法理学与其他法学的关系范文

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篇1

【关键词】 法理学；课堂教学；教学实效；优化改进

法理学是高等学校法学专业的十四门核心课程之一，在法律科学中，法理学是基石，是最为主要的理论法学，构成了整个法学的基础理论、一般理论、方法论。本课程的主要任务是系统学习法理学的基本原理，掌握法理学的范式，实现视野的更新和融合，实现思维方式的更新和提高，实现理论思维能力和水平的深化，深化理论知识和修养，提高专业水平，形成博厚的知识框架，提高学生分析解决各种法律问题的能力。法理学司法考试分值所占较少；法理学教学方法单一，学生学习兴趣不高。由于诸多因素的影响，法理学课堂教学陷入了“学无动力、教无新意”的困境，导致法理学课堂教学实效不尽人意，不利于卓越法律人才的培养。为培养卓越法律人才，提升法理学课堂教学实效，对法理学课堂教学改革势在必行。

一、树立正确的法理学教学理念

所谓教学理念，就是人们对教学活动的看法，教学理念是人们从事教学活动的信念。提升法理学课堂教学实效的首要条件就是树立正确的法理学教育理念。落后的法理学教学理念严重影响和制约着学生学习法理学的积极性，影响了法理学课堂教学实效。法理学在法学体系是最为重要的理论法学。法理学的意义主要在于开启心智、提高法律职业者的法律思维能力。法理学不仅是法学的基础理论、一般理论，还是法学的方法论。法理学的学科特点决定了法理学教学必须明确其教学目标。法理学与部门法学完全不同，它以一种抽象的、整体的方式促使学生形成法律思维方式。由于学生对法理学存在着理念上的偏差，导致他们更重视部门法学的学习，而轻视法理学的学习。

法理学教师应在教学过程中对学生进行引导，消除其错误理念，帮助其树立正确的法理学理念，认真对待法理学课程的学习，牢固掌握法理学基本理论并深入理解法理学的精髓。同时，教师自身也应树立正确的法理学教学理念，转变灌输式的纯理论讲授。在法理学教学中加强师生互动，集教学、研讨于一体，促进法科学生的素质与能力的提高，使学生真正学有所得。法理学教学应当坚持法学与法治的生活立场，在教学过程中不断培养学生的实践性思维。法理学教学就是要培养学生正视现实人的社会关系及其社会生活。法理学之“理”即产生于人们活生生的现实生活，而具体的生活场景和社会现象亦成为法学理论的孕育之所，成为法学理论的生成之源。法理学之“理”是人们以理性与理论化的方式阐释和理解生活。培育这种实践性思维，就是要关注那些具有法律意义与影响的典型事件，按照“由生活揭示法理，以法理透视生活”的原则自觉的展开对这些事件的理论反思和批判。[1]

二、优化法理学教学内容

要提升法理学课堂教学实效，必须优化法理学教学内容。法理学教学涉及的知识内容多，层次结构庞杂。我国统编的法理学教材内容基本相同，条理清楚，内容全面。全面地、平面地讲授法理学教材中的内容，未必适合于全体学生。平铺直叙地讲授教材的全部内容，追求知识点的全面与完整是教学之大忌。如果那样，会导致教学重点不突出，学生不能消化理解教学内容，必然使学生丧失学习法理学的信心与兴趣，导致法理学课堂教学缺乏实效。因此，确定法理学教学内容体系，应考虑：平衡知识体系的完整性与学生的接受能力；平衡知识的广度与深度；平衡法理学知识与其他部门法知识的侧重；平衡内容的科学严谨性与多彩趣味性。优化法理学教学内容的前提是正确区分法理学的宏观内容与微观内容。

法理学要面对法学的根本问题并且要揭示法是什么。法理学的教学内容通常包括法的本体论、法的运作论、法的价值论以及法与其他社会现象的关系。法理学教学要达致教学效果的最优化，必须运用法理学不同部分内容来实现不同的教学目的。从法理学的理论出发，结合我国的法治实践，可以将法理学的内容分为宏观内容与微观内容两大部分。法理学的宏观内容侧重于从宏观的角度对法以及法与社会或国家的关系进行全局性论述，主要包括法的本体论、法的价值论、法治、立法等宏观问题，法理学的宏观内容重在精神教义、法律信仰，其目的为实现文化启蒙。法理学的微观内容是关于法律的运行，不涉及与法律相关的外部世界，侧重于法律自身，法理学的微观内容从守法、执法、司法、法律监督、法律方法等方面具体描述与论证法律， 其目标是掌握科学的法律方法体系。法理学的宏观内容与微观内容的关系是相辅相成的。由于二者所关注的内涵不同，要达致法理学教学效果的最优化， 合理运用宏观内容与微观内容， 提升法理学课堂教学实效的必然要求。[2]

三、改进法理学教学方法

课堂教学工作非常重要，提升法理学课堂教学实效的关键是改进课堂教学。传统的课堂讲授法有利于培养学生的洞察力。经过这种方式培养出来的学生具有比较扎实的理论功底，知识基础比较好。传统的课堂讲授法有其固有的弊端：注重理论知识的教学，而忽视知识的实际应用，因此，学生的法律职业技能缺乏必要的训练。完善课堂讲授法的根本就是扬长避短。在讲解法理学基础知识的基础上，应侧重培养学生的问题意识，训练学生的思维能力。爱因斯坦有句名言：“兴趣是最好的老师”。 为培养学生学习法理学的兴趣，增强法理学课堂教学实效，改进教学方法势在必行。改进的具体思路有：引入研究性教学法，提倡案例教学法，采用多媒体教学法。

引入法学研究性教学。研究性教学20世纪起源并盛行于美国，它“把科学研究引进教学过程的作法，导致教学形式的革新与创新”。[3]为了让使学生获得最直接而最生动的法律实践能力，研究性教学往往时间实践中的实际问题为基础，把对法律文本的解读与理解过程展现给学生，让学生参与到与文本的对话中去。研究性教学作为一种授人以“渔”的教学方法，使学生有机会进行创新思维，有助于法学理论与实践相结合，将法学理论知识转化为实践能力，从而提升学生的创新能力。法理学课程虽然理论性很强，但其应用性与实践性也强，仅以接受知识为目的是远远不够的，只有理论密切联系实践，才能学好本课程。研究性教学引入本课程，树立研究性教学理念是对教师提出的第一个要求。较强的教学设计和引导能力也是教师应具有的素质。本课程教师要深入研究，把最新的科研成果融入课堂教学之中。教师不仅要研究如何教与学，而且要研究如何提高教学效果。[4]

源于美国的案例教学法，由兰德尔首创，在他担任哈佛大学法学院院长时推广。案例教学法有助于提高学生分析和解决问题的能力。案例教学是一种启发式的教学过程，有利于教学相长，有利于理论与实践相结合。与传统法学教学相比，案例教学法优势明显。案例教学法使课堂的主导不再是教师，而是学生。在法理学课程教学中采用案例教学法，有助于学生掌握律师必备的办案技巧。教师应选择典型案例。通过对具体案例中法律规定的理解与适用，使法条、法理与实例三者实现无缝对接。这样能提高课堂教学的灵活性，增强学生教学内容的选择性。[5]不过，案例教学中必须注意：专业性、时效性、典型性、真实性与疑难性是选择案例时必须考虑的因素。案例教学应由浅入深，遵循循序渐进的原则，停留在教师自己对案例进行分析的层面上是案例教学之大忌。

引入多媒体教学。多媒体教学具有的优势非传统教学可比，不仅促进了教学方法、手段的变革，而且促进了教学内容与思想的变革。在法理学课程教学中，多媒体的优势在于将教学内容化抽象为具体、化深奥为简明。有限的教学时数与过大的教学容量使得传统的教学方法很难达到本课程的教学目标。本课程应用多媒体教学，可有效地解决这个难题，因为多媒体教学的信息量大、速度快。多媒体可以实现法理、法条、案情三者之间的自由切换，法理学课堂教学的容量因此增加了，教学效率也就提高了。由于多媒体教学采用寓教于乐的形式，学生的学习兴趣大大提高。交互性与智能化良好是多媒体教学的优势。教师可以通过多媒体教学平台经常与学生沟通，解疑答惑，这对于提高本课程的教学效率，优化教学效果非常有利。必须特别注意克服多媒体教学固有的弊端。本课程在运用多媒体教学时，我们要处理好教学内容与教学形式的关系。教师不可重形式而轻内容；教师应把自己的主导作用与学生的主体地位有机结合起来，既突出教师的主导作用，又重视学生的主体地位。

【注 释】

[1] 杜建明.法理学教学与法律思维培养[J].内蒙古财经学院学报（综合版），2009（6）95.

[2] 郭威.法理学的宏观内容与微观内容及其在教学中的运用[J]. 东北农业大学学报（社会科学版），2010（6）92-93.

[3] 李剑萍.大学教学论[M].济南：山东大学出版社，2008.143.

[4] 夏锦文.研究性教学的理论内涵与实践要求[J].中国大学教学，2009（1）97.

[5] 杨德兴.劳动法学课程教学改革探索[J].职业时空，2010（8）130.

【作者简介】

篇2

一 、 法哲学 法哲学是对法的一种反思，因而它具有思辩性。法哲学的这种思辩性，在黑格尔那里表现得最为明显。黑格尔法哲学研究采用的是辩证法。黑格尔指出：概念的运用原则不仅消溶而且产生普遍的特殊化，我把这个原则叫做辩证法。（1）这里的消溶，是指法的外在性状的消解，这里的普遍物是指从法的存在形式中抽象出其内在特性。在黑格尔看来，这种内在特性就是自由意志的定在，法是作为理念的自由。（2）黑格尔法哲学研究所采用的辩证法，就是一种典型的思辩。这种思辩，是一种法思辩，我国学者谢晖指出：所谓法思辩一方面是指主体在对于法与法律现象观察的基础上，即在法与法律经验的基础上，对法与法律现象的本质性和终极性思考；另一方面是指主体探折法与法律之本质问题与终极问题的方法。（3）谢晖认为，法思辩是法哲学的本质精神，也是法哲学与其他法学知识形态的根本区别之所在，相对于法哲学的思辩性而言，法社会学是观察性的、法理学是描述性的、法史学是记载性的、实用法学是解释性的。对于这一观点，我大体上是赞同的。可以说，没有思辩，就没有法哲学，如果说，价值是法哲学的研究对象，那么，思辩就是法哲学的研究方法。

法哲学的这种通过思辩确立法的价值的特殊，表明法哲学是对法的形而上学的考察，具有本质主义的性质。随着实证主义思潮的兴起，以形而上学为特征的本质主义的性质。随着实证主义思潮的兴起，以形而上学为特征的本质主义受到严厉批评。（4）本质主义所具有的抽象性、普遍性受到排拒，实在性、个别性受到推崇。我认为，形而上学对于事物本质的追求，是人的一种永恒的冲动。形而上学谓之道，这种道是自然与社会之本。尽管历史上的玄学，尤其是宗教神学，将道归之于天命与神意，使形而上学蒙受耻辱，但这决不能成为否定形而上学的理由。只要我们承认事物本质的存在，在法现象中，对于法的终极性决定因素的存在，我们就不能否认对法的形而上学研究、对法的规律的揭示。法哲学作为最高层次的法学知识形态，标志着一个国家、一个民族对法的感悟与体认的最高水平。因此，没有法哲学的法学知识体系是不可想象的。我国当前法学理论面临的主要任务就是要将法学提升到法哲学的高度。

二 、 法理学

法理学是以法的规范为研究对象的，在某种意义上也可以称为规范法学。长期以来，我国法学界没有正确地将法理学与法哲学加以区分，换言之，法哲学的内容与法理学的内容搀杂在同一理论体系之中，因而形成两败俱伤的局面。因此，有必要厘清法理学与法哲学的关系，为法理学的研究廓清地基。

