列了。

2.公平正义对司法权威的作用

检察机关通过民行检察抗诉监督纠正错误裁判，可以增强法官的责任感，促使法官正确行使审判权，不断提高审判质量，从根本上有利于提高法院的审判权威和公信力。

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为强化上市公司信息披露的及时性和真实性，进一步提高上市公司信息披露水平，我会制定了《公开发行证券的公司信息披露编报规则第13号－季度报告内容与格式特别规定》，现予。

2001年第一季度结束后，股票交易实行特别处理的上市公司应尽量编制并披露季度报告，鼓励其他上市公司编制并披露季度报告；2001年第三季度结束后，股票交易实行特别处理的上市公司必须编制并披露季度报告，其他上市公司尽量编制并披露季度报告；2002年第一季度起，所有上市公司必须编制并披露季度报告。

公开发行证券的公司信息披露编报规则第13号？？季度报告内容与格式特别规定

全文

第一条、为规范在中华人民共和国境内公开发行股票并在证券交易所上市的股份有限公司（以下简称公司）的信息披露行为，保护投资者的合法权益，依据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》等法律法规，制定本规定。

第二条、季度报告是中期报告的一种。

本规定根据季度报告的特点，对中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）有关中期报告内容与格式准则所作的要求予以简化与修改。公司应遵循该准则及本规定，编制季度报告。

第三条、季度报告注重披露公司新发生的重大事项，一般不重复已披露过的信息。对已在前一定期报告或临时报告中披露过的重大事项，只需注明该报告刊载的报刊、互联网网站的名称与刊载日期。

第四条、公司应在会计年度前三个月、九个月结束后的三十日内编制季度报告，并将季度报告正文刊载于中国证监会指定的报纸上，将季度报告全文（包括正文及附录）刊载于中国证监会指定的互联网网站上。其中的财务数据应以人民币千元或万元为单位。

季度报告的披露期限不得延长。第一季度季度报告的披露时间不得早于上一年度年度报告。

第五条、公司应在披露季度报告后十日内，将季度报告文本一式两份及备查文件分别报送股票挂牌交易的证券交易所和公司所在地的证券监管派出机构。

第六条、公司季度报告中的财务资料无需经审计，但中国证监会或证券交易所另有规定的除外。

第七条、公司编制季度报告中的财务资料部分时，应遵循如下规定：

（一）无需披露财务数据与指标。

（二）无需披露完整的财务报表，但应披露简要的合并利润表与合并资产负债表。

简要合并利润表应包括下列项目：主营业务收入、主营业务利润、其他业务利润、期间费用、投资收益、营业外收支净额、所得税与净利润。上述数据应按报告期、年初至报告期期末数分别披露，上年同期数无需披露。

简要合并资产负债表应包括下列项目：流动资产、长期投资、固定资产净值、无形资产及其他资产、资产总计、流动负债、长期负债、少数股东权益与股东权益。上述数据应按年初、报告期期末数分别披露。

（三）在财务报表附注部分，只需披露如下内容：

1、与前一定期报告相比，会计政策、会计估计以及财务报表合并范围的重大变化及影响数。

2、季度财务报告采用的会计政策（主要指对不均匀发生费用的确认、计量等）与年度财务报告的重大差异及影响数。

3、应纳入财务报表合并范围而未予合并的子公司名称及未合并原因。

第八条、公司管理层编制季度报告中的经营情况阐述与分析部分时，应遵循如下规定：

（一）概述报告期内公司经营情况、所涉及主要行业的重大变化。

（二）概述报告期内公司主要投资项目的实际进度与已披露计划进度的重大差异及原因。

（三）简要分析、阐述公司报告期经营成果以及期末财务状况，包括：

1、经营成果方面，包括：主营业务收入、主营业务利润、净利润与上年同期相比的重大变化及原因；主营业务利润、其他业务利润、期间费用、投资收益、补贴收入与营业外收支净额在利润总额中所占比例与前一报告期相比的重大变动及原因；重大季节性收入及支出；重大非经常性损益等。

2、财务状况方面，包括：应收款项、存货等主要资产项目的金额、在总资产中所占比例与年初数相比的重大变化及原因；重大委托理财、资金借贷行为的受托单位及借贷单位、金额与期限；重大逾期债务的金额、逾期时间、逾期原因与预计还款期。

3、或有事项与期后事项，包括：重大诉讼、仲裁事项的进展情况；重大对外担保的金额与期限；重大资产负债表日后事项等。

4、其他，包括：生产经营环境、政策法规的变化已经或即将对公司财务状况和经营成果产生的重大影响；重大资产收购及出售、企业购并行为的进展情况等。

上述各项所称“重大”的界定标准是本报告期数额（或所涉及数额）与前一报告期或上年同期相比变动幅度达20％以上，且占报告期净利润的10％或报告期期末资产总额的5％以上。

（四）除上述内容外，公司无需披露《中期报告的内容与格式准则》中其他有关经营情况回顾与展望以及重要事项部分所要求披露的内容。

第九条、公司无需编制季度报告摘要。

第十条、公司应编制季度报告的附录部分。该部分包括利润表与资产负债表（不包括财务报表附注）。

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云南省人民法院：

你院法行字第420号报告已悉，兹综合答复如下：

一、关于父女间发生性行为，结合目前社会，封建家长制的权威，在农村中普遍没有摧毁，如此而发生性行为，则这种性行为从实质上说是一种行为。为了维护新民主主义社会道德、秩序，及贯彻反封建的斗争，对于这种行为应较一般罪从重办理。兄妹间发生性行为，如亦系以封建家长制权威，也应依上述精神办理。

二、兄妹间如无利用封建家长制权威，双方又均无配偶，而发生性行为者是违反了婚姻法第五条第一款禁止规定的精神，可按违反婚姻法禁止规定予以制裁；如有配偶而发生性行为，可按一般通奸罪从重处刑。

以上意见，希研究参考。

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人民调停、司法援助等多重方式组成了司法行政的“软件”系统，经过推进效劳多元化，并寓治理于效劳中，以效劳促进治理，最终完成好、维护好和开展好社会调和

集司法效劳和化解社会矛盾于一体，将效劳和治理有机连系在一同，作为增强和立异社会治理的立异之举，浙江省司法厅对峙以报酬本，将司法行政司法效劳中间真正地创立在人民群众的面前和心里，落实效劳，考究管理，注重指导，不时完美本身任务机制和步队建立，完成了司法行政任务社会性功用的“最优化”，推进了社会的调和提高、法治社会的树立健全。

在政法任务系统中，司法行政任务是社会性十分光鲜的一项司法任务，除了为司法机关的司法运动供应保证和效劳外，还承当了很多面向群众、面向社会的公共司法事务。这种浓重的群众性和社会性，决议了司法行政任务对促进社会调和和维护社会不变具有主要效果。

效劳性是司法行政任务社会性的中心属性。司法行政是一项效劳型的行政权利，首要经过培养、开展和标准各类司法效劳事业，知足社会分歧阶级和群体的司法需求。个中，司法援助、律师署理、司法判定等都具有分明的社会效应，法制宣传也是一种直接效劳社会群众的公益效劳。还，诸多司法行政任务都具有窗口式效劳特点，司法行政的效劳立场、效劳质量都直接关系到当局的形象和公信力。为充沛彰显司法行政任务的内涵特征，还也应效劳型当局建立的时事之需，浙江省司法行政司法效劳中间以“我为你效劳”的姿势，接纳“前店后厂”的形式，为群众集专业性、公益性、便民性于一体的“一站式”综合效劳，使得司法行政各项司法效劳本能机能，直接面向群众、效劳民生。

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一、行政诉讼中的弱势群体之“弱”

弱势群体是一个相对性很强的概念，从法学角度来看，它是指因自然或社会原因而使权利享有处于不利状态的群体。［1］在具体的行政诉讼法律关系中，根据诉讼参与人的不同情况，同样存在特定的弱势群体需要由行政诉讼法对其进行特殊保护。诉讼能力和诉讼心理是考察行政诉讼中弱势群体的主要维度。

（一）诉讼能力的欠缺行政诉讼中诉讼当事人的诉讼能力表现在对自身诉讼权利的认知、举证和质证水平的高低、对庭审规则的把握等。而弱势群体在这些方面常常处于劣势。首先，弱势群体接受法律通识教育的比重远远低于社会平均水平，在自身合法权益遭受不法侵害时，不擅于通过法律途径进行维权，即使诉诸法律渠道，也因受困于参与意义或认知范围的局限而在诉讼进程中步履维艰，甚至处处碰壁。其次，虽然经济因素已经不是评价弱势群体的唯一标准，但大多数弱势群体仍没有足够的财力支持旷日持久的诉累，斥资聘请知名律师打官司则更是可望而不可即的事。可见缺乏法律专业人士的业务指导和诉讼辅助是导致弱势群体诉讼能力欠缺的重要因素。［2］再者，行政诉讼是“民告官”的诉讼，当事人一方是握有公权力的国家机关，另一方是接受管理的行政相对人，管理者和被管理者的身份差异使得行政相对人在行政诉讼中成为“天然的”弱势群体。在我国当下的执法实践中，弱势群体大多是针对不当的依职权行政行为而寻求司法救济的，而这类行政行为作出的法律依据和证据材料通常都掌握在行政机关手中，信息和资源的不对称进一步削弱了弱势群体的诉讼能力。

