司法与政法的区别范文

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    【关键词】宪法规范;行政法规范;直接渊源

    宪法是一国之母法,这是一个形成共识的命题。然而,宪法是母法的命题并没有完全解决宪法与其他下位法的关系。当然,从理论层面上讲,宪法与其他下位法的关系似乎是非常清楚的,如其他下位法不能与宪法相抵触,宪法是下位法的依据等等。但是,一旦进入问题的细节,情况则可能是另一种情形,如宪法既然是其他法律之母,那么,宪法条款是否也一定程度地包容了其他下位法;进一步讲,其他下位法与宪法有无一定程度的身份重合性。再如,从法律渊源上讲,其他下位法能否从宪法那里得到相应的渊源,或者换句话说宪法是否能够成为其他下位法的渊源等等。这些细节性的问题在宪法学界并没有一个成熟的理论上的说法[1]。由于我国宪法之下的下位法有诸多部门法,不同的部门法在关系形式上与宪法有不同的表现,这些不同表现往往只有非常小的区别,但对这样的区别我们应当有所认识,例如,宪法与刑法在渊源上的关系就是应当严格地予以区分的,即宪法不可以作为刑法的渊源。宪法与行政法在渊源上的具体关系则是另一种情形,即是说,宪法典中的一些内容是可以作为行政法之渊源的,正是基于这个初步认识,本文将从理论和实践两个方面对宪法作为行政法的直接渊源作一探讨。

    一、宪法作为行政法直接渊源的涵义

    所谓宪法作为行政法的直接渊源是指宪法典的相关内容起着行政法规范的作用,当宪法具有这种作用时,它只有形式上的宪法规范性,而其实质已经与行政法典设定的行为规则没有质的区别。对于这个定义的理解应当从下列方面切入:一则,宪法作为行政法的直接渊源是对宪法与行政法关系的认识。当我们说宪法能够作为行政法直接渊源时,实质上我们从一个侧面进入了行政法与宪法关系的认识,只有从宪法与行政法关系的相关原理出发,这个问题才能够得到解决,而这个问题解决的结果也反映在宪法与行政法的关系之中;这是我们理解宪法作为行政法直接渊源必须首先厘清的东西。二则,宪法作为行政法直接渊源是基于宪法与行政法规范及其关系的认识。宪法与行政法关系的分析有诸多进路,如我们可以从哲理上去分析两个法律部门的关系,我们还可以从法理上分析二者之间在法律逻辑上的关系。而宪法作为行政法直接渊源的分析仅仅是对二者规范及其关系的认识,是一个相对微观的分析,就法律规范的性质而论,其是提供行为规则的,若我们离开行为规则便无法理解规范的内容。由此可见,宪法作为行政法直接渊源的分析,说到底是对二者所提供的行为规则及其关系的分析,这是另一个切入点。三则,宪法作为行政法直接渊源的分析是一个技术分析。宪法与行政法的关系在法哲学层面和法理学层面来讲是清楚的,二者具有质的区别。宪法为统摄行政法的根本法,而行政法则为实现宪法的基本法或一般法。从实质上讲,二者在法律属性上的差异应当是非常明显的。但是,一旦进入技术层面,二者的关系则不同了,即是说,在二者的实现和实施过程中,有诸多技术指数是两个部门法的关系用质上的区分无法解决的。正因为这一点,当我们在分析宪法作为行政法直接渊源时,我们必须使分析过程不带有相应的价值判断,使分析过程中性化一些。深而论之,宪法作为行政法的直接渊源应当具有下列内涵:

    第一,宪法内容是行政法规范的构成。宪法的内容是指宪法典中所包含的条文和规范。在成文宪法的情况下,宪法的内容都体现在宪法典中,或者具有宪法地位的宪法性文件之中。在不成文宪法的情况下,宪法的内容则体现在相对零散的宪法性文件之中,或者体现于一定的宪法判例之中。这些内容仅从法律形式上看,只能归于宪法这个单一的法律部门之中。换言之,从法律形式上讲,每一个部门法的内容都是一个单一的定在,正是这样的定在把不同部门法予以区别,且使不同部门法有了自己的质的规定性。而在宪法作为直接行政法渊源时,宪法的内容中有一些成了行政法规范的构成,这些内容从行政法的角度看是比较典型的行政法规范,例如,《中华人民共和国宪法》第89条虽然是宪法典的内容,但当我们从行政法角度观察时,它是非常典型的行政法规范,因为其与行政机关的组织体系以及行政机关的职权行使有着直接关系。无论大陆法系国家,还是普通法系国家,几乎都将宪法的这一部分内容或者其他类似的内容视为行政法规范的构成。正如德国行政法学家毛雷尔所言:“成文宪法和不成文宪法中旨在表达有关国家及其任务和权限、以及国家与公民之间关系规则的决定,必须在行政和行政法中体现出来。”{1}13宪法内容作为行政法规范的构成以行政法法源理论观察是可以作出合乎逻辑的解释的,因为行政法是由诸多法律规范构成的法律群,在行政法的渊源构成中任何单一性的设想都是违背行政法现实的[2]。既然行政法规范是一个由不同层级的法律规范构成的法律群,那么,同属于公法的宪法在这个法群中有一席之地也是顺理成章的。这是宪法作为行政法直接渊源的第一层涵义。

    第二,宪法的内容是行政行为的依据。宪法司法化的研究在我国前些年的宪法学研究中占有非常重要的地位[3]。人们对宪法的司法化都从不同侧面作了界定,如有的认为所谓宪法的司法化就是使宪法由静态而动态化的过程,有的则认为宪法的司法化是使宪法能够作为纠纷判解和排解的依据等等。在笔者看来,宪法司法化的核心是宪法可以作为司法行为的依据。通常情况下,司法行为的依据是刑事法律和民事法律以及相关的诉讼法规范。而在宪法司法化的概念中,宪法便是司法行为的依据,这是宪法司法化最为本质的涵义。我们既然能够说宪法具有司法化的趋势,或者说宪法本身就具有司法化的特性,那么,我们为什么不能说宪法具有行政化的倾向,或者行政化的特性呢?所谓宪法的行政化与宪法的司法化一样,其本质同样在于宪法能够为行政行为提供依据。宪法作为行政法直接渊源的涵义之二即在于宪法的内容能够成为行政法的依据。从理论上讲,行政行为的依据应当在行政法之中,甚至仅仅在行政法之中,而宪法作为行政法直接渊源的命题则将行政行为的依据拓展于宪法内容之中。例如,《中华人民共和国宪法》第27条规定:“一切国家机关实行精简的原则,实行工作责任制,实行工作人员的培训和考核制度,不断提高工作质量和工作效率,反对官僚主义。一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持,经常保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督,努力为人民服务。”该条文的内容是非常明确的,谁也不能否认其必然是行政行为作出时的依据这一事实。1940年“西弗吉尼亚教育委员会诉巴内特”案中,地方教育委员会的行为由于没有依据宪法而为之就被判决败诉。{2}270可见,宪法内容作为行政行为的依据是一个并非凤毛麟角的问题,这是宪法作为行政法直接渊源的第二个内涵。

    第三,宪法的内容是行政法关系主体权利义务的依据。行政法关系主体包括行政主体和行政相对人两个方面,如果我们从行政职权的单向思维中走出来,即将行政主体与行政相对人置于平等的、双向式的关系形式之中,行政法关系主体之间的权利与义务便是行政法调控社会关系的实质。进一步讲,行政法要为行政法关系主体设定诸多权利和义务,并通过一定的规范形式使二主体之间的权利与义务在行政法中成为一种动态的东西,这样的动态性既促成了行政法的实现,又促成了社会秩序的实现。毫无疑问,行政法关系主体的权利义务是基于行政法而产生的,又在行政法规范的作用下而运行,正如有学者指出的:“国家对行政权及其行政过程的控制是通过行政法关系的形式进行的,没有行政法关系,不通过相应的规则设定行政法关系,立法者便无法对行政过程进行控制。这一原理具体化以后就是行政法规范设定行政法关系,一个行政法规范必然设定一个或者一个以上的行政法关系。”{3}94这个一般性的原理是没有错的。但是,在行政法关系主体权利义务的实际运行中,宪法规范的内容有时起着非常重要的作用,一些权利和义务直接从宪法规范中产生,一些权利和义务是在宪法规范的导向下运行和实现的。而且在有些情况下,只有宪法规范才能提供行政主体和行政相对人之间的关系形式。例如,在宪法关于公众受益权规定的情况下,行政相对人对行政主体有关用益权的主张只能从宪法中得到澄清,这样的例子在行政法治实践中是非常多见的。即是说,行政主体和行政相对人有关权利义务的运行发生在行政过程中,其关系形式也完全符合行政法关系的特性,但权利义务的实质性内容却必须通过宪法典才能得到确认,才能得出合乎逻辑的结论,这便使宪法成了行政法的直接渊源。

    第四,宪法的内容是行政救济的依据。行政救济有两套机制,一套是行政系统内部的救济机制,西方国家的诉讼制度和我国的行政复议制度就属于此一救济范畴,它是由行政系统作为救济的主持者而进行的。另一套是存在于司法系统的救济机制,指司法机关通过司法审查的方式对行政相对人权益进行救济的制度,西方国家由法院进行的对行政行为的司法审查和我国的行政诉讼都属于此一范畴。行政上的救济其权利客体是行政相对人所享有的人身权利、财产权利和其他权利,而侵权的主体是行政主体。行政上的救济受两套法律规范的调整:一是程序规范,即提起救济的行政相对人首先必须享有程序上的救济权,若没有这个权利,其救济行为就无法展开,调整和规范此类权利的规范就是救济中的程序规范。二是实体规范,即行政相对人依据这类规范能够得到实际救济,而这种实际救济是其获得最后实惠的最高价值。通常情况下,程序性的救济规则来源于调整司法程序和行政程序的规则,它们要么归于诉讼法之中[4],要么归于行政程序法之中,似乎与宪法没有直接关系。但是,现代宪法之中有相当一部分规范是有关权利取得的程序规范,例如,我国宪法关于公众对行政机关监督权的规范就是较为典型的程序规范。行政救济中的实体规范比程序规范更加重要,行政相对人实体上的权利必须由实体规范取得。不言而喻,存在于行政法典中的实体规范是判定行政相对人是否获得实体权利的基本根据,但它们并不是唯一根据,宪法典则的内容往往是行政相对人权益取得的根据。例如,我国着名的齐玉玲教育权被侵犯案,其实体权利最终是从宪法关于公民受教育权中取得的。在这里,宪法似乎是司法机关的行为依据,但从本质上讲,它是行政相对人取得行政实体权利的根据。由此可见,宪法的内容可以成为行政救济的依据,这是宪法作为行政法直接渊源的第四层涵义。

