行政司法的概念范文

导语：如何才能写好一篇行政司法的概念，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

论文摘要:作者认为，“感性”都是黑格尔、费尔巴哈和马克思哲学体系的“前提”或“开端”，但是“感性”这一概念在他们各自的体系内的规定是不同的，它的规定在他们之间本质上是一个辨证发展的过程，也即从黑格尔的“抽象的无”过渡到费尔巴哈的“直接的有”，再到马克思“具体的无”的过程。而一个体系对它的前提的说明和规定就已经蕴舍了整个该体系的本质及其所运用方法，所以我们通过考察作为他们体系前提的“感性”概念的不同规定，就可以弄清楚他们的学说的具体关系，并且阐明马克思是在“什么意义”上综合了黑格尔和费尔巴哈的哲学。

一、作为黑格尔体系导言的《精神现象学》是从 “感性确定性”开始的。感性的东西是仅仅存在的东西 ，对此我们只能说它存在 ，而不能说它如何存在 ，也就是说 ，对它我们还没有加以任何 “概念的把握”，因而它只是一个不包含任何中介的 “直接的存在”，这个单纯 的 “直接性”就是黑格尔所谓的 “感性确定性”。 

单纯感性的东西是黑格尔所认为的最贫乏的东西，因而也是最抽象的东西，因为它没有任何规定性 ，它仅仅 是精神异 化的单纯对 方。当黑 格尔把“直接性”等同于 “虚无性”时，他无疑是取消 了感性的东西 ，因为对他而言规定性 只是精 神的规定。黑格尔如此抽象地看待感性 ，是跟他的哲学 的思辨性质有着内在的必然关系的。因为如果事物 自身是 自己规定 自己的具体存在 ，那么精神，也即作为 “绝对”的能动性 就会失去其对感 性事物 的规定。对黑格尔而言 ，感性越 丰富，精神就越空乏 ，因而把感性的东西直接宣布为真实的东西，这无疑是取消了精神本身。与此相反，费尔巴哈直接把感性的东西确立为惟一真实的东西。作为黑格尔整个体系开端的纯存在 ，在费尔巴哈看来 “只是一个抽象的东西 ，与实在 的存在完全不符合”，因而 “纯粹的、空洞的存在也不再是存在”。现实的存在是具体的存在、感性的存在 ，是 “有限的确定的实际的东西 ” 。 

黑格尔从“存在的概念或抽象的存在开始” ，而现实的具体存在则永远在思维的彼岸 。费尔巴哈则从“存在本身，即现实的存在开始”，但是，这种所谓 的感性存在不过一种是被直观着 的存在，作为这种有着 “直接确定性”的感性存在，就其是 “现实的具体存在”而言也就是 一种 “完成了”的存在，而被直观着的人也就是一种完成了的人 ，因为人本来就是这种感性的存在 。因此，人在费尔巴哈那里 真正讲来是没有历史的，而费尔巴哈所承认的历史的不外乎就是人的认识的历史 ，但认识的历史却不同时也是对象和人 自身发展的历史，这样 ，主客体之间的矛盾就转变为认识上的矛盾 ，但这种矛盾就其本质来看并不是主客之间的真实的矛盾，而只是它们之间的一种 “正常的差别”。 

费尔巴哈的这种看待自然和人的方式在他的体系内部造成了巨大矛盾 。费尔巴哈把人看作是精神和肉体的统一体 ，这种统一体是以身体即 自然为基础和前提的，因而所谓精神的东西本质上也是 自然的东西。费尔巴哈谈 到 了理性，它 的作用就在 于“把 感 性 所 提供 的个 别 的、分 散 的 东西 联 结 起来”而形成普遍的整体 的知识 。这种规律并不是像唯心论者所宣称的那样是由理性本身带来 的，而是事物 自身所具有 的规律，因为 “事物在事 实上、感觉上、实际上、现实上彼此正是处于这样的关系中”。但是，精神毕竟不是完全等同于 自 然物而有着自身特殊规定 的东西，因而费尔巴哈的矛盾就在于：一方面他看到了人是属于 自然的，因为人归根结底就是一种感性的存在物 ；另一方面，由于思维和理性的存在 ，他又不得不承认人是一种“自觉的 自然本质,,e2,116~，但这种 “自觉”性 到底源何他又无法解释 ，因此在从 “感性”到 “理性”的道路上，费尔巴哈不能给我们提供出任何积极的东西 。 

很显然，这个矛盾是由他 的体 系本身所造成的。费尔巴哈把感性的东西确立为他的体系的出发点，但是这个出发点 自身同时又直接地是终点，因而过程或者说历史真正来讲是在他 的体系之外 的。人作为这样的感性存在物就完全只是一种消极的被动的 自然存在物 。人的所谓的 “认识”活动 ，这个惟一讲来还是属 “人”的特有的活动因而就只是一种理论上 的静观。

费尔巴哈在自然领域所否定 了的东西并且在人的认识中多少承认了点的东西在他面对人的现实的历史时就获得了完全的承认。理性或理智成 了 “独立的和不依赖的本质”或 “绝对的主体”，而历史本身则完全沦为了理性的产物。——这就是他的直观的感性在面对着人的直观着的活动对象的历史所遭遇到的一种必然结果 ，因为他不懂得感性对象和现实的人的真正本质。 

二、费尔巴哈把感性的东西直接确定为现实的东西，因而这样的感性只是一种 自然 的感性 ，而不是属人的现实的感性 。相反 ，马克思则把感性定义为人的活动的对象和结果，因而感性就带上了属人的本质 ，也 即自为形成的本质。这样的感性就只是对人而言的，而不是就其直接性而言的。因为单纯的自然物，即费尔 巴哈那种意义上 的感性 的东西，就其离开了人来讲的那种感性存在，对人而言实际上 也是 “无 ”在这里我们又回到 了 “无”，不过是一种 “具体的无”。从感性在黑格尔那里的 “纯粹 的无”到费尔 巴哈 “直接 的有”，再 到马 克思 的 “具 体 的无”，这就是感性概念从黑格尔经费尔巴哈到马克思这段思想中所呈现的辩证发展过程。 

黑格尔从感性确定性开始，也就是从纯粹 的无开始 ，这个感性作为黑格尔体系的开端是无任何规定的纯粹存在，它 的进一步规定是精神 的 自我规定。精神在这里把 自己作 为对象，不断外化 自己，然后又扬弃这种外化而回复到自身，每一过程都是精神规定的进一步发展 。这个过程在黑格尔看来就是人 的劳动过程或 自我形成过程 ，不过是被抽象化了的精神的劳动过程。 

费尔巴哈体系的开端也是感性的东西，不过是作为直接的现实东西 ，是直接 的有 ，它的规定是具体的规定 ，这样 的存在作为被直观 的物就是 自然。人也是 自然物 ，因而人的规定也是 自然的规定。费尔巴哈的 “人”从原则上来讲就是这种作为 自然存在物意义上的人。费尔巴哈不从社会的也即人的意义上来谈论 自然。当然 ，费尔巴哈有时也谈到人的实践活动，不过这种活动却始终是从 “犹太人的 自私的、卑劣的活动”去谈论 的，因而他对真正现实的东西即对作为人的感性活动的对象就缺乏一种辩证 的理 解 。 

马克思扬弃了费尔巴哈的这种感性的直接性而把它规定为对人而言的 “无”。这个无是费尔巴哈的 “直接的有”和黑格尔 “纯粹的无”的统一，因而是 “具体 的无”。这个 “无 ”保 留了 自然物 的“有”，但同时否定了它的直接性 ，而把它建立为人的 自为生成的始端 。 “无”把人 的活动纳入 自身，就是对无的规定或者说充实  因而它就有一种特定的内容 ，也即作为人的感性活动对象的规定。对象的规定 的这种发展，就是马克思所说 的 “工业 的历史”，正如黑格尔把感性 的 “无”的规定 过程当作精神外化的历史一样 。 

三、人是对自然的否定，同时也是对自然的肯定。在后者的意义上，人就是单纯的 自然物 ，就是费尔巴哈所说的感性的、抽象的人 。从前者来看 ，人就是社会 的存在物，就是感性地面对对象或 “站在坚实 的大地上 自由呼吸”的具体存在着的人 。作为这样 的人就是和 自然相统一的 “现实的有生命 的个人的存在” 的人 ，而这 就是马克 思 的理论 前提— —进行现实活动的感性 的人 的存在 。

费尔巴哈却把感性的东西或对象当作纯自然的东西 ，因而人的本质就是 自然的本质 。马克思则把感性理解为与人相关的感性 ，因而感性 的东西指的就是人 的感性活动的对象 的东西 ，而人 的本质也就成了这种活动的本质 。人在 自己的活动中既建立 了与 自然的区别，同样也建立了它们 的统一 ，而这就是现实本身 。但作为开端 的统一还仅仅是一种理论的或抽象的统一，也即自在的统一，而不是现实的统一，因而前提就只是对 自然的单纯的否定，而不是 已建立起来了的否定。作为这种否定 的无就不是一个纯粹的无，而是具体 的无，也就是说它的否定是建立在 自然的具体的 “有”这个前提上的，或者说，这个“无”只是从人的这个角度来说的。 把 自然的东西交给人的感性的活动，产生的就是所谓 世界历史的“通过人的劳动而诞生的过程”，因而也就是历史的从无过渡到有的过程。这个过程是“人化”或人参与的过程。黑格尔从无到有，谈的也是一种 “人化”过程，不过是作为抽象的精神的“人化”过程 ，因而就仅仅是一个逻辑的过程 ，这个过程是停留在精神 自身之内的，因而对对象的克服就 只是精神的自我克服。与此相反，马克思的前提则是现实的感性的个人，这个前提也就是现实的人的历史的前提。现实的历史与精神的历史的区别是：前者是人通过 自己的实践活动在改造对象并因而也改造 自身的过程而诞生的，而后者则只是精神的自我外化对象和扬弃这种外化的抽象劳动的过程。作为前提 ，它们都是从 “无”开始前者是从人的现实的无开始 ，后者从精神的抽象的无开始 。不管如何 ，它们都是一种实现或诞生的过程 ，即自然或感性的对 “人”而言的诞生过程。 

