财产保全若干问题范文

导语：如何才能写好一篇财产保全若干问题，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（以下简称：《担保法若干问题解释》）第八十条第二款的规定“抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。”实践中产生这样的问题：如果主合同期满，那么抵押权人在申请财产保全之后，可以依据民事诉讼法第九十三条之规定，在15日内提起诉讼。而如果主合同期未满或者离主合同期满还有很长时间，那么抵押权人就无法起诉。因为抵押权人同时是债权人，债权人在主合同期满前依法不能要求兑现担保责任。抵押权人在人民法院采取财产保全措施后，因为没有起诉的权利，不能在15日内提起诉讼，按照民事诉讼法第九十三条的规定，人民法院将会解除财产保全。这样的话，《担保法若干问题解释》第八十条第二款之规定就无法实现其立法目的。其实，《担保法若干问题解释》是融实体法和程序法为一体的司法解释，应该将其理解为特别规定而优先适用。笔者认为这种情形下的财产保全案件必须成为一个独立的案件。

值得探讨的是关于这类案件作为独立案件存在的合法性及技术性问题。这个问题涉及到此类案件能否作结案处理，案卷能否装订归档和此类裁定效力期间等问题。笔者认为，财产保全裁定可以作为一个独立的案件装订归档，并可以作为结案案件处理。

传统观念认为，财产保全是一种诉讼的措施，不能成为独立的诉讼行为。如果将来的合同履行期届满，债务人主动清偿了债务，申请人也丧失了要求抵押人承担责任的权利，不产生诉讼案件，那么财产保全裁定应装订在哪里，是不是自然失效，能不能归档，如果不能归档，将这类案卷放在哪里才能既反映法院的一个司法活动，又符合案卷的管理要求呢？笔者认为：只有让它作为一个独立的案件存在，才是最好的解释。如果将来申请人提出诉讼，那么附一份裁定在诉讼案卷中即可。

依据《担保法若干问题解释》第八十条第二款的规定适用财产保全裁定的条件应包括以下几个方面：1.存在可能发生的诉因。抵押权人申请财产保全之后，就债权无法提出诉讼，因为在主合同期届满时，债务人存在主动清偿债务的可能性，但也存在主合同债务人不清偿债务时，债权人就债权提起诉讼并要求行使抵押权的情形。这是一种不确定状态，但是申请人享有潜在的诉讼权利。2.发生在给付之诉中，非给付之诉，不能申请财产保全。3.存在胜诉的可能性，即债权债务关系十分明确。4.必须由申请人提出申请。5.必须提供担保。