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一、英国、法国行政审判组织的概况及其区别

英国的行政审判组织是以普通法院为主导的，包括隶属于普通法院的行政裁判所。英国的普通法院大致可以分为中央法院和地院。中央法院分为最高法院、枢密院司法委员会和上议院；地方法院分为治安法院和郡法院。其中最高法院由高等法院（内设有王座分院、大法官分院、家事分院），上诉法院和皇家法院组成。[1]

如果从审理案件的程序来划分普通法院，可以把其分为民事法院和刑事法院两个体系。英国普通法院审理行政案件适用一般的民事程序，即行政案件是由民事系统的法院管辖的。民事系统的法院按审级可以分为郡法院、高等法院、上诉法院民事庭和上议院四个审级，但并非每个审级的法院对行政案件都享有管辖权，行政诉讼的当事人如果对王座分院的判决不服，可以向上诉法院民事庭提出上诉；如果对上诉法院民事庭的判决不服，还可以上诉到上议院。至于英国的行政裁判所，是其普通法院相对低效率的代替物。[2]根据英国的实践，可以分析出行政裁判所的性质是由议会设立的行使审判权的司法机关，是普通法院的补充，而不是行政组织。

法国的行政审判组织与英国有着明显的不同，是与普通法院平行的行政法院。行政法院对绝大多数的行政案件进行审理，其判决是终审判决，不能再向普通法院提起上诉。但是，行政法院也不是审理一切行政案件，有些与行政有关的诉讼，如涉及个人自由、私人财产等某些方面，是由普通法院管辖的。

法国行政法院按其管辖的不同，可以分为专门行政法院和普通行政法院。前者只对特定的行政事项有管辖权，如审计法院、财政法院等。后者的管辖范围广泛，凡是不由专门的行政法院管辖的争议，都由其管辖。

普通行政法院有最高行政法院、上诉行政法院、地方行政法庭和行政争议庭四种。最高行政法院在法国的行政制度中，占有特别重要的地位，它既是中央政府最高的咨询机关，又是最高行政审判机关，是全部行政法院共同的最高法院。上诉行政法院是根据1987年的《行政诉讼改革法》而设立的，旨在减轻最高行政法院的负担，分担最高行政法院大部分上诉审的管辖权。[3]地方行政法庭是法国本土和海外省的地方行政诉讼机构，而行政争议庭是在没有建省的海外领地的行政诉讼机构，二者都是普通行政法院。行政法庭的判决根据性质的不同，分别上诉到行政法院和最高行政法院。

通过以上的分析可以得知，英国的行政审判组织，不管是普通法院，还是行政裁判所，都属于司法机关。而作为法国行政审判组织的行政法院，是与普通法院并列的，二者互不隶属，行政法院自成一个独立的法院系统，具有很强的行政色彩。所以，法国存在两大系统的审判机关，前者是普通法院，后者是行政法院，二者有着不同的审判管辖权。

为了更加深入的分析和比较享有行政审判权的英国的普通法院和法国行政法院，有必要考察它们的形成过程。

二、英国、法国行政审判组织的形成

英国行政审判组织产生的过程实质上就是普通法取得和控制行政审判权的过程，也就是说普通法院享有对行政案件的司法审查权。这是来源于英国的普通法和法治原则的要求，同时又是历史经验的产物，而非的产物。[4]

在英国历史上，在地方起各种行政管理作用的治安法官，受到巡回法院的法官的监督。巡回法官在他们自己的地区传达国王的命令，处理违法和渎职行为。都铎王朝时期，枢密院加强了其上诉活动。而枢密院的上诉活动是通过星座法庭来行使的。星座法庭可以对不服从治安法官的人予以惩罚，有权谴责治安法官或自己取而代之。1642年星座法庭被废除了。1688年的光荣革命取消了枢密院的很多权力。这样，中央对治安法官的监督完全由普通法院来承担。此时普通法院中的王座法庭乘虚而入，通过法庭实行行政控制的开始了。[5]王座法院强制令、调卷令，并且采用其他救济手段。任何一个希望对行政执法的合法性以及其他当局的合法性提出挑战的人都可以得到救济。此时，真正意义上的行政审判组织就产生了，这就是高等法院中的王座法庭（又称王座分院）。

法国行政审判的产生过程，就是行政法院的形成过程，最重要的就是最高行政法院的确立过程，最高行政法院创建于1799年，称为国家参事院。国家参事院的渊源可以追溯到旧制时期的国王参事院。国王参事院是辅助国王统治的机关，行使国王所掌握的立法、行政和司法权力。可以向国王提出意见，没有属于自己的权力。在司法方面，国王参事院掌握民事、刑事和行政案件的最后审判权力。拿破仑仿效国王参事院，设立第一执政的顾问，以顾问资格向第一执政提出解决行政争议的建议。因此，国家参事院在行政诉讼方面的裁决权力是行政国家元首所保留的权力。在1806年，国家参事院成立一个诉讼委员会集中执行行政争议裁决职务，自此，行政争议的裁决和咨询职务分开。诉讼委员会的成立是行政审判向专业化和独立化的开端。1872年的法律规定参事院以法国人民的名义独立作出裁判，而不是行政国家元首所保留的审判权。这对于国家参事院来说有着重要的意义，它享有了法律上的审判权力，成为名副其实的最高行政法院。1889年最高行政法院以判例的形式推翻了起诉前要先向部长申诉的限制，最终确定了最高行政法院的独立性。

三、英国、法国行政审判组织的形成因素及其比较

法国之所以建立行政法院作为其行政审判组织，是基于大革命时期对三权分立原则的理解和对司法机关的普通看法。[6]这与前面提到的英国的情况大不相同，主要表现为以下几个方面：

（一）两国的司法机关和法官的历史地位和作用不同

法国大革命前的欧洲大陆正是封建后期，司法非常黑暗，法国则是其典型。当时，巴黎最高法院为贵族所把持，是一个反对任何改革的顽固封建堡垒。它除了拥有司法权外，还有一项重要的特权，即国王的敕令在公布前须登记。它常常利用这项权力维护封建特权，反对革命。因此，掌握在封建势力中的法院和反映资产阶级利益的行政部门之间矛盾激化。[7]从而，行政部门和法院之间渐渐产生了互不信任关系。如果国王向全国实行较开明和进步的法律，法院要么拒绝适用，以与新法的宗旨相对立的立场来解释新法；要么就阻碍官员们实施新法，民众对司法机关和司法权存在着普遍不满的思想。法国大革命发生后，制宪会议为了避免法院对行政的干扰以及削弱法院的作用和，因而禁止普通法院受理行政诉讼案件。所以，在当时的法国，对行政的监督是不可能由司法机关来承担的。

英国法律具有原生性，普通法是由威斯敏斯特法院发展起来的，英国的法官有着很高的声誉。以普通法院大法官科克为代表的一批英国法官，不顾自身安危，敢于和专横的王权斗争，[8]这获得了人民的普遍信任和尊敬。在英国人的心目中，普通法院是公民的自由和权利的最有利的工具。17世纪英国革命时期，普通法院和议会结成同盟与国王斗争，在1642年废除了星座法院和除大法官法院以外的其他特权法院。由于星座法院的不良影响，特别的行政法庭在英国人来看，是行政机关专横权力的象征，因此反对设立特别的裁判机构。同时，英国不存在对于法官和司法干涉行政的恐惧。另外，普通法院也的确是一套行之有效的司法机关，没有必要在此之外另设新的司法机关。所以，英国的普通法院而然地获得了司法审查权，成为行政审判组织。

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1．1行政法与宪法之间的共同点

虽然行政法与宪法之间有很多的不同点，但是宪法与行政法均属于公法，并作为公法的同一性而存在，这点已经得到了普遍的认同。公法是因政府有关部门而存在，其主要目标是国家与公民的利益。政府的存在并不是自然就有的，而是为了顺应不同时期的社会局势所成立的，人民为了更好的解决人与人之间发生的事从而达成某种契约，通过这种契约而设立政府，解决社会上发生众多的不公平事件，保护人民的权利，为建设和谐、民主、文明的社会打下坚实的基础。公法是建立在政府的基础上的，没有政府的存在，公法就无法去实施其效应。公法的开展是以政府与公民的利益为基础。公共权力是政府保障人民利益的依据，它由人民而存在。政府的权力在一定的基础上是我国人民利用宪法来约束的，所以，政府在案件审判过程中将公法作为其行使政府权力的有利依据，只要有政府公共权力存在的地方就会有公法的存在。公法存在的直接作用是利用公共权力的限制来规范政府。人们在最开始时设立政府是为了公共的利益，但是公共利益在没有公法制约的基础上，政府有关官员是不会自觉主动追求的。当然，有时政府官员甚至会利用自己所任职位带来的权利来追求自己的利益，与最开始成立政府的目的好不相关。为了能够更好的规范政府相关部门，公法设置有效的机制是非常必要的。

1．2行政法与宪法之间的差异性

行政法与宪法之间存在着差异，这些差异主要表现在效力与权利义务的配置等方面。(1)效力。由于宪法与行政法的来源及程序有着很大的不同，所以，其产生的效力等级也有着很大的不同。宪法是我国的基本法，在我国的法律中有着极其重要的作用。从根本而言，宪法是根据社会的意识形态而演变成的一种人民与政治的协议，它保护着我国每个公民的合法权利。我国的宪法是要经过全体公民公开讨论、公开发表意见，经过整合修订完善宪法，这个过程表明了我国的宪法制定和修改的过程是非常严格的，是普通法律所无法比拟的。而行政法归属于普通法律，所以行政法受宪法的制约。(2)权利义务的配置宪法是保障我国所用公民基本权利的一部法律，也不会对公民强加义务，宪法和行政法中的普通法律的区别就在于此，宪法权利义务在分配上具有单一流通性，在公共资源权利与受用者都具有宪法的责任主体，而私人的公民身份则不构成宪法的责任主体，对于宪法而言，宪法所适用的机构或人群是国家单位和政府任职人员，对于行政法来讲其具有的是双向流通性，私人权益与政府行政单位都要按照行政法来执行。