从黑格尔的感性的虚无到费尔巴哈的感性的直观 ，再到马克思的感性的活动，生动地体现了人对自然和 自身的辩证理解。辩证法从任何一种意义上来讲都是主客之间的辩证法 ，因而离开 了人来谈所谓 “自然”的辩证法是不正确的，因为任何自然的规定 ，就其 自身的角度来看，都是一种抽象 ，就像离开 自然来谈人的规定一样。任何规定 ，只要是一种现实的规定 ，它永远只是主客相互关系之间的一种规定。马克思在人的历史 中重新建立了辩证法 ，因为只有在人的现实历史中才会发生主客之间的现实的关系。黑格尔的辩证法同样也是一种主客辩证法 ，不过区别是他的主体是抽象的精神 ，而客体或对象则只是精神自身的外化，因而现实的真正的感性客体就被精神化了而也成了一种抽象。费尔巴哈也谈主体，但是主体在他那里只被当作一个形式的主体 ，而所谓主体与感性客体的统一也就只是一种直接的和原始的统一。费尔 巴哈不谈辩证法，因为他根本不懂得主体与客体的统一是建立起来的，因而主客体之间的矛盾在他看来就只是认识上的矛盾，而不是本体上的矛盾，矛盾也就因而不再是矛盾，而只是一种“正常的差别”。

参考文献： 

[l]黑格 尔．精神现 象学 (上卷) [m]．商务 印书馆 ，1979．

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论文摘要:建立内部行政行为可诉机制，有其必要性，也有其可能性。随着发生在机关与公务员、学校与学生、学校与教师之间的纠纷逐年增多，建立内部行政行为可诉机制的呼声日益高涨。本文从审查对象，审查范围，审查强度、立法修改等方面对我国内部行政行为的可诉机制的构建进行一些初步探析，希冀促成内部行政行为可诉机制的早日建立。

一、问题的提出

我国《行政诉讼法》第12条第(三)项规定，公民、法人或者其他组织对于“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”不服而提起的诉讼，人民法院不予受理。而“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”，依据最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第4条的解释，系指“行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的行为。”

此即传统理论上所谓内部行为不可诉的观点在立法上的“原形”。笔者认为，这种观点有待商榷:首先，行政主体实施的大多数公务行为，无论这种公务行为是对行政机关工作人员作出还是对一般相对人作出的，只要此类行为对相对人的人身权和财产权等合法权益产生不利影响，均可以被诉，这既是“有权利必有救济”的现代法治原则所要求的，也是法律平等保护原则在行政诉讼领域的体现。其二，内部行为并不是严格意义上的法律概念，而是一个学理概念.既然是学理概念，其内涵和外延就很难明确和统一，导致实践中法院对这一概念的掌握也或紧或松，很多表面看起来像内部行为而实质上可诉的行政行为被法院拒之门外。最后，即使按照国外关于法院审查范围的确定标准，我国行政诉讼法规定的行政机关的奖惩、任免决定，也不属于高度人性化和政策性很强的问题，它与法院不能代替的纯行政事务也不同，它是典型的法律行为，而且已影响了相对人的人身权、财产权，所以法院应当受理。

二、构建内部行政行为可诉机制的现实需求

1、将内部行政行为纳入行政诉讼范围，有其必要性。长期以来，由于法律对于行政机关与行政公务人员的关系，事业单位与其成员之间的关系很少规定，双方发生纠纷后如何救济更缺乏明确的法律规定。于是，很多类似的争议发生后，当事人只能在学校或行政系统不断申诉，始终进不了法院的大门，久而久之，形成了对此类权利的司法救济真空。特别是近年来，发生在机关与公务员、学校与学生、学校与教师之间的纠纷也逐年增多，如何迅速有效地解决此类争议成为摆在我们面前的一大难题。如果允许公务员、学生等相对人对传统上所谓的内部行为提起诉讼，开启司法救济的大门，必将填补这一领域权利救济的真空，完善我国的行政救济制度。

2、将内部行政行为纳入行政诉讼范围具有其可能性。法院的介入并不会如有些学者所担心的那样，破坏行政权行使的独立性和完整性，造成司法权对行政权的过分干预。拿大学被诉案件来说，法院的介入并不会影响大学自治或学术自由，更不会出现由司法机关进行学术评价的问题，因为司法的介入是有限的。在其他涉及内部行政行为的领域，司法权的介入和行政权的自治之间也应当有一个界限。

三、内部行政行为可诉机制之构想

对于在我国建立内部行政行为可诉机制，笔者有以下构想 :

1、审查对象。“内部行政行为”是一个法学概念，而非法律概念。依现行特别权力关系理论，内部行政行为主要存在于行政机关与公务人员，学校与学生，监狱与囚犯之间，即勤务关系，在学关系和在监关系。行政诉讼法应当对这几种关系作出统一规定，从而明确将这几种关系纳入到内部行政行为的可诉机制中来。

2、审查范围。笔者认为可以这样界定内部行政行为的审查范围:若内部行政行为涉及相对人的基本权利，则应当遵循法律保留原则，接受司法审查;而那些并未对相对人的基本权利造成重大影响，或者是涉及行政主体高度政策性，高度人性化判断的行政行为，则不宜由法院进行司法审查。

以行政机关对公务人员做出的具体行政行为为例，若该行政行为涉及公务员的基本权利，如对公务员的开除、辞退、降级、降职、降薪、退休金的发放等行政行为，应属于司法救济的范围。而那些并未对公务员的身份改变或对公务员有重大影响的行政行为，如警告、记过，或者涉及行政机关高度人性化判断的行政行为，如考核成绩，则不宜由法院进行司法审查。

3、审查强度。司法审查的“强度”是指法院对行政行为的审查能达到什么程度。前面讨论的“范围”是指法院收案的范围，这里要讨论的“强度”是指法院对所收案件的审查范围或审查强度。[1]司法审查的强度很大程度上取决于案件或争议所涉及的问题是法律问题还是事实问题。一般来说，法院对前者的审查强度要高于后者。因此，对于被诉内部行政行为所涉及的法律问题，法院应严格按照相关法律审查其“合法性”;而法院对事实问题的审查主要限于审查其“合理性”。 年版

此外，对内部行政行为的审查应以程序审查为重。内部行政行为大多涉及到相当的专业技术问题，而法官们对这些技术问题不可能都有充分了解，都具有专门知识，所以要求法院重点审查实体条件问题是不适宜的。例如，对于学生是否有资格取得毕业证或者学位证的实体条件问题，法院不宜审查。法院审查的重点是学校拒绝颁发毕业证或学位证的法律依据和事实依据，以及作出不予颁发的程序是否合法。

4、行政主体内部规则的适用问题。很多内部行政行为的作出，依据的是行政主体制定的内部规则。法院可以“参照”适用相关内部规则，即人民法院对内部规则具有“选择适用权”，如果内部行政行为是根据符合法律和行政法规的内部规则作出的，人民法院就应适用该规则;如果内部行政行为是根据不符合法律、行政法规原则精神的内部规则作出的，人民法院就可以不适用该规则。需要说明的是，人民法院对不符合法律，行政法规原则精神的内部规则虽然可以拒绝适用，却不能直接进行司法审查，更不能直接宣布其无效，人民法院可以向有关机关提出司法建议。[2]

5、与行政救济的衔接问题 。目前，对内部行政行为不服的，只能寻求行政救济。那么，在建立起内部行政行为可诉机制后，该如何衔接行政救济和司法救济呢?笔者认为应当遵循以下原则:(1)合理分工，互相配合。人民法院与行政机关应当有个分工:人民法院只负责审查对相对人的基本权利造成损害的内部行政行为，那些并未对相对人的基本权利造成重大影响，或者是涉及行政主体高度政策性，高度人性化判断的内部行政行为，应当由行政主体自行审查。这样的分工既可以防止司法权对行政权的过度干预，又充分考虑了行政机关与司法机关的各自特点，兼顾了行政效率和司法公平。(2)前置程序法定，司法最终保障。对于应当接受司法审查的内部行政行为，可区分不同情况，设置行政救济前置程序。即对于某些内部行政行为，相对人必须首先经过行政救济程序，对行政机关的处理结果仍然不服的或行政机关逾期不予答复的，才能提起行政诉讼。

以上是笔者对在我国建立内部行政行为可诉机制的几点设想，希望以此文抛砖引玉，吸引更多的学者大家能够关注这个问题，并提出比较成熟的制度构想，以促成内部行政行为可诉机制的早日建立。

注释:

[1] 姜明安主编:《外国行政法教程》，1993年版，第308页。

[2] 事实上内部规则的适用问题可比照行政规章在行政诉讼中的适用，参见方世荣，石佑启主编:《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2005年版 ，第470页。

参考文献

[1] [德]奥托梅叶著:《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版

[2] 姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，高等教育出版社1999年版

[3] 胡建淼主编:《行政诉讼法学》，高等教育出版社2003年版

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一、行政合同的界定

中国近代以来的所谓法律思维方式，无论是从辗转继受大陆法系的角度来说，还是从经受马克思辩证唯物主义洗礼的角度来说，其逻辑起点莫不是概念。而我国当今法学研究的场合，尤其是在一些重大法学争论中，在很多意见对立的场合，争论的原因和焦点往往是由概念的歧义引发。③因此，笔者从考察行政合同在不同法系的国家和地区的界定入手，以求得出我国对行政合同界定所应把持的立场。