篇2

论民事纠纷的解决机制

论民事诉讼法律关系

关于民事诉论民事诉讼程序的价值

论我国民事诉讼模式的定位

论民事诉讼的目的

论我国民事审判制度的变革

诉讼标的及其识别标准研究

论民事诉讼的诉的客体合并

我国海峡两岸民事诉讼程序比较

一国两制下的民事诉讼特点

论民事诉讼上的法律事实

论诉权

论诉

论诉的成立要件

论反诉制度

论处分原则

论当事人双方诉讼权利平等原则

论辩论原则

论民事诉讼的诚信原则

论法院调解原则

论检察机关对民事审判的法律监督

论检察机关提起民事诉讼

合议制度研究

回避制度研究

公开审判制度探讨

论民事公益诉讼制度

我国民事案件审级制度研究

民事诉讼案件主管问题研究

民事诉讼管辖制度研究

论协议管辖制度

论级别管辖制度

论管辖权异议制度

论民事诉讼当事人的若干问题

关于当事人适格理论几个问题的探讨

论无独立请求权的第三人

共同诉讼研究

论第三人

论代表人诉讼制度

论诉讼制度

论股东派生诉讼

论民事诉讼上的和解制度

论我国民事诉讼证据制度

论证人证言

论证人的拒绝作证权

论民事诉讼中的数据电文证据

论民事诉讼中的举证责任

论证明责任的分配原则

论证明责任倒置

论民事诉讼举证时限制度制度

论当事人举证与人民法院查证的关系

  论民事质证制度

论民事诉讼中的认证制度

论证明标准

论民事诉讼模式的转换与法官的释明权

论民事诉讼证据交换制度

论证据保全制度

论非法证据排除规则

论自认制度

论我国民事诉讼费用制度

论我国民事诉讼费用负担原则

试论民事诉讼审前程序

论完善我国民事诉讼的审前程序

论举证期限

举证责任免除问题研究

证据的理论划分标准研究

证据保全问题探讨

制度研究

关于审判委员会废存的思考

民事诉讼撤诉制度改革刍议

论

一事不再理研究

论民事诉讼中的送达制度

论财产保全

论先予执行制度

诉讼费用问题研究

若干不同类型案件审判程序问题研究

第一审程序研究

普通程序研究

关于民事诉讼简易程序的思考

试论建立我国民事诉讼的小额诉讼程序

试论民事上诉程序的改革与完善

我国审级制度的改革与完善

第二审程序若干问题探讨

关于审判监督程序若干问题的研究

民事抗诉制度的问题与完善

论我国民事执行机构的改革

论特别程序

督促程序研究(或完善)

公示催告程序研究(或完善)

论破产程序

执行程序若干问题研究

试论民事强制执行权问题

试论我国民事执行救济制度的完善

试论执行标的

执行难及其对象之我见

试论仲裁财产保全

试论合同仲裁条款

仲裁第三人问题刍议

仲裁协议效力问题探析

试论涉外民商事合同中协议管辖条款的效力问题

中国内地与香港之间仲裁裁决执行的相互协助问题探析

完善我国涉外民事诉讼管辖权制度的思考

  论民事诉讼中的国际司法协助

论民事诉讼中的区际司法协助

论仲裁制度的若干问题

论人民调解

国际民事诉讼的基本原理探讨

公证在民事诉讼中的意义及作用问题研究

司法独立问题研究

检察权的性质和地位

侦查权研究

自由裁量权

简易程序

辩护交易制度

普通程序简化审研究

刑事诉讼模式研究

论刑事诉讼主体

试论刑事诉讼中的价值

试论刑事诉讼中的目的

试论刑事诉讼中的构造

论无罪推定

论刑事辩护制度的完善

论犯罪嫌疑人、被告人的辩护人的权利及其保障措施

如何保障犯罪嫌疑人、被

告人的诉讼权利 试论检察机关对刑事案件的法律监督

试论刑事被害人在诉讼中的地位

单位犯罪立案程序若干问题探讨

刑事强制措施的适用及完善

刑事附带民事诉讼若干理论问题探讨

刑事证据制度若干理论问题探讨

论刑事诉讼中的证明责任

试论犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解

试论被害人陈述

论证人证言

间接证据及其运用

海峡两岸刑事诉讼程序比较研究

论刑事审判方式的改革及完善

论刑事自诉案件

对我国取保候审制度之思考

人民检察院提起刑事附带民事诉讼有关问题的研究

论上诉不加刑原则

试论涉外刑事诉讼的特点

死刑复核程序的改革与完善

试检察机关的抗诉

论刑事申诉制度

论刑事制度

关于刑事审判监督程序若干问题研究

关于刑事执行程序若干问题研究

论刑事证据的法律性

论我国公诉制度的完善

论我国证据立法模式的选择

证人出庭问题研究

证据可采性研究

论口供的概念

我国的刑事证据规则现状反思与体系建构

刑事附带民事诉讼之客体分析

论审判公开原则

刑讯逼供的原因探析

论和谐社会视野下的刑讯逼供

冲突与平衡诱惑侦查与人权保障的法律分析

非法证据排除规则完善措施初探

刑事二审程序的若干问题

我国审前程序的立法完善

刑事再审程序理论基础反思

沉默权的制度设计

我国刑事附带民事诉讼制度的设计缺陷及重构

建立证人保护制度初探

刑事被告人简易程序选择权之冷思考

死刑复核权归位之程序构想

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关键词：网络银行纠纷；案外人；诉前协助

中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1672-8122（2012）10-0029-02

随着互联网产业的日益兴盛，各家银行为抢占市场，均开通了网络银行业务。这一业务在为客户提供交易便捷的同时，也带来了一些不可避免的困扰，尤其是在客户资金通过犯罪分子的犯罪行为被案外人控制，而公安机关又无法在短时间破案的情况下，因相关法律对案外人的诉前协助业务无明确规定，导致涉案资金最终损失，从而给当事各方造成了不必要的麻烦，因此，亟需在相关法律中对案外人的诉前协助义务进行规定。