法首先表现为一种规范，因此规范是法的最基本的存在形式。显然，事实与规范是有区别的，事实是一个“是”与“不是”的问题；规范则是一个“应当”与“不应当”的问题。德国学者位德布鲁赫以“所有人必然要死亡”与“你不应杀人”为例向我们说明了鲁赫以“所有人必然要死亡”与“你不应杀人”为例向我们说明了两种不同的法则：必然法则和应然法则。（5）规范就是这样一种应然法则，它包括道德、习惯与法律。因此，以法律规范为对象的学科就具有不同于以事实对象的学科的性质。瑞士学者皮亚杰在考察人文科学时，将法律科学与正题法则科学加以区分。正题法则科学是指探求“规律”的学科，这里所谓的“规律”是以日常语言或以多少是形式化的语言（逻辑等）来表达的。它的意义有时是指能以数学函数的形式来表达的相对常量关系，但也指一般事实或序数关系、结构分析等等。法律科学则是一种规范学科。这是因为法律是一个规范体系，而规范在原则上同正题法则科学所寻求的称为“规律”的、多少带有一般性的关系是有区别的。诚然，规范不是对存在着关系的简单确认，而是来自另外一个范畴，即“应该是”的范畴。因此，规范的特点在于规定一定数量的义务与权限，这些义务与权限即使在权力主体违反或不使用时仍然是有效的，而自然规律则建立在因果决定论或随机分配之上，它的真实价值完全在于它与事实的相符一致。（1）因此，以法规范为研究对象而形成的是规范法学或者实在法学，也就是一般意义上的法理学，它与法哲学的区分是极为明显的。如果说，法哲学以法的价值规律为研究对象，因而是有皮亚杰所说的正确法则科学的性质；那么，法理学就是典型的规范学科。

法理学揭示的是法理，即法原理，这种法理不同于法哲学所揭示的法哲理。法原理与法哲理，虽然只是一字之差，但内容迥然有别。法原理是指法规范的设置与适用的一般规则，尽管规范内容涉及的是“应当”与“不应当”，而法理学揭示的是规范内容的“是”与“不是”。例如，“杀人者处死刑”这一规范，其内容是告诫人们“禁止杀人”，这是一个“应当”与“不应当”的问题。法哲学陈述的是禁止杀人的理由，从而涉及人的生命价值这样一些价值内容。而法理学，这里指作为具体法理学的刑法学陈述的是什么是杀人，即具备什么要件即构成杀人这样一些规范内容，这是一个“是”与“不是”的问题。法规范中所含的这种价值内容，可以说是一种规范性价值，是一种形式理性。瑞士学者皮亚杰将价值区分为规范性价值，是一种形式理性。瑞士学者皮亚杰将价值区分为规范性价值与非规范性价值，指出价值由规范强制甚至确定的限度内，人们可以称之为“规范性价值”，而在自发或自由交换中，人们可以说是“非规范性价值”。对于规范性价值来说，人们又会问：价值和规范或结构是否混为一体？皮亚杰认为，规范一方面包含有它的结构（认识的），另一方面又包含有它的价值。（2）由此可见，规范性价值是规范所确认的价值。如果说，法哲学所揭示的是实质价值，这种价值是正义，这种价值是理性，就是形式理性。在这个意义上，法哲学与法理学的关系是极为密切的。黑格尔曾经指出：自然法或哲学上的法同实定法是有区别的，但如果曲解这种区别，以为两值得是相关对立、彼此矛盾的，那是一个莫大的误解。其实，自然法跟实定法的关系正同于《法学阶梯》跟《学说汇纂》的关系。（3）上述自然法与实定法的关系同样可以适用于解释法哲学与法理学的关系。

法理学可以分为一般法理学和部门法理学。一般法理学是法的一般理论。在一般法理学的视野中，法规范是作为一个整体存在的，因而揭示的是法规范的一般特征及其构造原理。通过一般法理学研究，为部门法理学提供理论指导。由于一般法理学面对的是抽象的法规范，而不是具体的法规范，因此这是像部门法理学那样揭示法规范的确切内容，而是说明法规范的一般构成，这是一种规范分析，在研究上往往采用实证方法，而就其理论表述而言，采用的是描述方法。关于法规范的知识通过一定的逻辑安排形成一个体系，然后加以描述。通过这种描述，揭示众多的法及法律现象，反映主体的法及法律观念。（4）部门法理学，例如刑法学、民法学、行政法学与诉讼法学，是以具体的法规范为研究对象的，其使命在于揭示这些法规范的内容，因而采用的是注释或曰解释的方法，因而也称为注释法学。注释法学在我国即使不说臭名昭著，至少也是名声不佳。究其原委，一方面是由于对注释法学的误解，另一方面也是由于注释法学尚未确立其学术规范与理论范式。其实，注释法学是法学知识中十分重要的内容，其社会功效也极为明显。通过对法的注释，使法规范的内容得以揭示，从而为法适用提供根据。正是在这个意义上，法理学体现出其重要价值，这就是其应用性。因此，注释法学也往往被称为应用法学。我认为，这种应用性不能成为其理论的浅露性的理由。部门法学应当在注释法学的基础上建构一种部门法理学，唯此才有出路。

三 、 法社会学 我国学者梁治平提出了法治进程中的知识转变的命题，这一转变是从律学向法学的转变。律学是指中国古代紧紧围绕并且仅限于法律条文而展开的智识活动。而法学是指从古罗马法中生长起来的，其特征是运用所谓“系统的和创制性”的方法的努力，包括使用归纳、演绎以及分类和系统的方法，以便把他们提出的命题置于有说服力的逻辑关系之中，使法学成为一个具有内在连贯性的统一体系。社会进步，法治发展，的确带来一个法学知识的转变问题。对此我深以为然。但这种转变并非以强调法的创造性的所谓法学取代以注释法条为特征的所谓律学。这里关系到法治建设到底需要一种什么样的知识的问题。在这个意义上，我更同意苏力的下述观点：法治作为一种社会的实践，而不仅仅是法学家或法律家的实践，其构成必定也同时需要这三种知识，思辩理性、实践理性和技艺。思辩理性、实践理性和技艺是古希腊亚里士多德提出的关于知识的分类，在传统上往往将法学归入实践理性。美国学者波斯纳认为，实践理性具有三种含义：一是指人们用以做出实际选择或伦理选择的一些方法；二是指大量依据研究或努力的特殊领域内的传统来获得结论的一种方法论；三是指使不轻信的人们对不能为逻辑或精密观察所证明的事物可以形成确信的一些方法。（2）波斯纳是在第三种含义上使用实践理性一词的，指法律推理的方法。我认为，在法治进程中，我们需要的是完整的法学知识，即法哲学（思辩理性）、法理学（实践理性）以及法社会学（难以归入思辩理性与实践理性）。上述三种法学知识在我国都有其存在的合理性，应当厘清三者的知识界限，确立各自的理论领域、研究方法与学术规范，并且使三种法学知识产生良性的互动关系。不可否认的是，在上述三种法学知识中，法理学即规范性的、注释性的、应用性的法学知识是基础。离开了这一基础，侈谈法哲学与法社会学都是危险的，无益于法学研究发展的。我这样说，只不过强调规范性法学知识的重要性，丝毫也没有贬低法哲学与法社会学之意。

（1）参见［美］博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第173页。

（2）参见［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬译，商务印书馆1961年版，第15页。

（3）参见［美］罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第1页。

（1） 参见［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第38页。

（2） 同上，第36页。

（3） 参见谢晖：《法思辩：法哲学的本质精神》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论从》，中国政法大学出版社1998年版，第70－71页

（4） 关于反本质主义对本质主义的批判，参见张志林、陈少明：《反本质主义与知识问题――维特根斯坦后期哲学的拓展研究》，广东人民出版社1995年版，第1页。

（5） 参见［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社1997年版，第1页。（2） 参见［瑞士］皮亚杰：［人文科学认识论］，郑文彬译，中央编译出版社1999年版，第199页。

（3） 参见［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第5页。

（4） 参见谢晖：《法思辩：法哲学的本质精神》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》，中国政法大学出版社1998年版，第74－75页。

（1）参见［瑞士］皮亚杰：《人文科学认识》，郑文彬译，中央编译出版社1999年版，第7页。（3） 行为主义法学，即行为法学，借助一般行为科学的理论和方法研究法律现象，特别是法行为，是西方最晚近的法学流派之一。参与吕世伦主编：《当代西方理论法学研究》，中国人民大学出版社1997年版，第301页，美国行为法学的代表人物是布莱克，布莱克认为法律理论不谈论个人本身，也不谈及无法以事实检验的社会生活，这它解释的是法律的运作行为。参见［美］布莱克：《法律的动作行为》，康越、苏力译，中国政法大学出版社1994年版。

篇3

法理学在传统教学中被定位为专业基础理论课。尽管近些年来高校教学改革中在法理学的教学模式、教学方法方面进行了诸多尝试，也取得了一些成果，但是法理学的教学仍然是以法学知识的传授为核心和主要内容的，忽视了法理学“法律思维方式培育”这一重要内容。法理学课程具有很强的理论性，也具有很强的应用性，特别是对于以培养高素质、高技能型的法律实务人才为目标的高职院校来说，法理学教学的主要内容和主要目标应该是“培育职业法律思维”“塑造理想的法律职业人格”。本文作者依据多年的高职院校法理学教学经验，结合案例、事例来探讨高职院校法理学教学中学生法律思维的培养。

一高职院校法理学教学中对法律思维的界定

法律思维是法律执业者的特定从业思维方式，是法律人在决策过程中按照法律的逻辑，来思考、分析、解决问题的思考模式，或叫思维方式。作为现代社会的法律执业者，包括法官、检察官、律师、法学教授等，虽然这些职业的差异很大，但是他们共有一个思维方式———法律思维。无论法官、律师、检察官还是法学教授，其法律思维与其他职业人的思维模式有所不同。对于法律思维的特点，高职院校法理学教学中从以下几个方面来界定。

（一）法律思维是以法律为起点的实践思维

法律执业者的思考，始终不能完全游离于对各个时生效力的实在法，也就是说必须以法律作为起点和最根本的依据，来思考和判断法律问题。法律执业者在讨论社会问题时，整个思维过程是围绕合法不合法、法律有没有规定，以及是怎样规定的来进行，这个思维过程是紧扣着法律规范进行的。法律思维区别于其他思维模式的特征，就在于法律思维是法律规范性的思维。

法学必须关注和面向社会的世俗生活。法学与自然科学不同，它没有物理、化学一样的严密和精确，进行法学上的疑惑也不能在实验室里得到求证和解答，它不是“纯思”，它不追求“纯粹的知识”，而是“实践的知识”。法学上的结论，不能在社会实践中得到统一而又无差异的再现和证实。尽管法学可以建立严谨的学科体系，可以有独立的思维方法，但是法学的科学性归根到底是和物理化学等自然科学不同，因为法学永远不可能不受意识形态、阶级利益、道德观念等价值性因素的影响，法学家也永远不可能像科学家在实验室里面对他的研究材料那样来面对法学的对象———制度、人、复杂的社会、形形的矛盾与纠纷。总之，法学的实践性决定了法学的学习是一种实践性很强的活动，而学习法学过程中形成的法律思维也必然是以法律为起点的实践思维。

（二）法律思维是问题思维

法学就是要解决各种法律问题的学问，大的可能是国际间的争端、地区间的争端、民族间或种族间的争端等，小的就是指我们日常的事务，夫妻间的纠纷，邻居间的纠纷，同学间的纠纷等。法学的首要任务就是解决法律问题，为法律问题提供答案。而法律思维是针对法律问题而进行的思维，这样的法律问题是无处不在的，它既可能是立法问题，也可能是执法问题、司法问题、守法问题；既可能是法律解释问题，也可能是法律推理问题。

（三）法律思维是论证的思维、说理的思维

案例：乙向甲借钱，借据上写明，乙向甲借钱一万元，上面有乙的签名和借款日期。借条由甲保管，甲是货车司机，他将借据拽在兜里，时间久了，借据被弄得脏兮兮的，于是甲把借据的边沿裁掉了。由于乙久不还钱，甲就起诉乙，要求还款一万元。乙辩称仅欠甲1000 元，其它9000 元已在之前分四次（3000 元、3000 元、2000 元、1000 元）归还给了甲，每一次都是在河边以现金方式支付的，并称还钱的记录都是记载在原告手中的借据上，因为那张纸很大，记载在一起，对双方都很安全，可是现在原告把还款记录撕掉了。甲说乙是一派胡言，根本不存在还钱这回事，请求法官进行裁判。