行政合同，又称行政契约、公法契约，是以区分公法、私法为理论背景的大陆法系的概念。由于法律传统的原因，在行政法学理论中最早形成行政合同理论的是法国，今日法国的行政合同制度及其理论也是特别发达。该国没有任何一部法律直接对行政合同的意义进行明文规定，行政法院为将其与民事合同加以区别以确定管辖，通过行政判例确定了行政合同的三个识别标准：合同当事人必须有一方是行政主体，合同内容是直接执行公务，合同超越私法规则。④德国法上行政合同系指以行政法律关系为客体，设立、变更或者消灭行政法权利义务的合同⑤，1976年《联邦德国行政程序法》对行政合同进行了专章规定。在日本，学者对行政合同的定义有狭义和广义两种，狭义认为，行政合同是以公法关系的设定、变更或废止为目的的公法合同，这与法、德的有关界定是大体相类似的；但现在日本占据统治地位的却是广义定义，该定义认为，行政合同就是“行政主体作为当事人的合同”（室井力语），⑥这就使得日本的行政合同概念在性质上包括公法意义上的行政合同和私法意义上的民事合同。相较而言，在英美法系国家没有形成如同前述大陆法系国家的明确的行政合同的概念，但存在着政府合同的概念。

由于英美法系不存在大陆法系上公法、私法的划分，所以其政府合同适用一般合同法的规则，因此其很少对政府合同进行界定，但鉴于此类合同的特殊性，行政法学也研究适用一般合同法规则的例外情况。在美国，政府合同是从法院保护相对人的权利到什么程度以及政府在合同中的权利属于什么性质的角度来进行研究的，因此，特许权是政府合同及政府雇员案件中的重要概念。⑦英国则比较注重缔约的权力和程序，合同效力的特殊性等问题。⑧我国台湾地区于1999年公布其“行政程序法”以专章规定行政合同制度，其内容大体沿袭德国行政程序法的有关规定。⑨香港特别行政区沿袭英国普通法制度，在合同上与英国一样不大区分公法合同、私法合同，而适用同样的规则。⑩澳门特别行政区则沿袭葡萄牙的规定，认为行政合同是设定、变更或者消灭某一行政关系的合意⑾，其1994年“行政程序法”设专章规定行政合同。

通过上述比较，我们基本可以得出结论，即在区分公法、私法的大陆法系，主流观点认为所谓行政合同，是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对人就有关行政法律关系设立、变更和终止经协商一致而达成的协议。我国法学界也存在这种观点⑿，即认为行政合同是行政主体与行政相对人之间的一种合意。此外，还存在第二种、第三种观点。第二种观点认为，行政合同是国家行政机关为了实现行政管理目的，而与公民、法人和其他组织之间或者国家行政机关相互之间经过协商，双方意思表示一致达成的协议。⒀第三种观点认为，行政合同是指为了实施行政管理目标，行政机关相互之间、行政机关与相对人之间、或者行政机关监督下的相对人之间，经相互协商，意思表示一致所达成的协议。 ⒁通过比较可见，我国法学界的三种观点的分歧集中在行政合同主体的问题上。

第二种观点坚持认为行政主体之间、行政机关与其所属下级机构或者工作人员之间也可能存在行政合同关系，如行政机关内部通过层层签订责任书的方式落实责任制的现象。这种观点不妥当。首先，从本文引言所述及的行政合同的产生背景来看，行政合同主要是适应民主、法治的发展、政府职能转变的需要而采取的与行政相对人之间的关系的调整措施，它涉及的是行政主体和行政相对人之间的关系，而这才是现代行政法调整的主要对象和核心。现代行政法的产生和行政合同的产生背景都是为了保障民权，限制公权。其次，行政合同作为行政行为的一种，是直接调整社会，实现社会管理目的的，而不是先调整行政主体内部关系再去调整社会管理关系，它应当是外部行政行为而非兼具内部行政行为和外部行政行为的双重性质。再次，这类合同中，有些合同的签订，当事人一方并无选择权，只能签订而不能不签，限制了弱势一方的意志，有违合同的本质，即便因为它是行政合同也不能如此。严格意义上讲，这种做法只是内部管理行为的选择模式。最后，按照我国现行行政法律制度，当事人之间就此发生纠纷也无法为其提供合理、便捷的救济途径，同时，所谓行政纠纷是发生在行政主体和行政相对人之间的纠纷⒂，上述合同的纠纷根本不应列为行政争议，当然也就不应由行政法上的法律手段加以解决。

第三种观点除了认为行政主体之间、行政机关与其所属下级机构或者工作人员之间也可能存在行政合同关系外，还坚持认为非行政主体之间也可能存在行政合同，认为这时当事人虽然没有行政主体，但其签订合同是根据行政机关的命令或者有行政机关监督，合同的目的是公共利益。这种观点也不妥当，它混淆了民事合同和行政合同的界限。当事人双方均为非行政主体之时，所签订的合同当然为平等主体之间签订的合同，也就是民事合同。双方为履行合同而发生争议时，也当然应当运用合同法加以解决，完全没有必要将其列入行政合同。以往这类的供用电、水、气、热力合同、农村土地承包合同等，在 1999年《中华人民共和国合同法》、2002年《中华人民共和国农村土地承包法》中分别被专章或者专条明确其民事合同性质。笔者认为，把行政合同的主体过于扩大是不符合行政合同概念所指称的社会现象的本质的，其主体只能限定在行政主体和行政相对人之间。

基于上文论述，笔者认为行政合同具有如下特点：第一，行政合同的主体一方是行政机关，即具有法定行政职权、可以签订行政合同的行政机关或者法律、法规授权的组织，另一方是行政相对人，即公民、法人和其他组织；第二，行政合同的内容是法律、法规规定可以使用合同手段或者不排除使用合同手段进行行政管理的公共事务，具有公益性；第三，行政主体在行政合同中居于主导地位，在合同的履行过程中依法享有监督控制权、指挥权，在合同的变更、解除上依法享有行政优益权，对违约的行政相对人依法享有制裁权。这三点是行政合同的行政属性。第四，行政合同是双方协商一致的产物，行政相对人对合同是否签订、合同内容有一定的选择权；第五，行政合同内容具有可妥协性，行政相对人有权提出修正合同内容的建议，行政主体可以根据具体情况做出适当让步。这两点是行政合同的民事属性。这五方面的特点也就是判断某合同是否属于行政合同的认定标准。

二、行政合同纠纷解决机制

有合同难免会有纠纷，有救济方有权利。行政主体与相对人在行政合同运动过程中难免会因为合同的签订、合同的履行、行政主体前述特权的行使、情势变更等问题发生各种纠纷。⒃ 基于行政合同所具有的占主导地位的行政属性和处于从属地位的民事属性，其纠纷解决机制也应循此而构建。

行政合同本质上是一种行政行为，或者说是一种与行政行为有关的行为，其纠纷解决机制应当适用现有的行政纠纷解决机制。我国目前的行政纠纷解决机制可分为司法外解决机制和司法解决机制。其中司法外解决机制主要是行政复议机制，我国现行行政复议法第2条规定，“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关体出行政复议申请……”，现行《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》将“具体行政行为”解释为“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为”，实质上是将原来的“具体行政行为”从仅指行政主体的单方行为扩展到了双方行为，从而已然扩大了行政复议的受案范围，将行政合同纳入了行政复议的视野。同时行政复议法第6条第（六）、（七）两项具体指出了两种行政合同即企业承包经营合同和农业承包合同的复议适用。另一种司法外解决机制则是所谓的政府协调。这在行政管理过程中是比较常见的行政纠纷解决方法，在行政合同纠纷解决过程也是完全可以适用的。

司法解决机制则是行政诉讼制度。如前所述，行政诉讼中的所谓“具体行政行为”已被解释成双方行为，行政合同也在行政诉讼的受案范围之内。但由于行政合同具有民事属性，所以一方面，在案件审理的法律适用上需要同时适用行政法律规范和民事法律规范，尤其是合同法原则。在审理行政合同案件时适用合同法原则是很多国家的做法。大陆法系德国和法国分别以法律和判例规定、确立了法院审理行政合同案件适用合同法原则的规范。我国目前虽无类似规定，但2003年最高人民法院行政审判工作会议主题报告中指出，审理行政合同案件，法律有特别规定的，适用法律的规定，没有规定的，可以适用合同法的规定。另一方面，我国现行行政诉讼法第50条规定，“人民法院审理行政案件，不适用调解”，但由于该条规定的出发点是为限制行政机关裁量权滥用，以防止其单方具体行政行为侵害国家利益、社会利益、公民利益。但行政合同行为不同于一般的具体行政行为，存在着与行政相对人的合意，即行政主体在一定范围、一定程度上有处分的权力，行政合同的形成就是建立在行政主体与行政相对人意思表示一致的基础之上，因此，法院在审理行政合同案件的过程中，完全可以进行调解，使双方当事人在合意范围内达成和解。当然，由于行政合同具有公益性，应同时建立相对严格的调解、和解制度，以防侵害公共利益。

此外，同样是基于行政合同的民事属性，行政合同纠纷也可以通过双方协商加以解决。尤其在由于诚实信用、显失公平、不可抗力、情更等原因而发生行政合同纠纷的场合。

因此，行政合同纠纷解决机制包括两个部分，一是司法解决机制，即行政诉讼制度；二是司法外解决机制，包括协商、政府协调、行政复议三种形式。

注释：

①参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，红旗出版社，1998年第1版，第102页以下。

②参见王平：“民事合同与行政合同之比较及启示”，载《武汉大学学报（人文社科版）》2000年第3期。

③参见张文显：《法哲学基本范畴研究》，中国政法大学出版社2001年修订版，第19页。

④参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年第1版，第186页以下。

⑤参见［德］哈特穆特。毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年第1版，第349页。

⑥参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，第252页。

⑦参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，第99页。

⑧参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，第100页。

⑨参见马永欣：“完善行政合同司法救济制度的构想”，载《行政执法与行政审判》总第9集，法律出版社2004年第1版。

⑩参见马永欣：“完善行政合同司法救济制度的构想”。

⑾参见应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年第1版，第618页以下。

⑿类似定义参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年第1版，第251页，马永欣：“完善行政合同司法救济制度的构想”，等。