一、相关案例

2011年6月某日，王老太向某银行投诉称：其近日去某网点支取存款时发现：账户上原有的1.1万元，仅剩2.45元，而其本人并未取款。经查询，王老太的账户在2011年5月开通了网上银行，并通过网上银行的便捷缴费功能，在一个月的时间内为100余名个人支付了金额不一的电话费。而王老太称：本人不会使用电脑，也从未授权他人为自己开通网络银行，因此，要求银行赔偿其资金损失。接到投诉后，银行建议王老太立即向辖区派出所报案。经公安机关侦查，2011年5月，有人以王老太的身份证信息、银行卡账号和密码申请开通了网上银行，并利用IP地址显示为西安某大学网吧的多台电脑为百余人的手机陆续缴纳了话费。随后，公安机关又调查了涉案的两家移动运营商，发现：这百余人中大部分人的话费仍未使用或未使用完毕。因此，为最大限度减少损失，银行建议两家移动运营商能否将涉案的话费进行冻结止付，但移动运营商以话费属于个人账户资产，无权处分为由拒绝配合。随着时间推移，1.1万余元的话费最终被消耗殆尽。而公安机关虽然进行了大量调查工作，但一直无法破案。随后，王老太、银行和移动运营商之间就责任承担问题展开了旷日持久的诉讼。

二、案例评析

从本案情况来看，应当是犯罪分子窃取了王老太的私密信息后，开通了网络银行。作为侵权人，犯罪分子应承担最终的赔偿责任。在犯罪分子无法找到的情况下，作为不当得利受益者的众多被缴纳话费的手机用户也有义务将该话费予以退还。但因为案件无法及时侦破，找不到犯罪分子，而且即便侦破了，犯罪分子是否具备足够的偿还能力也未曾可知，所以向犯罪分子追索显然不太现实。而如向不当得利者追索，一是无法一一掌握不当得利者的姓名、住址等具体信息，即便掌握上述信息，不当得利者不配合的可能性也较大。二是如不当得利者不主动退还，则王老太只能采取诉讼的方式进行追讨，但从诉讼到执行，法律程序复杂，时间较长，无形中会进一步扩大损失范围。因此，此案最好的解决方式就是由移动运营商直接对不当得利者账户进行冻结止付，然后返还。但目前的法律规定并不支持上述便捷高效的解决方式。

（一）案外人移动运营商对返还受害人资金应具有协助义务

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、财政部关于没收和处理赃款赃物若干问题的暂行规定》、《最高人民法院研究室关于新疆维吾尔自治区高级人民法院请示的对诈骗后抵债的赃款能否判决追缴的答复》等规定，本案中，犯罪分子盗取王老太资金后用于为自己和他人缴纳的话费，因其犯罪行为使得受害人的正常储蓄资金变性为涉案赃款，而移动运营商作为该赃款的实际控制人，负有不可推卸的返还义务。

（二）案外人移动运营商在诉前无法律上的协助业务

无论是《民事诉讼法》第103条“对妨害民事诉讼的强制措施”及218、219、227、231条等“执行措施”中对案外人协助义务的规定，还是《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第37条中关于协助义务的规定，均需具备以下条件：一是案外人如协助执行，其前提是必须接到人民法院的协助执行通知书。二是需要进入正常的诉讼或执行程序。否则，案外人不可能凭空去履行协助义务。而在本案中，因王老太等各方当事人并未启动诉讼或执行程序，法院也并未介入，因此，在诉前，作为案外人的移动运营商并无法律上的协助义务。

