法理学的基本原则范文
时间：2023-12-07 18:02:38
导语：如何才能写好一篇法理学的基本原则，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
讲解式是通过对作业训练或试题答卷进行统计分析以后，针对存在的问题有选择地进行逐一讲解或分类讲解。讲解中应关注由题到类、由题到法，应关注思维的误区、概念的把握、公式与法则的深入理解，重在落根，切忌只展现解题过程、只得出正确答案。
讲练结合式是将学生存在的问题分成几大类，按类逐一先讲后练，以此纠正错误观念、做法，正确理解概念、公式、法则，讲解时应特别关注概念的关键词、思维的误区、操作方法上的技巧。一般说来，所选择的类型不超过三个，每类训练的题目不少于三个，训练题目应体现差异性和递进性。
探究式是根据试题或作业中存在的问题，提出一个探究课题，展现一个或多个探究样板，师生共同探索它们的共性和个性，共同探讨它们的解题思路，教师将其探讨的结果进行提炼升华，得出科学可行的操作办法，以指导学生的解题实践。
讲评课应注意的几个问题：
1.讲评课必须建立在统计分析的基础上，统计是基础，分析是关键
由于数学讲评课是在数学训练或考试以后，针对存在的问题所采用的一种授课方式，那么对数学训练或考试的试卷进行统计分析是非常必要和重要的一个环节。大量的教师对这个环节不重视，他们认为，在批改试卷的过程中就已经知道了学生存在的问题，没有必要再去进行专门的统计分析。我认为，在批改试卷的过程中，只能说对学生试卷完成情况有所了解，学生到底完成得怎么样，只是一种感觉，没有较为准确的数据依据，只有通过统计才能准确说出某试题的难度系数，这样才能有针对性地思考某些试题，思考该试题为什么完成得好？为什么完成得不好？教学的成功之处在哪里？学生思维的误区是什么？怎样克服这些思维误区？
2.讲评课中讲是形式，评是核心，要高度关注评，不要过分的注重解题过程
讲评课所讲试题是学生近期思考过的试题，要讲的内容大都是学生完成得不很好的试题，学生都有一定的思考。这里有两种可能：一是完全做不来；二是做了没做对。前者要评在破题的问题上，后者要评在思维的误区上，解决了破题的问题就让某一部分完全做不来的学生知道了怎样入手，解决了思维的误区就让某一部分没做对的学生学会了科学的思维方法。
3.讲评课要注意落根，要充分的分析根在哪里，要在根的措词上选择恰当、准确的词汇，一针见血地指出其本质属性
任何课堂教学都必须坚持一条――落根，讲评课更是如此。什么叫“落根”？落根就是题目所反映的基础知识、基本方法。不少的教师在教授新课时非常注重基础知识、基本方法，但在讲评课时，觉得学生基础知识已经掌握好了，基本方法已经会了，没有必要再过分强调基础知识、基本方法。其实这个观点是错误的，一切问题的根本都出在基础知识不够扎实，基本的思维方法没有学会，因此，讲评课要在落根上很下功夫，要一针见血地指出试题考察问题的本质属性。
4.讲评课要特别关注学生已经形成的固定思维定式，在纠正其错误思维定式上狠下功夫
讲评课所讲试题往往都是学生出现错误较多的试题，在学生出现错误的过程中总有一些固定思维定式，由于这些错误的固定思维定式，影响了试题的解答，教师要善于深入挖掘这些思维定式，寻找解决问题的办法，克服固定思维定式带来的失误。
5.讲评课要让学生记住一些常用的概念、公式、定理、法则，记住一些基本的操作办法，在记忆上狠下功夫
不少的教师往往觉得讲评课不存在基础知识的记忆问题，事实上，我们发现之所以某些试题做得不好或做不起，是因为某些概念、公式、定理、法则没记牢，因此我们在讲评课时还应该强化概念、公式、定理、法则的记忆训练。
6.讲评课要在原有的基础上有所提高，关注知识的升华，可以将以后要学习的内容纳入教学内容，让学生提前接触新知识，为以后的教学打下基础
篇2
[关键词]法的原则；经济法的基本原则；社会本位
经济法基本原则是经济法的一个基本理论问题，其对经济法的理论建构与实践运作均具有重要的意义和价值。学者们对此已进行了许多有益的探索,但至今仍众说纷纭，故而颇有进一步研究之必要。
一、经济法基本原则的含义
经济法的基本原则既是经济法的基本问题同时也是法理学的研究范畴，经济法的基本原则是法的原则这一概念的外延之一。对经济法的基本原则的认识离不开对法的原则的研究。法的原则是法的要素之一，是可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和规则。张文显教授指出原则的特点是不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利义务，更没有确定的法律后果，它指导和协调全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制[1]。刘作翔教授认为，法律原则是指一定范围的法律规范体系的基本精神、指导思想，是具有综合性、本源性和稳定性的根本准则。根据原则的普遍性和稳定性的角度，法律原则可以划分为公理性原则和政策性原则；根据内容的概括性和普遍性程度可以划分为基本原则和具体原则，其中基本原则体现法律更为一般的精神，是所有法律部门或许多法律部门需要共同遵循的基本准则[2]。法律原则的作用体现在它是国家政策要求和法律的具体规则和制度之间的中介，缓和立法中的价值冲突；在法律适用过程中法律原则指导法律解释和法律推理，填补法律空白，规范和引导自由裁量权的行使。
经济法的基本原则是统摄经济法这一法律部门的法律原则，在这一法律部门内部应该具有最高的普遍性、概括性，体现经济法的本质属性，是整个经济法的指导原则。关于经济法基本原则的概念，学术界对其有不同的理解。比如，李昌麒定义为：“经济法的基本原则是指规定于或者寓意于经济法律之中的、对经济立法、经济守法、经济司法和经济法学研究具有指导和适用价值的根本指导思想或规则。”史际春认为：“经济法基本原则是经济法宗旨的具体体现,是经济法的规范和法律文件所应贯彻的指导性准则。”漆多俊定义为：“经济法调整原则一般是指经济法的基本原则，即经济法作为部门法其所有的法律规范及从其制定到实施的全过程都必须贯彻的原则。”法律的基本原则是法律在调整各种社会关系时所体现的最基本的精神价值，反映了它所涵盖的各部门法或子部门法的共同要求。因此，笔者认为，经济法的基本原则可以定义为：经济法基本原则是经济法理论研究和经济法治实践有的最基本的精神本质和价值追求，是经济法理论研究和经济法治实践总的指导思想和基本准则。
二、现有经济法基本原则理论及评价
改革开放以来，我国经济法作为一个独立的法律部门不断发展，对经济法学基本原则进行研究的学者日多，观点层出不穷，蔚为大观。有学者进行统计国内关于经济法的基本原则较有影响的学说就有三十余种。综合分析国内学者对经济法基本原则的揭示，目前有代表性的大致有以下几种观点：
1“.一原则说”，该说认为，经济法的基本原则只有一个，即维护社会总体效益，兼顾各方经济利益[3]。2“.二原则说”，该说认为,经济法的基本原则主要有二，一是计划原则，二是反垄断原则[4]。3“.三原则说”，依该说,经济法的基本原则应当是平衡协调原则，维护公平竞争原则以及责、权、利相统一原则[5]。4“.七原则说”按照该说，经济法的基本原则主要有七个原则，即资源优化配置原则、国家适度干预原则、社会本位原则、经济民主原则、经济公平原则、经济效益原则、可持续发展原则[6]。
综观上述诸说对经济法基本原则的表述及论证,笔者以为,大都存在程度不一的缺失,这主要反映于：
1.将非法律的原则表述为一种法律原则，如资源优化配置原则。资源优化配置是指资源在生产和再生产各个环节上最有效的流动和利用，其并未反映权利义务运作之要求或特点，严格来说将之作为一项经济学原则更加适合。2.将法律的一般性原则表述为经济法所特有的原则，如责权利相统一原则。依史际春、邓峰先生的观点，“责权利相统一原则主要是指在经济法律关系中各管理主体和公有制主导之经济活动主体所附的权利（力）、利益、义务和职责必须相一致，不应当有脱节、错位、不平衡等现象存在”。但是，责权利相统一原则固然是经济法应当确立的一项准则，但其并未反映或体现经济法之特质，而是各法律部门都有体现，并且该法律原则亦并非法所独有，兼可为行政管理和经济运行的原则。3.将经济法部门法的原则错位为经济法的基本原则。如邱本先生的“计划原则”或“反垄断原则”。虽然经济法基本原则取决于对经济法调整对象的认知，但即使就邱本先生所主张的经济法体系包括计划法和反垄断法两部分的观点来看，计划原则与反垄断原则也仅仅是经济法部门法之原则，而无法涵盖经济法之全部和整体。4.将经济法价值作为经济法原则。经济法价值与经济法基本原则是迥然有别的，经济法的基本原则是经济法价值的集中体现，但并不是经济法价值本身。但经济民主、经济公平、经济效益等原则，笔者以为，更应视将其为经济法价值范畴，作为经济法基本原则，则难以契合作为原则本身的内质和要求。5.将经济法的调整方法为经济法原则,如史际春、邓峰先生所主张的“平衡协调原则”。在他们看来“平衡协调原则是指经济法的立法和执法要从整个国民经济的协调发展和社会整体利益出发，来调整具体经济关系，协调经济利益关系，以促进引导或强制实现社会整体目标与个体利益目标的统一”。从其表述中，不难看出平衡协调原则主要强调的是国家对社会经济生活进行干预所使用的方法或手段。而法的一般意义上，法律原本就是利益之调节器，正如博登海默所指出的那样，“法律的主要作用之一乃是调整和调和种种相互冲突的利益，无论是个人利益还是社会利益”[7]。耶林也同样指出，“法律的目标是在个人原则与社会原则之间形成一种平衡”[8]。因而，平衡协调各种关系和利益，不仅经济法使然，其他部门法亦同样如此。其二，平衡协调就其本质而言，作为一项调整方法更为允恰。
三、经济法基本原则确立的前提和标准
我国经济法学界对于经济法基本原则内容，众说纷纭、莫衷一是，这种情况一方面反映了研究者已经认识到经济法基本原则问题是经济法基础理论的一个基本范畴，应加以研究；另一方面也说明了对该问题的研究还仅处于表面化阶段。由于对经济法的调整对象、独立地位、精神实质等问题至今还没有比较准确的认识，学界还没有达成共识，从而导致对经济法基本原则的研究不够深入，甚至对经济法基本原则的含义及确定标准都存在模糊的认识。以至许多学者依据各自对于经济法调整对象和经济法本质特征的认识，建立经济法基本原则的确定标准，导致学界对于这一问题争论不止。
笔者认为，经济法的基本问题是经济法学研究问题系统中的子系统，与经济法学其他理论的研究息息相关。特别是关于经济法的研究对象、本质特征、价值取向的研究对于经济法基本原则的最终确立至关重要。经济法的基本原则相对于经济法规则来说具有更高的普遍性、稳定性和抽象性。它体现了经济法的一般规律，统摄整个部门法。因此，要想准确的界定经济法的基本原则需要以下几个前提：1.对经济法调整对象的研究取得突破性进展。虽然经济法的调整对象研究自经济法学研究兴起即以开始，然而长期以来由于意识形态缩合社会经济发展水平所限，对于经济法调整对象的研究一直没有取得长足进展。直到近期，随着社会进步和相关立法进程的加快，对于调整对象的研究才有了较大的进步，但仍未达成普遍共识。唯有经济法调整对象的研究取得突破，在学界形成通说，经济法基本原则的研究才有根基。2.经济法体系相对稳定。目前我国正处于社会转型时期，社会经济飞速发展，立法任务繁重。经济法作为调整经济运行的重要部门法正处在扩张发展时期，新的立法不断出现，一方面扩展了经济法学的研究视域，另一方面也为确定经济法学研究范围带来了一定困难。对于新兴边缘领域是否作为经济法研究对象存在的争议很大程度上影响了对于经济法基本原则的界定。基本原则自身稳定性和高度概括性之间的紧张关系要求对于基本原则的概括必须以经济法部门相对成熟稳定为基础。
在此前提上，应当首先确定经济法基本原则的界定标准，使学界之论争具有相对固定框架，以利于理论的构建成长。笔者认为，依据经济法基本原则的内涵与特性当有以下界定标准：
1.经济法的基本原则应当统摄整个经济法律部门，这是经济法基本原则的普遍性要求。
2.经济法基本原则应当涵盖经济法的基本内容，体现为经济法调整对象的高度概括和抽象。超级秘书网
3.经济法的基本原则应当体现经济法的核心价值。
4.经济法的基本原则应当体现我国经济运行的一般规律。
综合以上考虑，笔者认为现阶段可以提出确定经济法基本原则的标准，同时确定经济法原则群，此原则群应当符合法律原则的基本要求但较基本原则要就较低，且具备更强的灵活性以指导目前的经济法律运行，待经济法律部门发展成熟并相对稳定时，总结经济法学长期研究的经验，借鉴国外研究的成果进而总结界定我国经济法基本原则。若非如此，非但目前研究难以达至合理结论，且浪费大量时间物力，是我国经济法其他问题研究受到掣肘，影响经济法学的长期发展，甚至影响经济立法和国家经济运行，实乃得不偿失。
[参考文献]
[1]张文显.法理学———理论、方法和前沿[M].北京:高等教育出版社,2003.157.