⒀参见王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1994年第1版，第255页。

⒁参见任中杰主编：《行政法与行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版，第158页。

⒂参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，第295页。

篇4

关键词：行政规范 法律外在体系 法律内在体系

适用一个法条就是在适用整部法律。

——【德】鲁道夫.斯塔姆勒

一、《公司法》“责任专章”内容和体系的横纵比较

2005年新《公司法》延续了“专章责任”的编制体例，在第十二章集中规定了“法律责任”。同时，该责任章的内容大多属于行政处罚的性质——在其十七条的立法规模中，借大量法条授权公司登记机关进行“罚款”，是为明证。1显然，前者属于立法技术上的体系安排，而后者属于法律规范的内容性质。正是基于如上两种角度，笔者愿意就此，与不同法律部门和地区的《公司法》，以及2005年《公司法》的前后变动，展开横纵两个纬度的探究……

（一）横向比较

差不多与《公司法》同步颁行的1992年《海商法》，并没有进行专章的责任规制，甚至整部法典都未出现“处罚”二字。至于其他责任的体系安排，也大多采用“散见”的形式予以规定，如“承运人责任”便在第四章“海上货物运输合同”的第二节作出规定。如果将这种比较从部门法之间移向不同地区的《公司法》规范，或许将更为直接明晰。笔者在此以台湾地区《公司法》举例：其在不设立责任专章的情势下，对“责任”内容的规制基本也是采用了散见的形式，比如在第412条有关“公司设立登记程序”规定的要件列举之后，便定有“公司负责人违反第一项申请登记期限之规定时，各处一千元以上五千元以下罚锾；申请登记为虚伪记载者，依刑法或特别刑法有关规定处罚”。显然，台湾地区《公司法》带有综合性的色彩，一方面不回避刑事或者行政责任“进驻”《公司法》，另一方面，该类责任的规定一般采用对应性列举，即紧随“法律构成”。综上，无论是我国大陆地区的不同法律部门，还是与台湾《公司法》的比较，其共同之处便在于责任体系的安排是相应于“法律构成”之后，而非专章规制；至于内容性质方面的比较，行政责任是否纳入商法范畴（以《公司法》为例），不一而足。

（二）纵向比较

通过比较1993年至今的《公司法》“责任专章”，发现其变化主要集中在如下三点：其一、至1993年《公司法》法典化以来的董事、监事和高级管理人员的法律责任（2005年之前，该责任内容均规定于第214条），全部移出了“责任专章”；其二、之前规定于责任专章中的刑事责任部分也通过修订，被现行《公司法》第216条所引致，即“违法本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”；2其三、证券发行审核相关责任问题被分散到《公司法》相应章节以及《证券法》当中。

一方面，《公司法》在体系上总体坚持采用专章的形式规定责任内容，而区别于其他部门法和地区立法；另一方面，这种坚持的同时，立法者在对《公司法》纵向修正的时候又对其部分内容进行了分散规制和分别立法。于是，笔者追问：我国《公司法》关于责任部分的体系和内容，所采取的这种“变（同）”与“不变（不同）”，究竟该如何认识？

二、《公司法》“责任专章”的区别对待

（一）责任章内容之赞成

1、行政责任的逻辑必要性

针对责任编的内容及性质而言，此处需要重点回答这样一个问题：为何《公司法》责任编的内容仅限于上文提到的那七大类，并且这些内容的性质基本属于行政规制（行政处罚或行政处分）的范畴。

一方面，就“责任”的内涵确定而言，笔者认为当时立法将《公司法》第12章的责任内容限定在前文所述的七大类，必然与其规定的义务对象存在某种必然的关联。于是，从现行责任专章的内容反推，其规制的义务来源主要明确于公司设立之前的“登记”、运营期间的“财务”以及解散清算期间的“公告”等内容——《公司法》内部规范与行政规制的交集；

另一方面，笔者对现行《公司法》上存在的三种责任类别下的主体进行分类，主要包括如下七种，3公司、发起人和股东、董监高、直接负责的主管人员和其他直接责任人员、清算组及其成员、有关机构、任何冒用公司名义的组织和个人。具体而言，现行《公司法》第12章包括了公司作为责任主体在设立、运营以及清算过程中的全部责任形式，以及直接负责的主管人员和其他直接责任人员、有关机构的全部责任形式，除此之外的发起人和股东、清算组及其成员、其他组织和个人的法律责任也在该责任专章中得到了绝大部分的规定，仅零星的一些责任内容散见于《公司法》其他各章节——成立行政相对人。

综上所述，现行《公司法》责任专章所规制的对象大约是与不特定第三人或者秩序稳定相关的一些内容，比如虚报注册资本、虚假出资、另立会计账簿、公司合并等情形下不通知（公告）债权人等。换句话说，现行《公司法》责任编是对管理上义务者的行政规制。这也可被认为是集中落实现行《公司法》第1条有关立法目的的举措——“为了规范公司的组织和行为……维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展……”。所以，一方面，笔者基本同意对公司——特别重要的法人形式——进行全面责任规制（民事、刑事与行政），而另一方面，笔者质疑：如此大规模的行政规制缘何进入了《公司法》的领域。

2、行政责任的历史合理性

追根溯源，在《公司法》中采专章的形式集中规定行政责任的做法，最先形成于1993年的旧《公司法》，并且除了1998年新制定《证券法》将其中部分内容（如第207条、第210条和第221条等）吸收之外，其体系架构以及内容均在《公司法》内部基本保持不变。所以，为了揭示这种体系结构形成的原因，笔者将目光主要集中在1993年我国《公司法》法典颁行的前后，以此探究——究竟是哪些因素影响了那个年代的《公司法》对与此相关的行政责任进行专章规定。

1、重复性立法与法律“竞合”

《公司法》采用“责任专章”的体系后果之一，便是大量的重复性立法变得不可避免。前文已述，“责任作为义务违反的后果”，它必然要对《公司法》其他章节中的各主体行为规制所产生的义务内容进行责任明确，尤其是涉及行政责任的部分。这样，本来在其他部门法当中已经规制的内容，还需要在此予以明确。笔者就以第202条的“另立账簿”为例：看似“四平八稳”的立法规制，却在《会计法》第42条同样明确了“私立会计账簿”的行政责任，并且责任主体和内容更为全面与详致：“……可以对单位并处三千元以上五万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以处二千元以上二万元以下的罚款；属于国家工作人员的，还应当由其所在单位或者有关单位依法给予行政处分……”。

同时，这样的规范又造成了法律适用上的竞合，甚至冲突。比如另立账簿的行政责任大小，在《公司法》上的处罚幅度是5万—50万，而《会计法》则是3千—5万。前例虽然可以根据《立法法》上关于法规范冲突之间的适用原则进行解决，但笔者在此要强调的是：为了实现《公司法》责任专章的体系性，三大责任必然需要得以规定，但正是在这种“必然性”的要求之下，大量的重复性规范也不可避免的产生了，并导致了学界一直关注的一个问题——“法条或者法律规范间的竞合关系”。

又正是这样的“竞合”，不可避免地造成了司法适用上的繁琐，甚至错误。暂不论，“法律竞合”在法学理论上的复杂程度和研究状况，单是这样的竞合对法官适用造成的压力便足以有理由怀疑可能引起适用上的瑕疵，尤其是在现在大量民商事案件挤压的背景之下。

2、不完全性法条下的适用困境

《公司法》第203条规定了提交财务会计报告违法的法律责任，但要将该责任规范发挥规制效果，则需要首先明确 “公司在依法向有关主管部门提供的财务会计报告等材料……”中，“依法”以及“等材料”的具体所指，比如前者是否包括部门规章等。4诸如此类的法律条文，可能产生的一项重要后果便是法律漏洞，即“当一个法条不能对其规范的对象单独地给与清楚的答案时，它便具有类似于法律漏洞意义下的不圆满性”，5为使该法条能发挥其规范的功能，务必需要进行漏洞补充。一方面，笔者不反对这样的法条客观上的存在，因为立法简约的一种要求；而另一方面，《公司法》采责任专章的体系必然加重了说明性法条的存在量：同样基于“责任反映义务”的要求——其回应义务内容时不可能累赘其内容，而责任范围却丝毫未见减少。于是，《公司法》责任专章作为矛盾的集合，产生大量不完全性法条，并进一步加重法律适用上的繁琐，甚至错误。

三、体系性违反的再展开

（一）法律体系理论的一般解说

从概念法学到利益法学，再发展到评价法学，6其关于“法律体系”的定义认识虽变动不居，但其核心内容始终是法规范之间的脉络关联——身处大陆法系的我们对于这一点并不陌生。而关于其分类，学界通说认为包括外在体系与内在体系两部分。至于前者，其形成理论在于“由——作为规整客体的——构成事实中分离出若干要素，并将此等要素一般化。由此等要素可形成类别概念，而增、减若干——规定类别的——要素，可以形成不同抽象程度的概念，并因此构成体系。借着将抽象程度较低的概念涵摄于‘较高等’之下，最后可以将大量的法律素材归结到少数‘最高’概念上”。7至于后者，内部法律体系的构造，通说认为其在于借助“法伦理性的原则”，作为客观的目的论的解释标准以及在有鉴于彼而从事法的继造的脉络中，8换句话说，法律的外部体系在于通过概念之间的不断抽象与具体来达致法律学的科学性要求，具有高度的可纵览性和可预见性。但正是这一点，被概念法学发挥至极——排除了“价值判断”，难怪有学者批评一味构造外部体系，是为“无谓的尝试配合本适用于精确的学术中的方法”。9于是，法律的内在体系应运而生：特别抬举作为体系建构基础的法律原则。