（三）根据目前法律规定，在本案情况下，对案外人可以采取的措施只能是诉前保全和先予执行，但前提必须是进入诉讼程序

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一、当前我国财产刑执行所存在的问题

1.法院在执行时无法掌握被执行人的财产状况。其中较为重要的一点,是一些犯罪分子或其他人员为了避免财产被没收或执行而在案件到法院之前刻意转移、隐匿、变卖、毁坏财产。由于深受传统的“报应刑”观念的影响,不少人往往持有一种“打了不罚”的重刑轻罚思想。在这种思想观念的指导下,犯罪嫌疑人及罪犯的家属就会转移隐藏罪其财产,从而使法院执行起来较为困难。同时公安机关和检察机关在侦查案件时只对犯罪嫌疑人的刑事部分的有关证据进行调查和保全,而对财产部分没有采取保全措施。这样,对法院办理案件造成了很大的困难。

2.对并处罚金刑和没收财产刑不能两者完全执行。最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第三条规定:依法对犯罪分子所犯数罪分别判处罚金的,应当实行并罚,将所判处的罚金数额相加,执行总和数额。一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的,应当合并执行;但并处没收全部财产的,只执行没收财产刑。罚金是一种财产刑,只要犯罪分子实施了刑法规定需要判处罚金刑的犯罪,不管主刑如何判决,附加刑作为对其行为的一种经济惩罚,将在判决时一并判处;而没收财产是一种结果刑。虽两者其性质不同,功能不同,因而在司法实践中应当并行不悖,但是往往在实践工作中只执行其中一种刑罚。

3.没收违法所得的权利的滥用。《刑法》第六十四条规定:犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财时予以返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。这一规定放在刑罚的具体运用的量刑部分,应该说这是法院对犯罪分子进行判决时应予考虑的问题,或者说是法院行使的一项职权,不是也不应该是行使侦察权的公安机关或行使权的检察机关行使的职权。但司法实践中,侦查机关和机关只移送犯罪分子的权利凭证而不移送权利凭证所载明的财产,或者擅自处理犯罪嫌疑人的财产和任意的对犯罪嫌疑人处罚,造成了法院执行工作的困难。

二、针对以上存在的问题,笔者提出以下建议

1.加强侦查、检察、审判部门沟通、协调机制。在公安机关和检察机关立案侦查有关涉及经济犯罪的案件和涉及民事赔偿的案件应及时的对犯罪嫌疑人的财产采取保全措施。并在将案件移交法院审理是一并将保全的财产移交到法院,以便法院执行。法院在执行没收全部财产的案件时,应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。并且执行没收犯罪分子个人所有财产的一部或全部,应是犯罪分子用于制造犯罪、实施犯罪或犯罪所得的个人财产的一部或全部。而不是犯罪嫌疑人的与案件无关的财产,这样既保障了受害人的权益。又使犯罪嫌疑人及其扶养的家属的财产得到相应的保护。

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【关键词】民事诉论 行政诉讼 国家赔偿

《国家赔偿法》的颁布与实施，是我国社会主义法制发展史上的一个里程碑，是我国人权保障制度与社会主义民主法制建设发展与完善的重要标志之一，随着经济社会发展，人民法院受理民事诉讼和执行案件的不断增加，人民法院在民事诉讼和执行中，违法采取对妨害诉讼的强制措施，保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的情形会不可避免。国家赔偿第三十一条规定民事、行政诉讼司法赔偿的内容，是在国家赔偿法第五章“其他规定”中规定的（最高法院司法解释称其为“民事行政诉讼中司法赔偿”）。从立法原意分析，这部分赔偿应只是一个附带规定。但实践中，据最高法院研究室统计，在法院赔偿委员会受理的赔偿案件中，近50%的案件属于此类赔偿，有的法院甚至办理的案件中70%以上均属于此类赔偿案件。因此有人称：国家赔偿法是为法院设定的，不是国家赔偿法而是法院赔偿法。加之民事、行政诉讼中司法赔偿的程序，归责原则、赔偿范围、方式及标准存在诸多争议，故本文仅对基层法院作为赔偿义务机关的案件发现的问题，作以下粗浅的探讨和思考。