（二）诉讼心理的波动弱势群体诉讼的成败得失不仅表现在以金钱和律师为基础的外在诉讼能力上，也表现在诉讼过程中当事人心理素质的高低上。在诉讼双方激烈的角色对立和论辩交锋中，心理波动很容易被对方所利用，从而暴露出自己在诉讼准备中的缺点和不足。弱势群体诉讼心理的波动集中表现在以下两个方面：其一，传统文化心理左右诉讼信心。厌恶诉讼、耻辱诉讼、惧怕诉讼是传统国人普遍具有的文化心理，道德教化是根绝诉讼、息事宁人的天然屏障，［3］弱势群体在这方面表现得尤为突出，社会支持度和公众认同感的薄弱会让他们背上沉重的心理负担，顾虑感较强。尤其在熟人社会的人际关系网中，一点风吹草动便会使个体在一夜之间家喻户晓。因此，一旦庭审败诉的不利后果与注重协商和解的伦理氛围交织在一起时，当事人便会觉得“颜面尽失”，加上弱势群体的社会竞争力本来就相对较低，缠上诉讼的羁绊可能会在工作和生活中失去更多被公平对待的机会。其二，“依赖”和“排斥”的两极悖论。弱势群体在诉讼能力上的欠缺导致他们在行政诉讼中对法官的依赖性较大，希望法官能够扮演“救世主”的角色，替他们查清所有案件事实，还自己实质上的公道。因此，弱势群体在诉讼中往往抱有消极心理，不能积极主动地参与到行政诉讼过程中来。但事实上，法官在行政诉讼中只能担当客观中立的“裁判员”，遵循诉讼程序作出裁判，实现行政诉讼法律关系上的公平正义，囿于行政诉讼判决类型的局限而无法给予弱势群体心理预期中的“公道”。于是，弱势群体很容易从对法官的依赖滑向另一个极端，对法官、法院甚至整个司法救济系统产生怀疑或是逆反心理，进而采取聚众冲击公检法、缠访闹访或者借助媒体舆论造势等非理性方式对法院施加影响。

二、行政诉讼保护理念的更新

基于弱势群体在行政诉讼中诉讼能力的欠缺和诉讼心理的波动，作为弱势群体权益司法救济的重要渠道，行政诉讼应当在坚持“平等保护”的程序正义之下，适当吸纳“倾向保护”和“例外保护”的诉讼旨趣以实现司法救济的实质正义，将“服务民生”与“开放合作”的理念融入到行政诉讼现代化转型之中。

（一）服务民生的理念我国行政法治实现了从秩序行政到给付行政的变迁：在传统的秩序行政模式下，强调弱势群体对社会稳定和公共利益的无条件“服从”，压制了其寻求自身更好地生存和发展的权利，使其在与公权力的博弈中处于“显著弱势”的地位；给付行政的发展则强调政府对民生的关注，提倡公权力积极作为来满足弱势群体在衣食住行等基本需求基础上的教育、医疗、社保、就业等公共福利。作为公法救济的最后一道屏障，行政诉讼必须对给付行政的蓬勃发展做出有力的回应，行政诉讼不应仅仅满足于对弱势群体受损利益的确认和弥补，更要着眼于弱势群体权利意识的觉醒和社会生存能力的提升，即行政诉讼的理念应逐步实现从“弥补损害”到“服务民生”的转换。第一，权利保护范式的转型。行政诉讼法所确立的“事后型权利保护范式”以行政行为的作出和结束为前提，只能等到侵害弱势群体的结果发生以后才能启动诉讼机制，面对正在发生或即将发生的侵害行为无能为力。暂时性权利保护机制如“先予执行”对社会保障类行政案件的审理意义重大，而预防性行政诉讼以事前和事中救济为特征，能够有效对抗威胁性行政行为和事实行为，［4］尤其在新型城镇化和信息多元化的大背景下，土地行政纠纷和信息公开争议屡见不鲜，倘若能够在“事后权利保护”及“暂时性权利保护”之外，建立起“预防性权利保护机制”，无疑能够对弱势群体的利益保护起到积极地推动作用。第二，受案范围的拓展。我国行政诉讼的时代变迁见证了立法时引入“具体行政行为”作为鉴别受案范围标准的不慎，“具体行政行为”这一概念的空洞无物导致各级法院和不同法官见仁见智的解读，无形中限缩了弱势群体寻求诉讼救济的范围。笼统的受案标准加重了“立案难”现象，迫切要求行政诉讼修法要在受案范围的立法模式和审查技术上“做足文章”，学术界和理论界也针对现行“肯定列举＋否定排除”的受案模式提出了诸多改进意见。比如用“公法争议”的表述代替“具体行政行为”，采用“负面清单”方式进行反向列举，运用“法不禁止皆自由”思路放松对受案范围的规制，方便弱势群体更为自主地提起行政诉讼。［5］上述建议和设想都是未来破解行政诉讼“立案难”的有益探索，但就目前法学理论界和司法实务部门难以达成普遍共识的现状来说，对现行话语体系和运作模式进行“改弦更张”颇有难度，因此，充分的过渡与合理的衔接十分必要。①可见，当下最稳妥的办法是进一步针对弱势群体的实际需求将受案范围进行循序渐进的补充，如新法第12条正面增加了四种情形。②笔者赞同章志远教授对民生行政案件受案范围的列举式“关照”，即三类特殊弱势群体需要在受案范围中得到明确补充：一是对农村土地征收、城市房屋拆迁所造成的失地农民和被拆迁户财产权益的保护；二是对城乡居民基本社会保障权益的保护；三是对企业员工特别是大量进城农民工劳动权益的保护。［6］第三，诉讼规则的重构。行政给付诉讼不同于传统的以具体行政行为为中心的撤销诉讼，而是以弱势群体的给付请求权为核心，强调国家对公民所负担的生存照顾之义务，克服撤销诉讼一体主义中单纯监督依法行政的狭隘，将司法审查的视域拓展到财产请求、事实行为、停止作为和预防作为等，成为保护弱势群体公法权益的兜底性诉讼。［7］诉讼规则的重构需要作出以下努力：在审心上，要以给付请求权为主，侧重具体行政行为之外的给付义务，且该损害事实不能在撤销诉讼中一并提起；在举证责任上，公法给付请求权要成为识别举证责任的唯一标准，采用“谁主张，谁举证”的原则，但对于享有给付请求权的原告，在证明标准上要适当放宽，只需提出证据来源和大致内容即可，并且鉴于弱势群体在维权过程中举证艰难、障碍重重的情况，可以考虑增加弱势群体在讨要工资、工伤认定等情形下援用“举证责任倒置”；［8］在判决类型的适用上，驳回诉讼请求和行政给付判决更为普遍，这在修法中已有体现。