2、宪法对行政法的影响

2．1传统观点

宪法的存在并不影响行政法的存在，传统的观点认为，宪法的存在只是静态不动的，它只存在于原则性上，属于一种非常抽象的规定，而对行政法的认识则是动态的，有“生命”存在的。但是就我国法律的发展来说，宪法和行政法都是不断变化的，从我国法律的相对性来说，宪法与行政法又是相对静止的。传统观点只注重行政法和宪法这两个法律之间所存在的区别，然而却忽略了宪法和行政法两者之间存在的关联性。

2．2当前观点

在当下时期，中国正处在转型的重要时期，社会问题也日益突出，因此我们应该让宪法与行政法一样具有生命的活力，虽然宪法抽象难懂，但是可以通过司法案例或司法诉讼与宪法的解释来得以了解。宪法和法律之间必然是存在区别但是也更应该看到宪法和法律之间共同性，宪法的实施，不是拿下来就能用的，它要通过媒介来实施，其媒介就是行政法，所以宪法和行政法是相互依存的，宪法通过行政法来达到实施的目的，但是中间必定存在一个探索的过程，其过程就是让宪法法律化。

3、宪法对行政法的制约

3．1理念方面的制约

的观点和思想理念为行政法控制权利的限度提供思想上面的支持，在其根本的意义方面是对权利的完全绝对限制，其理解为国家行使的权利和法律必须要在的框架内或是所能允许的边缘地带，而在社会的制度发面则可以理解为限制权利过于集中，通过使权利在社会的各个层面，各个机构权利互相依存，互相牵制，使其对外的破坏能力逐渐减弱，从而能过实现人民权利的最大化行使和利用，近代的主要是通过以人民的自由权益为基础，人民的权利来自于从而产生人民的权利，人民的权利又可以产生并且来限制国家的权利，但是从国家的角度来讲国家的发展与权利又服务于人民，由此建立了行政法，行政法本质上是有的影子，因此行政法也具有控制行政权利的核心，其思想要旨是发展和落实人民自由权利的实施。

3．2作为母法进行推广

宪法作为我国的母法进行推广，而行政法是我国的一项普通法律，依附于宪法，宪法对行政法起着制约的作用。行政法的基本原则是依法行政，其由来是我国宪法的不断发展所确立的民主、人权、法治等原则。依法行政就是根据我国的宪法来约束公民及政府的行政权利，并且相关的行政机构在行政过程中不得采用与我国法律相违背的措施。在我国的法律制度不断健全的过程中，将宪法作为母法进行推广有利于更好地保障人民的权利。首先，我国的相关行政部门在行政过程中，必须建立在人民的基础之上，在得到人民的同意之后才能行使权利，不得利用权力做与人民有害的事情。行政部门在行使权利中，公民有权参与监督。其次，行使政权是国家权力中最为自由的一项权利类型，因而，行政权力有必要受到法律的监控。故我国的行政权利受公民和法律的双重监控，有效地将我国建设成法治社会。最后，我国的相关执法部门必须将公民的基本权益落实到位，让我国的公民充分享有国家所赋予的权利，充分落实人权原则。

4、结语

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【关键词】法律 入户盗窃 抢劫罪

我国相关司法解释规定：“盗窃因被发现而当场使用暴力或以暴力相威胁的行为应认定为入户抢劫。”那么，在“入户盗窃”入罪之后，上述司法解释是否会造成对入户这一情节的重复性评价呢？笔者认为，对转化型抢劫之先行盗窃行为的理解，关键要看是从行为意义还是从犯罪意义上进行理解。

如果从行为意义上理解，先行行为只要是盗窃行为即可，无需具备“数额较大”这一入罪要求，因此，入户盗窃的财物即使未达到“数额较大”，在第一层前提评价中，盗窃行为的要件已得到满足，无需再对“入户”情节进行刑法上的评价，在第二层后果评价中，“入户”情节才作为认定入户抢劫的评价要素。

如果从犯罪意义上理解，则结论相反。在第一层前提评价中，单凭盗窃行为不足以构成犯罪，必须满足秘密窃取的财物达到“数额较大”这一标准，此时应将此种情形认定为入户盗窃方能达到入罪标准，所以，在第一层前提评价“入户”就被作为了评价要素，若在第二层后果评价中再将其认定为入户抢劫，就与禁止重复评价原则相悖。

综上所述，对入户盗窃转化为入户抢劫之先行盗窃行为的理解，从行为意义上理解较妥，即不要求先行的入户盗窃行为必须构成犯罪，这样理解既符合罪责刑相适应的原则，也利于准确合理地进行定罪量刑，并且也与国际接轨，一些国外立法也有明确规定，对于转化型抢劫的先行行为，并不要求其必须构成犯罪，如《德国刑法典》第252条规定，盗窃当场被人发现，为占有所窃之物而对他人实施暴力或以危害身体、生命相胁迫的，以抢劫罪论处。

法律在认定抢劫罪时并没有提出数额的要求，而转化型抢劫与一般抢劫罪其实并无实质区别，只是在取财与采取暴力、胁迫手段的顺序先后上有所区别。所以，对转化型抢劫之先行盗窃的理解绝对不能形而上学，拘泥于刑法表义，否则就曲解了法条的真实内涵。对入户盗窃转化为抢劫罪的把握应依据不同情形加以区分：第一，入户盗窃所窃取的财物属“数额较大”的情况而转化为抢劫的，因为先行盗窃行为本身已符合犯罪的构成要件，无论从行为意义还是从犯罪意义上理解，“入户”这一要素已经没有必要在第一层前提评价中单独进行判断。第二，入户盗窃所窃取的财物没有达到“数额较大”的情形，“入户”亦无需在第一层前提评价中加以判断，即使在《刑法修正案（八）》施行后，上述关于转化型抢劫有关司法解释的规定因未对“入户”情节作出重复性评价，故依然具有其合理性，仍应继续适用。入户盗窃转化为抢劫罪之客观要见有如下几点：

1.行为人实施了入户盗窃行为，而非其他，如果行为人入户后实施的先行行为是抢夺、诈骗等其他侵财型行为，显然不符合入户盗窃转化的条件。

2.行为人实施了暴力行为或以暴力相威胁。对于暴力行为所需达到的程度，历来观点不一。有学者认为，暴力或以暴力相威胁需要达到一定的程度，必须实施实际的伤害行为，而不是单纯的语言威胁。也有学者认为，对暴力威胁程度的判断，应当以抓捕人不能或不敢抓捕为标准。从我国的立法本意上看，转化型抢劫中的“实施了暴力或以暴力相威胁”应指该暴力行为足以对被害人的反抗起到抑制作用。

3.行为人的暴力行为或以暴力相威胁须“当场”实施。对“当场”进行认定的意义十分重要，“当场”仅仅指行为人实施盗窃行为的现场？还是除此之外也包括离开犯罪现场的途中、行为人的住所？亦或是除盗窃现场外，刚一逃离现场即被人发现、追捕的过程均可视为现场的延伸？笔者同意第三种观点，从时间上看，“当场”要求入户盗窃行为的发生时间与暴力或以暴力相威胁的行为的发生时间要紧密衔接，二者之间没有出现间断；从地点上看，刚一逃离现场即被人发现和追捕的过程可视为延伸的犯罪现场，而延伸的犯罪场所与发生入户盗窃的现场均属“当场”之范畴。

所以，暴力或以暴力相威胁的行为与先行的盗窃行为无论在时间、还是犯罪现场上都应紧密相连，比如，甲发现乙入户盗窃后大声呼叫，乙落荒而逃，甲对乙紧追不放，那么，甲追捕乙的过程因为没有间断可认定为犯罪现场的延伸，但是如果甲追赶乙一段距离后实在精疲力竭，追捕中断甚至是结束，则不能认定为犯罪现场的延伸。

参考文献：

[1] 李翔.新型盗窃罪的司法适用路径[J].华东政法大学学报，2011（5）.

[2]徐久生.德意志联邦共和国刑法典[M].北京：中国政法大学出版社，1991.

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一、行政诉讼第三人概述

(一)行政诉讼第三人的概念及特征最新的《行政诉讼法》第二十九条规定:“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的，第三人有权依法提起上诉。”从中我们可以看出，行政诉讼第三人具有如下几点法律特征:第一，第三人是与所争议的行政行为有直接或间接的利害关系。第二，第三人是诉讼开始后、法院的裁决尚未作出时而参加到他人本诉中的个人、法人或其他组织。第三，第三人在他人本诉中的诉讼地位相对独立。第四，第三人参加诉讼的方式是个人申请或由法院通知。

(二)行政许可类诉讼第三人的分类就行政许可而言，情况较为复杂，我们分情况予以讨论。主要包括三种人:第一种是竞争者，也就是与得益于具体行政行为人有相对竞争关系的自然人或者组织。此处竞争者不仅包括既得利益者，如已取得行政许可的相对人，也包括排他性赋权行为中未获准审批的人，例如专利申请中未被授予专利权的相对人。第二种是相邻权人，该类案件一般较多集中出现在建筑许可或对道路、建筑颁发的规划中。当相邻权人的财产权受到妨害或具有妨害的危险时，正是因为行政机关对申请者作出的许可或者规划，却使相邻权人不得不为了维护自身权利而被动地成为了行政法律关系的主体。第三种是消费者，和相邻权人类似，同样成为了行政法律关系中的主体。比如吊销某一电视公司的执照，就势必对消费者即广大听众的权益造成一定的影响，这种权益虽是非财产性的，但同样需要法律上强有力的保护。

二、实定法对第三人保护的缺位

(一)第三人身份不明晰何为行政诉讼第三人，目前的法律规定似乎并没有给我们一个明确的答案。这不仅造成法官认定和操作的不一，且对第三人合法权益不能给予有效的保护。具体表现在:首先，行政诉讼第三人常难以与原告区分，二者的区别并不十分明显，原告与第三人的差别仅仅在于对“利害关系”具体认定的不同。其次，还有一部分第三人如被告一样，具有相似的法律地位，他们的权利义务与被告有很大程度上的一致。最后，跨多部门的利害关系人的权利难以得到保障。司法实务中并不是所有的利害关系都是与具体行政行为有直接、必然的联系的利害关系。往往第三人的权益保护来源于多个部门法的规定，与政府不同的部门相互交织在一起，我们也要根据具体情况理清第三人的利害关系。