[2]刘作翔.法理学[M].北京:社会科学文献出版社,2005.77.
[3]漆多俊.经济法基础理论[M].武汉:武汉大学出版社,1995.
[4]邱本.经济法的基本原则[J].法制与社会发展,1995,(4):22-28.
[5]史际春,邓峰.经济法总论[M].北京:法律出版社,1998.164.
篇3
关键字：基本原则，国家干预，市场行为原则，高效市场原则
经济法基本理论中有很多重要的问题，基本原则是重中之重。基本原则是联系宗旨和规则的桥梁，而且，基本原则最集中地体现一个部门法的特征。可以说没有经济法基本原则，就没有经济法部门。因此，在停止了经济法概念的争论之后，经济法学界将主要精力投入到了经济法基本理论的实质性研究，其中，非常多的经济法学者对经济法基本原则投入了非常多的精力，并取得了一定的成果。本文试图从法理学、民法学的研究入手，另辟蹊径，对基本原则理论做出诠释，进而提出经济法基本原则，并进一步对经济法基本原则进行阐释，以期对实践中的经济法问题进行解释、应用于实践。已经有多篇论文面世，而且新近出版的经济法基础理论方面的论著中都有这方面的论述。
一、分析方法及标准
首先来看在法学理论中对基本原则的定义：
张文显主编的《法理学》中给出的基本法律原则的定义 ：体现法的根本价值的法律原则，它是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系的神经中枢。
周旺生编著的《法理学》中给出的法的基本原则的定义 ：这是体现法的基本精神和基本价值取向的原则，是法的原则体系的上位阶原则。他给法的原则下的定义：法中所存在的可作为法的规则的基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。
其他法理学著作大同小异，法的基本原则主要体现出几个方面：1、体现法的根本价值，作为部门法的基本原则则应体现该部门法的根本价值；2、在法的体系中具有上位阶性质，具有指导、规范法的规则的性质；3、是一定的法的体系的中枢。
在法律英语中，法的基本原则包含两层意思：1.法律的诸多规则或学说的根本的真理或学说，是法律的其他规则或学说的基础和来源；2.确定的行为规则、程序或法律判决、明晰的原理或前提，除非有更明晰的前提，不能对之证明或反驳，它们构成一个整体或整体的构成部分的实质，从属于一门科学的理论部门。
综上，笔者将经济法的基本原则定义为，体现经济法宗旨和根本价值，对经济法的活动具有普遍指导作用，集中体现经济法的特性，是经济法最高的法律原则。
民法理论研究在法学理论中是最成熟的，我们非常有必要对民法关于基本原则的研究进行分析。其他法律部门的研究方法，以及研究路径对我们研究经济法有非常强的指导、借鉴作用。在开始经济法基本原则探讨之前，我先分析一下民法的基本原则的一些情况。
民法基本原则初时有三：私有财产神圣不可侵犯；契约自由；过错责任原则。在民法最典型的子部门法-合同法中，我们可以十分清晰的看出，这三大原则分别是：构建制度前提的基本原则，行为的基本原则，以及后果责任的基本原则。那么这中三大基本原则，跟法理学中关于法的规范的构成要素：前提假设，行为模式，法律后果。（当然法律学界现在较流行二要素说，但这并不妨碍我们分析，“前提假设”部分可能是一个很强的制度，而制度在任何一个法律条文中没有必要反复的重述，否则有失精炼）现在我国民法学理论中有许多的基本原则，但是这些普遍适用的法律原则，作为基本原则欠缺根本性。比如，在民法实务中被视为“帝王条款”的诚实信用原则 ，虽然它在实务适用甚广而且普遍适用于各个子部门法，但是它跟三大基本原则仍然无法匹敌。诚实信用原则作为法律原则仍然可以由上述三大基本原则推导得出（推导过程还是比较简单的），所以原则要想作为基本原则，除了要具备高度、普适、特色等特征 外，还必须具备根本性，就是在本部门法的至上性，由此，可以得出各个基本原则的独立性和整体的自足性。
上述分析方法恰好与西方管理学中的“结构—行为—绩效”理论 在基本构架以及分析方法上想吻合。法律中的结构表现为制度；法律规范中的行为是模式化的行为；行为绩效在法律中就是法律对该涉法行为的评价，即法律后果。因此，两种分析方法具有内在的统一性。这两个方法的契合并不是偶然，因为法律所关注的是一定制度下，一定主体的一定行为的法律判断（即在法律上的后果），而管理学中的“结构—行为—绩效”理论，在一定的制度环境（企业环境）下，企业（或企业中的员工）的行为能够如何产生的效用。理论的契合的原因载于实践中评判标准的制度化，只能对外在的表现进行评判。
从以上分析我们可以得出一个分析基本原则的方法，就是从本部门法法的规范的各个构成要素群中各提炼出一个基本原则，由此构建部门法的基本原则体系。即，分别对经济法制度进行分析，并得出关于制度构建方面的基本原则；对经济法主体的行为进行分析，读出在经济法主体行为上的基本原则；对经济法的法律后果的产生以及形式等进行分析，得出构建经济法法律后果的基本原则。
回到经济法的基本原则分析中来，现在中国经济法学界基本上取得共识，经济法的产生在于市场失灵的突显，因此政府（除非特别说明都是指广义政府）进入市场进行干预，根据传统公法理论，政府行为必须有法律依据（即对政府失灵的事前控制），即“无法律授权即无行为”。由此，在市场失灵和政府失灵中产生了经济法。因此在许多经济法学家看来，经济法就是政府干预经济之法。当然，许多经济法学者对于“干预”一词的称谓进行了诸多探讨，得出了管理、协调、调制等等政府行为的称谓，，在探讨的过程中，对政府干预经济的行为的特征进行了十分深入的研究，对经济法行为理论的构筑，以及经济法其他基础理论的研究提供了非常好的素材和指导。在此，笔者使用干预而不用其他（因为其他三个词我认为都有所缺憾：管理不能突显行为的经济性，协调排斥了不当行为的法律管辖，调制似乎不够包容（经济法体系宽狭，虽属观点差异，总觉有缺憾））。
由上分析，可以得出如下结论：
一、 经济法基本原则有三个；
二、 这三个基本原则分别属于制度、行为、后果范畴；
三、 它们都是经济法中最高的原则，可以推导出一系列子原则，包括一些普遍适用于经济法的原则；
四、 三个基本原则普遍适用于经济法各子部门法。
本文关于经济法基本原则的观点：
一、 制度范畴的基本原则：国家“干预”市场失灵原则；
二、 行为范畴的基本原则：市场行为原则；
三、 后果范畴的基本原则：高效市场原则。
二、原则各论
本文对经济法基本原则重在阐释，对其论证从简，以节约篇幅。而对经济法基本原则的阐释也尽量全面，但是由于基本原则规范的范围非常的广泛，因此，阐释不可能做到面面俱全。本文将尽量展现基本原则规范的主要内容。
（一）国家干预“市场失灵”原则
该原则在满足高度、普遍原则方面毋庸置疑，在根本性至上性上来说，也是没有问题的，经济法根源于市场失灵，直接来源于国家对市场的干预，即授权国家干预并对干预行为进行规范。因此，从制度层面来说，国家干预市场失灵是整个经济法建立的基础，其他经济法制度的都是因为干预的需要 而建立的。从该原则出发，经济法必须遵从以下制度原则。国家干预“市场失灵”原则，首先体现在，国家对市场基础的认同；其次，体现在国家在引进新制度时的态度必须优先考虑市场机制；再次，国家干预主体事关经济全局，其职能、行为方式必须由法律规定；最后，经济法的干预行为必须本着干预的目的而作为，即以维护市场经济的稳定发展为直接目的。
本原则从它的反面进行解释也就是，非市场失灵部分国家不应干预。因此，可以得出经济法是处于不断的变动状态的。经济法存在的基础即市场失灵，市场又是不断变化的，此时的市场失灵到彼时市场也许就运行正常了，此时市场无法自我调节，到彼时市场就可以自我调节了。因此，经济法一个显著的特征就是不安定性，法律制定和执行部门应当对经济法存在的基础进行监控、条件改变以后必须相应改变相关法律制度。在市场主体来说，有权要求在市场能够自我调节时要求放宽或者取消国家干预，或者改变干预方式。
1、市场基础原则
一国只有先建立市场经济才有所谓的市场失灵，才称得上干预市场。在非市场经济国家，指计划经济，国家统一计划，各个企业单位都只是国家机器的一部分，其存在就是执行国家计划，没有独立的行为能力，根本就无所谓市场，那么在这样的国度中，国家对于资源配置的调整，收入分配的改变，投融资制度的存废，以及经济运行中的破坏秩序的行为的规制都通过行政行为来完成，即使有市场，也是严格限制的不反映市场基本调节机制的半市场。该原则在“国家干预市场失灵原则”下，为国家的干预圈定了一个范围。它要求国家在制定法律，或者其他一切行为时，都绝不能破坏市场的基础调节作用。这点在我国尤其应该强调。战后，世界分裂为两大阵营，资本主义阵营实行了市场经济，社会主义实行计划经济，许多实例（如东西德，朝韩）都表明，在现在的生产力条件下坚持市场的基础地位是国家经济健康稳定增长的需要。市场机制的坚持，是经济法立法必须首先坚持的原则。其次，在其他经济力量破坏了市场的基础地位时，国家就应当介入进行干预。
2、市场优先原则
国家干预的是失灵了的市场，那么市场失灵与否由谁说了算就是关乎市场基础地位的问题。国家干预市场失灵原则，就是要求国家应该在市场失灵时予以干预以期矫正，也就是说，市场失灵在先，国家干预在后。国家干预的是被市场证明了市场办不到或者办不好的事（当然是在当时的条件下），而不是国家任意圈定范围，设置莫须有的限制。在中国，对该原则的违反比比皆是，但凡有点权力的部门乱设关卡，各地方乱设许可，办事瞎吹风凭长官个人意志。前一阶段中国金融法学界最引人关注的问题是，金融业对内的开放问题，中国决策层考虑的不是如何开放而是是否开放，不是进入门槛有多高而是是否该有门，不是监管问题而是扼杀。在没有经过市场的洗礼的制度是不可靠的，如果是因为畏惧市场会破坏既得利益集团的利益而封锁市场，那么这个市场将问题百出，最终被市场所否定。因此，市场优先原则可以明确我国在市场经济建设中关于国家不敢放开的制度上的行为。
3、机关职能法定原则
由于经济法涉及国家市场秩序和制度建设，因此，对于经济法的执法机关必须由最高权力机关指定法律。首先，突显机构建立的程序以及各种因素的充分考虑。国家对于国家机构的建立，尤其是涉及经济秩序公民财产安全的重要部门的建立，必须以法律形式予以规定。法律的制定有严格的法定程序，经过辩论，协商，投票，有的甚至公布草案公开讨论，对于各方面因素考虑比较周全，能够比较正确的反映市场的需求。机构建立的任意性，必然导致市场的反对。其次，机构的职能由法律规定，可以明确分工，明确职责，避免有利争权力，无利相推委，搞得国家机构逐利行为滋生，办事效率低下，权力的自由性导致机构权力的膨胀，国家权威的丧失。最后，根据公法原理“无法律授权既无行为”，没有法律依据的国家机构的建立将导致其任何行为因无法律依据而无效，用中国人的话说就是“名不正则言不顺”。在此可以举出一例：证监会。证监会是国务院直属事业单位，定位于事业单位，如此重要的一个国家职能部门竟然是一个事业单位着实无法满足设立的初衷，因此，国务院以及最高院认可了它的规章制定权，使其拥有地地道道的部级机关的权能，但是设立它的依据仅仅是行政法规。经济法中的干预主体比如中央银行、反垄断机构，从各国实践看，都是具有非常强的独立性，为了保证其独立性，必须以法律形式规定其组织机构和行为方式，以保证其独立行使职权。
4、公共目的性原则