一、在审理确认案件中，应通过什么程序进行确认

确认违法作为国家承担赔偿责任的前置程序，如果不能依法作出，赔偿请求人就无法申请赔偿，赔偿制度则形同虚设。对符合国家赔偿法第三十一条的规定情形应予赔偿的，通过什么程序进行确认，法律规定不明确.2004年9月2日最高人民法院出台了《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》这一司法解释，该解释第十六条规定，原作出司法行为的人民法院有义务对其合法性作出说明。从这一规定理解，确认案件从某种角度上接近行政案件，原作出司法行为的人民法院有对其司法合法性说明的义务和负有举证责任。且举证责任应是倒置的。笔者认为此种规定无形增加了人民法院赔偿范围，而且使当事人或案外人轻易启动赔偿确认程序。如该解释第十一条第十三项规定：“违法查封、扣押、执行案外人财产，给案外人造成损害的应当确认违法。”按这项规定，作出司法行为的法院应仅对查封、扣押、执行的司法活动的合法性进行举证和说明，若对查封、扣押、执行的财产是否属于案外人再由作出司法行为的法院进行举证，对作出司法行为人民法院即是不公平的。对此类确认案件就不能严格依照行政诉讼程序，应适用民事诉讼程序“谁主张、谁举证”的原则，案外人就查封、扣押、执行的财产进行“所有权”的举证，若仍由作出司法行为的法院进行举证，无形加重了法院负担，犹如审理了一个新的确权的民事案件。在实践中经常会遇到以下情形，保管合同中保管人是被执行人，执行了被保管人（案外人）财产，租赁合同中，承租人是被执行人，执行了出租人（案外人）的财产。被执行财产若是不动产或需登记的动产，作出司法行为的法院未尽审查义务即可确认违法.但实践中大多被执行财产为动产，在执行程序中，案外人可以提出异议，作出司法行为的法院就案外人异议是否成立可对被执行财产采取控制性措施或处分性措施，或裁定驳回异议。但现行法律对案外人提出异议的时间没有规定，有的被执行财产为动产的往往被作出司法行为法院采取了拍卖变更等处分性措施后，案外人不提异议而径行提出国家赔偿。或对动产作出处分性措施时间较长后，案外人才知道自己权利被侵害的时间又较晚，此类案件再由作出司法行为的法院进行举证，显然工作难度较大。因此在审理民事诉讼司法赔偿确认案件中，不能单一适用行政诉讼程序，或单一适用民事诉讼程序，应建立一部单独适用赔偿确认的程序。

二、在审理确认案件中，基层法院作为确认违法义务机关与确认申请人是否可以和解

赔偿法及赔偿法司法解释没有对审理确认案件是否可以调解作出规定。在实践中存在两种观点。一种观点是不适用调解。理由是：首先双方进行和解没有法律依据，从审理确认案件参照行政诉讼程序的角度看，确认案件不仅涉及当事人利益，还关系到人民法院的司法水平和司法权威。另外法释（2004）10号《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定试行》》中第二条二款明确规定，确认基层人民法院司法行为违法的案件，由中级人民法院审理。以此规定看司法行为是否违法应由中级法院确认。而法释（2000）27号《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第八条规定：“申请民事、行政诉讼中司法赔偿的，违法行使职权的行为应当先行确认。申请确认的，应当先向侵权的人民法院提出”的规定已与（2004）10号司法解释相抵触，故基层法院若与确认申请人达成了和解，即是确认了自身司法行为的违法，因此是与司法解释规定相违背的。因此基层人民法院与确认申请人在确认案件审理中是不适用和解的。

另一种观点认为可以和解。理由是审理确认案件及赔偿案件也是审判工作的组成部分，应当遵循定纷止争、息诉服判的原则。只要确认申请人出于自愿，不违背其真实意思表示，不损害国家和社会公共利益，双方达成和解未尝不可。