(二)第三人举证效力之弱在司法实务中，“打官司就是打证据”。然而现行法律使第三人的举证仅仅起到了补充作用，即使在司法实践中其证据能够影响了整个案件的走向甚至是审理结果，也很难成为案件的定案依据。当被告不积极提供证据的时候，可能就会损害第三人的权利。因为行政诉讼法规定被告负有举证责任，第三人的举证只能作为一定的补充。这样的规定显然不利于保护行政诉讼第三人的利益，在这种情况下，第三人的权益从法律上无从救济。

(三)行政公益诉讼的缺位对于公共利益的保护，正是我们行政许可类第三人制度亟需完善的议题之一。在许可类案件中，涉及诸多关乎公共环境，公共财产，公共诉求等权益保护问题。无论是处于何种类型的第三人，对于公共利益的保护，在此次最新修订的行政诉讼法中，仍然处于缺位的状态。行政公益诉讼制度的建构，对于保护行政诉讼第三人，尤其是许可类第三人是极其迫切的。

三、对行政诉讼第三人制度的几点完善性建议

(一)增强第三人独立地位，赋予其更多权利第三人在行政诉讼中应具有独立的诉讼地位，在权利的范围上应进一步加大。因为第三人在诉讼中包含于当事人的范围，所以其诉讼地位应区别于一般诉讼参加人。首先，第三人有申请参加诉讼的权利。法院应对符合第三人资格并提出参加申请的人，批准其参加到诉讼中来。其次，第三人在行政诉讼的全过程中，应当具有更多的诉讼权利和实体权利。第三，就行政许可类案件复杂性而言，应该区分不同类型的第三人权利义务，从而达到保护第三人的目的。

(二)第三人举证的制度的完善行政诉讼与其他诉讼在举证责任上最大的区别是“被告负举证责任”。法律虽强调这一规则，但并意味着剥夺第三人的举证权利，更不能就此认为即使举证确凿充分，也不应据此作为定案依据。主张不同，就应该有相应的举证责任。笔者认为可将其分为实体性举证责任和程序性举证责任。程序性举证责任是指第三人有义务证明自己与被诉的具体行政行为有利害关系，符合第三人的条件，这是参加诉讼的前提。而对被通知参加诉讼的第三人应免除该举证责任。实体性举证责任是指第三人对自己提出的与具体行政行为或裁判结果有利害关系的实体性权利，应负举证责任。行政诉讼第三人所举证据无外乎以下三种情形:一即支持原告诉讼请求的证据。二是支持被告诉讼请求的证据，三是与原被告诉讼请求相独立的证据。笔者认为出于对相对人的保护，对支持原告诉讼请求的证据的举证时间应放宽。而对于支持被告诉讼请求的证据举证时间应在与对被告的规定一致。

(三)增加行政公益诉讼针对行政公益诉讼的缺位，笔者认为应当增加行政公益诉讼之制度，以保护第三人权益，保护公共利益。公共利益的核心在于公共性，涉及不特定多数人的利益。我们可以借鉴民事诉讼法，暂将环境污染类案件和涉及消费者众多案件纳入行政诉讼的受案范围。行政公益诉讼制度的构建还应注意:第一，公益诉讼中的第三人虽有权针对公共利益提讼，但应以有关机关提起公益诉讼为前提。也就是说，只有在有关行政机关不作为或者怠于行使诉讼权时，具有利害关系的公益诉讼第三人才可以有权提出公益诉讼。第二，社会组织作为第三人的力量要强于个人。公民话语权有限，难以与强大的公权力形成对抗。同时，在一些专业技术性较强的案件中，社会组织具有比个人更多的资源以促成公益目的。

四、结语

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企业是个人的集合，在社会活动中，人们都在维护个人利益，在维护个人利益的同时另一方面也在一定意义上也维护了企业的利益，个人权利的维护必延至企业利益的维护。公司法主要体现的是个人本位的价值追求，但是其在某些具体的事项中规定了企业的社会责任，2005年修订的《公司法》增加了“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任”的条款。但是这并不意味着公司法是以社会利益为本位。法律本位是一部法律在宏观上的一种价值判断，其作为一种指导规则，表明了当法律所追求的某些价值目标存在冲突时，倾向于保护某种利益。强调公司的社会责任，并不表示公司法以社会为本位，而仅仅表示企业作为社会关系的集合体，本身具有社会性，同自然人一样是社会中的一员。这与经济法的社会本位不同。

一、经济法的社会本位

经济法的法益目标为社会公共利益，经济法以社会为本位。社会公共利益具有整体性的特点，因为它是社会公众从社会生活的角度出发，为了维护社会正常秩序、正常活动而提出的愿望和需要。经济法的产生和发展历程决定了维护社会整体利益是经济法的首要任务。考察经济法的发展历史，我们可以看出，经济法是经济发展的产物，是在经济发展过程中，由于生产社会化的需要，为了弥补民法、商法等传统法律部门在调整社会经济关系过程中的缺陷而产生的。正如一位学者所撰文指出:“经济法的宗旨在于解决效率与公平、个体营利性和社会公益性的矛盾。在完全的市场机制下，经济个体的逐利行为所引发的上述两个矛盾的激化不仅会导致市场失灵，造成经济动荡，而且必然会导致社会动荡，直接威胁社会经济秩序，国家对这一矛盾的解决，只能也必须以维护相对稳定的社会经济秩序为出发点，通过立法措施保障公平、维护社会利益，为此就必须对经济个体的逐利行为作出适当限制，在此意义上，经济法以协调社会整体利益为主要内容也就十分正常了。”经济发展的过程证明，市场机制自发调节不能完全起到作用，而要使国家管理和协调与市场调节相结合。经济法正是从社会整体利益出发，通过对社会整体利益和社会个体利益的协调，来达到发展社会的目的，个体的价值要获得肯定性的评价就必须符合社会经济的整体性目标。因此，不管是从经济法的调整内容、调整方式以及价值追求等方面，经济法都是以保护社会利益为目标，以社会为本位。

二、两个部门法之间本位问题上的区别———以中小企业为例

公司法和经济法在一定程度上都强调一个整体的利益:公司法上强调一个企业个体的整个的利益，而经济法强调的是整个社会的利益。但是这两个“整体”的含义以及公司法和经济法各自保护的侧重点都存在明显的区别。下文笔者将以中小企业为例来分析经济法和商法两者的区别。从经济法的角度来看，一方面，经济法为每个市场主体创造一个公平竞争的秩序，给予每一个市场主体同等的进入市场和竞争的机会，同时保护每一个市场主体拥有基本的人权与自由，在此基础上参与公平竞争。另一方面，经济法对于部分能力超强的市场主体防止其独占市场机会，对部分先天条件不足的主体通过补助或者其他方式给予一定扶持，提高其竞争能力。经济法通过反垄断法来遏制大企业的垄断行为，反不正当竞争法则会促进中小企业与其他合法竞争者的有效竞争，从而维护消费者的权益;通过消费者权益保护法来平衡消费者与商家之间的不平等关系，维护消费者的合法权益;对主导产业采取保障发展，对于弱小产业给予一定的扶持，对衰退产业采取限制措施;对于新兴产业，通过制定产业政策，推动产业资源配置结构优化、升级且不断发展;对于部分福利公益产业提供法律、政策支持，予以适当保护，维护其可持续发展。然而公司法的保护侧重点则不同。公司法保证企业的正常活动，维护企业实现其营利的目标。公司法偏向保护自身的利益，追求自身利益的最大化，通过各种制度的设计保护股东、董事、监事以及各个利益相关人的利益。如通过累积投票制的制度，使得在股东会、董事会中至少有一名能够代表中小股东的利益的代表，保障公司的正常运作。又如，通过有限责任保障各个股东的利益，股东以其出资对公司承担责任，而公司则以其资产对外承担责任。如果说整个社会是一个木桶，而经济法规制的就是所有围绕木桶的木板，保证各个木板能够保持长短一样，尽可能地使其都慢慢地变长，尽量保证不能有一块短板，促进整个木桶的蓄水。而公司法规制的则是一个一个长条的木板，这些木板在不断的发展的过程中不断变长，在保障自身发展的时候不怎么会介意其他木板的发展，只要自身能够尽量发展就够了，因此，在公司法的规制过程中，会出现有的木板特别长，而有的木板特别短的现象。

三、总结

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股东权利的正确行使是股东保护自己利益和实现公司利益最大化的保障，但是现实中往往会出现董事、高级管理人员或控股股东掌控大权，中小股东的权益受到侵害的现象，为了进一步保障中小股东的利益，维护公司利益，我国《公司法》规定了一系列股东诉权，虽然其中各项股东诉权侧重点不一，但出发点和落脚点都在保护公司和股东的合法权益，各项股东诉权意义重大而深远。

关键词：代表诉讼；撤销之诉；查阅请求之诉；强制解散之诉

一、股东派生诉讼

股东派生诉讼制度，也称股东代表诉讼，是指有控制权的股东、董事、监事和高级管理人员侵害公司利益，致使公司遭受损失，公司不能或怠于向其请求损害赔偿时，公司股东为了公司的利益，以自己的名义代替公司提讼，追究其法律责任的诉讼制度。

股东派生诉讼制度源于英美衡平法，后为大陆法系国家所接受，成为两大法系在保护少数股东利益上的一个共同的制度选择。

因为股东所享有的诉讼权利并不是源于股东自身，而是源于公司，因此称之为派生诉讼，在大陆法系则称之为股东代表诉讼。我国《公司法》第152条对此也有专门的规定。但是由于股东代表诉讼中针对本公司董事、高级管理人员和监事而提起的诉讼，需有一定的前置程序，即要求先用尽公司内部救济，而且有权提讼的股东的资格也有一定的要求。

具体来说有三个方面要求：（一）交叉请求。董事、高级管理人员损害公司利益的，股东可以书面要求监事（会）向人民法院；监事损害公司利益的，股东可以书面要求董事会（执行董事）向人民法院提讼；（二）监事（会）或董事会（执行董事）收到上述规定的股东书面请求后，拒绝提讼，或者自收到请求之日起30天内未提讼，或者情况紧急、不提讼将会是公司利益收到难以弥补的损害的，上述股东有权为了公司利益以自己的名义直接向法院提讼；（三）股东资格要求。有限责任公司的股东全体股东均可以，股份有限公司要求连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东才可以。