国家进入市场是为了矫正市场失灵，建立有效竞争并稳定增长的市场秩序，并非为了获取收益，一般情况下是为了让大部分市场主体从国家的行为中获益，以刺激他们继续留在市场中，增强对市场的信心。现在中国还有许多国家部门借口干预市场从事营利性活动。在此要区分消费性活动和经营性活动。经营性活动是违法的，而消费性活动并不是干预市场的行为，而是本部门作为一个民事进行的民事活动。经济法规范所期望的干预行为，必须是以经济法为依据，以公共利益为目的，对市场进行干预的行为。干预的公共目的性，是区分公法主体市场行为的主要标准，也是连接国家干预“市场失灵制度”与市场行为原则两大基本原则的桥梁。
（二）市场行为原则
经济法的两个特性：经济性和规制性 ，其实就是国家经济行为的两个特性。国家的市场行为既是市场行为必然具有经济性，由于是出于国家意志，是国家对市场的干预，同时具有规制性，所以国家市场行为是经济性和规制性的统一。下面将就国家的市场行为种类以及其权源作一探讨。
市场行为原则要求经济法的两大主体，国家和市场主体都要遵循市场行为原则。市场主体的行为必须遵循市场运行的规律，一旦破坏了市场竞争的的原则，就会收到国家的干预；同时国家的干预行为也要本着市场行为的原则进行，采取一切可能降低对市场秩序的影响，市场能够自我调节的不干预，市场调节不好的适当干预，市场无法调节的主动承担，第二，要求国家的干预行为能够遵循市场行为原则就是要求，能够用市场行为解决的用市场行为，能够不限制市场主体权利的不限制其权利。
遵循市场行为原则最主要的是要遵循产权明确和价格决定机制。国家市场行为，主要可以分为以下几种：信息相关、交易、财税、赠与、诉讼。这些行为的性质在下文会逐一详细分析。
1、信息相关行为
现代社会被称之为信息社会，足见信息在我们社会的重要性。国家在社会信息的采集、公布、预测等方面具有无可比拟的优势。信息相关的行为，权力来源主要是，市场主体的知情权。虽然，市场主体是独立的个体，但是作为市场的构成元素，必须公开一部分作为获得市场信息的交换，必要的信息公开时市场交易进行的前提和基础。同时，有关市场的信息越充分，市场主体做出的市场行为就越理性，良好经济秩序就越容易得到维护，也更容易传导国家的政策倾向。市场信息的良好把握是进行其他经济法行为的前提，因此，国家必须非常重视、并做好信息相关行为。
经济法学研究的信息相关的行为，主要有：国家关于市场主体的信息公开以及国家的要求，该部分构成了企业法、监管法、规制法的主体；国家对于市场信息的收集、公布和预测等，该部分构成了统计法、预算法、计划法等。
2、市场交易行为
交易行为是国家市场行为的主要形式，也是经济法主要子部门法宏观调控法的调整对象-宏观调控行为的主要表现形式。
交易行为权力来源于经济的波动性和国家的公共性。由于经济规律的作用，任何经济体的经济都带有明显的波动性，而且这种波动具有相当的规律性，这就为国家对经济进行调节提供了必要性和可能性，同时国家作为一个公共机构和信息中心而存在，拥有国内其他机构无可比拟的财力和信息，其行为在一国最具有中立性和可行性。因此，国家调节经济成为各国的主要职能之一。
该行为要求国家在进入市场时应当作为交易的一方，当然由于国家进入市场的公共目的性，也有一些区别于一般市场主体交易行为的特征。
（1）公共目的性：国家的交易行为并非为了贱买贵卖，谋取经济利益，而是为了维护一个稳定增长的市场，避免市场的大起大落。由于经济规律的作用，使得任何经济都表现出一定程度的波动性，由于国家拥有巨大的财力和最充分的信息，赋予国家对经济的调节作用是必要的也是可行的。从西方社会的发展来看，国家在不同的时期对市场都进行一定程度的调节，只是调节的程度和方法有所不同。
（2）反周期性：由于国家的调节行为是为了熨平经济周期，所以它的交易行为应当是在经济过分高涨时打压，经济低迷时拉升。由于经济周期的原因，是的价格普遍低于正常价格时，国家予以高价的收购，保护生产者利益；同样在由于经济周期原因使得价格普遍过高，国家通过大量平价投放基础资源，如粮食、原油等等储备物质，通过降低生产成本来抑制经济过热。
（3）基础性：由于国家调节经济不可能面面俱到，只能选择一些比较重要而商品进行，比如，基础生活资料-粮食、汽油；基础生产资料-煤、石油、钢铁、棉花等；金融交易行为，如货币、期货。
由于交易行为市场化程度最高，因此，其执行机构必须具有相当的独立性，因为市场信息瞬息万变，如果没有充分的权限，则很有可能贻误最佳的调节时机。
3、财税行为
财税行为是国家的主要经济行为，税收是组建国家的经济基础，财政则是国家经济活动的主要方面。财税行为是国家取得和支出的主要形式，其方向可以影响市场主体的行为。而且其对市场的扭曲是基于国家的强大信息库的分析基础上得出的，是对市场长远发展的一种适当扭曲市场的行为，这样引导其向有利于经济法目标的方向发展。由于财政和税收的对于国家的特殊意义，而且该行为的特殊性质，无法归入其他行为种类。对于财税行为，论述颇丰。
4、赠与行为
国家的存在意在保障人权，而人权中最为重要者不外生命和健康。另外，由于稳定增长市场的存在必须以稳定社会为前提，因此，为了获得稳定的发展机会，收入高的人群必须忍受国家对于收入过低人群的资助。同时，国家这部分支出可以使国家的经济选择权转移到个人手中，使得国家的经济增长更加理性。该行为的理论基础从中国人的观点来看，主要在于以众人之仁代替个人之仁。
国家的赠与行为，主要是有关社会保障方面的行为。
（1）失业救济：市场经济是竞争经济，我们没有必要也不可能要求每个企业都担负保障职员的生命健康养老等等问题。我们应当以国家的公共利益行为基点，释放企业在这方面的负担，让所有的市场主体站在同一起跑线上。国家应当尽量引导企业注重经济效率，不断的开发新技术提高经济效益，同时发挥国家的优势，担负起企业在员工正常的使用而造成的失业，而给这部分人以一定的资助。
（2）救助：个人没有义务负担其他人的生存所需，而国家则有责任。国家 对于该国的国民的社会救助义务已经为很多国家的宪法所肯认。个人的财力都是有限的，我们不能有求任何个人承担如此的义务。
5、诉讼行为
市场行为中难免引起纠纷，所以，诉讼行为作为市场行为的附带权利也是实体权利实现的保障。除了国家为了执法引起的诉讼之外，国家还担负着涉及面广、众多个人提起诉讼会造成极大的非效率的讼行为。这部分诉讼行为的权力来源于被侵害人的诉讼权利，以及社会秩序遭受破坏而引起的自身的诉讼权利。这部分可以借鉴外国的集团诉讼以及公益诉讼制度。该部分诉讼行为在我国可以设计为经济法中的公诉，它构成了经济诉讼制度的基础。
（三）高效市场原则
经济法法律后果范畴下的基本原则归纳为高效市场原则。此处后果范畴的基本原则被称之为后果原则，而非归责原则或者责任原则，主要是基于如下考虑：归责原则是民法或者刑法中的称谓，是法的后果原则在民法中的具体化，在民法中，法律后果的主要问题的法律责任（即不利后果）的分配，法律后果中没有其他的有利后果。因此，民法中的后果原则称为归责原则。而经济法则不然，经济法中后果模式的分类应当以奖励、维护、否定、制裁为主要，并不以简单的合法和非法为根据。民法体现个人意志，国家在其中只是扮演纠纷裁判者；而经济法中，国家却是最主要的行为主体，体现自己的意志。因此，经济法中的后果范畴的有对市场主体行为的评判，也有国家行为的评判。
在经济法中，高效市场有其比较特定的含义，指一种持续快速稳定健康增长的经济秩序，很多学者归纳的平衡协调原则 也是应有之一。持续快速稳定健康增长的市场秩序是各国追求的有效经济环境，因此，以此作为经济法主体的行为的适法性判断标准体现了经济法的基本价值和法制目标，在具体的案件中，也有利于法院在审判时使用法律。高效市场有别于有效竞争市场，有效竞争市场是一种竞争状态，而高效市场是一种动态的有利于长期高速发展的市场状态。
篇4
1.经济法实质正义及其实现机制
2.经济法基本原则的提炼
3.经济法的部门法理学建构
4.回到中国——转轨经济法的存在及其价值
5.论经济法责任的内涵与基本权义关系
6.论经济法的产生——经济法基础理论的反思之一
7.中国经济法的改革与创新——一种制度变迁的视角
8.维权与控权:经济法的本质及功能定位——对“需要干预说”的理论评析
9.论经济法制定与实施的外部性及其内在化
10.从授权到控权:经济法的中国化路径
11.中外经济法价值目标实现理路的比较与反思——以经济法生成的路径范式为视角
12.中国经济法实施若干问题
13.经济法词义解释与理论研究的重心
14.PPP的公共性及其经济法解析
15.论经济法与宪法的协调发展
16.经济法中的政策——基于法律文本的实证分析
17.中国经济法部门的形成:轨迹、事件与特征
18.“改革决定”与经济法共识
19.中国经济法理论创新及其同实践的反差
20.经济法调整:从“权力干预”到“法律治理”
21.争议与困惑:经济法中的法律责任研究述评
22.经济法是什么——经济法的法哲学反思
23.经济法的经济社会二元功能之冲突与平衡
24.WTO规则与我国经济法调整对象的再思考
25.经济法与社会公共性论纲
26.经济法权力干预思维的反思——以政府角色定位为视角
27.宪法与经济法关系的“经济性”分析
28.法教义学的勃兴对经济法意味着什么
29.论经济法的现代性
30.论可持续发展与经济法的变革
31.经济法对社会整体利益的维护
32.论创立和完善我国宏观经济法的法律体系
33.经济法的政策分析初探
34.我国经济法功能研究述评
35.科学发展观:当代中国经济法良法观之核心
36.经济发展权的经济法思考
37.论国际私法与国际经济法的关系
38.社会中间层的经济法主体地位析辩——由“三元框架”引发的思考
39.经济法程序问题初探
40.论经济法视野中的弱势群体——以消费者等为对象的考察
41.论经济法上的协调思想——“国家协调论”的启示
42.经济法与社会法关系考辨——兼与董保华先生商榷
43.经济法主体制度重构:一个常识主义视角
44.经济法是社会本位之法
45.论经济法中权力主体的经济法律责任
46.论经济法不确定性的成因与功能——解释法律规范性的新视角
47.论经济法的理论基础
48.经济法主体理论的再证成
49.管制与法律的互动:经济法理论研究的起点和路径
50.论农民权益的经济法保护——以利益与利益机制为视角
51.经济法与民法视野中的干预——对民法与经济法关系及经济法体系的研究
52.经济法责任理论及其思维转向
53.发展与创新:经济法的方法、路径与视域(上)——简评我国中青年学者对经济法理论的贡献
54.市场、政府与经济法——对经济法几个流行观点的质疑与反思
55.金融危机的经济法解析
56.傲慢与偏见——经济法的现象学分析
57.传承与超越:经济法主体理论研究——以若干经济法律为视角
58.经济法与公益诉讼的契合性分析
59.论财政法是经济法的“龙头法”
60.经济法视野下公共利益保护的法律限度
61.经济法基本权利范畴论纲
62.论经济法的基本原则
63.论经济法的国家观——从社会法的视角探索经济法的理论问题
64.论经济法的基本价值取向
65.可持续发展——经济法的理念更新和制度创新
66.中国经济法实施问题的理论检视与思考
67.国际经济法基本问题论纲
68.论经济法理念缺失与对策
69.经济法的立法统合:需要与可能
70.经济法责任的归责原则