（二）开放合作的理念合作行政是指为达成国家任务而由行政主体与社会主体在执行任务的具体环节进行配合，协同完成任务。［9］与传统的行政法律关系不同，合作行政在行政主体与行政相对人中间引入第三方，并利用或结合该第三方的资源履行行政任务。［10］而行政诉讼调解则是合作行政在司法救济领域的体现，作为被告的行政主体与作为原告的弱势群体在法院的主持下平等对话，力求消弭争议、达成共识。与此同时，随着行政权力社会化和公共行政民营化的发展，公权力需要以更加开放的姿态面对社会变迁，故司法权不能局限于以往权力制约和封闭对立的传统逻辑，不能单纯服务于对行政权的监督和制约，而要寻求司法与行政的良性互动，合理运用现行民主制度和政治体制的一切资源，服务于弱势群体的公法保护。第一，行政诉讼有限调解。以原告撤诉为单一形式的“行政诉讼协调”具有先天的局限性：一方面，法律法规和司法解释对“行政诉讼协调”法定构成要件的阙如给行政机关留下了太大的自由裁量空间，行政机关可能基于短期利益考虑而无原则地答应原告的无理要求，从而损害社会公共利益；另一方面，行政诉讼协调司法审查的缺位也给法院和行政机关强制协调和诱导协调大开方便之门，以弱势群体为主的原告迫于变相诱导和隐性压力容易妥协，使行政诉讼演变成动员原告撤诉的“息诉”行为，这不仅不能有效地监督行政机关依法行政，而且可能会放纵被告的违法行为，对弱势群体的权益产生持续性危害。［11］笔者认为，在契约精神大行其道的当下，行政诉讼调解理应焕发新的生命力。众所周知，行政的生命在于裁量，行政裁量能够最大限度地发挥政府的积极性、主动性和灵活性，是在形式法治下实现个案正义的最佳途径。［12］而行政诉讼调解便是合作行政下行政裁量在司法领域的适用，近年来关于裁量基准的设定和裁量司法审查的研究也对行政诉讼调解产生了有益的借鉴意义。从新法第60条①来看，它只是对原法第50条和第67条进行了简单的归并处理，唯一的增色是行政机关“行使自由裁量权”的案件可以调解，但并没有彻底打开行政诉讼调解合法性的口子。为了避免“以调代裁”滥用调解，同时又能充分体现出调解在弱势群体行政诉讼中的价值，笔者主张建立类型化的行政诉讼有限调解机制，在保障当事人尤其是弱势群体意思自治的前提下，将非强制性行政行为引起的诉讼也纳入到调解的范畴，与行政赔偿、行政补偿和行政自由裁量共同构成调解的主要范畴。唯有如此，才能减轻弱势群体的诉讼成本和心理负担，使调解结果易于接受，便于执行。第二，行民交叉案件的实质性解决。社会关系的多重性和社会生活的多样性决定了某些行政行为引起的争议，往往伴随着相关的民事争议。由于我国法律法规对行民交叉案件的处理缺乏明确规定，“行民分立”、“先行后民”、“先民后行”、“行庭一统”等主张“风起云涌”，呈现出“百家争鸣”之势。这两类争议依照行政诉讼法和民事诉讼法分别立案、分别审理，不仅浪费司法资源，导致循环诉讼，影响司法效率，而且给弱势群体的救济选择带来一系列障碍。［13］学界大多数学者主张借鉴英、美等国所奉行的行政附带民事诉讼的审判方式，建立“二审合一”的审判模式。①对此，新法第61条作出了回应。②修法的此处变动为行民“二审合一”审理模式的构建和完善开了一个好头，但语言表述中用了两个“可以”，将裁量权授予行政审判庭，实际上还是保持了很大的灵活性。总的来看，行政审判庭应当在开放合作理念的指导下，与民事审判庭、弱势群体、行政主体及利害关系人等各方主体进行充分沟通和精诚合作，通过司法能动主义来实现行民交叉案件的实质性解决，从根本上减轻弱势群体的诉累。

三、行政诉讼制度设计的调整

理念的更新为制度设计指明了方向，制度设计的调整则进一步深化了理念。行政过程论主张全面、动态地考察有关行政的法律现象以及有关行政的动态过程，［14］鉴于司法过程与行政过程都是根据法律作出判断的动态过程，我们有必要运用过程论方法将行政诉讼划分成有机统一的各个阶段，遵循服务为民和开放合作的理念，并结合弱势群体的角色定位和诉讼救济的特殊性，在制度设计的各个环节进行有针对性的局部调整。

（一）诉权启动阶段：扩张原告资格新法第2条是关于原告资格的原则性规定，主旨要件有两个：一是对行政诉讼原告条件采取“主观标准”，只要公民、法人和其他组织“认为”行政主体违法即可，不需要客观侵权事实的证立；二是原告必须与行政行为有直接利害关系，也即“行政相对人”标准。主观要件的确立看似尊重弱势群体的诉权，实则过于原则和概括，不利于司法实践中法院对原告资格的确定。在实际操作中，主观要件常常沦为“鸡肋”，法院为了便于操作和统一尺度而过度依赖“行政相对人”要件，把原告是否与本案有直接利害关系作为条件之一，关注客观侵害事实以及该事实与行政行为之间的因果关系，这种“未立先审”的操作模式导致新法第2条之规定的“精神分裂”，实际上限制了弱势群体诉权的行使。［15］新法第25条第一款采用了“法律上利害关系标准”：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提讼。”该标准的立法确立对弱势群体的诉权保障具有重大的理论和实践意义。其一，根据“行政相对人”标准，弱势群体只能就侵害自身人身权和财产权的行政行为提讼，而“法律上利害关系”标准则意味着只要是法律上的利益，不论是公法利益还是私法利益，不论是人身权、财产权还是其他非法定的权利类型，弱势群体都能基于“利害关系”的原则而寻求司法救济。其二，由于“法律上利害关系”标准与新法第27条行政诉讼第三人的规定相吻合，那么，与行政行为有利害关系的非行政相对人将被纳入原告资格的范畴，这也意味着许多以第三人身份参与诉讼的弱势群体将由“诉讼参加人”跃升为“诉讼当事人”，从而可以更直接地主张自己的权利。

（二）案件审理阶段：引入简易程序自行政诉讼法颁布实施以来，在实践中一直存在“行政争议多，行政诉讼少”的悖论，为什么弱势群体倾向于选择和调解手段解决行政争议而很少寻求司法救济？这恐怕与行政诉讼普通程序的冗长、繁琐和拖沓不无关系。例如，《行政诉讼法》（89版）第6条规定：“人民法院审理行政案件，依法实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。”第46条规定：“人民法院审理行政案件，由审判员组成合议庭，或者由审判员、陪审员组成合议庭。合议庭的成员，应当是三人以上的单数。”从以上法律条文不难看出，现行行政诉讼法排斥简易程序。殊不知，就弱势群体的公法救济而言，行政诉讼需要兼顾诉讼公正和诉讼效率。一起行政诉讼对弱者个人来说意义重大，不仅影响着诉讼阶段的切身利益，还有可能决定着未来的人生境遇；而对于行政诉讼被告而言，诉讼并不会干扰行政机关的正常运作。此外，虽然行政诉讼法对各阶段的诉讼时限做了明确规定，但对法院违反审判期限的行为却缺少相应的监督和惩罚措施，导致实践中个别法官打着“正当理由”和“客观需要”的幌子无故延长审理期限，加重了弱势群体的诉讼负担。［16］为此，我们有必要将简易程序引入行政诉讼案件的审理。新法第82条在最高人民法院《关于开展行政诉讼简易程序试点工作的通知》的基础上提出了具体的制度设计。虽然理论界和实务界对该程序的设计和出台都抱有比较一致的认同感，认为此举对提高诉讼效率，保障弱势群体诉权意义非凡。但需要注意的是，行政诉讼不仅关系着当事人的私人利益，同样关涉公共利益，所以一旦诉讼当事人滥用简易程序选择权，可能会间接损害另一部分弱势群体的公共利益，为此，将简易程序的控制权交由法官掌握较为妥当。一方面，在当事人滥用程序选择权、案件涉及人数众多且影响巨大、当事人主体地位特殊等情形下，法官应当按照新法第84条之规定，将案件转入普通程序审理，以保证诉讼正常进行；另一方面，由于弱势群体普遍存在的诉讼能力薄弱和法律知识阙如，法官应当主动及时地针对程序问题向当事人进行解释和阐明，帮助弱势群体更好地行使诉讼权利。

（三）判决执行阶段：加强问责监督弱势群体诉讼的“执行难”问题同样十分棘手。《行政诉讼法》（89版）第65条规定了行政机关拒绝履行的应对措施，授权法院采取的执行手段主要包括：划拨罚款和赔偿金；按日处以罚款；提出司法建议和追究刑事责任四种。时至今日，该问题依然没有得到有效解决，诸如法院判决行政机关重新作出行政行为，而行政机关迟迟不作出，或以“新瓶装旧酒”，作出基本相同的行政决定以应付原告；判决返还被行政机关违法扣押或没收的财产，而行政机关以种种理由不予返还；判决行政机关予以赔偿而拖延履行的。凡此种种，让弱势群体手中的胜诉状成为一张白纸，严重损害了司法权威。对此，新法第96条又增加了两种举措：一是将行政机关拒绝履行的情况予以公告；二是拒不履行判决、裁定、调解书，社会影响恶劣的，可以对该行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以拘留。学者普遍认为，在如今自媒体发达、网络便捷的信息社会中，“公告方式”在无形中可以聚集社会舆论的压力，督促各方主体及时履行司法裁判的内容，但“拘留”条款可能受制于现实中行政机关的优势地位和体制自信，容易沦为宣示性的表面文章，无法得到贯彻落实。

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一、非诉行政执行在社会主义法治建设中的重要地位和作用

非诉行政执行是指公民、法人或其他组织（以下统称行政相对人）既不向人民法院提起行政诉讼，又不履行行政机关作出的具体行政行为，行政机关向人民法院提出执行申请，由人民法院采取执行措施，使具体行政行为得以实现的制度。[1]该项制度不但有别于行政诉讼裁判的执行，而且在司法实践中发挥着不可比拟的作用。

1.非诉行政执行是加大行政执法力度，提高行政效率的有效措施。一方面，行政相对人不履行行政机关作出的具体行政行为，行政机关按照法律的规定，申请人民法院强制执行，简化了程序，确保在较短的时间内，使用较小的成本，完成对合法具体行政行为的执行，实现行政管理目标，提高行政效能。另一方面，非诉行政执行，可以减轻行政执法的压力，节约紧缺的行政资源，让行政机关能够充分有效地利用有限的行政资源去解决更加迫切需要解决的其他问题，有利于加大行政执法力度，全面提高行政效率。