（二）体系理论对“责任章体系之反对”的再深化

将此法律体系的理论思维具体到现行《公司法》，立法者外在体系的追求可以反映在对 “权利——义务——责任”，这一法理逻辑的贯彻方面。比如《公司法》在第172条第1款明确公司会计账簿的建立制度，即“公司除法定的会计账簿外，不得另立会计账簿”，若有违反则必然涉及相关法律责任的问题。于此，《公司法》在第202条相应地明确了该种管理上的责任，即“公司违反本法规定，在法定的会计账簿以外另立会计账簿的，由县级以上人民政府财政部门责令改正，处以五万元以上五十万元以下的罚款”。10

针对《公司法》责任章的内在体系反思，如果说1993年的《公司法》立法受到了学术争鸣中有关“经济行政管理法”的影响，那么2005年的《公司法》修订，无论是从修正建议稿（包括立法说明），还是从学者的论述当中，始终看到的有一种法律原则上的趋势，那便是“加强公司自治”。11而作为行政责任的规制对象，其内容与性质必然涉及大量的管理色彩（前文已述），这便在一定程度上会减弱，甚至影响《公司法》内部一致性对“自治”的要求。换句话说，责任专章的大规模行政规制，可能使得“体系为一种意旨上的关联……，以排除或防止其间在逻辑上或价值判断上的矛盾”，12这一核心功能落空，其实这也在一定程度上解释了现在公司法理论研究将“强制性规范效力判断”作为热点之一的部分原因。

注：

1.有学者直接指出，《公司法》责任章绝大多数条文规定的是行政责任和刑事责任，民事责任散见于其他章。参见王保树、崔勤之：《中国公司法原理》（第三版），社会科学文献出版社2006年版，第325页。

2.类似这种对刑事责任的转致性立法技术在2005年修订是全面采用，比如原《公司法》206条—213条，及其之后的条文中关于“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，全部得到了清理。应该将此认为是，我国立法技术上的一次成熟，该种成熟不可不谓是与刑事法律研究的成熟相适应。

3.参见王保树、崔勤之：《中国公司法原理》（第三版），社会科学文献出版社2006年版，第326页。

4.笔者在此仅以“说明性”法条为例，展开对不完全性法条适用在《公司法》责任专章中的论述，特此说明。

5.参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第162页.

6.参见[德国]拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第95—第100页。

7.参见[德国]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第317页。

8.同注17，第348页。

9.同注17，第319页。

10.正是按照这样一个外在体系的认识（权利——义务——责任），笔者并不讲《公司法》的“责任专章”作为是概念抽象集大成体现的“总则”构成，这与后文将述的“民法典总则”之责任部分明显有别，此不赘述。

篇5

关键词:国家赔偿;刑事赔偿;不起诉赔偿

    一、国家赔偿问题

    (一)国家赔偿含义

    在通常情况下,人们所说的国家赔偿实际上是特指国家权力作用引起的国家赔偿。由此,产生了狭义的国家赔偿概念。对于狭义的国家赔偿又有两种不同的理解:(1)由于一些国家的国家赔偿法仅对国家行政侵权赔偿责任做出规定,冤狱赔偿问题另有别法调整。因而这些国家的学者认为,国家赔偿即指国家行政赔偿。(2)另一些国家(如法国),国家的立法、行政与司法行为都可能发生国家赔偿问题,因此,在这些国家,国家赔偿是指国家依照法律或判例对国家公务活动所致损害而给予的赔偿,包括立法、行政与司法赔偿三种。

    (二)国家赔偿的特征

    1.国家赔偿的责任主体是国家。国家侵权行为是国家机关的公务员实施的,但国家赔偿责任的主体是国家,而不是行使国家权力的公务员个人,也不是国家机关。这不仅是国家赔偿与一般民事赔偿的重要区别,也是国家赔偿制度的政治意义所在。

    2.国家赔偿责任的范围是有限的,国家只承担有限的赔偿责任。我国《国家赔偿法》第二章、第三章分别规定了行政赔偿和刑事赔偿的范围,明确了国家不能承担赔偿责任的行政和司法侵权情形。

    3.实现国家赔偿责任的程序是特定的。我国国家赔偿程序分为行政赔偿程序和司法赔偿程序。受害人提起行政诉讼请求,应当先向赔偿义务机关提起,义务机关应在两个月内做出决定,不服此决定的受害人可向法院提起赔偿诉讼;而要求司法赔偿还须(除人民法院外)向赔偿义务机关的上一级机关请求复议,如再不服还可向复议机关的同级人民法院赔偿委员会申请做出赔偿决定,该决定为终审裁决。

    (三)国家赔偿的范围

    1.立法赔偿。立法赔偿即国家立法机关对在执行立法及其他法定职务中致人损害而产生的赔偿。

    2.行政赔偿。行政赔偿即国家行政机关在执行行政职务中致人损害而产生的赔偿。

    3.司法赔偿。司法赔偿即司法机关在执行司法职能的活动中所产生的损害赔偿。我国国家赔偿制度中的司法赔偿,包括刑事司法赔偿、部分民事与行政司法赔偿等几个方面。

    二、刑事赔偿问题

    (一)刑事赔偿的概念

    刑事赔偿是指行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权中侵犯当事人人身权、财产权造成损害而给予的赔偿。在不同的国家和地区其称谓不尽相同,例如,在日本称刑事补偿,法国称为再审无罪和羁押赔偿,台湾地区则称冤狱赔偿。

    (二)刑事赔偿的特征

    1.责任起因的特定性。作为刑事侵权赔偿责任起因的不法行为,只能是代表国家行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员违法实施的侵权行为,并且这种侵权行为必须发生在行使侦查权、检察权、审判权和监狱管理职权的过程中。

    2.致害主体和责任主体分离性。在刑事侵权责任中实施职权行为的通常是侦查、检察、审判、监狱管理机关的工作人员,但直接履行赔偿义务的则是该工作人员所属的机关,而作为赔偿责任的最终主体却又是国家本身。刑事侵权赔偿责任的这种特殊性质是由国家、国家专门机关与有关工作人员这三者之间的特有关系决定的。

    3.责任形式的物质性。刑事侵权责任的承担形式主要是物质,赔偿即以支付赔偿金为主要赔偿方式,能够返还财产或恢复原状的,法律允许通过返还财产或恢复原状的方式承担。总之,都是以一定的物质支付或给予作为责任形式。

篇6

1、行政违法与刑事法律的概念

1.1行政执法

行政执法是个较为模糊概念。执法通常是与立法和司法相对的一个概念，它以近代国家权利力的立法、执法、司法分立为基础，而所谓行政执法是指国家行政机关和法律委托的组织及其公职人员依照法定职权和程序行使行政管理权，贯彻实施国家立法机关所制定的法律的活动①。本文所说的行政执法采用的便是该通说的定义，但有两点需要补充：第一，由于本文研究视角所限，本文所涉及的行政执法行为主要集中于公安机关的行政执法，特别是公安机关对于行政违法的行政处罚和行政强制。第二，本文所指的行政执法，并不排除在行政执法和刑事执法衔接时所进行的执法活动，如对案件性质的认定，移交案件或撤销案件的决定等。

1.2刑事法律

刑事法律并没有统一的概念，诸多所谓刑事法律法规的汇编中所包含的内容也不尽相同，主要指适用于刑事案件的实体法和程序法，包括以下法律法规：刑法（包括单行刑法和附属刑法）及其司法解释，刑事诉讼法及其司法解释，以及与刑事有关的法规规章、请示批复、司法业务文件等②。另外需要指出的是，本文所指的刑事法律不仅包括了书面上的文字规定，还包括其基本理论、理念、原则等。

2、目前我国行政法律存在的缺陷

本文认为，目前我国行政法律存在着两方面的缺陷，一是对违法和犯罪界定不清，与刑事法律在调整范围上存在着一定的冲突和重合。就《治安管理处罚法》与《刑法》来说，据统计，在《治安管理处罚法》第三章“违反治安管理的行为和处罚”共4节54个条款中，有42个条款与刑法70个条款存在重合或冲突，占该章条文总数的77%。如《刑法》第359条第1款规定：“引诱、容留、介绍他人的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。而《治安处罚法》）第67条规定：“引诱、容留、介绍他人的，处十日以上十五只以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”。二者在表述上基本一致，从而造成司法实务中不易区分引诱、容留、介绍他人行为作为违法和犯罪的界限，给法律实践带来困惑和茫然。我国行政法律存在的另外一方面缺陷是，诸多规定和制度在行政法中有待规定和完善。我国的行政法起步较晚，尚有诸多地方需要进一步完善。从《治安管理处罚法》上看，该法所规定的违反治安管理的行为仅50余条，对于大量的违法行为未作规定，更重要的是，《治安管理处罚法》的司法解释对于大量的实体性概念没有明确解释，如《治安管理处罚法》第四十九条规定“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款；情节较重的，处10日以上15日以下拘留，可以并处1000元以下罚款。”这里的盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物，并没有相关的司法解释，一些类似的行为，如盗用是否属于其中并没有专门的行政法律对其解释。除此之外一些重要的制度，如正当防卫、紧急避险等在民法和刑法中都存在的规定，行政法中也没有涉及。