法律思维具有运用一定思维方式为法律决定寻求理性证明方式的能力，具体包括演绎、类推和归纳等。具备法律思维能力彰显出法律思维的理性，体现了法律思维的逻辑力量。在处理这个“半张借条”的案件时，就要有很强的运用法律思维的能力。根据举证责任，谁应当承担不利责任呢？若乙还了钱是否有义务举证，若甲认为乙没有还钱，他该怎么证明乙没有还钱。法院判决的结果是乙还甲1000 元，即法院认可了乙已还甲9000 元的事实。法院解释为，这个案件纠纷源于证据瑕疵，而瑕疵是由甲带来的，如果甲没有相反证据证明，就应当承担不利后果。法院认为证据保管人负有保管义务及相关责任。

(四)法律思维是经验、理性的思维

法律的实施实际上就是法律执业者理解和运用集合了理性和经验的法律规定来解决社会矛盾和纠纷的过程，这个过程既不是单纯的思辨，也不是单纯的经验判断。“法律的目的要求法律执业者能够完美地结合运用经验分析和价值判断”。可以说“法律思维就是一种经验条件下和范围内的法律人的职业活动”。

（五）法律思维是评价性思维

法律思维所追求的价值目标与其他思维是不同的，法律思维以“崇尚法律”“恪守公正”为思维定势和价值取向。法治社会“法律至上”观念深入人心,这也就决定了法律思维的思维定势主要表现在“崇尚法律”,面对任何社会矛盾和社会纠纷,基本任务在于作出合法与否的判断,并对照法律规定“, 以权利义务为线索”,最终作出权利安排和义务界定。同时,公平、正义作为法的永恒价值追求,从根本上决定了法律思维的基本价值取向也在于“恪守公正”。

二高职院校法理学教学中对学生法律思维的培养

高职院校法律专业是以培养高素质、高技能型的法律实务人才，使学生适应社会需求、增强就业能力以及职业可持续发展能力为目标的。“对于法律人来讲,思维方式甚至比他们的专业知识更为重要。因为他们的专业知识是有据(法律规定)可查的,而思维方式是决定他们认识和判断的基本因素,况且非经长期专门训练则无以养成。”因此，要想培养和造就合格的法律执业者，高职院校的法学教育，特别是法理学，作为专门训练学生法律思维的基本技能和理论思维方式的学科与课程，应当着眼于培养和训练学生法律思维。具体来说要做到以下几点。

（一）培养学生掌握和运用规范的法律语言

“思维活动及其模式的建构是在语言直接参加的条件下完成”的,因此思维是通过语言体现的。“语言是传达法律观念、法律制度、法律规范、法律心理的特殊的难以剥离的外在形式,当法律一旦形成,语言就成为它不可分割的有机体。对于法律,我们不可能通过视角直观到它的任何抽象的或具体的意义,只能通过语言符号的整合、组织,才有可能认识法律、理解法律。”法学是职业性知识体系，它所使用的语言是冷静的、刚硬的、简洁的、合逻辑的，是经过法学家们提炼、加工和创造出来的行业语言，与人们“日常语言”存在一定的差别。在许多场合，法学的语言对外行人来讲是非常陌生的。

高职院校在法理学教学中对专业理论知识坚持“够用”原则，有针对性地讲授法律专业职业发展所需要的基本法学理论知识。在此基础之上，在教学中除了教师以规范的法律语言教学外，还运用课堂案例讨论、课内实践等多种教学方法，来使学生掌握规范的法律语言，并且学会运用法律语言的技能,使学生能够以法律语言为基础开展社会交往、进行法律思维、从事法律职业。

（二）培养和训练学生以法律方法分析和解决法律问题的能力

法律执业者必须具备以法律方法分析和解决法律问题的能力。包括对法律规定的解释能力、对“案件事实”的认识能力，以及法律推理和法律论证的能力。作为学生，在接受法学教育阶段，应该学会像法官或者律师一样亲身体验法律思维运用的全过程。高职院校的法理学教学，应该改变以往过多的理论授课、过分地强调课程体系完整的教学模式，注重案例教学和启发式教学，注重培养学生理论联系实际的分析能力，注重法律思维的培养，训练学生的辩论或调研能力，充分体现教师主导下的“以学生为中心”。教学过程中运用以“生活揭示法理、以法理透视生活”为原则的案例教学方法,可以从任何一个案例进入法理学，基本上使每个问题都会融入案例，而案例也会涉及到一些部门法内容，为今后的学习打下基础。在案例学习过程中，培养学生分析和解决问题的能力，进而形成清晰严谨的法律思维能力。

（三）锻炼学生的法律思维能力和法律执业技能

在高职院校的法理学教学过程中，每节课、每个知识点都需要进行教学组织设计，充分调动学生学习法理学的兴趣和热情。可以采用情境模拟教学，由教师创造一定的教学情境，教师与学生共同参与，分别在教学情境中扮演不同角色。这种教学模式可以有教师模拟、学生模拟、教师与学生共同模拟等方式。最常见的就是采用模拟法庭教学形式，使学生充分投入法庭角色的实战演练当中，通过模拟法庭实践，由学生自主组织、演示，老师辅导、点评，使学生通过模拟法庭的训练，熟悉法律诉讼程序，提高案件分析、法庭辩论、口头表达等综合能力，从而对法理的学习形成一个从点到面，从关注现象、思考问题到掌握知识、提高法律实践运用能力，从法理学的基础理论学习到整合法律、诉讼程序、法律文书制作等多学科学习的系统的良性过程，以促进其实体法律知识和程序实践能力的全面提升。同时发掘学生的潜力与智慧，提高学生的执业思维能力和执业技巧。

（四）培养学生的社会法律意识，使学生具备良好的心理素质和高尚的职业道德

法律意识既是法律思维的重要内容,也是法律思维的产物和结果。全面树立“民主”“法治”“人权”等现代法律意识,才能增强和提高法律执业者的法律思维能力和水平。在现代法律意识的支持下，法律思维表现为权利的思维方式和程序的思维方式。无论何种思维方式，法律思维作为一种执业思维应该彰显法律职业者对法律的信仰。因此，在高职院校法理学教学过程中，特别要注重培养学生公平正义的理念、崇尚法律和献身法治的精神、清正廉洁的职业道德、忠于法律和维护法律的使命感与责任感。

在高职院校法理学的教学过程中，教师和学生应该共同建立起学习的原则，将法理学的思维和精髓深刻地融入到学生的学习过程中。这些原则可以是分享体验、交流观点的分享原则，先观点、再理由的理性原则，自由表达权利的权利原则，民主表决制定课堂规则的民主原则，以及先举手后发言的程序原则。

参考文献

[1]葛洪义.法律方法与法律思维：第2 辑[M].北京：中国政法大学出版社,2003.

[2]葛洪义.法律方法与法律思维：第1 辑[M].北京：中国政法大学出版社, 2002.

[3]林喆.法律思维学导论[M].济南：山东人民出版社,2000.

篇4

[关键词]：系统 系统论 法理学 系统法学

自二十世纪四十年代维纳奠基性地提出控制论以来，由贝塔朗菲正式提出，并经普里戈金、哈肯、艾根1等人加以发展的系统论思想成为深刻影响人类思维的二十世纪的一项重要文明成果，已日渐渗透到各个学科和领域，发挥着越来越广泛的影响力。法学研究同样也受到了系统论思潮的浸染，一些学者为将系统论应用于法学研究做出了积极的探索。本文即就系统论思想在法理学中的运用进行一些粗浅的探讨。

一、 系统论在法学中的应用现状我国法学界对系统论的运用是与系统论思想在我国的传播同步的。虽然钱学森在五十年代就著有《工程控制论》一书，但直至七十年代末、八十年代初，西方的系统论思想才在我国传播开来并受到重视，与外国相比，我国对系统论的运用起步较晚。在1979年举行的一次系统工程会议上，由钱学森首次提出了“法治系统工程”的概念，此后，吴世宦、常远等一批学者就法治系统工程问题展开了进一步的研究和探讨，以吴世宦的《论法治系统工程》（1986年）和《法治系统工程学》（1988年）等为代表的一系列专著和论文相继发表。1985年和1988年，先后召开了两届全国性的法制（治）系统工程学术讨论会，推动了这方面研究工作的开展。进入90年代后，法学界出现了用系统科学的方法运用于具体部门法学的倾向，如何秉松的《犯罪构成系统论》（1995年）、熊继宁的《差异、变化与耦合》（1999年）和龙宗智的《相对合理主义》（1999年）等专著就是运用系统方法于刑法学、行政法学和刑事诉讼法学所取得的成果。8《现代法学》杂志自1999年第5期开始开辟了“法治系统工程”专栏，也刊发了一系列在部门法学中应用系统论方法的研究文章。

二、 系统论视角下的法律观

将系统论运用于法学研究的思路有二：一是将它运用于法的基本理论研究，从系统论的视点出发来观照法的基本范畴，提出一套系统论视角下的法的分析框架；二是着眼于其技术应用，在具体操作层面上运用系统方法，如法治系统工程、应用法学中的系统研究等。前者是运用系统思想建立一种法哲学，而后者则是用系统方法解决具体问题，二者同等重要。但我们也应看到，由于系统论是有别于经济的、社会的或语义的分析方法的一种全新的分析范式， 而每种分析范式都会有自己的一套分析范畴、语言和逻辑规则，因此准确定义系统论中法学的基本范畴，确立一种系统论的法律观，也就是上述第一种研究方向就成为全部系统论法学的基石。德国法学的系统理论所做的正是这种努力。但我国二十年来的系统法学研究则几乎全部集中于后者，在笔者所见相关研究成果中，真正运用系统论于法理学研究的极少。在未确立起系统论范式下的法学基本范畴和分析框架的情况下，直接运用系统论于具体操作层面，就成了无源之水、无本之木，造成在研究的出发点即在基本理论范畴上仍不得不沿用非系统论的模式，从而限制和影响了系统论原理的运用，这是当前我国系统法学研究的一个很大的制约因素。

因此，要想在法学研究中引进系统论，希望以一种新的思想范式丰富法的理论，促进法学发展，就必须建立系统科学视角下的法律观，即要建立系统论的法理学。

任何一种理论都是从其最基本的范畴出发的，“法”这一基本范畴是一切法学理论的根本出发点。建立系统论的法理学首先必须对什么是“法”做出回答。

一般说来，基本范畴的确定是一门学科得以建立并发展的基础，但就法学而言，自其产生以来，对“法”这一法学最基本的概念却从未取得过一致的意见，正义说、理性说、神意说、主权者命令说、社会控制工具说以及阶级意志说等等不一而足。这似乎是法学的尴尬，但从另一方面看，恰恰也正是由于对法律的这些种种不同的解说，才产生了各种各样的法学流派，促进了法学的繁荣与发展。“法”这一范畴成了法学理论的全息图景，是一切法学理论的立足点。那么以系统论的分析范式，如何解说“法”这一范畴呢？警察、军队以及道德、意识形态和政策等也是维持社会有序性的系统组成部分，有的也是社会系统的序参量之一，法律与它们有何区别呢？

首先，法律是一种以符号为载体构筑的信息空间，这与警察、军队等一切有形的社会控制力量相区别。系统论创始人贝塔朗菲认为：“人所特有的、能将人和别的动物截然分开的独特行为就是在思想和语言中创造符号宇宙的能力。除了直接满足生物需要外，人不是生活在事物的世界中，而是生活在符号的世界中。”14法律由原则、规范、术语等符号所组成，它们所传达的是控制环境的信息，“我们用来控制我们环境的命令都是我们给予环境的信息”，“信息这个名称的内容就是我们对外界进行调节并使我们的调节为外界所了解时而与外界交换来的东西”。15个体处理接受到的信息，决定采取什么样的反馈行动，这就是系统论上所说的“通讯”。法律与道德、意识形态以及政策等为每个人都构筑了一个信息空间，作为个体的人，社会传达给他的信息成为决定其行为目标函数的重要参数。在一个理想化的平等社会里，每个人的信息空间应是相同的，但在实际生活中，由于地位、知识水平甚至居住区域的不同等等原因都使作为个体的系统不可能拥有完全相同的个人信息空间，这就造成了不平等。“所谓有效的生活就是拥有足够的信息来生活”，16为了实现形式正义，我们就要力争为每个人构筑相同的信息空间，普法正是这样的努力之一；为了实现实质正义，就要因个人的信息空间不同，社会也应对个体的行为采取不同的反馈方式。在交通、通讯不发达的时代，《法国民法典》规定以离巴黎的远近不同来确定法律实施的日期，也正是其体现之一。