71.中国经济法研究范式
72.经济法再分配功能与我国收入分配制度改革
73.对国际经济法与国内经济法关系的再思考
74.论社会利益及其法律调控——对经济法基础的再认识
75.经济法程序的特色与逻辑
76.经济法的理念和价值范畴探讨
77.经济法规范政府经济行为的本土化分析
78.经济法逻辑:权力干预抑或法律治理辨——与陈婉玲教授商榷
79.经济法的中国性问题分析
80.私人在经济法实施中的作用——理论逻辑与发展路径
81.论消费者及消费者保护在经济法中的地位——“以人为本”理念与经济法主体和体系的新思考
82.经济法责任的独立性问题探讨——第四届经济法前沿理论研讨会综述
83.经济法研究的“合”与“同”
84.责权利效相统一是经济法的总原则——论刘文华教授为代表的人大经济法学派对经济法基本原则的理论贡献
85.略论经济法的理念、基本原则与和谐社会的构建
86.本土性与普适性:中国经济法研究的反思
87.论经济法的时空性
88.论经济法语境中的国家干预
89.经济法基本原则的确立
90.论劳动力权是经济法的基本权利范畴——兼论研究经济法权利应突破三大理论障碍
91.反思与前瞻:中国经济法主体研究30年
92.再识“责任”与经济法
93.市场失灵与经济法
94.经济法理论对法学基础理论的几点创新
95.论经济法责任制度的建构
96.“双重调整”的经济法思考
97.论经济法的程序理性
98.论经济法的发展理念——基于系统论的研究范式
篇5
【关键词】法律原则；有效法规范；适用；合法性
【正文】
2002年底，上海市闵行区法院审结的一起因婚外情引发的“夫妻不忠赔偿案”[1]再次激发了关于法律与道德的界线以及法院能否以“法律原则”作为裁判案件依据的争议。和2001年四川泸州市纳溪区法院对张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案件[2]的审理一样，法院的裁判结果，在法学界招致了较多的批评和反对。两起案件虽然在司法实践上已有定论，但是，它们在法学理论上所引起的争论远没有结束。
梳理这两起曾引起一定社会反响的案件，我们发现围绕这两起案件在法学理论上产生的争议，主要涉及这样几个问题：（1）法典中的“基本原则”是否属于法规范之一种？（2）法典中的所谓“基本原则”是否可诉。这一问题既包括当事人能否依据这些“基本原则”提起诉讼，也包括法院能否依据这些“基本原则”裁判案件；（3）法院对这两起案件的审理，是在法律之内，还是在法律之外进行的？也即法院是在依照法律裁判，还是在依道德律或别的什么进行裁判？本文试图在法律方法的框架内对上述问题进行分析和检讨。
一、“法律原则”是否属于法规范之一种
20世纪，西方现实主义法学、自由法学和利益法学分别从不同的方向推翻了法律是尽善尽美与逻辑自足的神话，证明对任何想象得到的案件，法律已事先预设了结论，适用法律者所要做的，就是将需要判断的案件涵摄于既存的法律规则之下，依逻辑三段论推理导出应有结论的见解是不可信的。或因立法者的认识有限或思虑不周，或因情势变迁或立法技术和手段的局限，法律总是存在着漏洞。适用法律遇有法律漏洞，也即当法官遇到法律没有涵盖到的事态，不能直接适用现有法律规范时，裁判到底是如何做出的呢？实证分析法学的回答是采用法律以外的尺度来做裁量。也就是说，当遇有法律漏洞时，诉讼者在法官的判决下达之前并不享有法定的请求权，其权利与义务是在判决下达的那一刻起才由法官创造性的给予的（德沃金对哈特的总结），[3]这似乎表明，公民的合法权益能否得到承认和保护要完全听任法官个人的良心（或擅断）。实证分析法学不承认法律是规则以外任何别的东西，在对疑难案件的裁判中，法官根本不受法律权威所定标准的约束，也既不受法律原则的约束，[4]这不仅极大地损害了法的安定性；而且使法官自由裁量的合法性也受到质疑。
德沃金教授认为法律实证主义在这一点上之所以易受攻击，是因为他们以为法律只由“规则”组成，却不知道法律的成份除规则之外还有“原则”。法律原则不像规则那样只适用于明确而有限的事态上，原则的抽象性使其能够适用于更广泛地价值领域。在原则面前，法律漏洞不存在了，法官完全可以只凭法律解释不断扩大现有法律赋予人民的权利。因为，在法律规则的后面还蛰伏着法律原则，剩下的问题就是如何去发现这些原则。在他看来，法律原则并不以立法或判例的方式确立，它有时见诸于判例或制定法的前言中，有时可以从判例、制定法或宪法中推论出来，有时还可以直接来自政治或道德理论。
德沃金的法律原则理论、整体性阐释的法律解释学及其方法为他赢得了巨大的声誉，同时也招致了众多的批评与质疑，之所以会如此，是他心存着一个梦想，一个亘古以来，不分法系、为无数法律人所执着追求、永不放弃的梦想，就是再一次尝试让法律成为一个“封闭完美（无漏洞）的体系”，并通过这一体系，排除法官的个人武断和自由造法，保障法的安定性及人民之权利。[5]换言之，德沃金试图否认法律漏洞的存在，而认为实在法律对任何大大小小的问题都预设了“唯一正确”的答案，规则“背后”的原则为缺少具体法律规定的案件提供了判断的依据。然而。他的这一见解并不为批评者所接受，批评者们认为法律总是存在着漏洞，法官对漏洞的填补是不折不扣的造法。
在国内法学界，无论人们对德沃金的学说是拥护还是反对，在理论上，法律原则与法律规则同属法规范要素之一的说法已为大多数法学家接受为一种普遍的观点。当然，德沃金的“法律原则”并不能等同于我国法律界所理解的“法律原则”，德沃金的法律原则并不以成文的方式被直接规定在制定法之中，而是法官在对疑难案件的审理中由法律的精神和目的推导出来的，[6]能否作为“原则”并被援引作为疑难案件的裁判根据，就是看它能否解释得通过去的一切判例，也即整个法治实践的传统。原则“应该得到遵守，并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的经济、政治或者社会形势，而是因为它是公平、正义的要求，或者是其他道德层面的要求。”[7]而我国学者所认识的“法律原则”，不是由法官根据法律之目的和精神、立法之旨趣推导出来的，而是以成文化条文的方式在实在法中明确规定的，它不再需要适用法律者的寻找和推导，只需要他们以特定的法律方法对其内容加以具体化。葛洪义教授撰文出，我国法学界一般是在两种意义上使用和讨论法律原则问题：一种是在立法政策上，即现行立法是原则一点还是具体一点为好，反映在立法上，就是长期以来我们所遵循的“立法宜粗不宜细”观念和做法；一种是我国几乎在所有的立法中通常都会以总则的方式对相关法律的所谓“基本原则”做出的规定。[8]这后一类“原则”，也正是本文所讨论的“法律原则”。
对我国实在法规范中的“法律原则”如何看待的问题，既包括对“原则”本身存在的形式的不同认识：“原则”是在成文法律中明确规定的还是要通过适用法律者去发现的？也包括对法律原则效力的考察：“原则”具有法律的规范拘束力（实效）还是没有拘束力而不得在司法裁判中援引？法学理论界中对此鲜有专门讨论。台湾地区学者黄茂荣先生认为法律原则存在三种样态：（1）作为法律明文规定的原则，是指直接存在于宪法，其他制定法、甚至习惯法之中的原则规定；（2）作为法律基础的原则，这类法律原则是指虽然并不以原则的型态已经被宪法或其他法律所明确规定，但却是宪法或其他法律规定的规范基础；（3）作为法哲学基本价值的法律原则，这些原则既不在宪法或其他法律的明文规定之中，也不能从宪法或其他法律规定中推导而出。这些原则高居于法律之上，基于现代法治国家对于法律基本价值的要求，而具有了规范上的意义。（诸如正义、自由、公平、秩序等）[9]笔者认为法律原则不仅是制定法规范之一种，而且具有规范意义的拘束力（法的实效）。理由有二：（1）从立法角度看，受大陆法传统影响的国家在制定法律时，通常设有总则一编（或章），总则部分的法律条文，并不以明确的权利义务的设定为内容，一般只表明该法典的立法依据、立法目的、基本原则及其适用范围。如果不承认总则部分的“基本原则”具有法的实效，而只具有宣言或者教化的意义，那么这既不是立法的任务，也不是法律所应有的内容；（2）不承认以条文形式明确规定的“法律原则”的规范效力，就意味着鼓励在法律适用中的“活法”观念。因为面对疑难案件的法官，为程序法所迫而不得不冒险裁判时，必然会诉求政治或一般的道德理论作为其裁判依据。“活法”观念的张扬或者对依此行为的法官行动的默许，在当代中国的司法实践中，比在法律规则涵摄不到的情况下要求法官受明确规定的法律原则约束更令人担忧，毕竟确定的原则还会对法官的判断形成必要的约束。
二、法律原则的可诉性
不知从什么时间起，在我国法学界与法律实务界，法典中所谓的“基本原则”不可诉的观点一直居于主流的地位。这一观点最初形成于什么时间，在什么情况下、由谁提出却是不清楚的。许多法理学教科书在讲到法律适用时，对于司法者在为裁判时如何具体引用法律也鲜有论述。或许学者们认为这样的问题压根就不是一个理论问题，并不值得一提；或者是他们忽略了法理学研究中最重要的一个问题——什么是法律、特别是什么是可以作为裁判依据的现行有效法律？以至于在司法实践中，每遇到案件裁判不得不以法典中所谓的“基本原则”作为裁判根据时，或多或少总会引起一些争论。而这种争论又因为大多与具体案件事实的价值评判——也即一般的伦理和道德观相联，往往又直接以法律与道德的冲突为表现。这说明，人们一般所普遍认可的法官应当“依法裁判”的“法”，究竟是什么，在法律的适用中并不总是清晰可辨的。
篇6
关键词 行政问责 基本原则 公平公正 权责一致
中图分类号：D693.6 文献标识码：A
对行政机关及其工作人员的违法失职行为进行问责，首先就应当对他们的责任进行认定和归结，这一责任的判断过程复杂而又艰巨，直接关系到行政问责的效率和效果。因此，在追究行政机关及其工作人员责任时，应当遵循以下基本原则：公开原则、公平公正原则、权责一致原则。
一、公开原则
公开原则是实施行政问责制必须遵循的最基本的原则，它主要包括三个方面：
一是行政信息、情报公开。国务院《全面推进依法行政实施纲要》规定：“行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私外，应当公开。” 行政问责是现代公共行政实现有效管理不可或缺的重要手段，因此行政机关在实施行政问责时，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私外，都应当公开。首先是要公开各级政府职能部门及其派出机构、授权组织的权力和责任相关的信息，将它们的权力和责任公布于众，这样才能让他们随时得到公众的监督，出现问责事由时也能避免部门之间相互推委责任。其次是要公开党委书记、行政首长、权力领导干部以及一般工作人员的权力与责任方面的信息。只有让公众知道每个领导干部、每个工作人员该干什么、不该干什么、有什么权力、应该承担什么责任，才能减少民众对问责结果的猜疑，使行政问责制真正落到实处。另外，对于行政机关及其工作人员遵纪守法、廉洁奉公、生活作风等方面的情况也应允许新闻媒体在真实、准确的情况下予以公开报道。国内外经验告诉我们，新闻舆论监督对于保障行政机关及其工作人员责任追究方面具有很大的作用。