3、行政执法可适用的刑事法律的范围及根据

3.1我国目前在行政执法中已经适用的刑事法律

刑事法律在行政执法中的适用，不能也不可能包含全部刑事法律，也就是说，在行政执法中适用刑事法律并不是指适用全部的刑事法律，而是部分适用，或者说选择性的适用。如上文所述，我国目前在行政执法中已经适用了部分刑事法律，这也为适用更多的刑事法律创造了理论上的可能性。现已被适用的刑事法律主要包括两类：一是在行政执法和刑事司法衔接时适用刑事法律。所谓衔接就把两种分离的部分结合成连贯性的有机体的关系、环节，但对于行政执法和刑事司法衔接这一概念，学界有着不同的理解，有学者提出的行政执法和刑事司法的衔接指的是“在查处涉嫌犯罪的行政违法案件过程中，各有关部门在各司其职、各负其责的前提下，相互配合、相互制约、确保依法追究涉嫌犯罪人员的刑事责任”②。本文所指的二者的衔接并非是指各机关的协作，而是指享有行政处罚权的行政机关以及被授权的具有管理公共事务职能、在法定授权范围内实施行政处罚的组织，在行政执法过程中将违法程度严重到已经涉嫌构成犯罪的案件及其相对人从行政案件中分离出来，移送刑事司法机关追究刑事责任的过程，它的核心便是对于案件的审查和移送。在这一过程中适用刑事法律是一个早已公知的事实，适用刑事法律对案件进行审查，根据刑事法律对案件进行移送或者不移送的处理，同时在相关公文中也会注明对于刑事法律的引用，因此，这便说明在行政执法中适用刑事法律并非不可为。

已被适用的刑事法律的第二个类是适用行政法律与刑事法律中相交叉的概念。在我国当前的法律体系中，法律概念的统一性并不明显，如民法中占有的概念与刑法中占有的概念是否相同便存在较大争议，同样，行政法律也与其他法律有着较多的概念上的交叉，特别是与其关系最密切，调整对象有着诸多重合的刑事法律③。如上文提及的《治安管理处罚法》第四十九条规定“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处5日以上10日以 下拘留，可以并处500元以下罚款；情节较重的，处10日以上15日以下拘留，可以并处1000元以下罚款。”与《刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二百六十七条、第二百六十八条中规定的盗窃、诈骗、哄抢、抢夺等概念便是完全重合的，而相关的行政法中并未对这些行为有着明确的界定，只有在刑事法律中存在大量相关的司法解释和理论，在实践中采用的也是刑事法律的规定和理论去界定的。又如《治安管理处罚法》第七十二条规定：“有下列行为之一的，处10日以上15日以下拘留，可以并处2000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款：（一）非法持有鸦片不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺不满10克或者其他少量的；（二）向他人提供的；（三）吸食、注射的；（四）胁迫、欺骗医务人员开具麻醉药品、精神药品的”。同时刑法中也有关于走私、制造、贩卖的犯罪，两部法中都出现了“”这一概念，但刑法规定及理论中有着大量的对于的界定，如《刑法》第三百五十七条规定“本法所称的，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。”相对，行政法律中对此的界定则难以寻到，在实践操作中也只能参考甚至适用《刑法》的相关规定。因此，我们可以看到，在行政执法实践中早已大量的适用了刑事法律及其理论，除此之外，还有两类可以适用刑事法律的情形（主要针对在适用《治安管理处罚法》时），即：当由于刑事责任年龄不适格而免于刑事处罚时和当两个部门法规定的行为相同只是程度不同时。下文将对这两种情形进行详细论述。

3.2刑事责任年龄不适格情况下对于刑事法律的适用

我国《刑法》第十七条是针对刑事责任年龄的规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。

因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。

已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”

所谓刑事责任年龄是指法律规定行为人对自己的犯罪行为负刑事责任必须达到的年龄，显然从定义上我们就可得知，刑事责任年龄，只是行为人免于刑事责任处罚的根据而已，并非是对于行为人所实施行为犯罪性的排除。在刑法理论上，目前的通说认为犯罪的实质是对于法益具有侵害性或威胁性的行为，这也是犯罪的实质概念。这里的法益包括各种重要的生活利益，如个人的生命、身体、财产2以及其他有助于个体人格发展的个人利益，以及支持这些利益的国家和社会利益。因此我可以推断，一个15岁的少年盗窃别人价值2000元的财产，这种行为是犯罪行为，属于实质的犯罪。刑事责任年龄与实质犯罪的关系在德国、日本等大陆法系国家早已成为一种共识，在犯罪三阶层理论中，刑事责任年龄往往放在最后一个阶层即有责性上去认定，这便对于行为人起到良好了的教育作用，即明确告知他，其行为并非不是犯罪，而是属于犯罪的有损于法益的行为，只不过由于刑事责任年龄未达到而不予处罚。《治安管理处罚法》第十二条也是对于年龄：“已满14周岁不满18周岁的人违反治安管理的，从轻或者减轻处罚；不满十四周岁的人违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加管教。”从该条款后半句我们可以看出该年龄指的也是责任年龄，这与刑法中责任年龄的作用显然是异曲同工的。但是，《治安管理处罚法》显然并未对于14至16周岁的行为人进行特殊规定，也就是说当已满十四周岁不满十六周岁的人未实施诸如杀人，抢劫这八类行为，仅进行其他犯罪行为是要接受行政处罚而不是接受刑事处罚，即这时一个实质的犯罪行为要根据行政法律的规定进行处罚，本文认为，这种情况下可以同时适用相关的刑事法律，原因有二：第一，如上文所述，刑事责任年龄只是排除了对于刑罚的适用，因此该情形下的行为符合刑法有关刑罚以外的其他规定，我们完全可以根据刑法的相关规定对该行为进行确切的界定，以补充行政法律的不足，如刑法中关于故意和过失的规定，正当防卫和紧急避险的规定等；第二，刑事责任年龄并不排除行为的犯罪性，也就是说该行为对于法益的侵害是存在并且巨大的，因此对该行为进行处罚时应当参考其对法益的侵害程度，或者说犯罪程度，以便更准确的进行处罚，更好的达到处罚的目的。

3.3所规定的行为相同程度不同情况下对于刑事法律的适用

《治安管理处罚法》中所规定的违法行为与《刑法》中规定的犯罪行为相比，大多数都是所规定的行为相同或相近只是程度不同，如第四十三条“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处5日以上10日以下拘留，并处200元以上500元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款”，在刑法中有相关的故意伤害犯罪，只是一般在轻伤以上伤害时才立案；第四十六条“强买强卖商品，强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务的，处5日以上10日以下拘留，并处200元以上500元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款”，在刑法中有强迫交易罪，只是要求情节严重；第六十八条“制作、运输、复制、出售、出租的书刊、图片、影片、音像制品等物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播信息的，处10日以上15日以下拘留，可以并处3000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款”，在刑法上有相关的关于物品的犯罪，只是要求一定数量。诸如类似上述情形的法条还很多，这些竞合或者表现于法条的直接规定，如情节严重，重大损失，数额较大等，或者来源于司法解释和相关的部门规章，如对于轻伤和数量的规定，但不论是法律条文还是相关的解释和规定，都未对行为进行明确的区分，即可以认定它们用相同或者类似语言所描述的行为是一致的，并且在主观上也并无差异。上文提及过，我国行政法律目前并不算成熟，对于很多行为 没有明确的界定，因此本文认为，对于那些与刑事法律在行为规定上相同，只是程度不同的情况，可以适用刑事法律中关于客观和主观的规定，直接运用刑事法律中对于该行为的界定去界定行政违法行为。

4、总结

本文仅以以治安管理处罚法和刑法的衔接为视角对行政执法中刑事法律的适用范围进行了研究，总结已有经验的同时加以创新，归纳出四种在行政执法中可以适用刑事法律的情况，分别是：在行政执法和刑事司法衔接时、适用行政法律与刑事法律中的概念相交叉时、由于刑事责任年龄不适格而免于刑事处罚时和当两个部门法规定的行为相同只是程度不同时。行政执法出去公安机关执行的行政处罚外还存在大量的执法形式，而刑事法律也不仅仅指刑法，由于研究视角所限，本文所归纳的行政执法中刑事法律的适用范围并不完全，仍有相类似甚至新的情形可以适用刑事法律，希望学界同仁一起努力，将该论题加以完善。

【参考文献】

[1]鄂振辉.执法权研究[D].山东大学，2007.

[2]郭华.行政执法与刑事司法衔接机制的立法问题研究——以公安机关的经济犯罪侦查为中心[J].犯罪研究，2009（9）.

[3]窦汝辉.公安行政执法与刑事执法的衔接[D].山东大学，2008.