其次，由于信息本身特点产生的影响，法律与道德、意识形态、政策等等也区别开来。

信息的构建具有目的性。不同的信息所产生的反馈是不同的，由此而建立的社会形态也是不同的。从发生学的角度看，社会结构可分为两种：一种是在个体自觉水平上自发形成的结构，另一种是在群体自觉水平上自觉建立的结构，前者产生于社会的自在控制，后者则产生于社会的自为控制。17当然，由于人类社会在存在与发展过程中必然存在的目的性和自我内在的规律性同时存在，因而这种“自在”与“自为”更多地是一种程度上的划分。道德虽然也有社会中心系统的引导因素在内，但主要由社群自发形成，因而主要是反映社会自在控制的、自发产生的信息，而法律具有强烈的社会中心系统的引导作用于其中，明确反映了国家的意志，体现了社会的自为控制，具有很强的目的性。

信息的传输具有衰减性。一切信息在传输过程中由于介质造成的损耗都不可避免地会衰减。所谓信息的衰减就是指信息由确定变得不确定，直至解体。确定程度越高的信息的衰减容量越大，而越是不确定的信息在传输过程中越容易因衰减而解体，即“社会的记忆性损失”，从而影响序参量作用的发挥，造成熵的累积。因此，就有必要增加信息的明确性，将之固定化、规范化，形成条文，建立制度。“制度是一场和熵进行的战斗，一场和遗忘及其造成的组织损失进行的战斗。通过审慎的代码编纂和抽象行动，他们构建和储存已经或正被看作具有保持秩序性质的知识。”18但由于信息经编码而形成制度，需要成本，因而并非所有的社会控制信息都需要制度化，只有那些反映社会自为控制程度较高、目的性较强并且关乎系统基本结构的信息才有必要加以明确。法律正是这样制度化的社会控制信息。越是较多反映社会中心系统意志，并且关系社会基础结构的法律，如公法，信息明确性程度越高，强行性规范越多，而相反，私法则较多的是任意性规范，明确性程度较低。

信息的反馈具有非线性。“人并不是由S—R（即刺激—反应，引者注）弧构成的，在他们的输入与输出之间不存在简单的线性因果关系”。19人不同于机械，他（她）自身是个主动性的系统，或者更准确地说，是个具有适应性的自组织系统，有自身的目的和发展要求，对于接收到的信息，要进行加工、处理，然后做出反馈。由于在加工、处理信息过程中，会掺入个人系统自身的因素和其他外界因素的作用，因而这种反馈是非线性的，反馈结果可能并不是信息发出者所期望的。为此就要建立信息反馈的纠偏机制，形成有效的反馈回路，如同恒温器的控制机件一样。法律通过法庭、监狱等有形力量建立起一套纠偏机制，与道德、意识形态、政策等等相比，法律的纠偏机制无疑是最为稳定而且高效的。

从以上分析可以看出，从社会大系统的角度看，法律是维护社会有序化的一个重要序参量，是反映社会中心系统意志、制度化的并有有效纠偏机制的由符号所建立的信息空间。

作为社会系统的序参量，法律自身也是一个系统。卢曼、托伊布纳所做的研究正着眼于此。通过把法律视为一个系统，可将很多系统理论应用其中。运用系统发展的相变、分叉、涨落等理论，同样可以来考察法律的变革问题，但这已不是本文所讨论的范围了，本文只不过是试图初步勾勒出系统论视角下法律观的简单图景而已。

三、 用系统论研究法理学应注意的问题

拉兹洛将其著作《系统哲学引论》的副标题定为“一种当代思想的新范式”，贝塔朗菲也有类似提法。系统论确实给我们提供了一种新的思维视角，但我们也应看到，系统论的发展时间毕竟还不长，诚如贝塔朗菲自己所言：“新范例的早期形式大都很粗糙，能解决的问题不多，对个别问题的解远远不够完善。这时候会出现许多学说互相竞争，每种学说适用的问题和能很好解决的问题都有限。”21因此，在将系统论应用于法学研究，特别是法理学研究时至少应注意以下问题：

第一，应将系统论与其他学科，特别是与社会学结合起来。系统论提供的仅仅是一种思维分析框架，在应用到具体学科时，还必须与具体学科的知识结合起来，才能进行有效地分析。在进行系统论的法学研究时，法学知识的运用自不待言，但尤应有意识地结合社会学来进行考察。无论是早期维纳的关于法律的观点，还是卢曼的法律与社会理论，法律系统与社会系统的关系都是理论基础之一，法是在与社会系统的互动关系中显现出其本质的，因此，系统论的法律观离不开社会学的考察。只有有意识地、自觉地运用社会学，当然同时也结合其他相关学科知识，才有可能真正取得富有意义的成果。

第二、应将系统论的分析模型与其他的分析模型结合起来。学术研究总是以分析已有的事实来进行，但把握历史的目的还是为了预测和设计未来。古往今来，所有的学术理论无非都是通过对已往事实的考察，根据观察者所总结的规律建立一种分析模型，用以把握未来。贝塔朗菲在谈及理论模型中的概念模型时称“用简化因而比较好懂的形式的概念模型来表示现实的某些方面，对任何理论研究都是基本的”，但“模型的优点与危险是众所周知的。优点是这是一种创造理论的方法，亦即模型可以从前提进行推断，解释和预测，往往得到预料不到的结果。危险是过于简化；为了使它在概念上可以控制，把现实简化成了概念骨架——剩下的问题是我们是否在这样做的时候切掉了解剖学的重要部分。现象愈多样化与复杂，过分简化的危险愈大。”22不仅是概念模型，任何理论模型都有此危险，用系统论建立的分析模型也不例外。因此，哲理分析、经济分析、社会学分析、语义分析和系统分析等理论模型应各自充分发挥作用，互相补充，互相验证，而不应由谁来取代谁。通过各种模型综合的从不同侧面、多角度地考察，才可能在法学研究中描绘出与现实世界更加一致的关于法律的图景。

第三，将运用系统论与发展系统论结合起来。这是推进系统法学发展的需要。现有的系统论模式主要来自于对自然现象的考察，是自然界规律的反映，不可否认的是，社会系统与自然系统之间有着显著的差别，如果一味照搬自然界的系统规律去套用社会，难免失之偏颇。但这也并不意味着在分析社会时就不能运用系统论，用系统的范畴去分析社会仍是富有十分积极的意义的，问题在于我们在用系统范畴分析具体社会问题时，也应着眼于发现社会系统本身的系统模式和系统学规律，使系统理论更加科学化，从而建立更加合理、适用范围更广的理论模型，以推动系统法学以及整个法学的发展。

1 我国以前有学者将控制论、耗散结构理论、协同论等与系统论并列，提出“老三论”、“新三论”观点，这是不确切的，实际上，上述种种理论均是系统论思想的分支，它们共同构成了西方的系统论思潮。参见[美]E·拉兹洛著《系统哲学讲演集》，闵家胤等译，中国社会科学出版社1993年版。

2 [美]N·维纳著《人有人的用处——控制论和社会》，陈步译，商务印书馆1978年版，第83页。

3 同前注，第87页。

4 参见季卫东、齐海滨《系统论方法在法学研究中的应用及其局限——兼论法学方法论问题》，载《中国社会科学》，1987年第1期。

5 [日]中山龙一《二十世纪法理学的范式转换》，周永胜译，载《外国法译评》2000年第3期。

6 引自北京大学法学院张骐副教授在《法理学》课程上的授课内容。

7 G.Teubner,"The king's Many Bodies:The Self-deconstruction of Law"s Hierarchy",in D.Patterson and A.Someck(eds.),The Indeterminancy of Social Integration:Legal Thought in Post－Modernity,Michigan University Press,Forthcoming.转引自[日]中山龙一《二十世纪法理学的范式转换》，周永胜译，载《外国法译评》2000年第3期。9 魏宏森、曾国屏著：《系统论》，清华大学出版社，1995年版，第225页。

10 [德] H·哈肯著：《协同学——自然成功的奥秘》，戴鸣钟译，上海科学普及出版社1988年版，第15—16页。12 [比]伊·普里戈金、[法]伊·斯唐热著：《从混沌到有序——人与自然的新对话》，上海译文出版社1987年版。

13 同注10，第7—8页。

14 [奥]冯·贝塔朗菲、[美]A·拉威奥莱特著：《人的系统论》，张志伟等译，华夏出版社，1989年版，第7页。

15 同注2，第9页。

16 同前注。

17 杨桂华：《论社会系统的自在控制和自为控制》，载《哲学研究》，1999年第1期。

18 [英]马克斯·H·布瓦索著：《信息空间——组织、机构和文化中的学习框架》，王寅通译，上海译文出版社2000年版，第193页。

19 [美]欧文·拉兹洛著：《系统哲学引论——一种当代思想的新范式》，钱兆华等译，商务印书馆，1998年版，第300页。21 [奥]路德维希·冯·贝塔兰菲（即贝塔朗菲，引者注）著：《一般系统论》，秋同、袁嘉新译，社会科学文献出版社，第15页。

篇5

【关键词】国际法；法学方法论；分析实证主义；社会科学进路

一、历史上国际关系中的道德哲学进路

传统意义上，自然法学家们认为道德原则是比法律更高的标准。传统法学确实乐于接受道德哲学的教诲，这来源于道德高于法律的基本假设，道德可以为法律提供评价标准和合理性依据。在相当长的一段时期里，道德哲学被认为是永恒不变的，这种进路在国际关系处理中不可替代。随着国家不断的强大，世界上每一个君王或政府不论对内统治或者对外交流都无法离开道德哲学的帮助，道德哲学成了统治一个强大的专制国家并有效进行国际交往的必然选择，古代的国际法带有了明显的道德哲学色彩。

在古代中国，周朝就出现了“天命靡常，惟德是辅”的统治思想，随后的国际交往制度中，“朝贡体制”占据了绝对的统治地位。“朝贡体制”起源于先秦的服事制度，《尚书·禹贡》所载“五服”制和《周礼·秋官·大行人》所载“六服”制，依据血缘亲疏、尊卑高下、地理远近，确立了一套以王畿为中心向周边层层扩散的统治结构，将夷狄置于边远地区。在朝贡体制下，中央王朝有抚驭、开化夷狄的责任，而夷狄则有义务向中央王朝进贡。这样，在高尚德行的感召下，中央王朝和夷狄之间将处于和平的状态。这既体现了华夏民族高度的政治智慧，又体现了道德哲学在冷兵器时代处理国家关系问题中的强大作用。

在西方社会，传承千年的古老文明抵挡不住野蛮人的入侵，黄金时代和民主政治消散在马其顿王朝的铁蹄之下。人们惊奇地发现，经济的繁荣和政治的先进无法转化成一种绝对的强大。在生产力尤其是军事科技无法取得压倒性超前的时代，专制集权的制度才能保证集结全社会的力量。于是，按照马斯洛的需求划分，人们为了生理和安全的需求，不得不在一定程度上放弃更高层次的需求，抛弃了诸如“品德”、“节制”、“荣誉”等美好的词汇，甘心在“恐怖”下“幸福”地活着。顺势而为，道德哲学披上了神学的外衣，成为专制统治的精神载体，恰如其分地渗透社会的各个阶层的每个细微的角落，把脆弱的国家沾粘起来，创造了一个看似稳定实则压抑了诸多矛盾的秩序。从西欧封建社会的形成过程中可以清楚地看到，自然法在古代社会可以给一个区域带来和平，只有当国家和民族的棱角被道德哲学所磨平，才能真正带来国际社会的稳定。相对于灿烂不朽的古希腊文明，运用道德哲学伪饰的宗教统治来处理国际关系有着一种不可逆的进步性。古代中国的“朝贡体制”和古代西欧的宗教统治都同样体现了道德哲学在其处理国际关系上的重要作用。

二、国际法学方法论的思想定位

（一）近现代两种不同视角下的国际法

1、自然法学派的国际法学方法论

从历史上的国际关系可以看出，自然法学派带有明显道德哲学价值判断的思想一直是确立国际法的指导理论，这种普遍的道德原则和宗教教义在处理国家之间关系时被理所当然的顺从。格老秀斯作为“国际法之父”，在《战争与和平法》中明确支持国际法学中的自然法理论，认为国内法、国际法甚至战争法都应当遵循自然法的基本原则。近代以来，特别是第二次世界大战带来的东京审判和纽伦堡审判，对人权的呼吁让人们切实感受到了自然法中的“恶法非法”思想。20世纪的新自然法学派同样传承了这种对法律应然性的推崇，马里旦所谓的尊严，富勒的道德，德沃金的权利，罗尔斯的正义等等无不体现了他们的价值评判标准，即那种抽象意义上的道德哲学。