2.非诉行政执行是提高行政执法水平，促进依法行政，维护公民合法权益的重要保障。人民法院司法权的恰当介入，有利于及时发现具体行政行为的瑕疵，纠正行政执法的失误和偏差，从而提高行政执法水平，促进行政机关依法行政；另一方面，通过阻止违法的具体行政行为进入执行程序，保障行政相对人的合法权益不致因其未申请行政复议或提起行政诉讼而受到违法具体行政行为的侵害。

二、非诉行政执行工作中存在的几个突出问题

非诉行政执行在社会主义现代化建设中有着重要的地位。但由于受到诸多因素的制约，在司法实践中，其重要作用却难以发挥，成为限制该项工作顺利推进的一个“瓶颈”。

（一）非诉行政执行法律定位的合理性值得商榷

《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼法解释》）都倾向于将非诉行政执行定位于司法行为。而有些学者则将非诉行政执行定性为行政强制执行范畴，认为在非诉行政执行中，人民法院与行政机关之间是一种委托或关系。[2]

具体行政行为本身具有主动性、扩张性和不对等性，非诉行政执行的目的是追求具体行政行为在法律上、事实上的实现，因而是行政效力的有效延伸，当然具有行政性。同时，非诉行政执行也是司法权对行政权的制衡。现行非诉行政执行制度，需要对具体行政行为进行事实审查和法律审查，然后裁定是否准予强制执行，其除了体现法院执行本身裁判权与实施权（执行权）的制衡外，还体现司法权与行政权的制衡。

如果将非诉行政执行定位于纯粹的行政强制执行行为，则人民法院的审查程序就失去了法理基础。根据行政法原理，行政委托具有严格的指示性，即接受委托的机关或组织必须严格按委托机关的指示从事具体行政行为。也就是说，在行政委托关系中，行政机关与受委托机关或组织之间是制约与被制约的关系。因此，既然系接受行政机关的委托，人民法院就应该按行政机关的委托或指示进行强制执行，而不应当对非诉行政执行进行合法性审查，更不能按照《行政诉讼法解释》第九十五条的规定，对行政机关的具体行政行为裁定不准予强制执行。同理，人民法院是否接受行政机关的行政委托，并不具有强制性。但《行政诉讼法解释》第八十七条第一款规定表明，受理不具有强制执行权的行政机关提出的非诉行政执行申请，是人民法院的法定职责。而在非诉行政执行的司法实践中，人民法院与行政机关之间是制衡与被制衡的关系，与行政委托关系中的角色定位恰恰相反。

可是，现行司法制度也并不能充分凸显非诉行政执行的司法属性。行政强制执行具有极强的渗透性和侵略性，如不对其加以限制，既会助长行政权盲目扩张，有违自然公正原则；也不利于保护行政相对人的合法权益。所以应当运用人民法院的司法权对其进行制衡。在严格限制行政机关自行强制执行外，更多的具体行政行为应申请人民法院强制执行。人民法院在非诉行政执行程序中，应当坚守司法中立，才能实现司法权对行政权的有效制衡。但在现行制度下，人民法院没有明确的非诉行政执行程序规范所倚，非诉行政执行案件的审查程序随意性极大，不能彰显司法公正所依赖的严谨、缜密。同时，为了顾及行政效率，人民法院往往采用简洁、甚至是草率的审查程序，则更容易让行政相对人乃至公众产生“斧子一面砍”的误解。

另外，人民法院在非诉行政审查程序中，对具体行政行为的审查，采用“行政合法”还是“司法合法”的标准？根据《行政诉讼法解释》第九十五条“三个明显”的规定，人民法院对非诉行政执行案件的审查标准为形式审查，其实质是“行政合法”标准，带有极强的行政倾向性，或者说是一种行政保护主义。其在一定程度上削弱了司法权对行政权的有效监督与制约。但是，以严格的“司法合法”标准去审查具体行政行为，不仅混淆了非诉行政执行与行政诉讼的区别与界限，而且在一定程度上忽略了司法行为与具体行政行为的本质区别，忽视了人民法院与行政机关之间司法监督行政执法的关系，变相地衍生了司法代替行政或司法干预行政，而突破了司法监督、制约行政的界限。并且，在严格的“司法合法”标准下，大量的具体行政行为将难以通过非诉审查程序而被及时、有效地强制执行，阻碍了行政执法。其事实上成为提高行政效率的巨大障碍，影响行政执法功能的正常发挥，在一定范围内加剧了行政与司法的对立。因此，无论采用何种标准对具体行政行为进行审查，都会是一个难以克服的矛盾。究其实质，当然是对非诉审查程序的合理性的拷问。

（二）非诉审查容易滋长行政相对人的非诉意识，弱化诉讼意识，增加行政执法成本

按现行非诉行政执行制度的要求，具体行政行为进入非诉行政执行程序，人民法院必须进行合法性审查，以阻止违法的具体行政行为被强制执行。基于此，行政相对人完全可以放弃对应该申请人民法院强制执行的具体行政行为申请行政复议或提起行政诉讼，从而节约大量的人力、物力和财力——即使其明知该具体行政行为违法或存在瑕疵。相应负担则变相地转嫁给行政机关，增加了行政执法的成本，降低了行政执法效率。

（三）非诉执行中的矛盾尖锐

一是非诉执行案件的双方当事人之间的矛盾突出。在非诉行政执行案件中，行政机关与行政相对人处于对立地位。行政机关申请强制执行，表明行政相对人并不自愿履行行政机关所作出的具体行政行为，暗示着双方对立程度加剧，矛盾难以调和，执行难度增加。

二是在全面加强行政执法而形成较多非诉行政执行案件且行政相对人诉讼意识相对弱化的情形下，大量的非诉行政执行案件涌入人民法院，给法院工作带来了巨大的压力。一方面，工作量的绝对增加，使有限的司法资源更加拮据；另一方面，工作难度倍增，人民法院处境尴尬：如果审查标准宽泛，行政相对人（甚至包括普通民众）会把人民法院视作行政机关的“帮凶”，不仅容易造成行政相对人与人民法院的对立，也会进一步加剧行政机关与行政相对人之间的矛盾，犹如抱薪救火；若是审查标准过于严格，人民法院可能“涉嫌”刁难行政执法，引起行政机关的强烈不满，加剧司法与行政的对立。

（四）非诉行政执行的法律缺位，操作规范缺乏，实践操作难以统一。由于相应法律、法规缺位，非诉行政执行案件的审查程序规范不明确，导致非诉行政执行案件在司法实践中问题凸显，从而致使非诉行政执行案件缺乏质量保障。例如某县建设委员会申请强制执行行政相对人房屋配套费案，因为房屋配套费是由建设主管部门收取的规费，是否属于申请人民法院强制执行的受案范围，缺乏法律的明确规定，人民法院难以取舍。又如，行政机关是否有权主动撤回强制执行申请？人民法院裁定不准予强制执行后，原具体行政行为的效力如何？是无效、可撤销或可变更的行政行为，还是仅仅不具有强制执行力？人民法院裁定不准予强制执行后，行政机关应该对原具体行政行为如何处理？对人民法院裁定不准予强制执行的案件，具有强制执行权的行政机关又自行执行是否合法？再如，人民法院对显失公正的行政处罚强制执行案件是否有权仿照行政诉讼的裁判方式予以变更？非诉行政执行案件的审查程序与行政诉讼程序有何区别？非诉行政执行听证程序如何进行？由于制度的缺陷，导致观点上的莫衷一是，争论不休；实践操作也无所适从，一片混乱。

三、非诉行政执行问题的化解

为正常发挥非诉行政执行的作用，以推动行政执法工作顺利、高效地运转，有力促进经济建设和社会发展，同时有效保护行政相对人等弱势群体的合法权益，合理实施司法权对行政权的有效制衡，必须对非诉行政执行进行合理定位，完善制度规范。

（一）非诉行政执行的合理定位

非诉行政执行，虽然兼有行政与司法的双重特性，但其最终属于人民法院执行工作范畴，应当是一种司法行为。

首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《行政诉讼法》以及《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定（试行）》的规定，诸如人民法院的生效裁判文书、仲裁机构作出的仲裁文书、公证机构作出的公证债权文书、人民法院作出的支付令等，都是人民法院执行的根据。尽管其名称和性质各异，作出机构不同，可一旦进入人民法院的执行程序，都属于人民法院的司法行为。非诉行政执行的根据尽管是行政机关的具体行政行为，但进入人民法院的司法程序后，同样是人民法院的司法行为。