二是行政问责事由、方式公开。行政问责事由、方式公开就是指行政问责的法律依据、行政问责的原因、行政问责的方式、方法等都向社会公开。对行政行为进行监督与约束涉及到行政权力运行的整个过程，如果只公开行政权力运行某一个阶段或者某一方面的信息，难免会使行政问责存在盲区，无法追究相关部门或官员的全部责任；或者追究了他们的全部责任却使民众误以为他们的责任没有那么大，认为行政问责的结果过于严重。无论问责工作如何展开，在行政问责的法律依据、行政问责的原因、行政问责的方式、方法等公开不全面的情况下都会使问责效果大打折扣。因此，我们不光需要政府部门主动公开相关信息，还应当允许并鼓励新闻媒体对政府部门的工作、对政府职能部门以及工作人员的行政行为、对行政问责的整个过程等进行客观的报道。
三是行政问责程序、结果公开。行政问责的提出、立案、调查、审议、决定、执行、救济、复出等程序都应当公开，特别是行政问责的结果一定要公开，对行政问责对象的最后去向以及某些官员被问责以后如何复出等也应公开。
二、公平公正原则
公平公正原则是指平等对待行政问责对象，不歧视，对任何人或组织的违法行为，都平等的追究法律责任。公平公正原则是“公民在法律面前一律平等”这一宪法原则的具体表现。法外无特权，“如果国家成为责任主体，应同样受责任平等原则的约束。” 公平公正原则要求行政问责主体对某一事故或事件实施行政问责时，无论是在行政问责的调查阶段还是行政问责的处理阶段、救济阶段、复出阶段，都必须依法平等地对待每一个行政问责对象，该原则主要表现在四个方面：一是依法实施行政问责，不偏私。问责主体实施行政问责的目的要正当、合法，不能以执行法律的名义，将自己的偏见、歧视、恶意等强加于行政问责对象。在进行问责时必须出于公心，不能抱有成见、偏见，应当同等情况同等对待。不能在同样情况下对行政问责对象甲追究这样的责任却对行政问责对象乙追究那样的责任，或者在不同情况下对行政问责对象甲和行政问责对象乙追究同样的责任。法律面前大家都是平等的，如果行政问责主体因感情因素或其他因素而弃法律于不顾将会出现同样情况不同对待，不同情况同样对待，就会出现问责不公正。二是合理考虑相关因素。法律授予特定行政问责主体问责权的目的在于使行政问责主体根据具体情况、具体对象作出公正合理的判断，而不是让它们在法律留给的空间内任意妄为。因此，行政问责主体实施行政问责时应做到不相关因素不考虑，相关因素合理考虑。不能将应考虑的相关因素排除在外，仅仅凭自己的主观认识、推理、判断去任意地、武断地作出决定和实施问责行为。所谓“相关因素”，包括法律法规规定的条件、政策的要求、社会公正的准则、相对人的个人情况、行为可能产生的正面或负面效果，等等。 三是问责主体应当注意回避。这里的“回避”就是指行政问责主体处理涉及与自己有利害关系的事务时，应主动回避或应行政问责对象的申请回避。行政问责主体追究行政问责对象责任时，凡是涉及行政问责主体本身的利益或者涉及行政问责主体亲属、下属、相关部门等的利益时，为了保证问责结果的客观公正，在行政问责调查、行政问责的审议、作出行政问责决定、执行行政问责决定以及行政问责救济等方面都要实行回避。四是一定要听取行政问责对象陈述和申辩。“行政机关作出任何行政行为，特别是作出对行政相对人不利的行为时，必须听取相对人的陈述和申辩。” 因此，行政问责主体不能在没有调查，没有取证，没有听取行政问责对象陈述和申辩的情况下确定行政问责对象应承担的责任或对行政问责对象进行处分。
三、权责一致原则
温家保总理在2004年政府工作报告中指出：“有权必有责，用权受监督，侵权要赔偿，违法要追究。” 权责一致原则是问责法治建设的根本，它要求在赋予行政主体权力的同时伴随着责任的承担。权责一致原则主要表现在两个方面：
一是权责法定。行政权力是由宪法、法律赋予国家行政机关及其公务人员执行法律规范，实施行政管理活动的权力。行政责任是指国家行政机关及其公务人员在行政管理活动中所应该承担的义务与后果。行政权力与行政责任都是国家宪法、法律赋予的，国家行政机关及其公务人员在行政管理活动中根据各自不同的职位、不同的职权承担国家委托的不同任务，并对国家、人民负责。
二是权责统一。行政权力与行政责任二者是对等的，是同时存在不可或缺的。在设置行政组织时，不仅要明确各个管理层级、各个职能部门的责任范围，而且要赋予它们完成这些责任所应享有的行政管理权力。行政权力与行政责任必须统一，即一个行政组织所承担的责任与它所应该拥有的权力必须统一。如果仅规定行政机关及其公务人员的责任却不赋予权力或者赋予的权力过小，都不利于行政管理活动的顺利展开，也会束缚行政机关及其公务人员的工作积极性、主动性和创造性，自然不能期望让他们能主动去承担相应的责任。相反，如果只赋予行政机关及其公务人员权力却不规定他们的责任或者赋予他们很大的权力只规定了很小的责任，那就会导致权力滥用，胡作非为、违纪违法、等现象就会充斥整个社会，对国家行政管理、对人民日常生活都是十分有害的。
（作者：中南民族大学法学院宪法学与行政法学专业硕士研究生，从事行政法学研究）
注释：
参见全面推进依法行政实施纲要.2004.
胡旭展，蒋先福.法理学.湖南大学出版社，2001年.
参见中华人民共和国行政处罚法.1996年.
篇7
关键词:国际法;渊源;条约;国际习惯;国际组织决议;亚国家行动者
国际法的渊源问题是国际法学中最基本的理论问题之一,也是国际法学中观点学说最为众说纷纭、莫衷一是的理论问题之一,很有必要在诸多的项目类别的问题上加以厘清。
一、关于国际法渊源的定义
关于国际法渊源的定义,王铁崖认为是“国际法原则、规则和制度存在的地方。”又说:“法律渊源,是指法律原则、规则和制度第一次出现的地方。”周鲠生说:“所谓国际法的渊源可以有两种意义:其一是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序;其他是指国际法第一次出现的处所。从法律的观点说,前一意义的渊源才是国际法的渊源;后一意义的渊源只能说是国际法的历史渊源。”梁西教授、邵沙平教授也支持这一观点。李浩培说:“国际法渊源区分为实质渊源和形式渊源。国际法的实质渊源是指国际法规则产生过程中影响这些规则的内容的一些因素,如法律意识、正义观念、连带关系、社会舆论及阶级关系等。国际法的形式渊源是指国际法规则由此产生或出现的一些外部形式或程序,如条约、国际习惯和一般法律原则……国际法学者所着重研究的主要是国际法的形式渊源,因为只有研究这种渊源才能辨别一个规则是否是国际法规则。”邵津的定义是:“从国际法看,渊源是指有效的国际法规范产生或形成的过程、程序,或这些规范表现的形式。”赵建文和刘健等学者的国际法着作也有类似定义。
英国国际法学家斯塔克说:“国际法的重要渊源可定义为国际法律工作者在确定对特定情况的适用规则时所依据的实际材料。”前苏联国际法学家伊格纳钦科·奥斯塔频科说:“在法学中,所谓法的渊源是指那些表现、固定法律规范的外表形式……国际法的渊源乃是协调国家(以及其他主体)达成的协议固定下来的形式。”韩国国际法学家柳炳华说:“国际法渊源是指具体国际法规的现实存在的形态。”
《奥本海国际法》说:“法律规则的‘渊源’这一概念是重要的。因为它能使法律规则与其他规则相区别(特别是与应有规则),而且也涉及确立新的行为规则的法律效力和变更现行规则的方式……法律规则的渊源可在它最初可以被识别为法律效力的行为规则并从而产生法律有效性的过程中找到……我们还要指出国际法的形式渊源和实质渊源之间的区别。前者——在这里与我们更为有关——是法律规则产生其有效性的原因。而后者则表明该规则的实质内容的出处。”
从以上关于国际法的渊源以及法的渊源的定义中可以看出:“(国际)法的渊源”一词至少包含了“过程”、“程序”、“出处”和“形式”这么几个要素,但是“(法的)形式(一说形式渊源)”在其中具有更为重要的意义,因为它(们)直接体现了它(们)是法,而不是其他。正如庞德所说:“所谓法律形式,是指这样一些形式:在这些形式中法律规则得到了最权威的表述。”在国际法渊源中,最具有“法的形式”特征的毫无疑问是条约和国际习惯。国际社会没有超国家的机构来颁布法律和法令,国际法主要是通过国家之间的协议来制定和认可。条约是国家之间的明示协议,根据“条约必须遵守原则”,条约对当事国具有拘束力;且因为条约的难以数计、它的肯定性和明确性,使其成为国际法的最主要的渊源。国际习惯是国际交往中,各国重复一致的并自觉受其约束的惯例行为,具有规则的特征。国际习惯在国际法学中也具有极其重要的地位。
一直以来都有对“法律渊源”或“国际法的渊源”的概念加以废弃的观点和做法。例如较早的奥康奈尔、博斯和凯尔森。奥康奈尔(O’Connell)认为,“国际法渊源的概念是不明确的。传统上,国际法的渊源有五种:习惯、条约、司法判决、学者学说和一般法律原则。但是,这五种都不是创造法律的方法,因而都不是国际法的渊源,而把它们联合在一起,作为国际法的渊源,有使国际法的性质含糊不清的倾向。”博斯(Bos)也认为。“渊源”一词根本不适合于法律领域。而应当彻底加以消除。而以“公认的法律表现”(recognized manifestation of law)取而代之。按照凯尔森的说法,“法律的渊源这一用语的模糊不明似乎无甚用处。人们应当采用—个明确的并直接说明人们心里所想的现象的说法以代替这一会使人误解的比喻语。”在有关的法理学着作中,已没有“法律渊源”的名目,而代之以“法的形式”。因为“渊源指根源、来源、源流的意思,将法和渊源联用,其含义是指法的根源、来源、源流。这同法的形式是两回事。”
但是正如王铁崖所说:“国际法的渊源还是—个有用的概念……这个概念指明国际法的存在。或者作为一些原则、规则或制度成为国际法的途径,是多数学者所采取的”。我们支持王铁崖教授关于国际法渊源有用的观点,特别是在国际法学中。在庞德法理学中,法律渊源是指形成法律规则内容的因素,即发展和制定那些规则的力量。作为背后由立法和执法机构赋予国家权力的某种东西,包括了惯例、宗教信仰、道德和哲学的观点、判决、科学探讨和立法,而法律形式是使法律规则得到最权威表述的某种东西,包括立法、判例法和教科书法。由此可以看出法律渊源和法律形式在法理学中都是必不可少的,且法律渊源是包含法律形式的。从《国际法院规约)第38条第1款国际法院适用的法来看,不仅有国际法形式的条约和国际习惯,而且有司法判决和公法家学说的“证明材料”,而一般国际法学界都把该条款作为国际法渊源的权威表达,因此,国际法渊源的概念仅作国际法形式的狭义理解是不够的,而应作广义的理解。
如果我们对法的渊源作此广义理解的话,那么国际法的渊源就包含了条约、国际习惯、一般法律原则、司法判例和公法家学说、国际组织的决议等。其中具有很明显的法的形式特征的是条约和国际习惯,它们是离国际法最近的渊源;平时我们称之为“辅助渊源”或说“渊源的证明材料”的司法判例和公法家学说,实际上也是国际法的渊源,只不过它们是离国际法较远的渊源。在英美的普通法系,司法判例本来就是法院所援引判案的依据;公法家学说虽然不是直接的“规则”,但是有时也具备“规则”的雏形,比如格老秀斯的“海洋自由论”就影响了几代国际法学者和法官们。鉴于国际法渊源问题上仍然存有概念、分类等方面的繁杂,笔者建议把直接表现国际法渊源的条约、习惯等法律形式列为国际法的直接渊源,而把离国际 法较远特征的渊源,如公法家学说、司法判例等列为国际法的间接渊源。
二、一般法律原则和国际组织决议能否构成国际法渊源中的“法的形式”的特征?