股东代表诉讼制度的设立具有重要的意义：随着公司规模日益扩大，公司股东人数不断增加，股东人人都直接参加公司的经营管理已经不可能。作为投资者，公司股东开始与公司经营分离，借助专门的职业经理人来从事公司管理已成为常态。专门管理人由公司股东聘任，应当为公司利益服务，实现公司股东利益的最大化，但是，在管理人利益与公司利益冲突时，不可避免管理人为了自己利益而置公司利益于不顾。同时，由于公司股东众多，股东之间，大股东与小股东之间在公司经营决策和管理上存在不一致，大股东凭借其表决权优势或者通过安排特定人员进入董事会，控制股东会或者董事会的决定，使其意志上升为公司意志，为其自身谋求利益，使公司利益受损害；而对小股东而言，公司利益是其实现自身利益的根本保障，大股东的行为无疑对小股东的利益造成了巨大损害。正是基于大股东的这些行为，建立实行股东代表诉讼有利于加强对公司董事、监事等专门管理人员的监督与制约，维护公司及小股东的合法权益。

二、股东直接诉讼

股东直接诉讼一般是指股东作为公司成员为维护自身权益即股东权而以股东身份提起的诉讼。权利的本质在于可救济性，有权利必有救济，股东直接诉讼是股东享有股东权、具有股东身份的结果。我国《公司法》第153条规定，“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向法院提讼”。但是，股东直接诉讼作为一项特殊的公司法律制度，其内涵和外延应当与一般的民商诉讼有所区别。具体而言，股东直接诉讼的诉因，必须是公司或其人的作为或不作为而引起的侵权行为，这是区别与一般民商诉讼的根本区别。因而，发生在股东与股东之间的基于股权关系所产生的纠纷也就不是由《公司法》调整，而直接适用《合同法》和《民法通则》。根据153条规定可知，股东直接诉讼实为损害赔偿诉讼。

股东的直接诉讼有以下几个特征：（一）该诉的被告特定，为董事和高级管理人员，不包括监事；（二）董事和高级管理人员的行为必须是违法法律、行政法规或公司章程的行为；（三）这种行为必须对公司股东利益造成了损害，仅有违反法律、行政法规或公司章程的行为事实而无损害事实，是不能提讼的。只有满足这三个条件，股东才能提起直接诉讼。

股东直接诉讼制度的设立具有重要意义：（一）可以有效约束董事和高级管理人员的行为，规范他们的行为，督促他们履行对公司和股东的诚信义务，维护公司利益和股东利益。（二）贯彻了民事法律关系中的自己行为自己责任原则。自己责任原则，亦即过失责任原则，指个人若因故意、过失造成他人损害须对自己的行为负责。董事作为公司机关人办理公司业务时，其人格被公司人格所吸收，但是该自然人在物理上毕竟并未消灭，其本身的故意和过失对公司的不法行为具有很大的影响，让其对第三人承担法律责任，可防止其利用法人人格进行违法活动，逃脱民事责任，从而有利于体现法律上之自己责任原则。

三、股东撤销决议之诉

股东撤销决议之诉是指股东会和董事会的召集程序或者决议方式违反法令或者章程，或者决议内容违反章程时，股东、董事或者监事等利害关系者自决议之日起法定期间内得请求法院撤销股东会决议的诉讼救济制度。由于无论股东会议决议制度还是董事会议决议制度都是将多数出资者的意思表示汇集为单一的团体意思的制度，故其内容和程序必须遵守法律、法规和公司章程的规定，否则这个团体意思就不是正当的，就是存在瑕疵的。针对这类有瑕疵的决议，股东就可以向人民法院提起撤销决议之诉，请求人民法院依法撤销此类瑕疵决议。

我国《公司法》第22条对此也做了相应的规定，股东会决议和董事会决议的瑕疵诉讼可分为两类：一类是无效决议；另一类是可撤销决议。（一）决议无效之诉，《公司法》第22条第一款规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效”。导致无效的唯一原因就是内容违反法律和行政法规，不包括违反公司章程，也不包括程序违反与否。（二）决议可撤销之诉，《公司法》第22条第二款规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或决议内容违反公司章程的，股东可请求人民法院撤销。

撤销之诉中需注意的两点：（一）为确保原告身份的真实有效，提起这两类诉讼之原告应当符合下列条件：（1）股东资格必须从时至判决生效期间始终具备；（2）如果在决议之前并非股东，但在出诉期间成为股东的，同样可以提讼；（3）如果在此期间，股东将其股份全部转让出去，则丧失原告的资格。（二）为了防止股东滥用撤销之诉，图谋不正当的利益，法律规定人民法院可以应被告的请求要求原告提供相应的担保。

股东撤销决议之诉制度的意义：（一）增强公司中小股东与控股股东的抗衡能力，使中小股东免受控股股东的排挤或压制，维护广大中小股东的权益，实现公司内部利益的平衡；（二）增强公司决议的公信力和稳定性，保障公司的正常运营和健康发展；（三）防止公司的组织机构随意行使权力，保障维护与公司有利害关系的善意第三人的合法权益。

四、会计账簿查阅请求之诉

账簿查阅权，是指股东对公司的会计账簿、会计文书等相关文书、记录进行查阅的权利。会计账簿查阅之诉则是指公司没有正当理由而未向股东提供上述文书和记录时，股东可以请求法院要求公司提供的诉讼救济制度。该权利是股东知情权的一个重要方面，我国《公司法》第34条第二款规定了，股东可以查阅公司会计账簿，公司没有正当理由拒绝提供的，股东可以请求人民法院要求公司提供。由于会计账簿中的许多内容都很有可能涉及公司的一些不愿意公开的秘密内容，因此，各国在规定股东享有会计账簿查阅权的前提下都规定了较为严格的限制条件，我国《公司法》也有类似规定，即要求股东必须提供书面申请，还需说明目的，公司有理由根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益时，可以拒绝提供。

会计账簿查阅之诉制度的设立具有重要的意义：由于公司的财务会计报告只是笼统、大概地反映公司的经营管理情况，原始的会计账簿更能够充分反映公司经营管理事务中发生的具体情况，股东要想获取更充分的公司经营管理信息就必须查阅公司的会计账簿。股东通过查阅公司会计账簿可以了解公司财务会计的真实情况，进而为股东行使股东直接诉讼或派生诉讼等权利提供便利。尤其是在股东在对公司提供的财务会计报告有怀疑时，股东的查阅会计账簿的行为更是股东行使其他权利的前提，在此基础上可以要求提供不真实的财务会计报告的相关人员的责任。

五、异议股东股权回购请求之诉

异议股东股权回购请求权又称评估权，是指当股东会议做出的对股东利益关系有重大影响的决议时，对该决议有异议的股东，享有请求以公平的价格收买其所持有的股份，从而退出公司的权利。

我国《公司法》也有相关规定，《公司法》第75条规定，异议股东行使股权回购请求权的情形有以下三种：（一）公司连续五年不向股东分配利润 ，而公司该五年连续赢利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。由于股份公司的公开性，异议股东股票可以对外任意流通，通过公开市场顺利转让，而有限公司则具有封闭性，异议股东无法通过公开市场顺利实现转让，因而，我国《公司法》只规定了有限责任公司中的异议股东享有这项权利。

异议股东股权回购请求权制度设立的意义：（一）股权回购请求权能够实现公司和股东之间的利益平衡。公司拟采取的重大行动可能会偏离或者威胁少数股东的利益追求，在此情况下，持异议的少数股东在获得补偿的基础上退出公司，不仅保障了异议股东的权益，而且也利于公司重大决策的执行。（二）股权回购请求权能够部分矫正“资本多数决原则”所带来公司大股东侵害小股东合法权益的弊端。通过赋予公司以公平价格购买异议股东股份的法定义务，不仅能够形成对大股东恣意行为的牵制和制约，而且能够有效补偿少数股东可能受到的侵害。（三）股份收买请求权较之于股东大会决议撤销之诉、股东大会决议无效之诉及股东派生诉讼等诉讼救济措施，有较为明显的效率优势，少数股东无须负担高昂的诉讼成本，无须经历复杂的诉讼过程，就能够在获得补偿的基础上较为轻松地摆脱潜在的威胁。

六、强制解散公司之诉

强制解散公司之诉，是指符合法定条件的股东因公司出现法定事由时，得请求人民法院依法解散公司的诉讼。

我国《公司法》第183条规定，当公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决时，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司的权利。

该制度的理论基础在于：（一）公司的解散本属于股东会决议的事项，而股东会的决议又是以股东提请解散的议案为前提，可见正常情况下公司解散其实也是股东行使权利的结果；（二）在公司不能作出任何决议的情况下，股东的各种法定权利都失去了行使的条件，公司的存在本身就是对股东权益的持续损害和变相剥夺；（三）在公司僵局状态中，通常存在着一方股东对其他股东事实上的强制和严重的不公平，原管理公司的少数股东控制着公司的经营和财产，事实上剥夺了其他股东的任何权利，不允许解散等于允许控制股东对其他股东的侵犯和对公司财产的非法占有。

这项制度设立的意义：（一）公司僵局无论对公司还是股东的利益都会造成巨大的损害，这种僵局表明股东之间及股东和董事之间的利益冲突已经无法调和，彼此之间已经丧失了公司成立的必备要素之一——信任，相互合作的基础已经完全破裂。此时法院的强制解散不失为一种最优的选择。（二）可以防止董事或控股股东恶意滥用或浪费公司资产。因为公司出现僵局后就无法正常运行，此时董事或控股股东的恶意或严重不负责，无疑会造成公司资产的严重减少，危害公司利益和股东利益，但若法院及时判决强制解散就可以避免这种行为的发生。

结束语

我国《公司法》规定了旨在保护公司利益和股东利益的一系列股东权利，而这一系列权利中股东诉权其他权利得到充分行使的重要保障，上述股东诉权的规定和制度的设立具有重大意义，是股东行使股东权利，实现股东利益和公司利益的保障。