其次，非诉行政执行与行政强制执行有明显的区别，不属于行政强制执行范畴。行政强制执行属于行政机关的行政行为，具备行政行为的基本特征，具有行政命令性和行政强制性，注重行政效率，利用行政手段追求行政效果的实现，目的在于保证法定义务的履行；行政强制执行错误的主要救济方式为行政赔偿。非诉行政执行由人民法院采取司法手段，严格遵循司法程序，坚持程序与实体并重，注重法律效果和社会效果的统一；非诉行政执行错误的救济方式包括由人民法院执行回转或承担司法赔偿责任。

其三、非诉行政执行赔偿具有区别于行政赔偿的特殊性。《国家赔偿法》规定，行政机关的具体行政行为违法，造成行政相对人的合法权益受到损害的，由行政机关承担行政赔偿责任。而《国家赔偿法》第三十一条规定因为人民法院执行错误而承担的赔偿责任，参照适用刑事司法赔偿的相关规定。第一、人民法院对此作出的赔偿在赔偿主体、赔偿根据等方面都不具有行政性。第二、人民法院向行政相对人承担赔偿责任不是为行政机关承担替代责任，因为人民法院赔偿后，不能向行政机关进行追偿。

将非诉行政执行定位于司法行为，是否会加剧司法与行政的对立呢？答案是肯定的。要保障司法权对行政权的合理制约而又尽可能减小司法与行政的对立，重在非诉行政执行的制度设计。

（二）非诉行政执行制度的完善

《行政诉讼法》设计非诉行政执行的目的是加强司法对行政执法的监督与制约，依法保护行政相对人的合法权益。但正如前面的分析，现行非诉行政执行的审查程序与制度规范不能保证上述目的的有效实现。因此，应该对人民法院受理非诉行政执行的制度设计进行修正。

第一、人民法院对非诉行政执行的受理实行形式审查制度。将非诉行政执行与仲裁裁决执行、支付令执行、公证债权文书执行同等对待，作为普通的执行案件，实行形式审查。凡是符合受案标准的，一律予以受理。这样既有利于平息因定位不清而永无休止的争论，为非诉行政执行“正名”，也有利于统一受案标准，便于操作。

第二、取消非诉审查制度。既然将非诉行政执行案件作为普通的执行案件，就应该在受理以后直接进入执行程序。这样，首先是可以克服非诉审查因标准选择而难以自圆其说的困境。其次是，有利于摒弃因非诉审查而产生司法与行政的对立。其三，也避免了非诉审查因缺乏程序规范而随心所欲的混乱局面，还摆脱了因法律缺位而导致裁定不准予强制执行案件在处理上无所适从的困惑，有利于司法实践。

另外，取消非诉审查程序，有利于克服行政相对人的非诉意识，打消其寄希望于非诉审查而“坐收渔翁之利”的念头，促使其积极通过行政复议或行政诉讼进行权利救济。同时能尽快解决因具体行政行为引发的行政争议，提高行政执法效率，降低行政执法成本。

放弃对非诉行政执行的司法审查，可能会导致违法行政行为被强制执行而损害行政相对人的合法权益，但这并不是不能避免和弥补的。首先，在执行阶段，通过执行审查和执行听证，可以对违法非诉执行申请进行校正或排除。其次，非诉行政执行错误，可以通过执行回转、司法赔偿等得到救济。其三，只有行政机关不断提高行政执法水平和依法行政的能力，逐步提高行政执法案件质量，才能从根本上保证非诉行政执行案件的质量，而非诉行政执行的审查程序只是治标不治本的做法

（三）非诉行政执行实践中的几点有益尝试

1.积极探索非诉行政执行中的执行和解。笔者认为，非诉行政执行案件的执行和解，是指通过人民法院的辩法析理，沟通协调，让行政机关与行政相对人在充分协商的基础上，对非诉行政执行案件达成和解协议，实现行政管理目标的一种措施。人民法院积极倡导并有效协助行政相对人与行政机关进行执行和解，充分发挥人民法院在行政案件中的减压阀和调节器作用，可以有力化解行政机关与行政相对人之间的矛盾，减轻行政相对人的对立、抵触情绪，充分保护行政相对人的合法权益，积极维护行政权力和国家利益，促进依法行政。

2.促进执法指导与法制教育的紧密结合。人民法院在办理非诉行政执行案件的同时，应加强对行政机关的执法指导，帮助行政机关转变观念，克服官本位思想，增强服务意识，提高服务能力，不断提高行政执法水平。人民法院也应加强对被执行人的法制宣传教育，帮助其提高遵纪守法的自觉性，积极履行行政机关所作出的处罚或处理决定，或人民法院生效法律文书所确定的义务。行政机关执法水平和办案质量的迅速提升与行政相对人法治意识和法律水平的全面提高，才是拯救非诉行政执行的关键所在。

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当前司法能动正在全国法院系统如火如荼地开展，能动司法不仅需要不断丰富司法实践探索能动的方式方法和实现路径；更需要正本清源，对其进行理论的深化和拓展。司法建议权作为一种能动司法的一种重要表现形式活跃在能动司法的舞台上值得我们去关注、分析和深入研究。司法建议权是指法院在审判过程中发现的行政机关不依法行政、执法不规范，企事业单位等社会组织不依法经营面临法律风险和法律漏洞，公民不守法、理解法律有误的一种纠正性建议。司法建议虽然对被建议对象无强制约束力；司法建议虽然不能一劳永逸保证被建议对象的严格守法；司法建议虽然还不够成熟，在运行中还存在诸多问题，但是这并不能阻止对我们其研究的热情，无法构成对其理论深入的逻辑障碍。需要充分认识到司法建议权是为我国所独有，是我国对司法史的重大制度创新和贡献，司法建议权作为一种能动司法的有效实现形式，是应对司法疲软，司法软弱的理性制度担当；对缓解当下司法困境，创造性的开展能动司法仍有多重价值和意义。

司法建议权是司法大局意识、服务意识的重要彰显，司法为社会主义市场经济保驾护航的重要举措；是司法应对社会新形势进行社会管理创新、推进三项重点工作建设的有机探索；是司法延伸审判职能，挖掘自身潜能、提升司法效果、司法效益外溢的制度表达；是司法加强自身司法能力建设、社会综治系统工程建构的重要组成部分，是司法应对不断变化的社会形势探索出来的软性执法，司法能动是司法应对社会转型期矛盾多发柔性干预和嵌入。司法通过司法建议权的积极开展有效地化解了社会矛盾，通过对社会矛盾的柔性干预大大降低了社会矛盾和社会风险发生的概率。司法通过司法建议式的能动，总结审判过程中的问题和经验，将企业可能的法律风险及应对措施及时的告知提前化解潜在的风险，有效地避免了更多企业的法律理解误区和更大规模的法律风险滋生，为地方经济发展提供了有力的司法保障。

司法建议权是规制行政机关依法行政，严格执法的重要风向标，为司法与行政的互动架构了一个重要的平台。司法建议权的形式是缓和司法与行政权紧张关系的重要剂，为人民法院监督行政机关依法行政开辟了新渠道，有利于提高政府决策的科学性、合法性。人民法院通过总结行政诉讼中行政机关违法、不合法的行为，通过司法统计的形式归纳审判中执法机关依法行政的问题和规律及时地通过司法建议权以书面报告形式反馈给行政机关及时给政府行政提供合法性指引和规制，有力地保障了政府依法行政。另外人民法院通过审查行政决定的合法性，也在一个侧面为行政机关决策的合理性提供一个参考和借鉴，有利于提高行政行为的合理性内容，强化政府决策内容的合理性，是政府进行依法行政的重要制度支持。

司法建议权是柔性司法的重要路径，是和谐社会的剂，有利于缓和社会矛盾和争议。司法建议权通过法院以审判白皮书的书面报告形式向相关的守法单位、执法单位进行司法建议有利于为其合法性提供一个保护，避免了不必要的法律风险。比如在一个重大建设工程中就其涉及的法律障碍、法律问题可能没有及时发现，而人民法院通过不断地总结审判经验、研究审判规律比普通的社会组织、施工企业更加丰富的法律风险规制经验、更加专业的法律适用研究，通过向重大施工项目、社会重大建设工程进行制度化的发送司法建议书，及时地对法律风险、法律困难、诉讼风险进行友情提示有利于强化重大工程、重大项目的合法性内容，既为其减轻了建设、施工的法律风险；也为政府投资的项目避免了损失，保护了国家财政免于浪费性投资。通过这种司法提前式的干预和介入，以司法建议书的形式进行友情提示既没有突破法院的中立角色，也很好地协调了社会矛盾，将社会运行的法律风险及时地化解在萌芽状态有利于社会的和谐，有利于社会的稳定运行。