国际法学界一般把《国际法院规约》第38条1款中国际法院适用的法作为国际法渊源的权威表达。它的表述
“法院的对于陈述各项争端,应依国际法裁判之。裁判时应适用:
(子)不论普遍或特别国际协约,确立诉讼当事国明白承认之规条者;
(丑)国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者;
(寅)一般法律原则为文明国家所承认者;
(卯)在59条规定之下,司法判例及各国权威最高之公法家学说,作为确定法律原则之补助资料者。”
它把条约、国际习惯和一般法律原则依次列在前三位,其它则为“辅助资料”,其地位的顺序不言自明。目前三项列在同一类:“为文明各国所承认的一般法律原则”似乎也具有国际法形式的特征。而按王秋玲对国际法(表现)形式的定义,它是指“按一定程序将各国的协调意志确定为对国际法主体具有拘束力的各种国际法原则、制度、规则的载体。”因此如果说“文明各国所承认的”。则也具备“协调意志”(依奥本海国际法是“共同同意”)“遵守”、“规则”的国际法的特征,所以也应属于国际法形式的范畴。一般法律原则,如果本身就是国际法的基本原则。如民族自决原则,是各国应该遵守的。当然是国际法的形式。“这些法律原则至少是与条约和习惯国际法的地位是平等的。”即便是国内法的一些基本原则。如时效、禁止反言、责任与赔偿等,只要是经各国所承认的,便具有“合意”或说“协议”——须遵守的特征,则也应属于国际法的范畴,因为是各国所同意的,不管是明示的。还是默示的。因此。从这个意义上说,只要是“文明各国所承认的”一般法律原则可以作为国际法的直接渊源,或说是国际法的形式。
国际组织的决议成为国际法的渊源已经成为普遍共识。国际组织的决议,分为内部决议和外部决议。内部决议一般管理国际组织机构内部行政、财务、人事等事务方面,只在预算、议事规则等很少方面对成员国有拘束力。外部决议是扩展到组织本身之外的决议或规则,包括建议、宣言、编纂的公约草案和拘束性决定。拘束性决定,比如联合国安理会作出的决议,是可以对成员国产生法律拘束力的。但是前三项,就其本身来说,对成员国是没有法律拘束力的,只能说会产生—定的法律效力,但是也要经过一定的过程、途径或程序。因此国际组织的决议应该不是国际法的直接渊源,不能称之为国际法的形式,但是可以作为国际法的次要渊源。正如德国法学家魏智通所说:“由于联合国大会缺少相应的权限。第11—14条规定大会原则上只能作出推荐,加之习惯法上还缺少相应的变迁,所以应当否认大会的决议属于正面的国际法渊源的观点……但是它可以是确定法律意见的辅助手段。”布朗利也说:“一般说来。(组织)决议对成员国不具有拘束力。”
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关键词：拉德布鲁赫公式 新程序主义 互补
一、拉德布鲁赫的法律程序观及"公式"
（一）拉德布鲁赫的法律程序观
拉德布鲁赫的法律程序观首先建立在"法官独立性"的基本原则之上。所谓"法官独立性"，其内涵在于"法律具有自身之目的"。那么什么是法律自身独具的目的呢？拉德布鲁赫的法哲学思想的核心和旨趣就在此处，其指的是一种法律理念，包括正义、合目的性和法的安定性，是三种价值的统一。
法律凭借这三种价值，与国家目的相分离。即使法律的合目的性和国家相联系，但是法律的正义与安定性成功地使法律"脱离"国家。因为正义所欲求的是超越国家的一般性和平等性，法的安定性所欲求的是有效性，而这些与国家目的是不绝对重合的。用拉德布鲁赫的话说，就是"（法律）它凭借着其他两个标志逾越了国家的框架"。①因此，对拉德布鲁赫而言，法律和目的关系就是"法律从目的中产生和这些目的有效性的独立性一再重复于实体法和形式法之间的关系中"②借此，拉德布鲁赫实现了法律独立性。根据他的《法哲学》一书，拉德布鲁赫的法律程序观主要有三个方面：
第一，法律具有不同于其他事物的独特目的，程序法作为法律的一种，也拥有其自身的独特的目的，换言之，拉德布鲁赫具有程序本体主义的思想；
第二，程序法的目的是帮助实现实体法，但是它不依赖于实体法而有效，二者不互为前提；
第三，程序法的法安定性和实体法的法安定性会有不同。
拉德布鲁赫从法律程序的视野提出了他认为的法律问题的来源--即法律价值的并存和冲突。那么，当法律程序和法律实体的价值或理念发生冲突时，将如何选择？拉德布鲁赫提出来的解决方法就是所谓的"拉德布鲁赫公式"。
（二）简述"拉德布鲁赫公式"
1946年，拉德布鲁赫针对审判纳粹时遇到的法律问题，在《法律的不法与超法律的法》中提出了所谓的"拉德布鲁赫公式"，其可以理解为：
（1）实证法或法的安定性具有优先地位；
（2）法的正义和法的合目的性必须考虑；
（3）当实证法和正义之矛盾难以忍受，则该实证法可视为"非法"的法律。
拉德布鲁赫认为，提出法的安定性优先的目的在于维护社会的安定，而维护社会安定的原因在于以功利的法则，亦即合目的性，在社会中的不同群体之间实现利益分配，以求最大限度地实现正义。
那么，为何以法的安定性为优先？ 法的安定性优先之意义在于其契合了法律统治的本质要求，及其符合社会控制的效益规则。"采取功利法则作为分配标准，是因为正义本身具有模糊和不确定性。而功利法则的相对性则决定了不同的功利性和价值观在分配过程中会导致社会秩序的失衡，所以需要用法的安定性原则加以调和。"③但是法具有除安定性之外的另外两种理念，即合目的性和正义。在法哲学的层面上看，法要作为完整的法，必须同时实现三种价值的统一，而正义作为法的内核，无论在历史层面、理论层面、还是实践层面，都应该作为法的终极目的。因此，拉德布鲁赫提出当有"难以忍受矛盾"之时，法的安定性要让步于正义。
二、新程序主义
（一）新程序主义产生的背景
西方程序主义观已经进入多元化的时代，各种程序理念早已成为法的内核而深入人心。反观我国法学界，一方面不重视程序，究其原因，包括中国的传统、法治程度、立法的层面、司法实践的问题等等多种因素，总之就是由于"历史的惯性和权力的冲动，近年来重程序的思想又受到非难"④；另一方面，伴随着西方程序主义的再次兴起，国内也有人提出新的程序观，并在我国产生了一定的影响，这就是所谓的新程序主义。
从上世纪九十年代开始，我国开始进行明显的社会转型。经济、政治、文化、社会四大方面都出现了显著的变化。经济上开始着重改变产业结构、追求资本输出和鼓励效益化经济；政治上，政治权力的上层寻求制度化的改变，权力边缘矛盾逐步加深；文化和社会层面，诉求的多元化以及不同利益群体之间的张力不断增进。各种变革影响着国家法律的发展和完善，虽然立法数量和质量有了一定提升，但是仍旧没有解决原有问题，尤其是司法活动中法律职业共同体和法律受众之间出现了明显的矛盾和裂痕。更为重要的是，随着在转型期对法治的追求，导致更多新问题产生，包括法律权威性的弱化、"法乃恶法"思维的扩大等。在这样的背景下，为了实现一个充分适应社会转型期各种价值冲突的现代化法治国家的目标，以季卫东教授为代表的法学家提出新程序主义理论。
（二）新程序主义的定位
不同的法学理论家具有不同的程序主义观。边沁的程序观在于把程序法定位为实体法的辅助工具。但是，他的观点侧重于程序之于实体的辅助价值，而忽视了程序自身的价值。美国法理学家德沃金提出了在实现实体的功利价值之外，程序还必须实现人权等道德权利。这样，程序就在一定程度上具有了属于自己的价值，即在程序中实现保护权利的目的。更进一步突出程序本位的是萨默斯的程序价值理论，其认为"坚持程序价值本身就是目的，不坚持的后果就是导致这些值得珍重的价值受到不应有的牺牲。"可见，近现代程序主义已经不是一成不变或某种观点具有绝对统治力的理论，其体现的是一种多元化的价值状态。
而从季卫东教授的论述，尤其是他的那篇《法律程序的形式性与实质性》来看，新程序主义既不是程序工具主义的，也不是程序具有独立性这一主张意义上的本位主义的，而是"程序反而为实体的结果设定正确性标准"上的完全反过来的本位主义。这从他借助了大量的罗尔斯和哈贝马斯的资源可见一斑。而理性程序主义又至少可分为理性选择程序和理性商谈程序，本文的讨论只限于理性商谈程序，而不涉及理性选择程序。新程序主义借助哈贝马斯的商谈理论，在一个公平的商谈程序中为社会利益主体参与司法过程提供利益表达和整合价值诉求的权利。
（三）新程序主义的内容
新程序主义主要包括以下内容：
第一，新程序主义的价值基础在于满足新时代各种价值冲突的现状。面对多种价值的并存和冲突，是选择各种价值割据的并存，还是选择可达成共识的冲突性存在，新程序主义倾向于后者。"新程序主义的基础就是过程与互动的关系，其实质就是反思理性。程序是相对于实体结果而言的，但程序合成物也包含实体的内容。程序在使实体内容兼备实质正义和形式正义的层次上获得一种新的内涵"。⑤
第二，新程序主义的结构部件主要具备如下几个要素：
1、原则："现代程序坚持四项基本原则，即正当过程、中立性、条件优势、合理化"；⑥
2、事实的过去和程序的过去并存，并且发生由前者向后者的转化；
3、对立面的设置；
4、信息与证据；
5、对话；
6、结果的确定性。
第三，新程序主义的特征或目的在于"处于平等地位个人参加决定的过程，发挥各自角色的作用，具有充分而对等的自由发言的机会，从而决定更加集思广益、更容易获得人们的支持和共鸣"。⑦
第四，世界的变化已经越来越难以按照法学家所设想的形式概念来运行，于是催生了诸如美国现实主义法学等非传统秩序性质的自由化法学流派。随着社会越来越多元化，越来越流动化，难以提出一个实体性质的概念或价值去衡量一切。因而，法律应该转移视角，把所谓的实质性的判断融入程序性判断之中，但是这种判断又不是任意的，又不是仅仅局限于某种价值取向，而是让各自价值在程序中相互"商谈"，得出一个适应某一个情况的实体判断。同时，强调反思理性，为了消除任何一种价值都有一种"独善主义"的倾向，新程序主义推崇的反思理性要求通过程序得到的价值判断要尽可能包容其他的内容。
三、"拉德布鲁赫公式" 和 新程序主义的互补
（一）二者互补可欲的前提
新程序主义的提出即是为了适应新时代法学的发展方向以及为解决我国现存的社会、法律问题提供一个思路，具有丰富的理论价值和实践可欲性。不过，新程序主义似乎缺失一种相对的价值位阶，而直接进入各种价值平等商谈的阶段。
故此，德国法学家拉德布鲁赫的法哲学信奉的价值相对主义同样提倡不同价值的并存，其以法学价值三元论著称。值得注意的是，所谓的"拉德布鲁赫公式"就是法律价值位阶的标志，亦即是说拉德布鲁赫或许是在预设一个相对的价值位阶的前提下，提倡多种价值并存并且提供一种价值冲突的解决路径。
反观"拉德布鲁赫公式"，法的安定性和正义的矛盾在何种情形下属于达到了"难以忍受"，必须放弃法的安定性而选择正义。问题的焦点转到如何确定"难以忍受"之上，换言之，此最终转移到一个价值衡量的问题，拉德布鲁赫并没有给出明确的可操作性方法。
新程序主义之意义，乃是在价值多元的前提下，通过一种程序的方式实现价值的衡量，直至产生一个有效结果。换言之，新程序主义为在法律程序视野之下确定"难以忍受"的范围提供了一条路径。
（二）"拉德布鲁赫公式"为新程序主义提供了相对的价值位阶
新程序主义所提倡的过程和互动的程序价值，让各种价值拥有一个可以展现各自意义的平台，并且保证最终选择结果的正当和服从。不过，在当今价值多元的情形下，不考虑价值的重要性、个案性等性质，而一味地采取平等的商谈，未免违反了法律的经济原则。虽然现代的价值各有不同，具有并存和选择的可能，法的安定性和法的正义性在很多场合往往并存却又矛盾，但是二者本身在不同的情形又具有不同程度的地位。
例如，我国刑法第260条规定了虐待罪，但考虑到伦理情感等因素，其刑罚力度不大，而在实践中，被虐待人的伤情和后果往往很深，但被告人却只得到较轻的刑罚。此时对被告人施加刑罚惩治的"正义诉求"和依照刑法处以较轻刑罚的"法秩序"出现了裂痕。如果依照新程序主义理论，则要将两种价值放入商谈的程序中。