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篇8

[关键词J行政诉讼目的;权利救济说;行政法治维持说;刘纷解决说

一、从我国行政诉讼法的规定说起

行政诉讼的目的是设计和构建行政诉讼制度的基点。我国行政诉讼法第1条规定:“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法c”

这一法律规定及由此衍生出的理解，近年来日益遭到学术界的批评。批评之一，就是此一观点混淆了行政诉讼的目的与行政诉讼法的目的。行政诉讼法的目的虽然要在根本上服从行政诉讼的目的，但二者并不完全相同。行政诉讼法的目的是指“行政诉讼法立法者确定的，制定和实施行政诉讼法所要达到的目标和所要实现的任务。”〔’〕保障行政人民法院正确、及时审理行政案件，应为行政诉讼法的目的，而不是行政诉讼的目的。川另一种更为严厉的批评是，将维护行政机关行使职权作为行政诉讼的目的不能令人接受，认为其完全背离了行政诉讼的本质。[3]来自我国台湾地区的学者亦指出，我国行政诉讼法维护行政机关依法行使行政职权的规定，实“为他国行政诉讼法所未见”闭。

追溯历史，维护行政机关行使职权之所以能写人行政诉讼法作为行政诉讼的目的，与保护公民、法人或者其他组织合法权益相并列，根本上源于行政权的强大和配套制度的不完善。客观来看，行政诉讼法制定之时，我国一些行政法制度不健全曾导致行政权运作不力，其突出表现是法律对行政行为的强制执行缺乏统一规定，致使某些行政机关的行政行为无法强制执行。基于此，行政机关在同意行政行为接受司法审查的同时，要求完善行政强制执行制度顺理成章。受客观因素制约，行政诉讼法以第66条这一简约规定解决这一问题，虽迫不得已，但不失为一种现实选择，第砧条的规定一定程度上弥补了行政诉讼配套制度不健全的缺憾。不过，以法制不健全，及不少行政部门普遍存在调查难、处理难、执行难等问题为由，川提出行政诉讼或人民法院的判决应维护行政权之行使，并藉此将维护行政机关行使职权纳人行政诉讼目的，在折射出彼时行政权的强大和优越地位的同时，亦深刻反映了对行政诉讼目的误解。

其时及行政诉讼法颁布后相当一段时期内，认为行政诉讼具有维护和保障行政权的目的的一个主要理由是，人民法院在审理行政案件时，对行政机关的合法决定应予维持，维持判决即是行政诉讼维护行政权目的的典型体现;同时，在公民、法人或者其他组织在法定期限内对行政机关所作出的具体行政行为，既不执行又不的，行政机关申请人民法院强制执行，人民法院应当予以支持。[6]然而，后者本身属于行政强制执行范畴，并非行政诉讼制度的构成部分，其与行政诉讼具有维护行政职权并无内在关联，以此作为行政诉讼有保护行政权的目的根本是错误的。本质上混淆了行政诉讼目的与行政诉讼作用的差异。

行政诉讼的目的与作用二者虽然关联，但行政诉讼目的是指以观念形式表达的国家进行行政诉讼所期望达到的目标，是国家基于对行政诉讼固有属性的认识预先设计的关于行政诉讼结果的理想模式。这种目的的设定源于国家自觉的、有意识的对行政诉讼结果的价值评判和选择，其构成具体诉讼活动的起点。而行政诉讼的作用指作为客观存在的行政诉讼其具体的实践活动对相关事项所产生的实际影响。二者区别主要是:第一，行政诉讼目的是国家设置行政诉讼制度的前提，带有预先性，是国家对行政诉讼所导致的预期结果;而行政诉讼的作用是行政诉讼实际运作结果的表现。第二，行政诉讼目的的确定虽然带有对行政诉讼固有属性的考虑，但其确定本质仍是国家意志的反映，是国家对行政诉讼价值选择的结果，带有一定的主观性和价值取向性;而行政诉讼作用属客观后果并不以任何人的意志为转移，具有客观性和中立性。第三，行政诉讼目的主要对国家而言，而行政诉讼作用的对象则具有多元性，包括行政机关、公民等对象。

二、行政诉讼目的诸说

目前，权利救济说、行政法治维持说和纠纷解决说，构成了我国学者探讨行政诉讼目的焦点。

在民事领域中，禁止自力救济是民事纠纷解决的一项基本要求。行政管理不同于民事活动，它所具有的公共性和公益性，使得行政机关在法律上具有了自力救济的权力。“在行政管理中，行政机关享有实现自己意志的全部特权，这既可以通过命令权的行使，将自己的单方面意志加之于相对人一方，为其设定义务，还可以通过处罚权的运用，对不服从命令、不执行行政机关意志的相对人给予惩戒制裁，更可以对负有法定义务而不履行的相对人依法采取强制执行手段，将自己的意志变为现实。”而公民、组织一般处于弱者的地位，不具有强迫管理者接受己方意见的能力。因此，消除此种不对等性，为相对方提供一个权利救济的途径和场所，是行政诉讼产生和存在的根本原因，也由此决定了行政诉讼目的的特殊性。“行政救济主要是在行政作用给国民权益造成侵害或负担的情况下，根据该国民的请求，通过一定机关防止和排除其侵害或负担，以保护、救济国民的权益。”

当然，法院并非是解决行政争端的唯一场所。现实中，相当多的行政争端事实上是由行政机关通过职权(非以协商或和解方式)加以解决的。由于行政为执法部门，法律所具有的公平分配现有资源以及调整社会各种利益冲突的功能，使行政也具有了以国家名义单方解决社会纷争的功能。通过行政诉讼方式由法院解决行政争端，除可以用运用正当的司法程序解决纠纷(包括行政争端在内)保障公民的权利，“众多形式的司法程序就是用于解决冲突纠纷的人类文明的答案‑r9,这一人们长期以来形成的共识予以解释外，行政诉讼的存在还需要从民主，从为公民提供更充分、更公正的权利保护方面加以理解。虽然行政机关亦代表国家，但行政本身的积极主动性，尤其从更深层看其本身即为广义上的行政争端利害关系方，由行政机关解决行政争端的公正性存在着一定的内在矛盾性。法官不直接分配人们之间的权利、义务，也不直接行使政治、经济等管理权，因而在社会中属于一种中立的力量，法官遵从法律而不屈从政治因素作出裁判的可能性更大，“能够‘冷静地重新考虑’，从而可以表达出我们最基本的价值观念”。因此，与民事诉讼相比，由法院通过行政诉讼方式解决行政争端具有更丰富、更深层的意蕴。从民事诉讼制度的运作来看，由国家介人私人间的纠纷实现社会有序，与通过国家裁判保护公民权益之间存在着差异，会因关于诉讼受益者侧重于国家或公民的区别，而产生民事诉讼纠纷解决说与权利救济说的争论。!”]但就行政诉讼产生而言，其首先在于为普通民众提供一条对抗行政权力的司法途径，由中立的司法机关解决公民与行政机关之间行政纷争，给予公民以权利保护，而不单纯是为了解决纠纷或争端。或许说在行政诉讼中，纠纷解决与权利保护并行不悖，不存在单以纠纷解决为目的的行政诉讼制度。①[①在我国，少有将纠纷解决作为行政诉讼单一目的的观点。但近年来受民辜诉讼目的研究中纠纷解决说观点的影响，我国行政法学界亦有主张行政诉讼的目的是纠纷解决的明确观点问世。请参见宋炉安(行}k诉讼程序目的论》，载刘攀等主编:(中国行政法学新理念》，中国方正出版社1999年版，第358一371页。济模式有可能走向形式主义。]

由于行政诉讼的审理对象多以行政机关己作出的行政行为为中心，法院对公民的权利保护是通过对行政行为合法性进行审查判断，并撤销违法行政行为得以实现的。在这一过程中，行政诉讼客观上又具有纠正违法行政，保证行政机关适法正确性的功能和作用。因此，行政诉讼可被设定具有保证行政机关依法行政和监督行政权的目的。上述两个目的虽然相伴相生，但二者在理念上的确存有差异，并由此对法官的权力、诉讼程序的运作造成重大影响。

权利救济目的说在理念上以保护个人权利为重心，属主观诉讼的范畴。在此理念下，行政诉讼的程序设计和运作机制主要围绕着当事人的权利损害与救济展开。其具体表现为，行政行为被诉的前提必须是它对个人的权利已造成损害，决不会仅仅因其违法即具有可诉性。在此目的要求中，对当事人的资格常常有严格的限定，而决定资格的关键是当事人是否享有法定权利。与此同时，法院审理的焦点主要集中在下列问题之上:(1)当事人是否享有法定权利;(2)当事人的权利是否遭到侵害;(3)此侵害是否为行政行为所造成;(4)现行法律上给予此种侵害以何种救济等。严格来说，在这一审理过程中，行政行为合法性问题并非审理的核心问题，而只是给予当事人救济的辅助手段。极端的权利救济模式有可能走向形式主义。

本质而言，监督行政和行政法治维护说的主要目的不在于保护当事人的权利，而在于促进良好行政和正当行政。此种诉讼目的当归人客观诉讼之理念。在此理念卜，诉讼要查明的关键问题不是当事人的权利或利益是否受到侵犯，而是行政行为是否存在违法。不过，与权利救济日的模式相比，在此目的下，对当事人资格的要求要宽松许多。而法院的审理侧重围绕着行政行为合法与否进行。不可否认，维护行政法治，撤销违法行政行为，最终可以实现保护公民权利之目的，但当事人是否享有法定权利、法定权利与行政行为之间的关联性等问题不是审理的核心。

因此，权利救济说与行政法治维护说之间虽有相当大的关联性，但客观来看，两种目的模式所隐含的理念及其所进行的制度设i{可能有重大的差异。在不同目的要求下，不仅行政诉讼运作的出发点不同，而且司法权的运作空间也有差异。