司法建议权对公民的运用和推广是践履司法亲民、爱民、为民的重要举措，是增强司法认同感，增进民众法律感情的重要途径，是法院开展对公民法律宣传和法律普及的新平台。司法建议权的行使有利于树立司法的权威和强化司法的公信力。法院在新法颁布，旧律适用中的一些问题进行归纳和总结后通过司法建议书的形式向民众宣传法律，通过个案展示法律理解的误区，集中提醒民众在守法的，对违法行为的法律后果进行演示也更直观让民众理解法律的界限和真谛，有利于法院开展对民众的普法工作。另外通过司法建议书的形式通知当事人进行提前自动履行和自我协商解决矛盾也是一项人性化的措施，有利于民众对法律的接受，对法院工作的认可，切实让民众感到司法的温度、感受司法的温馨，减除民众对司法、法律的抵触情绪、唤醒民众的守法意识从而培养民众对法律的感情，增进对法律的信赖，提升全社会对司法的认同度。

篇9

关键词： 行政自由裁量权 概念 问题 控制

引言

行政自由裁量是现代行政法的核心问题。随着近代行政的发展，行政职务和行政权力迅速扩张，行政机关行使的行政自由裁量权不断扩大。然而，行政是人的活动，人的活动并不能与机器的运作相比较。行政人员受到主客观因素的影响，在行使行政自由裁量权时会出现各种问题，致使规则的正义与实质的正义没有达到统一，影响行政执法的公平、公正。本文主要从行政自由裁量权的法律控制、行政主体的内部规约等角度出发，提出解决行政自由裁量权适用中出现的问题的几种基本途径。

国内外关于行政自由裁量权问题的研究，已随着行政实践的深入而日益受到重视。西方学者对行政自由裁量问题已产生了一批极有价值的研究成果，如戴维斯（K.C.Davis）的《自由裁量的正义》、伽利庚（D.J.Galliqan）的《裁量权论》、史密斯（De Smith）的《对行政行为的司法审查》等，从宏观、系统的角度及司法审查等方面对行政自由裁量的现象、审查技术等进行了理论研究和行政实践；近年来，我国行政法学者对行政裁量问题给予了一定的关注，如余凌云《行政自由裁量论》、姜明安的《论行政自由裁量权及其法律控制》等，为正确行使行政自由裁量权积累了一定的理论研究成果和实践经验。综合而言，国内外研究解决行政自由裁量权的适用中出现问题的途径主要侧重于合理性、合法性控制，而在种种控制过程中，主要以外部监控为主。

然而，行政自由裁量的控制是一个极其复杂的问题，需要立法、司法、行政及社会等多方面的、系统协调的控制机制。因而笔者认为，在加强外部控制的同时，行政自由裁量权的控制更应从主体出发，加强行政主体的内部规约，制定合理的行政裁量基准制度，完善社会、舆论控制机制，对行政主体合理、合法制约才是关键所在。

1.行政自由裁量权的概念解析

行政裁量权（Administrative discretional power）的概念有广义和狭义之分。广义的行政裁量权的概念主要存在英美法系中，它们多侧重对行政裁量的表述，而少见对行政裁量的明确界定。根据普通法世界行政法学者的认识，裁量权的中心含义就是官员在运作权力作出决定时，对决定的理由和标准的确定拥有较大的自由空间［1］。而以德国为主的大陆法系主要采用狭义的行政裁量的概念。相关学者认为，行政裁量必须在“已确定的事实要件的情况下”，才具有“法定的确定法律效果的酌量余地”［2］。德国对行政裁量的界定建立在行政裁量与不确定法律概念的区分之上，不承认行政机关在解释与适用法律时具有裁量权。与英美法系宽泛的行政裁量概念相比，德国的行政裁量权范围显得较为狭窄，行政裁量的内涵更为确定、规范［3］。

我国大抵采用的是德国式的狭义的行政裁量的概念，承认行政机关在法律效果方面有选择权，而对于构成要件方面是否也具有行政自由裁量权，由于缺乏对不确定法律概念的分析，理论上和实践中都尚不明确［4］。但有的学者也指出，从我国的实际出发，较为妥当地把握行政自由裁量权的核心是选择行为方式（包括作为、不作为和怎样作为）的自由，在事实认定和法律适用上，虽然有着某种选择的余地，但不应当被视为行政裁量权。［5］

按照美国权威学者戴维斯教授对行政自由裁量权概念的理解，“只要对行政人员的有效限制允许他有自由在行为或不行为的可能方式中作出选择，行政人员就拥有裁量权”［6］。王名扬先生在《美国行政法》一书中的定义是：自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动［7］。我国最早出现的自由裁量的定义是王珉灿先生在《行政法概要》中提出的。王先生指出：凡法律没有详细规定的，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当方法的，是自由裁量的行政措施［8］。

2.行政自由裁量权适用中存在的问题

任何权力都可能导致滥用，行政自由裁量权也不例外。行政自由裁量权由于其使用中涉及行政主体的主观判断与弹性选择，因而权力更具有“自由性”与“隐蔽性”，极有可能对行政相对人的权益造成侵害，从而出现一些错位现象，对依法行政构成严重威胁。行政自由裁量权的错位是指行政主体在行使自由裁量权时背离公共利益，侵害行政相对人权益的情形［9］。

2.1违反合法性原则的滥用

违反合法性原则的滥用，是指行政机关显见的违反法律规定，超越职权、错误适用法律、违法收集证据、违反法定程序行使自由裁量权的行为［10］。这种滥用直接突破了法律明文规定的限制，表现明显，相对容易发现、矫正和监督。同时，裁量行政行为容易在司法审查中被确认为违法而被撤销或者宣布无效。

2.1.1事实认定错误。

倘若行政机关据以作出行政决定的事实认定错误，那么根据这个错误的事实认定而行使行政裁量权作出的行政行为也是违法的。事实认定包括事实是否存在的认定和事实性质的认定，这两方面的认定错误都可能构成事实认定错误而导致裁量行政行为的违法。由于存在专门的知识、技术水平等方面的局限性，法院越来越多地在事实认定问题上采取尊重行政机关的判断的态度，但这并不意味着司法审查对于事实认定的全面放弃。

2.1.2适用法律依据错误或者对法律解释错误。

根据我国《行政诉讼法》的有关规定，具体行政行为适用法律、法规错误，法院可以判决撤销或者部分撤销或者判决重作。①另外，行政机关在适用法律就裁量行使的前提要件理解时若有错误，也可能构成一般性违法。例如：主管机关认为某一部电影违反我国《电影管理条例》而禁止其播映，但法院在审查后认为该电影不属于主管机关认定的情形。

2.1.3一般程序错误和方法不当。

行政程序存在有其内在价值，即程序自身的正当性。行政自由裁量也需遵循一定的制度，保证其合法性，如最基本的表明身份制度、告知制度、说明理由制度、回避制度、时效制度等。如故意拖延结案时间、降低处罚额度以规避适用一般程序等，或者采用的方法措施失度并与要实现的目的相抵触，拒绝或者拖延履行职责也是滥用行政自由裁量权的一种表现形式。

2.1.4超越职权实施裁量。

行政行为超越职权是指行政主体超越职务权限而进行的行政行为。它包括两种情况：一类是A类行政主体行使了B类行政主体的职权，严格意义上说这是属于“无权”；第二类是A类行政主体行使了A类主体的职权，但是超过了一定的范围，超越了权限。法律授予行政机关行使自由裁量权，往往对裁量的范围作出了一定的限制。

2.2违反合理性原则的滥用

违反合理性原则滥用是指行政机关在法律规定的范围内违背法律的价值、目标、原则行使自由裁量权的行为。具体行政行为不仅要合法，还要体现其公正合理性。如果行政处罚显失公正，则既不符合立法本意，还侵犯了当事人的合法权益。［11］

大量的自由裁量权的滥用是违反合理性原则的滥用，这种滥用隐蔽性强、弹性伸缩大、监督成本高，因此最难矫正和控制。从具体的表现形式看，有如下形式：

2.2.1违反平等原则。

平等原则对于行政裁量的最大作用是造成了行政的自我约束，无论是遵循内部裁量原则，还是基于行政先例，行政机关在遇到相同的案例时，除非有特殊的情由，在平等原则的作用下，行政机关的裁量必须受到约束。它要求：第一类，在同一案件中，不能因人而异，厚此薄彼；第二类，先后出现的同类案件在处理上要遵循先例。当然，这个先例必须是法律所允许的正当的先例。

2.2.2违反正当期待原则。

法具有确定性和可预期性，公民在做出某一法律行为时，一般具有一定的正当期待。公民对自己的正当行为具有一定的期待，期望得到法律的保护和尊重，使行政机关的行为受到一定的约束。在德国，与正当期待原则相近的是信赖保护。正当期待原则有时会与依法行政原则发生冲突，有时因为过分拘泥于被产生信赖的承诺，行政机关还会有怠于行政裁量权的危险。②