面临对国际法问题的评价时，自然法学派主张的道德哲学进路要求人们去考虑国际法“应当”如何，这种预设带有明显的价值衡量倾向。不可否认的是，国际法应当具有道德性，但在复杂的国际关系背景下，道德标准如何确定？法律应然性的具体表现在哪个方面？这种抽象的原则教义无法解决真正的国际法难题，如国际争端的具体解决机制、WTO的具体贸易规则等，道德哲学无法为人们提供一个切实可行的解决思路，自然法学派的道德标榜与口号在面临现实质疑时只能偃旗息鼓。

2、分析实证法学派的国际法学方法论

与自然法学派的国际法“应当怎么样”相对应，分析实证在解决国际法问题时更多的关注其具体“是什么”以及“如何解决”。分析实证的方法论要求人们将国际法从实然之法的角度去研究，进行最基本的实证阐释，从国际条约、国际判例中寻找最基本的逻辑起点和规则。所谓国际法的实证分析，即“对于国际法的规范、实践所进行的描述性研究，解决国际法某个领域、某一方面、某一问题上的规则或者实践‘是什么’的问题。”这种方法论以奥斯汀、凯尔森、哈特等人为代表，在不考虑道德的同时注重研究法律规则、文本和体系。

分析实证主义认为，国际法不仅存在于高层次的道德原则和教义之中，更存在于具体的“市民社会与政治国家”之中，软法便是国际法的重要研究对象。这种方法论要求我们的关注点在于实际起作用的法律究竟如何，能够切实解决国际纠纷的国际法才能最大程度上满足现实的需要。“一项法律的制定过程就是力量博弈的过程。

（二）社会科学进路的理论优势

抽象的教义原则高于具体的法律规则，前者可以为后者提供评价标准或正当化依据，这种被德沃金称为“正当化追溯”的道德哲学学术进路源远流长，道德哲学所推崇的正当化基础和“公平正义”的理念在人们心中占据着重要地位。但不可否认的是，道德哲学在法律甚至是整个人类历史的发展过程中产生了极大的影响，给予了人类社会一个简单而又稳定的是非评判标准，但它的局限性也随着社会生产力的提高、社会矛盾的增加而日益暴露。抽象的原则在不断涌现的实际问题面前显得无比乏力，一个笼统的、普遍的、神圣的教义被证明根本不是适用于所有时代的万能钥匙，道德哲学不再像之前的一千年一样高高在上，国家统治者作为法律决策者开始注意更为细节的东西，他们思考并论证着每个棘手的问题，从中获得更为珍贵的价值判断。

道德哲学所说的更高的原则教义，比如对权利话语的推崇或者对自然法、对公平正义的追求，仅仅是意识形态上的，并不能指导具体的法律制度，最多算作是最后的保障或检验标准。在国际法学领域甚至整个法学理论体系中，真正能够改善人民生活和解决法律疑难问题的只能是社会科学。毕竟，法律作为一种社会控制的工具，解决问题才是王道。国际法学的时代任务不是单纯的寻求正当性基础和标准，而要努力解决国内统治和国际交往关系运行中的一系列问题，特别是疑难问题。莎士比亚说过，“简洁是智慧的灵魂”。社会科学并没有道德哲学如此繁琐和夸张的法律修辞，然而却能提出最简洁的方案和策略去化解法律面临疑难问题的尴尬，因此获得了解决问题的指导权。

国际社会的客观现实日益复杂，在处理日常法律问题尤其是国际法问题上，人类需要一种更犀利，更高效，更能直指问题本质的思考方式，这就是社会科学进路。道德哲学所统治的生产力低下的古代社会相对稳定，但法经济学中的理性选择理论让当前商品经济高度繁荣、社会制度日趋完善、社会矛盾增多、文化多元、道德分质的现代必须抛弃这种进路，道德哲学的传统进路已经不能给予复杂的国际问题以充分的援助，法律决策者必须采用社会科学进路，以应对法律发展的需求。当然，社会科学的各种实证分析方法并没有要通过研究法律疑难问题本身的各种经验要素去取代法律实践中的价值判断，因为毕竟道德哲学的进路解答了人们为什么要受到某种约束的原因。社会科学在解决法律疑难问题时并不能忽视道德哲学的存在，比规则更高层次的法律原则和教义仍然具有指导性，又或者在疑难问题得到解决时用来验证判决和解决方案的合理性和正当性。社会科学和道德哲学一样，都不可能包含所有的思考。其实，没有哪种进路可以囊括所有问题的复杂性并且完全取代其它的理论竞争者。

三、分析实证主义统治下的国际法学与中国

（一）国际法研究中的法理学基础

与各部门法不同，法理学为法学研究提供的是一种共同的基础理论，国际法的方法论研究需要法理学基础作为强大支撑。有学者已经用法理学的理论来分析论证国际法中的基本问题，如从不同流派的视角分析人道主义干涉的法律框架，特别是《联合国》中的部分规定；从法理学的角度分析国际习惯的构成要素等初步探索，但这远远不够，整个法理学的理论框架仍然架构在国内法的研究基础之上，国际法的法理基础与国内法相比明显缺失。

十九世纪，伴随着工业革命的轰隆声，孔德的实证主义和边沁的功利主义把古典自然法学拉下神坛。随后，奥斯丁把两者结合，创造出了分析实证主义法学，并把法学从伦理学中独立出来，使其成为一门独立的学科。近代以来，分析实证主义已经取代了自然法理论，在国际法学中占据了主导地位。“到了当代，虽然在国际人权法等领域，自然法理论有所复兴，但实证分析仍然是大多数国际法学者采用的研究方法。”虽然有学者曾提出质疑：“独木不成林，倾分析实证主义国际法理论一派之力，尚难以支撑起一个国际法之‘法理学’学科。”但这并不能改变分析实证主义“一派独大”的现实局面，国际法学方法论的法理学基础处于并将长期处于分析实证主义的社会科学进路之中。分析实证主义需要不断的丰富和扩充基本理论知识，进入一个更广阔的发展平台，以此来弥补相对于国内法“百花齐放”的理论缺失。

（二）分析实证主义与我国的国际法理论

篇6

【关键词】法理学 教学方法 灵活多样

法理学教学必须克服单一死板的教学方法，采取多样灵活的教学方法。至于每一堂法理课具体应采取何种方法？就要根据所授内容和授课对象的具体情况来决定，一种、两种抑或多种？法理学教学可供选择的方法如下：

1.讲授教学法

它是我国教育历史上最悠久的教学方法之一，也是使用最广泛的教学方法之一。其含义是，以某个主题为中心进行有组织有系统的口头讲授，包括讲解、讲述、讲演等三种方式。 在具体的教学实践中，三种讲授方式常常交织在一起，混合使用。眼下，它仍是最重要的教 学方法之一，人们的知识绝大多数是通过它而获得的。

法理学教师在使用讲授教学法时，应注意四个问题：第一，整理法理学知识点，有选择地讲授重点内容和基本范畴，其他内容留给学生课后自学。从一定意义上说，法理学的内容可分两部分：法的内在方面和法的外在方面。前者侧重研究法的内部组成要素、各个要素之 间的相互关系、法的运行机制等，由于它更具有法理学学科的独立特质，因而是教师讲授的重点；而后者侧重研究各种法律活动的社会效果以及它们与其他社会现象的联系、区别和相互作用，教师则应少讲，由学生自学。第二，采取多渠道提供信息、提出推论而不给出结论等方式，鼓励学生多角度审视、思考问题。讲授教学法最为人诟病的缺陷之一就是“满堂灌”、“照本宣科”。为此，教师在授课时可采取如下对策：通过推荐课后阅读资料、介绍前沿理论知识等形式多渠道地向学生提供信息；授课内容不局限于教科书的范围；预先从课本中布置学生的阅读范围，并要求学生在课堂上简要概括阅读内容；在授课中不断设 置问题情境，鼓励学生积极听讲和参与等。第三，教师讲述的声音要清晰，音量要适当，抑扬顿挫，富有情趣。讲授的速度要适当。过快，学生没有思考的时间，不易理解消化；过慢，学生则容易倦怠，分散注意力；重要问题要稍做停顿，便于学生思考和记笔记。第四，教师在使用讲授教学法时，应适时穿插其它教学方法（这是所有教学方法应采用的）。

2.辩论教学法

辩论教学法是教师、学生以某一具体问题为纽带而展开分析、讨论、辩驳及总结，从而使学生获得真知的教学方法。它源远流长。早在古希腊，苏格拉底在与他的学生对话或讲课时，就总是扮演“魔鬼辩护士”的角色，不断地向学生提出各种假设性的问题，让学生处于 必须主动扩大且深入思考的位置。在我国古代，教育家孔子、孟子都运用了辩论教学法，培养学生的“思”、“辩”能力，树国之栋梁。

法理学教师在使用辩论教学法时，应注意四个问题：第一，选好辩题。辩题既要和刚结束的课程内容紧密相联，又要与现实紧密相联，最好以校园生活和学生生活为辩题；辩题不 能太生僻，太深奥，要让所有学生都能参与。第二，教师应扮演一个经验丰富的“引导者” 和“辩护士”，而不是纯粹的“教师”，要为学生创造更多自由发挥的空间。一方面，教师要“抛砖引玉”，尽快引导学生进入辩论角色；另一方面，教师又要像会议的主持人，有效地控制好辩论和节奏，鼓励学生大胆质疑，大胆论证。第三，辩论结束，教师要进行点评。点评要客观、中肯，避免情绪化和例行公事。对作了充分准备的学生要给予表扬和肯定，对不认真准备的学生要给予恰当的批评，给他们压力，以促使下次改正。第四，要控制好辩论次数，不宜过多，期中和期未各举行一次为妙。

3.案例教学法

也叫实例教学法或个案教学法，它由美国哈佛大学法学院院长兰德尔于19世纪70年代首创的，最早属于医学领域，后来广泛运用于法学、军事学、教育学、管理学等学科。其含义是，教师根据教学内容和教学目标，选择特色案例，组织学生自己去感受、分析、讨论和研究，并提出解决案例的各种方案。它对激发学生的学习兴趣，培养学生的参与意识，缩短理论与实际的距离，活跃课堂气氛，提高学生思辨能力和实际问题解决的能力极为有利。如今，它已活跃在国内外各个大学的课堂。

法理学教师在使用案例教学法时，应注意三个问题：第一，选好案例。案例要与所授课 的内容相吻合；案例要注重方向性，正面为主，反面为辅；案例要注重时效，不应是陈年旧事，而应是最近发生的；案例要注意精确性，是真人真事，而不是胡编乱造；案例要注重本地性，尽量是学生身边所发生之事，与学生有关，而不应遥不可及、与学生毫无关联。第二，不能把案例教学法当成传统的举例说明，从而有意无意地包办教学环节的一切。案例教学法和传统的举例说明都是利用案例来进行课堂教学，但案例教学法的教学模式是：案例-理论-案例，案例既是教学活动的出发点，又是落脚点，研究、讨论案例需要运用理论知识，而运用理论知识的目的是为了解决案例；而传统的举例说明的教学模式是：理论-案例-理论，理论既是教学活动的出发点，又是落脚点，案例起到了掌握理论的媒介作用，掌握理论需要分析案例，案例分析是为了掌握理论。因而在教学中，教师不能去讲案例，去分析案例，或者由于学生基于知识的不足得不出正确结论时，为了完成教学任务而越俎代庖，不当“教练员”而当“运动员”。第三，一堂课所选的案例要适中，不能太多，能达到说明的目的即可，切忌把课堂变成“说书场”或“故事会”。

4.多媒体教学法

随着现代科学技术的迅猛发展，多媒体已成为当今教学领域的热点。多媒体教学是一种 现代的教学手段，它是利用文字、实物、图像、声音等多种媒体向学生传递信息。多媒体教 学法则是以各种电教媒体如：计算机、电视、录像、投影、幻灯等为标志，以传统的教学媒 体如：黑板、挂图、实验、模型等为基础的多种媒体有机结合的教学方法。多媒体教学法因信息容量大，生动形象，调用方便自如，图文并茂，效率高，教学效果好等优点，已走进各个高校。

法理学教师在运用多媒体教学法，应注意两个问题：第一，要把握好教师在多媒体教学中的地位——教师永远是课堂的主宰。多媒体技术进入课堂不但不能取代教师的地位，相反，它对教师主观能动作用的发挥提出了更高的要求。不管多媒体技术怎样优越，都不能改变它为教学内容服务的辅助地位，而教师必须驾驭课堂，把握全局。第二，要正确选择与教学内容匹配的多媒体技术，实现教学手段与教学内容的有机结合，克服形式和内容“两层皮”的倾向。

方法是科学的生命，教学方法是学科的生命，更是教育者和被教育者的生命。要克服法理学课堂的“怪现象”，必须杜绝单一死板的教学方法，选择多样灵活的教学方法。法理学如此，其它学科也是如此。

参考文献

[1]“法理学向何处去”专题研讨会纪要[J].法商研究，2000（1）.