三、多元目的的选择

从立法和实务角度看，当今各国电很少以单一目的作为行政诉讼的最终目的，然而，不可否认，各国在对行政诉讼目的选择上的侧重点和倾向性并不完全相同。

从英美国家的传统行政法模式来看，英美学者倾向于认定行政法的目的主要是控制行政权力:行政机关拥有作为所有者所享有的各种权力、威望和财力，行政机关与被管理者基本上是不平等的，行政法的目标就是要矫正这种不平等。〔”〕然而，值得注意的是，“控权论”在英美司法审查中并不表现为行政法治维持论，而恰恰是权利保护论。之所以如此，尚需从英美国家传统行政法模式的基础说起。英美国家的传统行政法模式一直力图协调政府权力与私人自之间的冲突，但其采用的方式是禁止政府对私人自由或财产的侵犯‘川。这种使政府服从法律的理念的理论基础是个人主义和自由主义，其“出发点是假定个人优先于社会，特别是主张个人权利的首要性”，“把社会看作是个人为了实现本质上属于个人的目的而建构起来的工具”[t5]。在此理念及注重司法与行政分立的宪法理论指引下，司法审查的目的只能被定位为“救济法”而不是“监督法”。自20世纪中后期以来，随着行政积极职能的扩张，英美国家传统以消极防止公民个人权利不受行政侵犯的观念已有重大转变，行政法和司法审查的主要功能也已以侧重保护私人权利，转向促进行政良好运作、在法治之下为公民和社会谋求更大的福扯。

“德国的民主传统相当薄弱，除在纳粹时期外，法院一直发挥着重要的作用。此种作用在第二次世界大战后的设立而更为强大。一个强大的司法机关被视为对抗不可靠政治之必需。”[’6〕鉴于德国行政优位的传统背景及实践，德国基本法的法治国家原则认为“在国家采取干涉公民权利的措施时保证提供法院司法保护”是公民的一项基本权利，“对个人提供法律保护是(德国)行政诉讼的最重要任务”[17，为公民提供无漏洞、有效的司法保护是德国行政诉讼的主要目的。由此，有效的法律保护原则成为德国构建整个行政诉讼领域的基础。在德国人看来，“有效的法律保护要求对于受到指责的行政决定具有足够的监督审查权”，并针对公民的不同诉讼请求，采用与行政行为形式相适应的诉讼方式。“要实现有效的法律保护必须使用不同的诉讼形式，通过这些形式公民的主体权利才能得到有效保护。”〔’‘]因此，德国的行政诉讼在给予公民有效的司法保护目的之下，事实上具有监督行政权的重要功能。

与英、美、德等国家不同，法国行政诉讼的主要目的在于监督行政机关的活动，保证行政机关的活动符合法律。[’们在法国，行政诉讼是制裁违法行政行为最主要的手段，行政诉讼是行政法治原则最主要的保障。[20]在法国的行政诉讼类型中，越权之诉是最重要、最主要的诉讼类别，而此种诉讼着眼于公共利益，主要目的在于保证行政行为的合法性，属对事不对人的客观诉讼，对资格要求宽松，费用低廉，法院的判决效力不以当事人为限，而发生对事的效果。但这不意味着法国行政诉讼不注重对公民权利的保护，越权之诉必须在当事人的利益受到侵害时才能提起，事实上具有保护当事人的权益的作用。与此同时，法国行政诉讼中同越权之诉并行的另一重要诉讼形式—完全管辖权之诉，即以保护当事人的主观权利为核心。

四、我国行政诉讼目的之简单评判

从我国行政诉讼法第1条的规定来看，监督行政权和保护公民权利均属我国行政诉讼目的，二者并存。不过，从这一规定本身中似乎很难判断出二者孰轻孰重。在笔者看来，虽然在立法中确定双重目的并无问题，但以中国现阶段行政法治和行政诉讼状况，在制度设计上不区分两种日的主次先后，将难以克服监督行政权和保护公民权利之间的内在紧张关系。

通过行政诉讼达到保障行政法治的目的，最终实现行政既不任意侵犯公民合法权益.又能积极、能动服务于社会的宗旨，是一项要求极高的法治理想，它需要具备诸多的条件，

特别是要求司法机关能在对行政有充分了解的基础上，保持对行政有效的控制作用。这一有效控制不仅表现在控制领域和控制范围要尽可能宽泛，而且表现在要求法院具备足够的控制手段和控制能力;同时，它要求法院的监督能有持续性，因此在维持诉讼必要的结构恃性前提下，使资格具有足够的开放性十分重要。从我国行政诉讼的制度设计来看，我国行政诉讼确有监督行政权的目的导向，从受案范围的确定到审理对象及裁判形式，基本都是以行政行为的合法性而不是以当事人的权利为核心展开的。根据我国行政诉讼法的规定，人民法院审理行政案件以审查行政行为的合法性为中心，原则上不审理因该行政行为所产生的法律关系，审理的核心问题不是公民、组织权利主张是否成立，而是行政行为是合法。而我国行政诉讼法设定的维持判决、撤销判决、变更判决和履行判决形式，明显是我国行政诉讼以行政行为为中心确定判决形式的产物。但我国行政诉讼法所规定的狭窄的受案范围和严格以权利侵害为基准的资格，以及对履行判决等判决形式严格适用和狭隘解释却恰恰又偏向的是权利救济目标取向。权利救济和监督行政权两种目的没能在制度设计上实现完好的结合，反而暴露出二者之间内在的紧张，造成了我国行政诉讼制度在现实运行中的不畅。

鉴于此情况及西方发达国家行政诉讼的成功经验，我国行政诉讼在制度设计上应突出权利救济目的，并适当吸收监督行政权的目的模式的优点，是较为现实的选择。在此理念下，必须根据公民、法人或者其他的权利保护要求设计出不同的诉讼机制，对行政诉讼进行必要的类型化，扩大履行之诉和变更之诉的适用范围和法院对当事人的救济力度，凸显行政诉讼的救济目的;并适当拓宽行政诉讼受案范围，扩大撤销之诉中诉的利益范围，放宽原告资格，以此增强行政诉讼推进行政法治功能。

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篇9

关键词:行政程序违法实体违法

一、行政程序违法的表现

行政程序是指行政主体在实施行政行为时经历若干步骤,采取一定形式和方法,在法定期限内,按一定顺序完成的过程。然而,由于目前我国尚未有统一规范的行政程序法,加上一直以来“重实体,轻程序”传统思想的影响,行政主体在执法过程中不重视行政程序,甚至违反法定程序的现象时有发生。常见的程序违法的主要有以下几个方面:

1.步骤欠缺。即某行政法律行为的作出应依行政法规规定的步骤进行,但行政主体违法而未采取或履行相应的步骤。法律通过规定行政程序以规范行政权力运行的轨迹,为行政主体设定相应的程序性义务,作为行政主体必须按部就班、不折不扣地履行,其中就包括行政程序不得跳越,即行政主体不能遗漏、疏忽法律预先设立的行政程序而进行活动,否则势必会侵犯行政相对方的权利,影响法律的公正与严肃。

2.顺序颠倒。即行政主体违反法律规定的先后顺序作出行政行为而构成的违法。行政程序是由若干个步骤、阶段在时间上延续所构成,如同链条一环紧扣一环,从而保证行政程序法律关系主体的活动顺利进行,因而行政程序不得颠倒,即行政主体不能先进行后面的行政程序,再进行前面的行政程序,否则将会导致行为无效。

3.形式违法。即行政法律行为的作出应当采取某种法定形式而未采取,或采取了法律禁止的形式,构成程序违法。随着行政法的进一步健全和完善,对行政行为的法定形式的要求也愈加严格,一方面是为了监督行政主体的执法,另一方面也是为了更好地保障相对人的合法权利。然而,由于我国的行政法规建设起步较晚,人们的法律意识还比较淡薄,以致现实生活中违法现象时有发生。

4.时限违法。即行政法律行为的作出超过法定的时间限制,从而构成违法。为了保证行政活动的高效率,行政程序的各个环节应当有时间上的限制,如《行政处罚法》第四十二条第二款规定:“行政机关应当在听证的七日前,通知当事人举行听证的时间、地点。”而在我们“依法行政”的建设过程中,行政主体没有按照法律规定操作的现象并不鲜见,如行政主体没有按照法律规定的期限给予当事人充分答辩时间和出席陈述时间;或未按法定期限作出裁决,既不通知当事人也不经批准延期的;或已过追诉时效仍追究相对人法律责任的等等。

二、行政程序违法与实体违法的法律后果比较

行政实体和行政程序是同一行政主体行为的两个方面,它们彼此联结,相互依存。前者是行为的内容,后者是行为的形式。行政行为作为一种法律行为,同时受到行政实体法和行政程序法的规范,但它们的地位和作用有差别。实体法决定着行政主体的资格与存在,违反了实体法,意味着主体资格的不合法,因而必然影响行政行为的效力。程序法不能直接决定主体的资格与存在,但这并不意味程序法不重要。由于行政主体行使实体权力的形式如何对行政是否科学和民主有极大地影响,因而法律通过规定行政程序以规范行政权力运行的轨迹,防止行政权力的滥用。但行政程序具有多样性和复杂性,因此,对于违反行政程序的后果或责任承担方式,也应该因行政行为的不同、程序要求的不同而有所区别。那种认为违反程序的行政行为一律无效的观点是片面的。

我们还需要明确的是程序违法中对相对人权益并无影响的情形,一般不影响行政行为的效力,但这决非意味着这种违法行为就不受追究。现代法治的要求是违法必究,程序法也是法,违反它也应承担责任,尽管世界各国对这种情形下的法律责任少有明确规定。我国1996年颁布的《行政处罚法》在这方面有所突破,该法第五十五条规定:违反法定处罚程序的,由上级机关或有关部门责令改正;可以对直接负责的主管人员依法给予行政处分。这项规定为追究程序违法的法律责任提供了依据。那种以为“行政机关违反法定程序的责任即是行政行为无效”的观点,是不符合行政法理的,实践中也行不通,而由此得出的“行政行为不因程序违法而导致无效是行政程序法律责任不独立”的结论也是不正确的。其原因在于没有把握行政程序的实质,并混淆了法律后果和法律责任的概念。行政程序法与行政实体违法的法律后果有如此差异,似乎与我们前面所言的程序的重要性、程序的价值目标不相符合。但我们认为,这正是实体法与程序法区别之所在。实体正义、程序效率都是法的正义的重要内容。那种主张违反程序的行政行为一律无效的想法或做法,一是容易放纵违法的行政相对人,丢失实体正义;二是行政机关不得不重新作出具体行政行为而影响行政效率。因此,我们还是应当对实体与程序的正义价值进行具体的衡量取舍,以期更加符合法的正义的要求,提高法的正义的质量,这种对于违反程序的行政行为采取灵活处理的做法其实也是世界各国的普遍做法。