2.3违反比例性原则的滥用

比例原则被德国行政法学鼻祖奥托・迈耶誉为“皇冠原则”，我国台湾学者陈新民将其比作行政法中的“帝王条款”，它所探讨的是目的和所采取的手段之间是否存在一个相当的比例问题［12］。通过这个适当的比例，如果同样可以达成特定的行政目的，行政机关就应当采取对公民利益侵害最小的方式，最温和的手段［13］。也就是说任何对人们权利的限制都必须以“公共利益的需要”为前提，正如法学谚语“不可用大炮打小鸟”［14］。

3.控制行政自由裁量权滥用的基本思路

任何权力的行使都必须受到制约。这是一个法治社会的基本要求。下面主要从常规性的外部控制和行政主体内部规约两方面提出解决滥用行政自由裁量权的基本途径：

3.1加强常规性外部控制

3.1.1立法控制方法。

行政自由裁量权是通过立法而授予行政机关的法定权力。所以控制自由裁量权首先要从立法开始。立法上的弹性可能造成行政执法人员可以钻到“自由裁量”的空子、滥用行政自由裁量权，降低“可操作性”。

首先，在实体方面，要处理好法律条文的“弹性”和执法的“可操作性”的关系，尽量做到明确、具体，减少“弹性”。尤其是对涉及公民合法权益的条款，有很多规定罚款的法律中都有诸如“处以3000元到10000元罚款”之类的条文，太过宽泛，不能有效、规范、具体地操作。行政立法部门应规范抽象行政行为，尽量制定或完善细密、详备的规则，以从源头上尽量减少裁量空间，使标准更加确定。

其次，在程序方面，应该完善立法程序，以促进行政行为程序化。通过程序的公开和公平原则，立法规范适当的程序，以克服当前行政程序对行政行为制约严重不足的状况。

3.1.2司法控制方法。

从司法上加强对自由裁量权的控制是一道强有力的屏障。因为司法审查是公民的权利和自由的最后的法律保障。司法审查的范围不断拓宽，不仅行政处罚显失公正要受到司法审查，其他具体行政行为显失公正的同样也要接受司法审查，而且法律条款要将其表现形式具体化，以供操作。

3.1.3社会控制。

在控制行政机关滥用行政自由裁量权的过程中，社会控制主要承担监督责任。我们可以积极发挥社会监督的作用，建立群众监督机制，对群众举报等采取严格的保密与保护措施；积极发挥社会舆论作用，发挥网络、报纸、电台等媒体的舆论监督作用。

在加强社会控制的同时，首要解决的问题是增强监督渠道与监督的可能性。在我国政府体制当中，政府与外部机构之间的信息不对称大量存在，公民往往无法得到一手的信息材料，很多问题只是事后反映，无法事中监督。行政信息不对称使许多外部控制机构面对的是一个“行政黑箱”，政府行政透明性较低。因此，要加强社会控制这一环节的作用，首先行政机关与外部机关的信息对称性要增强，提高行政的透明度，社会控制、外部监督才能有效发挥作用。

3.2完善行政主体内部控制机制

控制行政自由裁量权的目标在于：既不能把行政自由裁量权变成关在笼子里的狮子，又不能让其成为脱缰的野马；既要合理地授予行政机关裁量的自由，又要恰如其分地拘束其自由，使行政自由裁量权始终服务于法律赋予其自由的初衷［15］。立法的不完善、司法控制的滞后性与狭隘性、社会控制的局限性及信息资源的缺乏性等导致种种外部性控制无法达到真正控制行政自由裁量权滥用的根本目的。俗话说“治标要治本”，加强行政主体的内部控制才是关键所在。

3.2.1制定合理的行政裁量基准制度，防止自由裁量权过度自由化。

任何权力都有可能导致滥用。政府也具有“经济人”的特点，在缺乏有效的监督制度时，公共管理者也会利用公共权力谋取私利，损害公众利益［16］。因此，要对裁量权进行有效制约，从内部控制的角度来说，就必须对裁量权进行科学配置、合理分解，制定裁量基准，同时又要加强权力之间的控制，防止自由裁量权过度自由化。

3.2.1.1制定合理的裁量基准。

法律规定自由裁量权具有一定的裁量范围，在范围之内有权的行政机关可以自主进行裁量。但是，缺乏一定的裁量基准制度的自由裁量，往往具有盲目性或者没有针对性。因此，在法律规定的宽泛的裁量范围之内，行政机关应该再将裁量范围进行分解，使其更具有指导性与针对性。裁量基准根据事件的严重程度来定，划分不同的等级。这样，裁量权的行使者与执法者就能对号入座，这样可以减少滥用的可能性。

3.2.1.2进行权力分解，防止过度自由化。

对权力进行适度分解是权力制衡的一个有效的办法。通过合理分权，可以增强行政操作的透明性，具体而言：同一行政自由裁量权由多人行使，集体决策，相互约束；相关业务由多部门集体行使裁量权，各自分管小部分权力，达到制衡；决策权与执行权分离，这样具有决策权的机关与执行机关能相互制约、合理分工；裁量权与经济权分离。行政主体在权力行使过程中，往往希望通过裁量权获得经济利益，而忘记了法律授权的初衷即维护公民的公共利益。当裁量权与经济权分离，拥有裁量权的机关缺乏利益动机，就会减少滥用自由裁量权的可能性，而执行机关单纯执行任务，也无利可图，只是履行自己的执法义务，这样就有利于预防权利腐败。

3.2.2加强内部监督体制，加大惩罚力度。

加强内部监督体制，首先要加强监督层级体制建设，加强平级监督、上下级监督，可以建立连带责任制，下级犯错，上级应当承担一定责任。完备的责任制度可以强化裁量主体的责任意识，明确其应承担的裁量责任，它保证了实施责任追究的同时，在各个方面和环节上都能找到具体的责任主体。

同时，要落实责任追究制度，强化裁量主体的责任意识，明确其应当承担的责任，这样就能在事前、事中起到约束作用。倘若行政裁量主体滥用裁量权，在事后仍可追究其责任，给予行政相对人补偿，并且达到惩前毖后的作用。责任重在落实，责任必需具体明确，落实到每一个人，具有可操作性。

在建立一套良好的责任追究机制的同时，责任追偿制度必不可少。当行政主体因违法或不当行政行为造成相对人损失时，行政主体应该依法予以赔偿，并向责任人进行追偿。这种追偿制度是对责任追究制度的补充。

3.2.3完善绩效考评制度。

首先，评估的指标应该包括可以量化的硬性指标以及依靠公众满意程度等难以量化的软性指标两方面，硬性指标可以通过调查机构来进行量化、测量，而公众的满意程度往往通过民意调查等形式得到反馈。其次，评估的方向采取多向多维方式，可以包括自评、他评。他评中又可以包括系统内部平级他评和上下级之间、部门之间的他评。评估可以起到监督作用，但是也可能因个人主观偏好等原因，行政系统的内部评估无法完全发挥作用，因而公众监督应该增强。再次，评估的时间可以分为定期和不定期、季度评估和年终评估等。

3.2.4增强政府行政的透明度。

增强政府行政的透明度，信息公开制度建设是首要任务。行政公开并不要求政府将关系到国家安全等机密问题公开，而是指在法律允许的范围内，对关系公民权益、行政相对人合法利益的信息进行公开。这样，相关人员能知道政府在做什么，自己该怎么做，如何维护自己的利益，如何不侵犯他人权益等。在行政执法过程中，履行告知制度、听证制度等就是信息公开的一种方式。

在当今信息社会，行政公开的一个有利途径是建立电子政府，实行电子政务。电子政府的建立，可以为公民提供一个窗口，让公民了解政府行政的过程与基本制度。政府可以利用电子政府，实施民意调查，了解民生，提供迅速、便捷的公共服务，这样能提高政府行政的透明度，减少、遏制行败，也有利于减少行政自由裁量权的滥用。

3.2.5加强行政伦理建设，建立清正廉洁政府。

行政伦理是指行政主体（包括政府组织及其公务员）在行使公共权力、从事公务活动中所应确立和遵守的伦理理念、伦理行为、伦理规范的总和，是行政权利的使用者在行使权利中所应遵循的特殊的职业道德［17］。

在行政机关中，不可避免的也必须遵循一定的职业道德。20世纪道德规范被称作“主观意志的法”［18］。加强行政主体行政伦理建设，具体可从以下几方面着手：

第一，要加强对行政自由裁量权行使者的政治思想教育，重点在引导其树立公仆观念和服务观念，将为人民服务的宗旨贯彻到执法过程中去。第二，要推行执法人员任职资格考试制度，加强执法队伍的整体专业技能水平，只有考试成绩合格者才能进入行政执法机关任职，切实保证执法人员具有较高的业务素质。第三，要加强对执法人员的培训，定期进行专业水平测试，使执法人员熟练掌握与自己工作密切相关的法律、法规和规章，为履行好自己的职责，奠定坚实的基础。第四，有关行政部门开展相关知识水平竞赛活动，并将其表现纳入人才发展档案当中，推动执法人员积极学习新的知识与国家政策，增强执法队伍的活力与能力。第五，由于单纯的思想教育往往无法完全奏效，相应的制度建设必不可少。所以，建立“行政人员职业道德准则”或相关的制度，对提高行政人员素质、加强行政人员道德建设具有重要作用。

注释：

①参见《中华人民共和国行政诉讼法》。

②参见李洪雷：《英国法上对行政裁量权的司法审查――兼与德国法比较》，载罗豪才主编：《行政法论丛》第六卷，法律出版社2003年版，第365页的德国1956年“寡妇作证”案例。

参考文献：

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［5］余凌云.对行政自由裁量概念的再思考［J］.法治与社会发展，2002.4.