[2] 强昌文.法理学教改的基本思路——从素质教育谈起[EB/OL].

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关键词经济法学 交通产业法学 研究方法

文章编号1008-5807（2011）02-083-01

一、 前言

交通产业法的研究方法问题在整个交通产业法体系中占有不可或缺的作用。“工欲善其事，必先利其器”，法学的研究方法是法学发展的助推器，甚至是法学流派分野的重要标志之一。交通产业法理论的完善和成熟，很大程度在于研究方法的构建和突破。分析交通产业法学研究方法的性质，从上位经济法的研究方法以及其他学科研究方法借鉴的角度，寻求符合我国交通产业发展特色的研究方法，丰富交通产业法学理论。

二、交通产业法学研究方法问题的提出

交通产业法学研究方法的落后制约其成为一门真正的科学。拉伦茨在《法学方法论》中亦说“ 法学之成为科学就在于其能发展及应用其固有之方法”。交通产业法学在过去二十年中的兴起和繁荣，反映了我国现代交通产业的发展规模和速度。缜密完善的理论无疑是交通产业持续发展的推动力。皮尔逊所言: “ 整个科学的统一仅在于它的方法不在于它的材料”。经济法学中以往的成就、突破、纷争和遗憾，都可在研究方法的得失上觅求原因。交通产业法学未来的发展，关键也在如何选择和运用科学的研究方法，有了新颖的研究方法或原有研究方法的新组合，新观点、新内容会滚滚而来，正所谓得“鱼”不若得“渔”。交通产业法学欲成为一门真正的科学，应重视、加强自身方法论的构建。

三、交通产业法学研究方法的学理分析

交通产业法学的深层理解关键在于对其研究方法的剖析。正如研究方法论的台湾学者杨仁寿先生所言“法理学中最为主要者，厥为法学方法论及法目的学二者”。法学研究方法，作为前人学者研究的一种智力成果和文化积淀，具有的强大的影响力，它总在自觉不自觉地影响着后人的研究方法和研究思维。要在硕儒皇皇巨著中得到启迪，同时勾勒出属于交通产业法学研究方法的一片天空殊非易事。选择以法学研究方法为交通产业法学的切入视角，是开启交通产业法学知识大厦的“钥匙”。

（一）交通产业法学研究方法与经济法研究方法的关系

交通产业法是经济法的组成部分已成定论，其研究方法自然属于经济法的研究方法之一。更深一步辨析，交通产业法研究方法与经济法研究方法不是一般意义上的部分与整体的关系，而是系统论意义上的部分与整体的关系，即“要素”和“系统”的关系。

（二）交通产业法学研究方法的特殊性分析

交通产业法自身性质决定了其有自己独特的研究方法。交通产业法是在经济法蓬勃发展中开出的一朵奇葩，体现着交通产业演进趋势中出现的新特点，我们应该以变革的眼光看待交通产业法的发展。

1、交通产业法研究方法具有政策性

交通产业法是研究调整提供位移服务的社会关系的产业法，是国民经济结构稳固与安全的支柱。国家是其中的主体，国家在交通资源的配置，交通投资方向的决定，交通发展布局的规划等方面的主导作用无不表明交通产业法的国家政策导向性。

2、交通产业法研究方法具有技术性

交通产业法与其他法学相比，更具技术性。交通本身的作用是为克服人、货物在距离上的困难，人们能够克服空间位移的能力，有赖于科学技术的进步。科学技术越发达，交通产业就越发达，交通产业越发达，就有求于更完备的法学理论，交通产业法学研究方法的技术性应运而生。

四、交通产业法学的研究方法的法学构想

交通产业法是一门具有实证精神的法，应具有不同视角的研究方法。笔者认为在坚持经济法的一般研究方法上，用经济学、社会学和工程学的研究方法描绘交通产业法研究方法的蓝图是切实可行的。

（一）经济法一般分析方法的本土化

交通产业法学首当其冲应该适用经济法的一般分析方法。经济法的一般分析方法多为国外先进理论的引进，这是法律全球化的表现方式之一。现代的交通产业法研究方法不宜靠移植得以创立，应从我国本土资源中演化而来，注重对国情的研究。

（二）借鉴经济学的分析方法

交通产业法的“产业”源自经济学，应借鉴经济学的分析方法。交通产业法的立法理念多在于经济学，直接吸收经济学的概念、论断不胜枚举，如前所述交通产业法自身的学科特色也需要和经济学的交叉、融合，形成此中有彼，比中有此的局面，注重经济学的研究方法，是明智而正确的选择。经济学的大量分析方法直接适用于交通产业的研究方法，可以开辟交通产业研究方法的新领域。

五、 结语

交通产业法学的研究方法是认识交通产业法学理论和法律实践的基本性能、发展规律和社会功能的思维方式，在方兴未艾的经济法学界占有重要一席。了解已有的交通产业法学研究方法，寻智者之步伐，开己之半亩方塘，是每个交通产业法学者的光荣使命。希望在不久的将来，能看到交通产业法的研究方法能得到突破和创新。

参考文献：

[1]卡尔.拉伦茨.法学方法论.陈爱娥译.北京.商务印书馆，2003.

[2]杨仁寿.法学方法论.北京.中国政法大学出版社，2005.

[3]林立. 法学方法论与德沃金.北京.中国政法大学出版社，2002.

[4]杨紫煊.经济法.北京.北京大学出版社，2007(4).

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关键词：交通法；学科建设；教学法

中图分类号：G642.0 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2014）45-0222-03

乘着“扩招”的东风，法学教育可谓遍地开花。然而，法学教育的同质性也随之伴生。每逢毕业季，法学专业学生所表露的焦灼与无奈，就是上述问题的表征之一。为此，改变培养模式的单一化，提高动手实践能力，势在必行。卓越法学人才的培养正是基于此背景的产物。应该说，在依法治国方略的驱使下，交通法学、建筑法学等新兴学科如雨后春笋般竞相涌现。从宏观角度来讲，若推动这门学科进一步发展，建立独立完整的学科体系是关键所在，也是助推卓越人才培养的“驱动”。开展学科体系建设主要从两个方面着手：一是学科理论，其二是学科方法。

一、交通法学学科构建的背景介绍

作为一个历史的范畴和发展的动态概念。它的产生和发展是哲学、社会科学内外部多种因子博弈、碰撞和融合的产物。

1.日益博兴的交通行业为交通法学的发展奠定了基础。人类进行生活或生产活动，需要依赖交通工具。所以，实现人类之间交流的交通工具，既关涉到人类如何满足自身的物质需求，同时也是人类精神文化交流的基本条件。在马克思看来，在人类发展史上，农业、开采业、交通业和工业是社会物质生产的四个重要部门。无论是交通运输业是在“量”的方面的积累，还是“质”的层面的飞跃，均需要一定的物质基础。生产力的发展就是奠定物质基础的保障。生产方式的不同导致了交通方式的差异。不同的交通方式也反映了交通劳动者的政治社会地位和经济生活条件。

在内需拉动和投资驱动的作用下，交通行业驶入了发展的快车道。在进入21世纪的头十年中，我国的交通行业，无论是在交通基础设施的建设方面，还是在交通运输能力的供给和运输质量的提升等方面都取得了可喜的成绩。然而，在看到明显进步的同时，快速发展的交通行业所带的“弊端”也开始显现。就以道路交通事故为例，在1998―2002年的5年中，全国道路交通事故绝对数呈上升趋势，事故起数、死亡人数、受伤人数年均增长率分别为32.5%、8.8%、42.7%。所以，触目惊心的交通事故发生数和伤亡数，使得我们对交通行业的发展始终应理性地看待与分析。总之，卓然的成就见证了我国交通行业是怎样实现从无到有，从有到大的变迁。如何充分发挥现有的交通优势并进而将该行业做强，成为交通行业能否持续、健康发展的关键，也是交通行业能否健康发展的另一重要关注点。

2.纵横交叉的交通法规点燃了交通法学兴起的星星之火。历经筚路蓝缕的拓荒时代和披荆斩棘的耕耘时代，时下的交通法规已经颇具规模。在行政规章、地方性法规的助推和细化下，交通法规的操作性、明确性也有了提高。这使得交通法规在依法治理交通的实践上，向进而形成交通法治的目标又近了一步。在欣喜之余，交通法制建设尚有些许问题亟待解决。所以说，建立“规范协调、结构合理、体系完整、层次分明”的交通法律体系，仍是我国亟待完成的任务。而现行交通法律体系与上述目标的距离仍是非常远的。

二、交通法学学科理论的内容剖析

在这部分，笔者就交通法学的理论性质、研究对象与范围以及与其他学科的关系进行了分析。

1.交通法学学科的理论性质及内涵。以规范交通行业健康发展和调处交通法律关系为旨归的交通法，其基本理念由交通法律规范进行体现，应定位在交通参与人人身安全的维护和道路交通秩序的稳定与高效上。它是交通立法的指导思想和基本的指导原则，是贯行交通法规的最终落脚点，体现了交通法律规范的应用性、必然性和价值性。交通法学是对各种交通法律规范的观点的汇总集合，是不同学派对交通法和法制实践种种见解的概括与综合。

2.交通法学的研究对象及范围。这是交通法学需要解决的另一个重大的问题。交通法学的研究对象也就是研究内容。作为一个独立的学科，没有基本的研究边界应该说是不完善的。笼统地讲，交通法学的研究对象主要针对交通法律规范及其相关问题，人与人之间发生的交通法律关系以及存在于人与自然之间的与交通有关的法律关系。

三、交通法学学科方法的探究厘定

除了研究对象与内容之外，交通法学要想成为一门独立的学科体系，还要有自己的研究思路。所以，在法治实践中论证和形成构建交通法学学科的方法，以及在法学理论的架构上完善和丰富交通法学的方法论体系，是实现交通法学学科构建的另一关键步骤。

1.价值分析方法。以公平正义为旨归。对价值的使用也是着眼于以下三个方面：一是指法律所包含的价值评价标准；二是指法律自身所具有的价值因素；三是指法律在发挥社会作用的过程中能够保护和增加哪些价值。与其他部门法学相类似，交通法学也将实现公平、保障安全、维护自由、维持善良风俗和改善生存环境等，作为其追求的价值目标。

2.规范分析方法。以权利义务为线索。一切法律问题均可归结到权利与义务。任何一门新的部门法在起步发展阶段，都会暴露出各种各样的“病灶”，诸如部门法的理念拿捏不准、部门法之于法制实践的作用不甚明显等。处于发轫时期的交通法学也不会“例外”，上述现象也会发生在交通法学身上。比如出现交通法规的模糊以及待判案件事实没有可资利用的法律规范等。而单凭价值分析难以发现和解决这些法律问题。在规范分析方法看来，法律被视为是一个具有独立精神的、独立自治的系统。在法律体系的内部，具有逻辑的一致性。单凭法律规则自身，而无需求助于其他“外援”的帮助，就可以解决规则之间的存在的矛盾。规范分析方法侧重的是，法律内部自身逻辑体系的构建。虽说这种方法遭到了社会法学、自然法学等诸多学派的批评和质疑，但是规范分析方法的主张在交通法学学科构建的“初期阶段”的作用仍是不可抹杀的。