三、对行政程序违法的司法审查

1.对行政程序违法进行司法审查的程序

(1)审查法定步骤。步骤是程序的重要要素,任何行为都必须按照法定的步骤来进行,否则就可能造成程序违法,例如,《治安管理处罚条例》规定,被裁决拘留的人或者他的家属能够找到担保人或者按规定交纳保证金的,在申诉和诉讼期间,原裁决暂缓执行。这里就有一个法定步骤,即公安机关作出拘留裁决后,要告知被拘留人是否要求提供担保,如果公安机关不执行这一步骤,作出裁决就执行拘留(实践中此类情况常有发生),这种跳跃式的执法行为,就是违反法定程序。

(2)审查法定顺序。这一点要求行政程序中不能出现顺序颠倒,也不能出现顺序混乱。例如,行政主体在进行有关执法时必须按顺序表明身份、说明理由、采取相关措施、作出行政决定,并将有关决定交付当事人,还要告之当事人有关权利。如果违反了这一顺序,将会导致程序违法,又如《行政诉讼法》第33条规定:“在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据。”这既是对被告诉讼权利的限制,也是为了防止被告以颠倒步骤顺序取得的证据证明其行为合法。

(3)审查法定形式。一定的行为必须以相应的形式表现出来,如书面形式、口头形式等,若某一行为不按法律规定的形式来进行则属程序违法,如《行政处罚法》规定:“行政机关及其执行人员当场收缴罚款的,必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据,未出具财政部门统一制发的罚款收据的,当事人有权拒绝缴纳罚款。”第49条规定:“行政机关依照本法第39条的规定给予行政处罚,应当制作行政处罚决定书。”通常,对外行使影响公民、法人或者其他组织权利义务的行为都应当是要式行为。

(4)审查法定时效。行政程序遵守法定的时效,是具体行政行为合法的重要条件之一。从法治的高度讲,有行为就有相应时效,而且这种时效是具体的、法定的,违反了法定时效,同样会导致程序违法。

2.对行政程序违法司法审查的结果

对于违法行政程序司法审查的处理结果,学术界及司法界都有不同的意见。有的认为,只要行政程序违法,不论实体处理是否合法,均应判决撤销。有的认为,只要实体处理合法,程序违法,但未侵害行政相对人的实体权力,应予维持,不过应在判决书中指出其程序违法。有的认为,只有程序严重违法,才能撤销,一般违法且未给行政相对人造成侵害的,一般应予维持。

在国外,许多国家和地区行政程序法中都有些“适当宽松”的规定,即对某些“暇疵”的行政行为予以补正。比如德国行政程序法第44条规定了行政行为具有严重瑕疵的,包括程序严重瑕疵的,为无效行政行为;在撤销和无效两种纠正方式外,第45条则对“不导致第44条规定的对程序或形式的违反”的行政行为则可视为补正。此外,德国程序法典中还有对某些有程序或形式暇征的行政行为只要其对实体决定不具影响力可不予撤销的规定。又如在奉行“法律程序至上”原则,视“正当法律程序”为法律生命所在的美国也并不是任何违反程序的行为都会导致行政行为无效的后果。在行政机关制定法规时,“除非有特别法律规定,制定规章基本上是行政机关自己的事,除非法律另有规定,否则,不得以行政机关在颁布某项规定以前没有举行听证会,没有与受此规章影响的各方协商或通过其它方式征求他们的意见为由宣布规章无效。目前,我国法律意识整体水平不高,行政程序意识在行政机关和执法人员中普遍需要提高,因此,笔者认为对于行政程序违法司法审查的结果规定既不宜过于严格,也不宜过于宽松,而宜作一些具体情况与类型的区分。超级秘书网

概括说来,行政程序违法的司法审查应以公正和效率为标准。如果违反法定行政程序的行政行为损害了相对人的合法权益,应当认定无效,并依法予以撤销;如果行政行为违反行政程序,但并没有损害行政相对人的合法权益,或者影响微小,可不认定该行政行为无效。具体说来,对违反法定行政程序可分以下几种情况作不同处理:

(1)对于任意性行政程序,行政机关具有一定的自由裁量权,可以根据实际情况和需要自主选择。这种选择只要不违反行政程序的基本原则,即不影响该行为的法律效力。如果行政相对人对行政机关自主选择的程序提出异议要求撤销,法院一般不予支持。但是,“如果行政机关选择的程序严重违背法理、违背基本公正要求,虽不构成违背法定程序,但可构成‘’,人民法院可以以为根据撤销相应具体行政行为。”

(2)对行政程序中轻微的瑕疵现象,一般不作违反法定程序处理。对于这种情况能补充的责令行政主体补充,不能补充的提出司法建议。

(3)对行政程序混乱,违反法定的、不可改变的顺序,并且损害了相对人合法权益的,可判决撤销并责令行政机关依照法定顺序重新处理。

行政程序违法的后果不同于实体违法,这是由行政程序本身的性质决定的。并不如有的学者所认为的:程序违法,从严格法治角度讲,是必须撤销该行为的,但从效率上讲,有条件地维持也是可取的。程序违法对行政行为效力的影响,要区分不同情况分别处理,不能陷于形式主义。这也体现了现代行政程序法的基本价值取向:公正与效率的和谐统一。程序违法不以撤销该行政行为为惟一的法律后果。有的程序违法的法律后果表现为一种“待定”状态,如超出复议期限仍未做出决定的行为,可能会成为相对人提讼或要求其它权利的理由,这也是一种法律后果。至于是否影响行为效力,则需由法院根据具体情况进行审查作出判决。

注释:

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②石红心.行政机关违反法定程序责任新论[J].行政法制,2002,(2):910.

③哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].北京:法律出版社,2000.

篇10

仍属于法定资本制范畴

1993年的《公司法》关于公司资本的规定，主要体现在第23条、第25条、第78条,这些规定强调资本总额一次发行，一次性全部缴纳，不允许分期缴纳，实行的是严格的法定资本制。2005年对上述规定进行了较大修改，修改后的《公司法》第26条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。”第59条规定：“一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。”第81条规定：“股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人白公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。”第84条规定：“以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份；一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳首期出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”由此可见，设立有限公司和发起设立的股份有限公司时，资本总额必须一次性发行、但允许分期缴纳；设立一人有限公司和募集设立的股份有限公司时，资本总额必须一次性发行、不允许分期缴纳。对这些新规定，学者认为我国公司资本制度的属性发生了根本性变化。一种观点认为新《公司法》实行的是折中授权资本制；另一种观点认为新公司法是折中资本制和法定资本制并行。笔者认为上述对我国公司资本制度属性定位的两种观点是不正确的或者说是不完全正确的。因为，法定资本制的特点是强调一次发行与一次认购，在缴纳时可以一次缴纳，也可以分期缴纳，但不授权董事会发行。而折中资本制的特点则是资本的发行与认购是分次进行的，也就是说允许第一次只发行注册资本的一部分，设立人只需认购部分资本，其他部分发行与认购可在公司成立以后进行，可以一次缴纳，也可以分期缴纳，但授权董事会发行，对董事会发行有限制要求。法定资本制与折中授权资本制的主要区别体现在两个方面：一是看资本的发行或认购是一次还是分次，二是看是否授权董事会发行。至于是一次缴纳，还是分期缴纳，不是两者的主要区别。从2005年新《公司法》规定的资本制度来看，比较符合法定资本制的特点。因而，从整体而言，2005年新《公司法》规定的资本制度不是折中资本制，仍为法定资本制，是分期缴纳与全额缴纳相结合的法定资本制，比1993年《公司法》规定的严格的法定资本制在缴纳出资方面有所放松。

与外商投资企业法的资本制度在一定程度上达到了统一

《中外合资企业法实施条例》第18条、《中外合作经营企业法实施细则》第16条、《外资企业法实施细则》第21条、国家工商行政管理局《关于中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第4条对合营企业、合作企业，外资企业的资本做了明确规定，规定注册资本是认缴资本,企业设立不以资本实缴为前提的，而且股东认缴的出资额可以在企业成立后一期或分期缴付，不要求在企业成立时一次到位。对这些规定，有些学者认为外商投资企业的资本制度是折中资本制，也有些学者认为是法定资本制。笔者同意是法定资本制的理解，应该说外商投资企业的资本制度更符合分期缴纳的宽松的法定资本制的特点。

我国1993年制定的《公司法》有关注册资本的规定与外商投资企业有关资本制度规定不统一，于是形成了依照公司法成立的公司实行比较严格的法定资本制，依照外商投资企业法成立的外商投资企业实行比较宽松的法定资本制，体现了对内对外有别的资本制度。2005年修改后的《公司法》将1993年公司法规定的实缴资本改为认缴资本和实缴资本相结合。修改后的《公司法》规定有限责任公司和采取发起设立方式设立的股份有限公司，其注册资本都是在公司登记时已经发行并被认缴了的出资。新《公司法》的这一规定使公司资本制度与外商投资企业的资本制度做到了完全的统一，都实行认缴资本。但是，对募集设立的股份有限公司仍实行实缴资本制。2005年修改后的《公司法》将1993年《公司法》不允许分期缴纳的规定，修改为根据不同的公司采取不同的缴纳方式，作了区别对待。依据新《公司法》第26条、第59条、第81条、第84条的规定，可以总结出新《公司法》允许有限责任公司和发起设立的股份有限公司采取分期缴纳，实行分期缴纳的法定资本制，不允许一人有限责任公司和募集设立的股份有限公司采取分期缴纳，仍实行一次缴纳的法定资本制。即分期缴纳只适用于有限责任公司和发起设立的股份有限公司，不适用于一人有限责任公司和募集设立的股份有限公司。这说明新《公司法》对有限责任公司和发起设立的股份有限公司在出资缴纳方面的规定做到了与外商投资企业的统一，（尽管分期的具体期限不完全一致）；对一人有限责任公司和募集发起设立的股份有限公司规定在出资缴纳方面的规定与外商投资企业未完全统一。因此，在有关出资缴纳方面，新《公司法》与外商投资企业法的规定还存在一定的区别，未达到完全统一。新《公司法》允许认缴和分期缴纳的规定不但与我国的外商投资企业达到统一，而且也符合时展的潮流。因为，目前世界上许多国家和地区的公司法规定，公司章程载明的注册资本允许分期分次到位。