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关键词行政主体缺陷对策

一、问题的提出

在我国行政法学领域，行政主体是指享有行政职权，以自己的名义行使行政职权并独立承担责任的组织。它必须符合三个构成要件：1、行政主体必须享有行政职权；2、必须能以自己的名义行使行政职权；3、能够独立承担责任的组织。行政主体通常是由两类组织构成的，一是行政机关；二是法律、法规授权的组织。在外延上，行政主体＝行政机关＋法律、法规授权的组织。另外，有的学者提出，除以上两类外，其他公权力组织也可能是行政主体。行政主体理论对我国行政诉讼领域的影响较大。是否是行政主体决定着法院对案件的受理与否。从我国行政诉讼法的规定可以看出，法院只受理针对行政机关和法律、法规授权组织提起的诉讼，而对其他被诉组织则以不是行政主体而拒之门外。我们可以从村民委员会（以下简称村委会）这一基层自治组织行为的可诉性分析中可知法律规定和理论研究的不足。

我国宪法规定，村委会不是行政机关，而是享有宪法和法律规定的许多权力基层自治组织。当村民针对侵害其合法权益的村委会行为向法院提起行政诉讼时，将会出现以下三种情况：

1、村委会此时的行为是法律法规授权而作出的，那么法院依《行政诉讼法》，应受理案件。

2、村委会此时的行为不是法律法规授权的行为，而是为了执行政府机关（特别是乡镇一级）的文件而作出的，是否可以认为村委会是受委托组织，如是，村民可委托机关；如不是，则不属于法院的行政诉讼受案范围，法院将不予受理。

3、村委会的是学理上的公权力组织，此时的行为可能被认为有行政主体资格，但通常是不被认可的。

分析以上三种情况，在第一种情况时，最有可能被法院受理，村民的权益也最有可能得到救济。田永案就是典型，法院认可了法律法规授权的组织也即此案中的高校具有行政主体资格。但认可了高校时法律法规授权的组织不代表相同情况下的村委会也会得到认可。我国是成文法国家，法官判案严格依照法律规定进行，在行政诉讼法不完善，权益保障意思不强的今天，村委会的被诉行政主体资格完全可能不被承认。反过来我们也应该思考，如果受理，依据是什么？村委会有作为法律法规授权组织的资格吗？法律法规对哪些事项可以授权呢?在第二种情况下，在目前村委会和基层政府的复杂关系中，如何来认定村委会行为是自治行为还是受委托行为是十分困难的。最后如是第三种情况，其他公权力组织如何认定的标准是什么？要成为行政主体的其他公权力组织的认定标准又是怎样的呢？这一系列的问题都是我在行政法学研究种必须很好解决的，而这些问题都可以从我国行政主体理论找到答案。

二、我国行政主体理论的缺陷

1、我国行政主体概念最初定位的欠科学性

在起源上，我国行政主体概念是一个典型的舶来品。这一概念的引入始于20世纪80年代末，在此之前，我国行政法学理上主要是以“行政机关”或“行政组织”用来指称有关行政管理的主体，并由此引申出行政行为、行政法律责任等相关的基本概念，这在当时的行政管理实践和行政法学发展阶段都是合理的。但随着行政管理实践的广泛展开及行政法学研究的深入，该“行政机关”或“行政组织”的概念愈现弊端。为了修正这些弊端，行政主体概念也就悄然进入了我国行政法学研究领域。正如杨海坤先生和章志远先生在《中国行政法的基本理论研究》一书中所阐述的，行政主体概念在我国大陆的引入是基于三个方面的客观情况：一是行政机关概念在承载和传递“行政权力行使者”的使命上的不足；二是行政诉讼被告资格确认的需要；三是法国、日本行政法主体理论的外在影响。上述背景既决定了行政主体概念在我国行政法学理上的特殊功能，同时也为限制行政主体理论自身进一步发展埋下了伏笔。[1]行政主体概念的过于功利、过于匆忙的引入必将概念理解上的不完全和欠周密，事实也证明在我国生根发芽的行政主体概念与域外的“源概念”有着巨大的不同。

2、我国行政主体概念本身的缺陷

在我国行政主体是学理上的概念，不是一个法律上的概念。它的引入是有着功利性和工具性目的的，且引入后对其进行了改造，已不是域外行政主体的“源概念”，成为了中国特色的本土化了的概念。许多学者认为，行政主体是指享有国家行政职权，以自己的名义行使职权并能独立承担责任的组织。我认为该概念仅将享有国家行政职权的作为要件之一本身就带有局限性。因为行政包括公行政和私行政，公行政又包括国家行政和其他非国家的公共组织的行政。所以国家行政并不是公行政的全部，行政主体除了包括享有国家行政职权的国家机关外，还应包含享有公共职能的非国家公共组织。该概念应表述为：行政主体是指享有行政职权，以自己的名义行使行政职权并独立承担责任的组织。

3、公共行政改革使行政主体理论面临困境

我国自以来，发生了全面而深刻的变革。以经济领域为主导的改革，使得中国社会结构也面临重大的调整与变迁，各种市场的、社会的要素活跃起来、并促使政府垄断式的公共职能发生分化，许多职能向非国家公权力组织转移，政府走向服务行政的道路。这就使得许多社会公权力组织在一定领域行使公共职能发挥执行和管理的作用。当然，有些社会公权力组织可以纳入法律法规授权组织的行列，但大多数的社会公权力组织是没有授权的，而且法律法规授权组织概念本身具有模糊性，哪些组织又资格获得授权，针对哪些事项可以授权等问题是我们需要明确的。因而根据我国行政主体理论不能周延所有的行政主体，这就有必要扩展并明确行政主体的外延。有的学者认为，行政主体包括行政机关、法律法规授权的组织和其他公权力组织。试用“其他公权力组织”的概念来周延所有的行政主体，我认为这是不科学的。其他公权力组织这一概念明显带有兜底性质，在司法实践中没有多大的意义，因为没有具体的标准和主体来界定怎样的公权力组织是行政主体，完全是为了穷尽学理上的分类，也为以后新的行政主体提供纳入位置。其实法律法规授权的组织也是公权力组织，只是有授权的限定，而这一授权使之可以认定为行政主体，才单独列出作为行政主体一个类别的。那么，如何将具有行政职权性质的从事公共事务的组织纳入行政主体的外延范畴是目前行政主体理论面临的困境。

4、行政主体与行政诉讼被告资格逻辑关系的不合理性

“行政诉讼在严格的意义上是以行政主体而不是以行政机关为被告的诉讼。面对庞大的行政组织系统以及复杂的行政活动，行政诉讼被告确认的规是：谁主体，谁被告。[2]也就是说，按照现行行政主体理论，人们要判断某一组织能否成为行政诉讼的被告，首先需要确定该组织是否具有行政主体资格，凡不具有行政主体资格的组织，就不能成为行政诉讼的被告。不便于行政相对人行政诉权的行使。尤其是在人权司法保护观念已成当今世界潮流的情况下，现行行政主体理论的滞后性更加明显。类似于村民状告村委会案件，往往都因为村委会不是“法律、法规授权的组织”、不具有行政主体资格进而不能成为行政诉讼的被告而被拒之于法院的司法审查之外，从而导致大量社会公共组织的管理活动难以受到司法力量的有效制约，相关社会成员的合法权益也因之而缺乏切实保障。我们上文中谈到行政诉讼被告资格确认的需要是当初我国学者引人行政主体理论的实际用途之一，而今天行政诉讼实践中有关被告资格确认的各种问题又反过来对行政主体理论提出了强有力的挑战。

三、对完善我国行政主体理论的建议

1、行政主体概念的内涵外延的重新界定

我国行政主体概念从产生之初就不成熟，本身定位不合理，内涵和外延也显狭窄。笔者认为，我国行政主体理论本来就是域外的概念，应该充分考虑该概念在域外产生发展的土壤以及全面而准确的学术含义。而不能徒有其表的借助该概念的外衣而功利性工具性的应用于我国行政管理实践及行政法学研究领域。在现今的理论困境面前，我们应该出重新界定我国的行政主体概念的内涵和外延，在借鉴法、德、日等国家界定行政主体概念的基础上，架构符合我国本土特色并与中国行政管理实践及行政法学发展相协调的行政主体理论。随着我国公共行政改革深入和社会行政的增加，我国应以“公共管理职能和行政权”为标准界定行政主体。一切行使公共管理职能、享有行政权力的公共组织均应属于行政主体的范畴。行政法学应加大对从事社会行政的行政主体类型的研究，以反映行政主体多元化的趋势。行政主体应定义为：行政主体是指享有行政职权，以自己的名义行使行政职权并独立承担责任的组织。这里所说的行政职权不仅包括传统的行政职权,还包括公共管理性质的行政职权。所以其他公权力组织只要从事公共管理职能的，作出影响相对人权利义务行为的就应该是具有行政主体资格的，就应该是可诉的，法院此时可以依行政主体界定标准对其进行可诉性判断。所以在政主体的类型应该包括行政机关、法律法规授权的组织以及那些没有法律法规特别授权但是从事公共管理职能的组织。

2、行政诉讼被告资格认定标准的重塑

我国行政诉讼法对受案范围由概括式、列举式和排除式的三种规定，即使是这样一种安排，行政受案也有许多的真空地带，因为我国是以是否是行政主体来确定被诉组织是否有行政诉讼被告资格的。这就导致许多本应属于行政诉讼受案范围的组织行为得不到审查，相对人的合法权益得不到救济。其实，传统行政主体理论所标示的“行政实体法上的独立权利义务主体与行政诉讼法上的独立诉讼主体合一”的命题是不准确的。作为行政诉讼主体之一的被告与行政实体法上的行政主体分别属于不同的领域和阶段，其所遵循的逻辑并不相同：其一，被告的确定更多地考虑的是如何有利于当事人诉权的行使，只要是行为者实际地行使了行政权力，就应当成为被告。虽然被告的确定也会考虑到诉讼后果的承担，但它并不意味着参与诉讼的主体就必须实际承担最终的实体责任。其二，行政主体所体现的则是实体权力的行使与实体责任承担的一致性，强调的是某一组织具有行政法上的独立人格。[3]因此，行政主体的确立与认定行政诉讼的被告之间并无多少必然的联系，在很多情况下，诉讼主体可以独立于行政主体。不管是行政主体还是非行政主体充当行政诉讼的被告，最终的实体责任都是由相同的行政主体承担的。在确定行政主体和行政诉讼被告资格逻辑关系相分离的同时，我国行政诉讼涉案范围应该以行政行为侵犯公民合法权益或者违反法律规定为接受司法审查的实质要件；摒弃现今行政诉讼法只承认行政机关和法律法规授权组织为被诉主体的规定，在修改行政诉讼法的同时应把行使公共事务职能的社会组织纳入行政诉讼领域。这样，对于我国行政诉讼实践的顺利开展和行政法学研究继续向前发展，特别是对行政相对人的权利保障，中国依法治国理念的贯彻都具有深远的意义。