3.社会分析方法。以多处调谐为目的。社会分析方法将研究问题的切入点放在了“社会”之中。社会分析方法将法律的实然状态，也即法律执行中的问题，作为研究的重点。社会分析方法看中的是法的效果和作用，分析法律之于社会目的实现所具有的作用。如果说价值分析侧重的是法律的价值呼唤，规范分析垂青的是法律规范的解剖，那么社会分析方法强调的是法的实际运行和操作的效果。就以社会分析方法的一种系统分析方法来说。社会生活中发生的诸多事件并不是孤立的，而是有某种原因的促使或力量的主宰。也就是说，现今的事件总是可以从过去的生活找到原因或“影子”。社会分析方法为分析问题，搭建了沟通过去与现在，此处与他处的桥梁。因此，采用系统论的方法研究交通法学，势必会与比较交通法的研究结合起来。社会分析方法使得交通法学的研究更加地“接地气”，而不至于成为理论的说教或梦中的呓语。

4.综合研究方法。以交叉并举为情势。与其他研究方法相比较，综合研究方法从更加宏观的角度，侧重于从经济的、社会学、历史的、心理的和文化的因素，分析厘定影响法律制定和执行的因素。由于综合研究方法的“综合性”，以至于其在法学研究方法体系中的地位不那么显要，甚至不值得一提。但是，综合研究方法由于自身的“全面性”还是值得借鉴使用的。综合研究方法强调的是多学科的综合研究，从而更有利于揭示事物的本质，说明法律现象。对于交通法学的研究，我们可以从文化学和历史学两个角度，来分析交通法学学科的构建背景、思路等内容。

四、交通法学学科未来的建议举措

1.树旗帜。交通法学的研究明显缺乏学科建设意识，只是将交通法律法规视为分析具体道路事故的标准，而没有上升到学科构建的层面。因此，要旗帜鲜明地树立学科建设的意识，注重从学科建设的角度探讨交通法领域的焦点纷争。毕竟，“从学科上进行理论建设，对于不太成熟的学科及其理论来说，是使其尽快完善和成熟起来的途径”。

2.夯基础。我国交通法学的研究也仅是驻留在“实务应对”的层面。交通法学理论的研究并没引起法学界、高校等专家、学者的重视，这也导致了该领域的研究要么是自说自话式的呓语，要么是无根式的游谈。交通法学成为了部分人士装点门面或者招揽生意的广告牌。这究竟是出于一种研究上的不屑一顾抑或是缘于其他，我们不得而知。为此，以形成学科为取向的研究应总结过去我国交通史行进的轨迹，立足当下交通实际和汲取域外有益经验，预测和规划交通发展的趋势和路径。

3.构体系。这里所讲的“构体系”显然指的是交通法学学科体系。按照学科体系建设的一般规律，交通法学学科是由其他基础学科如经济学、法学、社会学等交叉融合而来的，因此，交通法学学科体系的构建注重加强了交通与法理学、宪法学、民法学、刑法学等相关法学学科的沟通，是交通与经济学、管理学、社会学等的联系。在学科体系建设的思路上，轻边界理念，重交叉合作。应当树立既有边界，但又没有边界的学科构建的理念。要突破传统的封闭的单向思维，提倡多视角、全方位、多层次的多维思维。只有跨出学科边界，才能实现学科的交叉与合作。

4.重机制。正所谓“工欲善其事，必先利其器”，欲完成学科建设之“事”必须依靠学科机制之“器”。学科建设究竟是由谁来完成、如何来完成，这是学科建设机制需回答的问题。进行学科建设首先应解决的问题是学科建设的主体。应当拥有固定的以本学科作为研究对象的专业或准专业研究人员，并且人员年龄搭配、学历结构、学缘结构等比较合理，同时能够实现自我更新，形成合理的学术梯队。再者，要完善学科建设的制度保障。

参考文献：

[1]华勒斯坦.学科・知识・权力[M].北京：生活・读书・新知三联书店，1999.

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[5]黑格尔.法哲学[M].北京：商务印书馆，1961.

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[7]张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社，北京大学出版社，1999.

[8]谢晖，陈金钊.法理学[M].北京：高等教育出版社，2005.

[9]胡玉鸿.西方三大法学流派方法论检讨[J].比较法研究，2005，（2）.

[10]舒伟光.科学认识论[M].长春：吉林人民出版社，1990.

[11]马波.论我国的旅游研究与旅游学科建设[J].旅游学刊（旅游教育专刊），1998，（12）.

[12]王万茂.中国土地科学学科建设：历史与未来[J].南京农业大学学报（社会科学版），2011，（6）.

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【关键词】 法律方法；法学教育；法律思维；法律实践

一、法律方法在法学教育中的作用

1、培养法律职业思维

所谓法律方法是站在维护法治的立场上，根据法律分析事实、解决纠纷的方法。它大体包括三个方面的内容：一是法律思维方式；二是法律运用的各种技巧；三是一般的法律方法。[1]法律方法的教育对于法律职业者的培养具有重要意义。对此，中外的许多法学家都有过精辟的论述。美国法学家博登海默认为：“教授法律知识的院校，除了对学生进行实在法规和法律程序方面的基础训练以外，还必须教导他们像法律工作者一样去思考问题和掌握法律论证与推理的复杂艺术。”[2]林立先生也高度评价法律方法对于培养法律人的重要意义：“法学方法论及法律哲学若是对一位只想追求当一名目光如豆的‘法匠’而不想当法学家的法律人而言，必定会被他人认为是没有必要重视的学问；而他也永远不可能知道，这种基础法学的涵养对培养一个风骨卓然的法律人及伟大而有深度的法律文化有何等的重要性。”[3]

随着法律的日益形式化和理性化，法律方法也朝着专业化的方向发展，成为一种需要专门训练才能掌握的职业方法，法学教育的主要目的就是培养学生运用法律方法，养成“法律人的思维方式”，因为这是他们在未来成为法律职业共同体一员所必须具备的能力。因此法律方法的传授和培养当然地成为了法学教育的核心。法律方法的传授及其素养的形成制约着整个法学教育过程，对评估和衡量法律教育的成败具有决定性意义。[4]西方各国普遍重视法律方法在法学教育中的作用。在英国，法律方法很多年来一直构成英国法学院法律教育不可分割的组成部分。美国的法律教育一方面继受了英国的教育传统，二战以后又经历了一个法律方法教学由分散化到集中化，由重视判例推理、法律写作到关注律师技能培养的发展历程。而在大陆法系，自德国的萨维尼开创了法律方法之近代传统以来，又涌现了拉伦茨、恩吉施等大批以研究法律方法著称的现代法学家，法律方法也逐渐扩展成一个蔚为壮观的阵营，法学教育也把培养学生“像法官一样思考”作为重要的目标。

2、提高法律实践能力

法律的适用过程不是一个简单机械的从规范到事实到结论的三段论过程，由于案件事实的复杂性及法律规范自身的局限性，“这种缺陷有时表现为由于立法者无法预见法律适用中的各种可能性，导致个案中的‘正义’无法实现；有时表现为随着社会的发展，现有的法律规范日渐陈腐，从而导致‘正义’落空；有时表现为由于法律规范的语言表述存在一定的局限性，导致法律规范在适用中歧义丛生，无法实现立法者所预期的‘正义’，等等。”[5]法律职业者在法律适用中不可避免地要对案件的事实进行证据的收集和梳理，以及法律发现、法律解释、法律推理和法律论证等法律方法的运用过程，通过在规范与事实之间进行多次的目光的流连往返，最后给出一个相对公正和妥当的结论。法律方法在实践中的作用主要表现在以下几个方面：第一，法律方法能保证法律人沿着正确的方向思考、分析和解决问题，较为准确地理解法律、解释法律和认定事实，从而在成文法律与事实之间架构起一座桥梁，在法律与个案之间建立起逻辑联系，使纠纷在法律范围内得到解决。第二，法律方法能排除人们对法律的任意理解，它为防止专断与任意设置了“思维方式”的藩篱。第三，法律方法提升了处理纠纷的能力，从而增大了法律适应复杂社会的功能。第四，法律方法是保障法律自治的手段。[6]

二、法律方法教育在我国法学教育中的缺失

1、课程体系和教学内容的缺位

科学合理的课程体系的设置，对于确保学生知识结构的完整有序和能力的全面培养都具有重要意义。在我国现行的法学教育的课程设置中，把法律概念、逻辑体系和理论框架等知识的灌输视为教学的主要活动和任务，司法伦理学、法律方法论这样一些职业必修课至今在绝大多数法学院中还没有一席之地，法律诊所的课程也由于各种条件的限制而没有普遍展开。在教学内容上，知识和原理的传授构成了法学教育的主干内容，存在对于法律方法的诸多忽略，如“忽视如何发现、证明和重构事实，忽视法律与其他社会规范和现象的相互关系，忽视法律思维的训练，忽视宏观正义与微观或个案正义的关系，等等。法律实践是一种创造性的工作，而不是简单的逻辑推理过程。从抽象的正义到个案的具体正义，从普适性的法律规范到具体事实中的行为规范和法律结论都需要艰巨的创造性努力。这正是法律职业活动中最具有挑战性和最令人陶醉的工作。但是，法学院培养方案中并没有多少课程致力于这种能力的训练和培育。”[7]这种状况与法学本身的实践品格和法律人才培养的实践需求是不相适应的。

2、教学方式的单一化、教条化

与教学内容中过于注重对抽象理论及法条知识的传授相对应，法学教学中普遍采用“填鸭式”的讲授方式，或者注重于对抽象理论的阐述和议论，或者注重对于法律条文的概念和内容注释讲解，虽然有时为加深对概念、原理、规范的理解，也会参考一些案例，但远不足以适应对法律思维能力和法律方法运用能力培养的需要。学生为了应付考试会被动地记住一些法条或教条化的理论观点，但没有真正领悟法律条文背后所蕴涵的精深的法律原理，不了解法律与社会的互动关系，没有真正培养其创造性运用法律规则解决实际问题的能力，更难以产生发自内心的对法治精神和法律职业的崇尚。

3、考试内容和方式的片面化

无论是平时的校内考试还是司法考试的内容和方式，都会对教师的教学活动和学生的学习活动产生重大的导向作用。我国目前的法学教育中的校内考试和国家的司法考试，都把学生对法条知识的记忆、背诵和一定程度的理解作为考查的重点，追求的都是答案的客观性和唯一性正确性，而忽视了对学生实际运用法律能力的考查，同时也忽视了实际生活中案件事实的复杂性和法律处理结论的可争议性，出现了与法律实践的严重脱节。在这种考试内容和方式的导向下，法学教育的内容和方式也和培养法律人才职业化能力的要求更加背道而驰，法律方法在法学教育中也更难以找到立足之地。

上述这些法学教育中存在的问题如不加以解决，“只能训练出‘谨愿之士’（即墨守成规、不知活用）、‘偏倚之士’（即除条文外不知有其他学问）、‘保守之士’（即对现行法令，不解善恶、唯知遵守）、‘凝结之士’（头脑中充满了现行条文，对于新发生的事实、思潮，格格不入，毫无汲取进步的可能）。”[8]这对于法律职业人才的培养是非常不利的。

三、法律方法在我国法学教育中的展开

1、课程设置和教学内容的改革

针对课程设置和教学内容中存在的问题，可以在有条件的学校开设专门的法律方法论的课程，或者扩展法理学课程中法律方法部分的内容，进行重点讲授。同时，增加疑难案例分析课、模拟法庭、法律诊所等实践类课程的比例，在夯实学生法学理论和知识基础的同时，以培养法律思维为中心，增强学生运用法律方法分析和梳理真实的案件事实，创造性地处理复杂法律纠纷的能力。法学理论知识的学习和法律方法技能的训练应该相辅相成，不可偏废，正如孙晓楼所言：“研究法律，一定要学与术并重，太偏重理论，那固不免于空泛；太偏重运用，亦不免于迂腐，必也有法律之术，法理之学，互相为用，而后可以渐臻于美备。”[9]

2、教学方法的合理运用

法学的教学应改变传统单一的灌输式的、教条化的讲授方式，尽量贴近法律思维和法律方法的形成和运用的流程，综合运用理论讲授、案例分析及诊所式训练的方法，形成合理的教学方法体系。理论讲授中应减少自上而下的灌输，尽量使用启发式的讲授方法，引导学生在一个包容、理性的氛围里进行独立的思考，平等的对话和交流，以培养其形成问题意识和独立的思考和判断能力。而案例分析和法律诊所的训练则应注重培养学生获取案件信息、梳理案件的法律关系、将抽象的原则和规范运用于具体案件的思维和推理的技巧，以及与当事人及其他案件参与人沟通、交流、陈述、辩论、论证的能力等方面的培养，以提高其实践技能。

3、考试内容和方式的改革

为减少由于校内考试和国家司法考试的片面化对于法学教育造成的误导和冲击，加强其正面引导作用，校内考试和国家司法考试也应适当增加对于法律方法进行考核的内容。校内考试在保留期末或期中的卷面考试形式的同时，应丰富考核的方式，以案例分析、模拟法庭、法律诊所训练的考核成绩等作为评定学生成绩的重要参考。司法考试应该在考察考生对法条知识的掌握程度的同时，注重考察考生运用法律方法和法律知识分析问题、解决问题的能力，同时对于一些争议较大的案例，应允许考生给出不同于标准答案但又能自圆其说的答案。这些考试内容和方式的改革，会对法学教育产生积极的引导作用，使得教师和学生把更多的精力运用于对学生法律思维能力和实践技能的培养上，而不是仅仅局限于对对法条知识的机械理解和记忆，形成一种法学中的应试教育。

【参考文献】

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[9]孙晓楼.法律教育[M].北京：中国政法大学出版社，1997.37-38.