［6］Kenneth Culp Davis，Administrative Law Test，3rd edition，St.Paul，Minn：West Publishing Co，1972：91.

［7］王名扬.美国行政法［M］.北京：中国法制出版社，1995.

［8］王珉灿.行政法概要［M］.北京：法律出版社，1983，（36）.

［11］杨春祥.自由裁量权可以“自由”行使吗？［J］.中国土地，2006.7：39.

［12］陈新民.德国公法学理论基础.［M］.济南：山东人民出版社，2001，（368）.

［14］［15］李才明.我国行政自由裁量权内部控制机制研究［D］.长沙：中南大学，2007.

［16］欧文・休斯.公共管理学导论［M］.北京：中国人民大学出版社，2002：214.

篇10

一、英国、法国行政审判组织的概况及其区别

英国的行政审判组织是以普通法院为主导的，包括隶属于普通法院的行政裁判所。英国的普通法院大致可以分为中央法院和地院。中央法院分为最高法院、枢密院司法委员会和上议院；地方法院分为治安法院和郡法院。其中最高法院由高等法院（内设有王座分院、大法官分院、家事分院），上诉法院和皇家法院组成。[1]

如果从审理案件的程序来划分普通法院，可以把其分为民事法院和刑事法院两个体系。英国普通法院审理行政案件适用一般的民事程序，即行政案件是由民事系统的法院管辖的。民事系统的法院按审级可以分为郡法院、高等法院、上诉法院民事庭和上议院四个审级，但并非每个审级的法院对行政案件都享有管辖权，行政诉讼的当事人如果对王座分院的判决不服，可以向上诉法院民事庭提出上诉；如果对上诉法院民事庭的判决不服，还可以上诉到上议院。至于英国的行政裁判所，是其普通法院相对低效率的代替物。[2]根据英国的实践，可以分析出行政裁判所的性质是由议会设立的行使审判权的司法机关，是普通法院的补充，而不是行政组织。

法国的行政审判组织与英国有着明显的不同，是与普通法院平行的行政法院。行政法院对绝大多数的行政案件进行审理，其判决是终审判决，不能再向普通法院提起上诉。但是，行政法院也不是审理一切行政案件，有些与行政有关的诉讼，如涉及个人自由、私人财产等某些方面，是由普通法院管辖的。

法国行政法院按其管辖的不同，可以分为专门行政法院和普通行政法院。前者只对特定的行政事项有管辖权，如审计法院、财政法院等。后者的管辖范围广泛，凡是不由专门的行政法院管辖的争议，都由其管辖。

普通行政法院有最高行政法院、上诉行政法院、地方行政法庭和行政争议庭四种。最高行政法院在法国的行政制度中，占有特别重要的地位，它既是中央政府最高的咨询机关，又是最高行政审判机关，是全部行政法院共同的最高法院。上诉行政法院是根据1987年的《行政诉讼改革法》而设立的，旨在减轻最高行政法院的负担，分担最高行政法院大部分上诉审的管辖权。[3]地方行政法庭是法国本土和海外省的地方行政诉讼机构，而行政争议庭是在没有建省的海外领地的行政诉讼机构，二者都是普通行政法院。行政法庭的判决根据性质的不同，分别上诉到行政法院和最高行政法院。

通过以上的分析可以得知，英国的行政审判组织，不管是普通法院，还是行政裁判所，都属于司法机关。而作为法国行政审判组织的行政法院，是与普通法院并列的，二者互不隶属，行政法院自成一个独立的法院系统，具有很强的行政色彩。所以，法国存在两大系统的审判机关，前者是普通法院，后者是行政法院，二者有着不同的审判管辖权。

为了更加深入的分析和比较享有行政审判权的英国的普通法院和法国行政法院，有必要考察它们的形成过程。

二、英国、法国行政审判组织的形成

英国行政审判组织产生的过程实质上就是普通法取得和控制行政审判权的过程，也就是说普通法院享有对行政案件的司法审查权。这是来源于英国的普通法和法治原则的要求，同时又是历史经验的产物，而非的产物。[4]

在英国历史上，在地方起各种行政管理作用的治安法官，受到巡回法院的法官的监督。巡回法官在他们自己的地区传达国王的命令，处理违法和渎职行为。都铎王朝时期，枢密院加强了其上诉活动。而枢密院的上诉活动是通过星座法庭来行使的。星座法庭可以对不服从治安法官的人予以惩罚，有权谴责治安法官或自己取而代之。1642年星座法庭被废除了。1688年的光荣革命取消了枢密院的很多权力。这样，中央对治安法官的监督完全由普通法院来承担。此时普通法院中的王座法庭乘虚而入，通过法庭实行行政控制的开始了。[5]王座法院强制令、调卷令，并且采用其他救济手段。任何一个希望对行政执法的合法性以及其他当局的合法性提出挑战的人都可以得到救济。此时，真正意义上的行政审判组织就产生了，这就是高等法院中的王座法庭（又称王座分院）。

法国行政审判的产生过程，就是行政法院的形成过程，最重要的就是最高行政法院的确立过程，最高行政法院创建于1799年，称为国家参事院。国家参事院的渊源可以追溯到旧制时期的国王参事院。国王参事院是辅助国王统治的机关，行使国王所掌握的立法、行政和司法权力。可以向国王提出意见，没有属于自己的权力。在司法方面，国王参事院掌握民事、刑事和行政案件的最后审判权力。拿破仑仿效国王参事院，设立第一执政的顾问，以顾问资格向第一执政提出解决行政争议的建议。因此，国家参事院在行政诉讼方面的裁决权力是行政国家元首所保留的权力。在1806年，国家参事院成立一个诉讼委员会集中执行行政争议裁决职务，自此，行政争议的裁决和咨询职务分开。诉讼委员会的成立是行政审判向专业化和独立化的开端。1872年的法律规定参事院以法国人民的名义独立作出裁判，而不是行政国家元首所保留的审判权。这对于国家参事院来说有着重要的意义，它享有了法律上的审判权力，成为名副其实的最高行政法院。1889年最高行政法院以判例的形式推翻了起诉前要先向部长申诉的限制，最终确定了最高行政法院的独立性。

三、英国、法国行政审判组织的形成因素及其比较

法国之所以建立行政法院作为其行政审判组织，是基于大革命时期对三权分立原则的理解和对司法机关的普通看法。[6]这与前面提到的英国的情况大不相同，主要表现为以下几个方面：

（一）两国的司法机关和法官的历史地位和作用不同

法国大革命前的欧洲大陆正是封建后期，司法非常黑暗，法国则是其典型。当时，巴黎最高法院为贵族所把持，是一个反对任何改革的顽固封建堡垒。它除了拥有司法权外，还有一项重要的特权，即国王的敕令在公布前须登记。它常常利用这项权力维护封建特权，反对革命。因此，掌握在封建势力中的法院和反映资产阶级利益的行政部门之间矛盾激化。[7]从而，行政部门和法院之间渐渐产生了互不信任关系。如果国王向全国实行较开明和进步的法律，法院要么拒绝适用，以与新法的宗旨相对立的立场来解释新法；要么就阻碍官员们实施新法，民众对司法机关和司法权存在着普遍不满的思想。法国大革命发生后，制宪会议为了避免法院对行政的干扰以及削弱法院的作用和，因而禁止普通法院受理行政诉讼案件。所以，在当时的法国，对行政的监督是不可能由司法机关来承担的。

英国法律具有原生性，普通法是由威斯敏斯特法院发展起来的，英国的法官有着很高的声誉。以普通法院大法官科克为代表的一批英国法官，不顾自身安危，敢于和专横的王权斗争，[8]这获得了人民的普遍信任和尊敬。在英国人的心目中，普通法院是公民的自由和权利的最有利的工具。17世纪英国革命时期，普通法院和议会结成同盟与国王斗争，在1642年废除了星座法院和除大法官法院以外的其他特权法院。由于星座法院的不良影响，特别的行政法庭在英国人来看，是行政机关专横权力的象征，因此反对设立特别的裁判机构。同时，英国不存在对于法官和司法干涉行政的恐惧。另外，普通法院也的确是一套行之有效的司法机关，没有必要在此之外另设新的司法机关。所以，英国的普通法院而然地获得了司法审查权，成为行政审判组织。