首先，为双方设置一个公开的可参与的程序；然后双方提出伤情和刑罚相比较的信息和证据；紧接着进行有效辩论和商谈；最后根据各方理由，选择一个结果。此时结果表面上是双方通过合理程序，互相让步而得到的最佳结果，理论上可以实现权威和民主的有机结合，但是回归到案例本身，可以发现其或会衍生出两种"恶果"：第一，若让步的结果偏向于被害人一方，那么或许违反了"罪刑法定原则"；第二，若让步的结果偏向于被告人一方，那么或许难以满足最初进行商谈的目的。
因此，新程序主义不能一味地将全部有待选择的并且存在冲突的价值直接放入互动和商谈的过程。法律实践之中，新程序主义必须先预设一种相对的价值位阶，采用价值位阶的方法，过滤掉大多数价值冲突的情形。当面对相对的价值位阶难以选择和解决的价值冲突时，方才启动新程序主义的商谈和互动程序，从而得到一个最佳结果。"拉德布鲁赫公式"就是一种较为适当的相对的价值位阶。它所包含的三个内容即法秩序的优先原则；法秩序、法正义、法目的的并存原则；当法秩序极端违反法正义之时，法正义可高于法秩序，而将该种法秩序视为非法。将"拉德布鲁赫公式"用于解决上述虐待罪的"纠纷"中，便直接将"罪刑法定"的法秩序价值视作优先考虑因素，而不用进入法秩序和法正义两种价值的商谈程序，从而减少了司法成本。
（三）新程序主义为"拉德布鲁赫公式"中的"难以忍受"在法律程序上提供解决路径
"拉德布鲁赫公式"的最初目的是为了解决审判纳粹时遇到的法律问题，即"纳粹法官严格依照纳粹的恶法进行司法裁判的价值"与"法律的人权价值、正义价值、合理价值"相冲突。但是，除却那些具有重大历史性的案例之外，当日常生活中出现类似的法律问题，如何判断所谓的"难以忍受"，直接影响了"拉德布鲁赫公式"的运用。"难以忍受"的模糊其实就是价值的并存、冲突和选择，也就是该公式运用的平台，所以，如何确定一个正当合理的结果实际上而言就是一个程序的问题。通过新程序主义所提及的互动和商谈过程，及其对程序构成的要求，可以将"难以忍受"以程序的方式进行确定。
新程序主义所要求的六个要素，实现了"难以忍受"的程序要求。
1、首先，以四项基本原则作为程序的前提：
①正当过程原则要求以程序必须具备正当性的一种理念贯穿于确定"难以忍受"的过程。
②中立性要求程序中立，在程序过程中不能偏向任意一方，也即在判断何为"难以忍受"之时不能预先倾向于法的正义，而弱化法的安定性。
③条件优势要求。采取所谓的"如果・・・・・・则（那么）"的语句，将矛盾双方的论域设定为一种可以自由裁量的领域，而不是"必须"、"应当"的强制性环境，进而可以充分发挥程序的容纳空间与可变性要求，达到过程的包容、和谐、自由。
④合理性要求。要求将理性和经验相结合，给予结果一个最恰当的说明，提升社会承认的可能性，换言之，也即以充分理由、逻辑推理、严密论证作为过程的运行要求。
2、两种"过去"。"事实的过去和程序的过去并存，并且发生由前者向后者的转化。这种双重结构和转轨过程使得程序参加者既面临着争取有利结果的挑战和机会，也使得决定过程充满变数"⑧；
3、对立面的设置。将法的安定性设置为法的正义的对立面，从而为产生所谓的抗辩和对抗确定预先条件，让两种价值在一个程序中产生互动和商谈。
4、信息与证据。进入互动和商谈的程序阶段后，让所谓法安定性的一方和法正义性的一方互相提供支持自己观点的信息、证据，进入一种论证过程。"程序通过当事人的举证责任的分担和公开的论证过程，来保证信息和证据的可靠性，以及对事实与规范进行解释的妥当性。"⑨
5、对话。论证的过程必须实现双方的直接对话和交流，如此方能实现认识的统一和升华。
6、结果的确定性。此即为程序之结束，又是最重要的阶段。结果的产生必须具有说服性、权威性、乃至历史实践性。具体言之，结果无非是在是否达到"难以忍受"中择其一，因此必须让"失败"的一方信服地认识到法的安定性（或法的正义性）在此个案中的确无法"战胜"对手，继而顺利实现"拉德布鲁赫公式"的旨趣。
据此，通过上述六个要素，可以在程序上确定何为"难以忍受"的程度，继而确定法的安定性和法的正义的矛盾是否达到该程度，最后决定是否要将该法视作"非法之法"而背离实证法而选择法的正义的结果。
四、结语
新时代下，价值多元的大背景迫使法学进入一个价值并存、冲突、选择的阶段。新程序主义选择在法律程序的视野下为各种价值的平等的互动和商谈提供一个平台，从而帮助人们实现一种合理的选择过程。但是面对效益压力和经济原则的制约，不可能对所有价值问题都进行新程序主义式的互动和商谈，为此必须建立一个原来所缺乏的价值位阶。"拉德布鲁赫公式"便提供了一种相对的价值位阶。
不过，拉德布鲁赫将程序看作法律价值矛盾问题的起源之一，其提出的"拉德布鲁赫公式"虽然提供了如何解决法安定性与法正义、法合目的相矛盾的路径，但是没有给出如何确定"难以忍受"的方式。新程序主义所提倡的"结构部件"足以让人们信服何种情况下属于"难以忍受"。故此，"拉德布鲁赫公式"和新程序主义可以实现互补的可能，从而为解决法律价值冲突问题提供相对最为合理和可行的方式。
注释：
①拉德布鲁赫着，王朴译：《法哲学》，法律出版社2005年版，第178页。
②同上，第179页。
③覃甫政："论法的安定性原则--基于拉德布鲁赫观点的思考"，载中国法学网2010年。
④周永坤着：《法理学》，法律出版社（第三版），2010年版 ，第346页。
⑤季卫东：《法律程序的意义》，中国法制出版社2012年版，第121页。
⑥同上，第37页。
⑦同上，第128页。
⑧同上，第40页。
⑨同上，第40页。
参考文献：
[1]周永坤.《法理学》第三版，法律出版社，2010年。
[2]季卫东.《法律程序的意义》，中国法制出版社，2012年。
[3]季卫东.法治秩序的建构[M].北京：中国政法大学出版社， 1999年。
[4]拉德布鲁赫着，王朴译.《法哲学》，法律出版社，2005年。
[5]博登海默着，邓正来译.《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，2004年。
[6]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年。
篇9
教学质量的内容首先是“教”的质量,其次是“学”的质量。在“教”“学”质量的关系中,“教”的质量在很大程度上是前提、是关键,因为它决定着“学”的质量;“学”的质量是我们施教的出发点和归宿;“师高弟子强”,这就是它们间的逻辑关系。教学质量问题一直是教学的核心问题,教育战线关于提高教学质量的讨论中,存在下列误区:其一是以为只要改善了教学方法,教学质量就可以提高了,其实不尽然,因为影响教学质量的因素包括教学环境、教学主体、教学环节等,而教学方法只是教学主体因素中的部分内容。其二是把教学方法等同于“教”方法,在教学方法的讨论中常常忽略“学”的方法的讨论,使其讨论“文不对题”,当然,教师在讨论教学方法时,基于“以身作则”的缘故,主要应讨论“教”的方法。其三是把教师的施教过程简单地概括为施教方法,尤其是仅仅局限于课堂的施教方法,更是远远不够的,因为得当、有效的施教方法有赖于充分的施教准备,施教准备还与施教指导思想有关;课堂教学仅仅是整个教学过程的一个环节而已,这无需更多说明。在教学过程中,由于“教”的主体主要是处于教学第一线的教师,因此,在提高教学质量的过程中,对教学组织的探讨,比对教学方法的探讨来得更为重要,其原因之一是教学方法体现于对教学的组织过程之中;之二是对教学组织的探讨,更加强调了教师在教学中的重要责任;之三是从讨论的视域来看,更加关注教师施教的全过程,而不仅局限于教学方法,同时,将学生的学习方法排除在了本命题之外,这有利于集中讨论教师如何施教的问题。
二、经济法学的特点
认清经济法学的基本特点,是确立怎样施教的前提。经济法学的特点主要表现在以下方面:
1.学科特点“经济法”课程在经济管理类专业和法学专业都占有极其重要的地位,在经济管理类专业一般开设“经济法概论”,在法学专业,本科教育阶段一般开设“经济法学”,研究生教育阶段一般开设“经济法基础理论研究”。所以经济法学是法学专业本科阶段所开设课程。在培养方案中,经济法学是法学专业本科阶段的专业基础理论课,它是法学专业的十四门核心课程之一。从法学课程间的关系来看,经济法学具有边缘性的特点:它既包括对法理学、民法学、刑法学、行政法学等学科理论的继承、运用,也包括对它们的理论的扬弃和发展;从经济法学的历史来看,无论在国际还是国内,经济法学相对于民法学、刑法学等课程而言,还很“年轻”,以至于到目前为止,经济法学的基本理论体系和内容体系,尚无一致的认识。经济法学的种种基本特性,给如何实施经济法学的教学,带来了一定的困难,也使经济法学的教学应当具有不同于其他学科教学的特点。
2.课程关联特点经济法学的前置课程通常包括法理学、宪法学等,后续课程一般包括税法、国际经济法、市场竞争法等,此外经济法学还与民法学、刑法学、民事诉讼法学、行政诉讼法学、刑事诉讼法学、仲裁法学、证据法学、环境与资源保护法学、商法学、知识产权法学等相关联。由于经济法学与上述课程的关联关系,所以在经济法学的施教过程中必须处理好施教内容的衔接关系,既不能彼此间缺乏照应,又不能出现课程间内容的重复。这就要求教师应当熟悉本专业的培养方案,了解各门课程的教学内容,教师间应当相互沟通和协调,使相关内容———尤其是基础知识等重要内容,既不遗漏,也不重复,而仅限于衔接而已。到目前为止,无论是教材,还是任课教师,对这个问题,往往不是处理得很合理。
3.经济法现象特点经济法是立足于社会整体的意志和利益,借助于各种有效方法对经济关系进行系统综合调整之法。国家调整经济关系的目的在于实现宏观的和可持续发展的经济效益,所以,经济法具有直接的经济目的;在经济法律规范中,经济体制、经济技术规范可以直接构成经济法的重要组成部分,所以,经济法的内容具有很强的经济性或专业性;由于经济法根源于国家对经济的自觉调控和参与,使经济法又具有很强的政策性和政府主导性特点;国家调整经济关系时可借助的法律方法包括各种层级的法律、各种性质的法律规范、规定丰富多彩的法律后果,这就是调整方法的综合性。国家为追求宏观的、可持续的经济效益,在尊重和保护个体合法利益的基础上,对国民经济运行关系进行综合的调整,故,经济法的调整对象具有综合性的特点。
4.教材特点由经济法学的边缘性、年轻性和关联性所决定,迄今尚无比较成熟的《经济法学》教材,《经济法学》教材的不成熟,主要表现在以下几个方面:第一,总论体系不完整:一般的《经济法学》教材,总论部分仅涉及经济法的调整对象、产生和发展、经济法的基本原则和经济法律关系的部分内容,有的教材甚至没有论及经济法基本原则。第二,学界“画地为牢”的门户观念束缚了《经济法学》的教材建设:“经济法”界的专家们在编写《经济法学》教材时常常囿于“学界”的“先占”界限,认为经济法中的某些基本法律和基本范畴,历史上就已“划归”其他法律、法学部门,故《经济法学》不再讨论,于是使“经济法”在法学界就成了“拾遗补缺”之法,从而没有从“经济法”本身的内涵及其外延加以系统论及,这也是总论体系不完整的深层次原因。第三,总论与分论不对应,其表现形式有二:一是总论未论及的一般理论,而分论却有重要篇幅,如市场规制法和宏观调控法等;二是总论的“观点”“流派”虽然较多,但分论的内容大体趋同。第四,总论的“观点”“流派”虽然较多,但实质区分较少,甚至有的“观点”“流派”主要表现为文字上的“游戏”,以至于难于自圆其说。第五,分论任意膨胀,分论任意膨胀的客观原因主要是经济法现象没有“经济基本法”典,主观原因主要是经济法的学科理论不成熟。
三、教师施教环节的组织教师施教环节基本可以分为备课、课堂教学、学生实践认识、课程考核四个阶段。
(一)备课备课是施教的前提。备课之前首先要作好充分的准备工作,然后才能开始备课。所以,备课过程中须作好以下两方面的工作:
1.教师的备课准备教师在备课前的准备工作充分与否,直接关系到“备课”的质量,进而直接影响教和学的质量。备课准备应从以下方面入手:
(1)应当熟悉培养方案。熟悉培养方案的目的在于把握培养学生的社会定位,了解本课程与相关课程的关联性,进而为进行教师间的沟通和协调提供依据,在此基础上进一步确定基本的施教内容,以免课程间内容的脱节或不必要的重复,以免施教内容太深、太浅、太宽、太窄现象的发生,从而影响既定培养目标的实现。