篇10

法律硕士教育是专业学位研究生教育，与科学学位研究生教育有很大的不同。科学学位研究教育，侧重于法理学、刑法学或者诉讼法学等二级学科，不同二级学科之间的联系不是特别密切;但是法律硕士教育作为专业学位教育，在教学上不强调二级学科之间的划分，有种以整个法学学科为基础的“通识”教育的色彩。这意味着，没有法学学科的全面建设，就没有法律硕士教育的健康发展。如果与财经院校的优势学科相关的法学二级学科，比如经济法学科高度发达，但是类似刑法学、法理学等二级学科因为受到政策的影响不能充分发展，就会导致教师专业上的不均衡而无法为法律硕士学生提供全面的优质教育。

财经院校在整体学科布局上，出于对现实考虑，对法学学科已有一定的歧视，对法学学科内与经济管理学科没有直接关系的二级学科歧视更甚。二级学科有强有弱，对学校功利目的之实现的贡献有大有小，这是不争的事实，学校与学院也有制定倾斜性政策的权力，但是这种倾斜只宜于通过提供额外资源或利益的方式体现，不可以限制或者剥夺某些学科生存资源或者发展空间的方式来体现，而且倾斜政策不可过分，不得明显不公。法学院系的学科建设，不可能不受到学校比较功利化的学科建设安排的影响，但是如果没有自己相对独立的战略选择，就会难以保障法学学科建设的平衡与协调，法律硕士教育的健康发展就无从谈起。法学院系应当正视法学学科建设的特性，力求在所有的二级学科全面发展的基础上实现部分学科的优先突破。

借助财经类教学资源加强法律硕士教育的特色

法学院系设在财经类高校中，对法律硕士的教育来说，有着很大的优势，即利用经济、管理与财政等学科的师资力量开设选修课，同时也可以使学生受到财经类学术报告、学术交流等学术活动的浸润，在知识结构上体现出鲜明特色。这对法律硕士这种偏重于实务操作的学生来说尤为重要。法学院的教育往往只是法律理念、法律规则与法律操作的传授，但是这对毕业生以后从事实践活动是远远不够的。比如办理证券纠纷案件，除了法律知识之外，还需要会计学、金融学与银行货币学等领域的专业知识。要弥补法学院系在教学资源上的不足，正可以向财经院校的主流学科求助，这是财经院校办法律硕士教育的得天独厚的条件。法律硕士专业在进行学科建设的时候，在强调法学学科的完整性以抵制学校层面过于功利的学科布局的同时，也要有开放心态，加大与其他学科的配合与交流，利用好处于财经类高校的先天优势。

协调学科建设与教师发展之间的关系

(一)学科建设是教师生存与发展的前提

学科建设是学校、院系与教师这个利益共同体利益联结的纽带，但是这个简单的道理并不是每一名管理人员或者教师都能真切地认识到，在实践中存在着忽视学科建设的整体利益，只强调单个教师个人利益的现象。任何教师都是在学院可以得到良好发展的前提下，才能得以谋生与实现个人价值。财经院校的法律硕士教育相对于综合院校来说，整体实力较差，要在激烈的竞争中获得优势，基本的方法在于构建优势突出、影响巨大的法学学科，并由此获得社会美誉。学科建设是包括已退休教师在内的所有教师共同努力的事业，任何一名教师不管是否意识到，都会从学科建设中得到他人的支持与帮助，获得靠单兵作战无法实现的巨大的收益。“合作是学科建设的基础”，教师与学院之间存在着“一荣俱荣，一损俱损”的关系，学科建设就是教师与教师之间进行合作、教师与学院之间进行合作的平台。教师一定要充分认识学科建设的价值，要有主动调整自己的教学科研以配合学院学科建设的意识，也要认识到同事的充分发展能为自己的生存与进步提供不可或缺的帮助，从而以更开放与合作的心态参与到学科建设中。

(二)教师的个人发展是学科建设的基础

学科建设，忌只见学科不见教师。有些财经院校建设法律硕士的学科，过分强调对财经类专业的支持度，过分强调课题、论文与奖项，以单纯的数量管理的方式要求教师在短时间内产生成果。学科建设如果过于功利化地追求效率，只是将教师作为工具，对教师重索取轻给予，这样的学科建设就算取得再为显赫的成果，给普通教师带来的都不是福音，可能反而异化成压榨与盘剥。如果教师成为论文的奴隶与课题的奴隶，享受不到自由工作的快乐，将会是一件十分可悲的事情。其实，这种学科建设过于急功近利，很难取得什么成绩。教师是学科建设的主体，教师的个人发展是学科建设的基础，只有每一名教师都实现了自己的个人价值，学科建设才可以水到渠成收到实效。从学科建设的健康发展角度说，应当注意以下几点:

第一，学校与院系应给教师的个人发展创造自由、宽松的空间，尽可能地多些体贴与服务，少些逼迫与滋扰。比如，有些学校改革科研考核方法，以三年为考核周期，但是假如仍然在第一年进行考核，只是在科研积分可以延后两年使用的意义上理解三年考核周期，就无法发挥出这项改革对教师解压的效果。正确的做法是在最后一年进行考核，从而给教师留出三年的较长时间用以专心科研。另外，还应当少开会，少填表，少报材料，少“集中”;防止琐细的行政管理与日常杂务挤占教师的教学、科研与生活时间。在政策制定与管理实践上，最好能引导形成人们只要努力就应当被肯定与尊重的氛围，而不是片面地重视职称、学位、论文或者课题。

第二，学科建设虽然要追求效率，但是也要兼顾暂时处于弱势的部分教师的正当利益。一些教师长期专注于教学，贡献良多，但是在学位、职称或者科研成果上，暂时没有实现突破。应当照顾到这些暂处弱势的教师的基本利益，在利益分配上正视“配角”的贡献，多些公正多些“普惠”，调动其参与学科建设的积极性，因为学科建设不是一部分学术精英的事情，而是所有教师的事业，每一位教师都在为学科建设作出或大或小的贡献，努力教学的老师更是学科建设与其他教师发展的幕后英雄。

第三，法学研究不同于自然科学研究，本质上是由个人进行的，盲目借鉴自然科学的经验组成团队进行项目研究，可能会妨碍教师进行真正的思考与科研创新。高校的科研评估机制重课题重项目，会逼迫教师花去大量时间申请项目，然后在课题申报成功之后应付了事。在学科建设、职称评审与资源分配时，应当适当降低对课题的重视，毕竟课题只是研究的选题，并不是最终的研究成果。这样可以降低学科建设对教师的滋扰与逼迫的程度，营造教师更为优越的发展环境。

协调财经院校法律硕士教育中的“术”“道”关系

法律硕士的学科建设，最终要以学生是否受益为终极评价标准。一切的学科建设，都是为了更好地进行教学。同时，在教学中的不同观点也会反过来影响进行学科建设的思路。在法律硕士的教学中，应当注意协调“术”“道”关系，防止对其中任何一项过于极端化地强调。同样，在学科建设中，也要通过教师的引进与培养、科研重点的选择等方式落实“术”“道”关系相协调的理念。“术”是指法律硕士从事法律实务的技术，比如作为一名律师进行案源开拓、调查取证与庭审辩护的方法和技巧等;“道”是指法律硕士作为一名法律人应当服膺的理念、应当秉持的价值观与应当追求的理想。法律人之“道”，可以体现在其对法律的信仰、对法律思维的利用、对法律伦理与法律良知的坚守，一言以蔽之，体现在法律人的人格上。“术”“道”关系的协调，就是指如何在法律硕士的教育中处理实务技术传授与法律人人格培养的关系，它贯穿于学科建设与教育的始终，是必须予以高度关注的问题。

(一)割裂“术”“道”关系的表现

法律硕士的设立目的，在于培养复合性、实务性法律人才，与法学硕士有着本质的不同。但是，在培养的过程中，有时会出现机械割裂实务技术传授与法律人人格培养的关系:或者把法律硕士培养等同于批量造就“法匠”，或者将法律硕士完全等同于法学硕士而失去了自己的特性。在教学方法与教学内容上，或者不充分关注实践，失于训练实践操作能力;或者不能以批判的眼光审视实践中的操作惯例，将法律硕士的教育异化为对实践惯例的无原则模仿。比如，在模拟刑事审判中，有些教师满足于学生模拟进行的举证、质证与法庭辩论等与实践操作“很像”，忽略了实践中读卷式举证、形式性举证、选择性举证的操作方法就通过教师的认可对学生产生深刻的影响。法律硕士教育在这个领域就没有注重发挥批判性学习的主动性，忽视依据基本的法理对实践中的经验进行合理性分析。虽然重“术”轻“道”与重“道”轻“术”的现象都是存在的，但是对财经类高校的法律硕士教育来说，由于人文环境与综合大学相比较为逊色，所以重“术”轻“道”的现象可能更为突出些。

(二)学科建设中平衡“术”“道”关系的举措

在法律硕士的学科建设中，应当有效地平衡实务技术传授与法律人人格培养的关系，主要的方法是有针对性地培养与引进师资、与实务单位进行教学科研方面的合作、加强法学理论和实务操作方面的科研等。在许多院校，科学学位的学科建设极不重视实务操作，教师基本上靠几篇文章“得天下”与“治天下”，哪怕学术与实践严重地脱节。如果将这种做法延伸到法律硕士的培养中，就会使这种专业学位教育走向制度设计的反面，将会使法律硕士教育与科学学位硕士教育，甚至与本科生教育严重混同。为了加强实务操作能力方面的培养，在学科建设上，应当注重选择特定的教师专门负责实务性比较强的课程，比如模拟审判与模拟仲裁等。在财经院校中，完全可以从现有的教师中动员与培养一些有能力、有兴趣的人员作为法律硕士的实践导师，在职称评审时走律师、会计师与经济师职称评审的途径，并且比照相应的高教序列的职称享受待遇。如果现阶段受制于律师职称评审的惯例，教师作为兼职律师难以进行评审，法学院可以聘请专职律师作为兼职教师，并且要求其将主要的精力放在教学上。法学院系可以与法律援助中心进行密切合作，甚至可以将特定的法律援助办公室设在学院，由实践导师带领学生办理案件。

培养学生的法律人的人格，使其具备民主法治观念，树立为公民的人权保障而奋斗的决心，事关教育成败。这项工作的基本方法，一个是从外部进行法学理念与价值观的灌输，一个是帮助学生进行批判性学习，通过质疑实践中的惯常做法而在思想与精神上获得升华。首先在教师配备上，应当引进与培养有着丰厚人文素养的理论法学的教师，并且给其提供宽松的空间让他们对与社会实践好像没有直接关系的理论性问题进行深入研究。其次，在教学的评估与督导上，应当认可与鼓励教师引导学生质疑性学习，对那些照本宣科的教师进行批评指正。“教授应当努力让学生知道法律规则背后的原理———规则是如何形成的、规则有哪些局限性、规则未来的趋势是什么”。