注释：

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一、行政强制执行之概念 

目前，学界对于行政强制执行的概念说法不一。有学者认为，行政强制执行是指行政主体为实现行政目的，对行政相对人的财产、身体及自由等予以强制而采取的措施。[1]另有学者认为，行政强制执行是指在行政法律关系中，作为义务主体的行政相对人不履行其应履行的义务时，行政机关或者人民法院依法采取行政强制措施，迫使其履行义务或者达到与履行义务相同状态的活动。[2]也有学者认为，行政强制执行，亦称行政执行或行政强制，是指在行政法律关系中，行政相对方当事人拒不履行其行政法上的义务时，国家行政机关采用法定的强制手段强制其履行法定义务，或为了公共利益的需要，采用强制手段限制特定人行使某项权利的一种行政行为。[3]由此可见，行政强制执行目的上是为了达成行政目标或者实现某种状态，以有效行使行政权，从而实现行政实体法律关系上的权利义务;内容上是为了保障实体法上行政权力、义务的实现;对象上是依法应当履行行政法上义务的行政相对人，即行政法律规范直接规定的或者依行政行为所确定的应当履行一定行政义务的行政相对人。然而，学界对强制执行权的行使主体却有着不同的认知：部分学者认为只有人民法院是行政强制执行权的行使主体，部分学者认为只有行政主体才是行政强制执行权的行使主体，还有学者认为人民法院和行政主体均可成为行政强制执行权的行使主体。对于以上争议，《行政强制法》第2条第2款作出了明确规定：“行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对拒不履行行政决定的行政相对人，依法强制履行义务的行为。”该条指明了实施行政强制执行的前提条件是行政决定，它是在已作出的行政决定确定的义务未得到履行的情况下实施的，是一种“依法采用强力迫使相对人履行义务的行为”②;同时，该条强调了行政强制执行的对象是负有履行行政法确定的或者行政行为确定的义务而拒绝履行的行政相对人，其他行政相关人不能成为行政强制执行的对象;最重要的是，该条再次肯定了行政机关和人民法院作为强制执行权行使主体的合法性。③ 

二、行政强制执行之执行模式概述 

行政强制执行模式是行政强制法最重要的内容之一，它体现了行政强制执行权的分配和归属，同时反映出立法者的价值取向与立法理念。虽然“法律是特定国家的历史、文化、社会价值和一般意识与观念的集中表现，如同任何两片树叶都不可能完全一样，任何两国的法律制度也都不可能完全一样”[4]，但纵观世界各国的行政强制执行模式，依然能找到其共同的特点，主要可以归结为以下两种模式： 

（一）行政主导型 

所谓行政主导的行政强制执行模式，是指在行政相对人拒不履行义务时，行政机关得采取强力措施，迫使其履行义务，以消除非法状态。简而言之，行政行为决定权和行政强制执行权二者统一于行政主体，行政机关实现行政目标无需求助于司法机关，其可以径自对行政相对人进行强制执行。这种理论来源于二战前的德国、日本行政法学者。日本学者在分析这种模式的生存土壤时指出，在实施行政强制执行时，首先要对执行条件、执行方式的选择等方面从行政上进行评估判断，如果都将此执行任务委托给法院的话，不仅浪费时间，也使得司法机关不堪重负。[5]可见，这种模式更多的是从提高行政效率和合理减轻法院负担的角度对行政强制执行制度进行设置的，是具有合理性的。 

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关键词：人性尊严权利救济公权私权

“人的尊严”首见于1945年《联合国》：“我联合国人民同兹决心，欲免后代再遭今代人类两度身历惨不堪言的战祸；重申基本人权、人格尊严与价值，以及男女、大小各国同等权利的信念”。”1948年联合国通过的《世界人权宣言》提出了基本人权的具体内容，突破了西方的传统人权概念，第一次提出了普遍性的“人权”概念。将人权的主体确以为无差别的人，第一次在国际范围内确认了人的经济、社会、文化权利，从而突破了将人权仅仅理解为公民政治权利的概念，为广大劳动人民争取和维护自身权利开辟了新的领域。

从尊重和保障人权原则来探讨一下人尊严的行政法保障，尊重和保障人权原则是宪法的基本原则，而且是行政法的基本原则。作为一个法治政府，自然应该尊重和保障人权，切实维护行政相对人的正当权益，使之不受侵犯，更不能以自己的行为侵犯公民的人权，损害行政相对人的正当权益。

其次，我们来看一下各国的法学家对人权及保障的一些阐述。德国学者以为，基本权利保护原则是法治国家的最重要的原则，是其他宪法原则（保护公民尊严的原则，***原则，社会国家原则）的基础。这一原则要责备面保护公民的自由和财产。美国学者以为，人权并非政府赐予公民的礼物，人权先于政府而存在，政府有义务保护这些先在的权利。

在行政法领域，这一原则要求：

第一，行政主体以及工作职员在实施行政行为时，应充分尊重行政相对人的人格，这不仅要求行政主体及工作职员遵遵法的明文规定，不对相对人实施法律明文禁止的行为（如殴打或者对其采取其他侵害其身体的暴力行为），不对相对人实施精神折磨或者其工作职员在实施行政行为时文明和有礼貌地对待相对人。

第二，行政机关应该积极履行职权，切实保障各项基本自由。

非出于国家和社会公共利益的特别需要，不得限制公民的自由。行政主体以及工作职员在实施行政行为时不得侵害公民的各项政治权利，对国家机关以及其政府官员监视权、申诉权、控告权、检举权等。当公民政治权利收到其他方面侵犯时，还应依法采取措施予以排除。

第三，行政主体及其工作职员应该注重保护行政相对人的财产权，包括财产的所有权，使用权和继续权。

基于尊重“人性尊严”并为了贯彻保障同等权、诉讼权等宪法上基本要求，应赋予人民有接近、使用法院，以请求司法救济的机会。此种请求司法救济机会的充分保障，意味着保障人民能轻易向法院而成为原告的同时，也保障任何人在不当被诉时，有充分应诉行使防御权的可能。唯有不断的致力于充实制度，以赋予人民有提讼与应诉的机会，才能避免宪法所保障的基本权利成为有名无实。

为了建立权力救济通道应该从以下方面进行考量：第一，把那些剥夺诉讼权利的规定视为违宪。由于先行程序而危害诉讼权的制度应该剔除，保证公民能够快捷地请求司法救济。

第二，立法机关通过立法节制公权（国家权利，尤其是地方政府为突出政绩而滥于行使的国家授权）的有限扩张。应该留意到一次公权的恣意妄为所带来的祸害是灾难性的，公权的有限扩张时，应明文规定给受侵犯的私权（公民权利）予以救济，这是公权有限扩张的条件。公权的有限扩张的界限应当是在发生难以弥补的重大社会公共利益被侵犯时公权有限参与才公道。在法无明文规定时尽不答应公权参与，这对于防止行政机关滥用行政权力施政、特权人士滥用权力干预司法救济极为必要。因而应赋予受扩张公权侵犯的公民有提起行政法诉讼的权利，给予最后的救济。

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关键词：处分；受教育权；自主管理权；司法审查

Abstract: The judicial handlings of colleges and universities’ punishing their students d iffer from each other due to the lack of a clear legislative definition of the n ature of punishment. The nature of the right to punish students and the students ’ rights to education determine the rightful act of judicial review of the puni shment. However, the review should not be overdone and independent administratio n in colleges and universities must be respected.

Key words: punishment; rights to education; independent administration; judicial review

近年来，在我国因高校学生不服学校处分行为而引发的诉讼案件时有发生。 司法实践中，此类案件有的被列为行政案件，有的被列为民事案件，有的则被法院以“不属 于受理范围”为由驳回起诉。同类法律纠纷的不同处置结果，反映了司法实务界对于高校处 分学生行为性质认识的差异，也在一定程度上凸现了立法上的缺失，从根本上折射出高校自 治权与学生受教育权、司法审查权等之间的矛盾冲突与价值取舍。在此，笔者试就高校处分 学生行为的司法审查问题略陈管见。

一、高校处分学生行为的性质界定

高校处分学生行为的依据是高校处分权，因此，界定高校处分学生行为的性质必须基于对高 校处分权性质的认识。但是，究竟什么是高校处分权，目前尚无法定概念，学界也没有取得 一致认同的观点。高校处分权的法律依据可见于《中华人民共和国教育法》(以下简称《教 育 法》)及教育部《普通高等学校学生管理规定》(以下简称《规定》)的相关规定，《教育法 》 第28条第4项规定：“学校及其他教育机构有权对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处 分”，其表述为“处分”，但没有明确处分的具体种类；《规定》第52条规定：“对有违法 、违规、违纪行为的学生，学校应当给予批评教育或者纪律处分”，其解释为“纪律处分” ，并在第53条就纪律处分的种类作了明确规定，包括警告、严重警告、记过、留校察看及开 除学籍5种。上述法律及规章只是笼统规定了高校处分权，对于其概念和性质并未作明确界 定。法律规定的笼统与模糊造成理论上的认识不一，如有学者认为，高校处分权是高校对学 生的纪律处分权，并且认为，“高校对前四种处分的执行，是对学生的有效管理和教育所采 取的内部行政行为，不涉及学生身份的改变。而争议最多的莫过于高校对学生开除学籍处分 的执行，因为开除学籍的处分已造成了对学生身份的改变， 改变了原有的受教育者和高校 之间的‘在学法律关系’，使受教育者丧失学籍，理应是一种具体行政行为”［1］。也有学者主张将高校处分权的性质界定为高校行政处罚权，认为“《规定》中虽将处分定 性为‘纪律处分’，但其处分的六种方式已具有行政处罚的性质。因此，有理由也有必要在 立法上将性质模糊的处分权确定为行政处罚权”［2］。法律规定的笼统与模糊还造 成司法实践中的操作困难，以至出现具体个案的不同定性情形，其结果是在实质上影响法制 的统一与法律的权威。