(2)应当选用优质教材,“教材”有狭义与广义之分。狭义上一般仅指发给学生而教师又作为主要参考资料的着作,在此可以称之为师生“共用教材”或者“基本教材”;广义上的教材,则应当是除狭义教材以外的其他参考资料,如教师备课参考的着作、论文、案例等,学生学习参考的着作、论文、案例、教师编发的参考资料等。经济法的基本教材版本较多,有的是法律知识读本,有的是非法学专业用的教材,有的是研究生用的教材,有的是对前沿问题进行探讨的专着;有的比较陈旧,有的则较新;有的是经济法学界的专家所编,有的则不然。在选用基本教材时,一般来讲,宜选用经济法学界的专家最新编写的经济法教材。其他参考资料的选用也要遵循新颖、适当、针对性原则。所谓新颖,就是说所选参考资料要能反映本学科的最新成果和学术动态;所谓适当,就是说所选参考资料要适合本专业培养目标,难易适度;所谓针对性,就是说所选参考资料要与共用教材的内容———尤其是任课教师的讲稿的各个“章、节、点”内容密切对应,不要偏离施教任务。
(3)应熟练地把握基本教材内容。一般来讲,教材都在不同程度上存在普适性、教材内容都有自己的体系。熟练把握基本教材内容的意义在于:有利于教师在备课时根据培养方案和课程间的关联性作合理的取舍,进而形成具有本学校本专业特色的课程知识体系;有利于对教材中的陈旧内容进行改造,这主要是因为教材从编写到出版,再到教学使用,总有一定的“时差”,而经济法的理论在不断的发展,经济法律、法规又在不断地立、改、废,使经济法教材具有较强的时效性,所以在备课时必须作到“与时俱进”;同时,基本教材的内容也是我们选用、编写其他参考资料的依据,既然基本教材是代表本学界最新成果和反映学术动态的着作,是师生共用的教材,选用与编写其他参考资料的目的主要在于帮助学生理解、掌握基本教材的内容,在一定限度内扩大学生的视野,所以对于基本教材,必须尊重它、忠实它,其他参考资料的选用与编写,都要围绕基本教材进行,绝不能“喧宾夺主”。
2.备课组织。备课是教师根据培养方案、课程间的关联性、学科特点和学生的需求等具体情况,对教学内容、施教方法进行精心安排的活动。因此,备课的充分程度、备课质量的高低,直接决定着授课质量,即使口才再好的教师,也莫不如此,因为“巧妇难为无米之炊”,相反,只要备课充分、且质量很高,即使任课教师不那么能言善辩,课堂施教质量一定会有基本保障。所以,施教工作的重心是备课,而不是其他施教环节。鉴于“经济法学”所具有的前述特点,培养方案将学生定位于“系统掌握法学专业基础理论和基本方法”的“应用型高级法律人才”的要求,基于此,在此认为在“经济法学”的备课过程中应从以下方面作好相应工作:
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法学理论课的特点是，在法学教育的第一学期就开始开课，往往涉及一些抽象的概念、理论制度，容易使初学者一头雾水，茫然不知，造成学习的困难，从而产生厌学的心理障碍，这就要求教师在教学过程中要做好初学者的心理疏导，将抽象的字眼以朴实、贴近生活的案例来进一步阐述、解释。在讲授知识过程中，可以参考以下几种方法
(一)讲授教学法
它是我国教育历史上最悠久的，也是使用最广泛的教学方法之一。它以某个主题为切入点，进行有组织、有系统的口头讲授，包括讲解、讲述、讲演等三种方式。在具体的教学实践中，三种方式常常混合、交替使用，对于法学学理制度的介绍能更加系统化，使初学者构建起完整的知识结构。法学理论课的教师在使用讲授教学法时，应注意三个问题:首先，讲授法最忌讳反对知识的泛泛讲授，教师在备课期间应整理法理学知识点，列出讲授的重点、难点知识和基本范畴。将重点难点作为课堂教学的主要内容，而对于一般自学既可以理解的内容交给学生课堂或者课下自修，这样也更加符合大学学习的规律。如，法理学的内容可分两部分:法的内在方面和法的外在方面。前者侧重研究法的内部组成要素、各个要素之间的相互关系、法的运行机制等，由于它更具有法理学学科的独立特质，因而是教师讲授的重点;而后者侧重研究各种法律活动的社会效果以及它们与其他社会现象的联系、区别和相互作用，教师则应少讲，由学生自学。而法制史课堂上教师和学生应做好充分的课前准备，将历史故事、社会形态、社会背景融入课堂的介绍，让学生能够体会到古代法和现代法的发展趋势。其次，采取多渠道提供信息、提出推论而不给出结论等方式，鼓励学生多角度审视、思考问题。讲授教学法如使用不当，就会产生“满堂灌”、“照本宣科”的不利后果，导致课堂气氛沉闷，学生无学习的积极性。因此教师在授课时可通过推荐课后阅读资料、介绍前沿理论知识、社会热点等形式多渠道地向学生提供信息，在讲授中适当设置问题情境，鼓励学生积极听讲和参与教学活动。最后，教师讲授时的声音要清晰，抑扬顿挫，富有情感，切忌语气平淡。讲授的速度要适当，留给学生做笔记的时间。若语速过快，学生缺少思考的时间，不利于对知识的理解消化;过慢，则容易分散注意力，将影响教学效果。
(二)辩论教学法
辩论教学法是教师、学生以某一具体问题为纽带而展开分析、讨论、辩驳及总结，从而使学生获得真知的教学方法。早在古希腊，苏格拉底在与他的学生对话或讲课时，就总是扮演“魔鬼辩护士”的角色，不断地向学生提出各种假设性的问题，让学生处于必须主动扩大且深入思考的位置。在我国古代，教育家孔子、孟子都运用了辩论教学法，培养学生的“思”、“辩”能力，树国之栋梁。辩论教学法训练的是学生扎实的法学理论功底，迅捷的应变能力，在法学教学过程中，必不可少，有些院校还专门设置了法律辩论实训课程，以训练法律辩论的思维模式，从我校教学过程中考察，法律论辩课程非常受学生的欢迎，很多学生都愿意积极参与，学习的积极性大为增加。辩论教学法可以在老师和学生之间进行，也可以仅在学生之间进行，但前提是要求教师要给学生足够的准备时间，提前1～2堂课之前就布置辩题，否则学生准备不足，使辩论无法进行，导致此方法失去教学意义。但在法理学课程中使用辩论教学法时，也应注意三个问题:首先，辩题准确。选择辩题时要和所学的知识紧密结合，可以是综合性的跨学科的辩题，辩题应具备可辩论性，不能是非此即彼的辩题，最好能具有一定的弹性，使学生在准备辩题时既能掌握实然法，即现有的法律规范，又能从应然法的角度去思考未来法律的走向。其次，教师不能仅仅作为一个旁观者，在学生准备辩题的期间应引导学生向预计的方向准备，同时为学生创造更多自由发挥的空间。另外，在辩论阶段，教师应掌握好辩论的节奏和氛围，围绕法学知识进行辩论，对于学生过于偏激的思维要及时予以矫正，从而建立自己的法律逻辑思维。最后，辩论结束，教师要进行总结、点评。点评要客观、中肯，指出优势和不足。
(三)设疑开拓法
费尔巴哈有句名言，新知识“是从怀疑中产生，与怀疑一道形成的”。疑是争之因，是思之始，学之端。疑是深入探究知识的起点，有疑才能产生认知冲突，造成强烈的求知欲望，才能有学习的自觉性、创造性。此法在法学教学过程中经常使用，但设疑法要求教师应在适当的时机、以合理的逻辑关系来设置能展开思考的问题，尽量避免自问自答，设计好问题后，应留有适当的时间思考，并允许学生查找手头的资料，如法律条文、法学书籍等。当然，对于学生实在无从回答的问题，教师也不应立即公布答案，应先予以引导，从法律关系入手，或从请求权入手等，教会学生法律思维方法，甚至将思考的时间延长到下次课。因课堂教学的时间有限，此法在教学中不易过于频繁的使用。
二、实体法教学中的教学方法分析
(一)发散思维训练法
用讨论法训练学生思维的流畅性。思维的流畅性是指产生大量意念的能力，即反应迅速而众多，思维畅通少阻，灵敏迅速，能在短时间表达较多的概念。只要不离开问题，发散量越大越好，这是发散思维的指标。叶圣陶曾指出，阅读方法“最要紧的还是多比较、多归纳”。在知识爆炸的时代，善于总结、归纳、比较能在较短的时间掌握更加准确的法律知识，知识的学习切记死记硬背，知识点之间应融会贯通，如民法的物权与债权的共同性和差异性;刑法中诈骗罪和招摇撞骗罪的差异性等，通过图表、列图等方式将知识点形象化、具体化，便于知识的掌握，做到知识掌握的整体性、系统性。
(二)案例教学法
案例法是国外较为流行的教学方式，尤其是美国哈佛大学管理学课程，几乎全是案例分析。案例法是依照法律工作中立案办法把教学内容编成案例形式来进行教学的方法。这主要是因为案例法变注重知识为注重能力，变单向信息传递为双向交流，变学生被动接受为主动学习，因而受到世界各地教育部门的普遍欢迎。表面上，法学专业的学生学习的是现有的法律规范，但并非如此，教师更应当教会学生学习法律的方法，通过学习、研究大量的判例来掌握法律的立法精神和基本原则，掌握法的本旨，这样才能更深刻地体会立法的目的，找到现行立法的不足。在实体法教学中，案例法最为常用，但教师在使用案例教学法时，应注意三个问题:首先，案例要精准。案例要与所授课程内容吻合;尽量选择“最高人民法院案例选”中的真实判例，这种判例往往具有权威性、代表性，从中也会考察出法律的变化方向，很多都是社会的热点或法律难点。切记随意编写案例，既丧失真实性，又很难具有代表性。其次，案例教学法不是传统的举例说明，案例教学法的教学模式是:案例———理论———案例，案例既是教学活动的出发点，又是落脚点，研究、讨论案例需要运用理论知识，而运用理论知识的目的是为了解决案例;而传统的举例说明的教学模式是:理论———案例———理论，理论既是教学活动的出发点，又是落脚点，案例起到了掌握理论的媒介作用，掌握理论需要分析案例，案例分析是为了掌握理论。再次，案例选择上，不能过多，一两个即可。同样，教师应掌握辩论的节奏和方向，避免学生出现过于偏激的言论，做到教书、育人两不误。当然，同一案例，在不同的法律指引下，可能会带来不同的结论，要引导学生正确对待，不能丧失对法律的公正性的判断力。
三、在程序法教学中的教学方法分析
法学教学方法的改革还必须利用法院、检察院、律师事务所等处所，为学生提供经常性的实习场所，按制定的教学计划进行定期固定的各项法律业务的专业实习，即学生在法律援助中心、法律事务所进行义务法律咨询，在校外实习基地法院、检察院参加具体办案，使学生在学习过程中就能够有亲自处理各种法律事务的机会，使学生既增强对法律的感性认识又锻炼处理法律实务的能力，以培养他们的社会责任感，因此，在法学教学方法的改革中应增加实践性课程的比重。
(一)双师制教学法
“双师制”是指在学校学习过程中，学校要配置本校的教师进行基本理论知识的传授，同时尽量聘请法院、检察院的法官、检察官作为学生的实践指导教师。法学知识的掌握、法律人的专业素养、实践操作能力、逻辑思维的训练，仅仅靠课堂的三尺讲台是难以完成的，必须将教学与实践紧密结合，可以将法官、检查官“请进”校园，定期开展社会热点案例的介绍、实践操作技能的讲座，同时要把学生“送进”法院、检察院、律师事务所、法律服务所，通过旁听真实案件审理、到各个部门实习，使抽象的法律知识具体化、形象化，便于对知识的灵活掌握和运用，增强实践操作能力，避免“学”与“用”的脱节。
(二)多媒体教学法
随着现代科学技术的迅猛发展，多媒体已成为当今教学领域的热点。很多院校也都开展了多媒体教学方法。多媒体教学法是以各种电教媒体如:计算机、电视、录像、投影、幻灯等为标志，以传统的教学媒体如:黑板、挂图、实验、模型等为基础的多种媒体有机结合的教学方法。多媒体教学法因信息容量大，生动形象，调用方便自如，图文并茂，效率高，教学效果好等优点，被高校学生和教师普遍接受，但由于设施条件有限，还无法做到普及化。教师在运用多媒体教学法时，应注意两个问题:首先，教师在制作课件时要掌握多种手段，不能仅仅将授课大纲写在课件中，应该将授课需要的案例，甚至是一段与教学有关的新闻、法学界争议的热点问题以视频或音频的方式做入课件中，对于重点、难点知识应用不同颜色的字体表示，课件制作要统一化，标准化。当然多媒体教学是教学手段，教师和学生才是教学的主体，所以不能以课件完全替代教师的作用。其次，要正确选择与教学内容匹配的多媒体技术，实现教学手段与教学内容的有机结合，克服形式和内容“两层皮”的倾向。
(三)模拟法庭实训法