笔者倾向于第二种观点。和解、调解是人民法院平息纠纷的有效方式，随着人民法院审理的案件数量不断增加，审判压力越来越大，为减少诉累，减少涉法访案件发生，基层法院在确认案件立案前可以与请求人和解，在确认案件审理中也可以和解，达成和解后不但会达到良好的社会效果，同时也会降低司法成本，使有限的司法资源得到有效配置和利用。

三、关于民事诉讼、行政司法赔偿的归责问题

国家赔偿的归责原则是解决国家为什么要对某一行为承担赔偿责任的问题，是法律上的可责性是什么？没有法律上的可责性，国家就不应当承担责任。其实践意义是体现了国家对国家侵权行为的法律态度，明确了国家承担责任的正当性理由和根据。

转贴于

根据我国《国家赔偿法》第2条第1款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利，”按此规定，我国民事、行政司法赔偿的归责原则是违法责任原则。何为“违法”，理论上对“违法”的广义解释与实践中的狭义的“违法”解释有较大差别。理论上主张国家赔偿归责原则是违法归责的学者一般都认为，违法含义包括以下几个方面：（1）国家侵权主体的行为违反了法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件；（2）国家侵权主体的行为虽然没有违反上述文件的明确规定，但违反法的原则和精神；（3）国家侵权主体没有履行对特定人的职责义务，或违反对特定人的职责与义务；（4）国家侵权主体在行使自由裁量权时滥用职权或没有尽到合理注意。按上述“违法”广义的理解，既然包括违反成文法也包括违反法的原则和立法精神；既然包括作为性违法，也包括不作为性违法，广义解释倾向于受害人权益的保护。但司法实践中通常将“违法”仅仅认为是法院的司法行为违反了法律、行政法规。笔者认为我国现有的国情与法律传统，广义的“违法”解释在司法实践中不具有操作性。理由是，我国现有的民事、行政法官队伍真正实现职业化尚需一段时期，若以广义违法解释，势必造成大量国家赔偿案件发生。二是我国是一个成文法国家，法律的原则，法律的精神等非成文不是有可操作性的内容在实践中较成文法律难已掌握和操作，现行法院民事裁判中引用法的原则与精神作为法律依据的也较为鲜见。

还有其他观点认为，民事行政司法赔偿归责采取违法或过错原则，即法院的司法行为违法或有过错都应当承担赔偿责任；还有的主张采取违法并过错原则，认为违法与过错的概念存在交叉，违法的民事、行政司法行为绝大部分存在过错，在一个条文中规定民事、司法行为违法或过错应当承担赔偿责任，存在重合的现象；实践中存在由于第三人的过错造成民事、行政司法行为违法，但作出司法行为的法院没有过错，作出司法行为的法院承担垫付责任；也有的主张采取结果归责原则，即不论是民事、行政司法行为是否违法，是否有过错，只要给相对人合法权益造成了损害，就应当承担赔偿责任。

笔者认为，针对上述观点的合理性，考虑我国赔偿法实施十二年来的实际情况，借鉴国外的立法经验，建议确立以狭义的“违法原则”为主，过错等其他原则为补充的归责原则体系。即将民事行政司法行为划分为一般的司法侵权行为与特殊的司法侵权行为两大类。将作为的司法行为确定为一般的司法侵权行为，如民事行政诉讼中的查封、扣押等强制性措施，从规范性的法律成文规定中可直接认定，是一个客观的判断标准，不必考量作出司法行为的过错。将不作为的司法行为适用过错归责原则。如法释（2004）10号《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》中第十一条中第九项规定，对查封、扣押的财物故意不履行监管职责，发生灭失或者其他后果，给确认申请人造成损害的；这里就要强调是不作为中的主观因素；其是否有过错，强调了故意不履行监管职责，又如该解释第十项中的对已经发现的被执行财产，故意拖延执行或者不执行，导致被执行的财产流失，其不作为的司法行为的主观因素是否存有过错，但对上述情形，如果受到行政干预则属另外情形，在现有法院的司法体制下，地方国有企业、行政单位作为被执行人的案件，法院司法地位的独立性并没有全面体现。此类不作为案件适用过错归责原则应予以严格限制。另外，因第三人过错导致的法院司法行为没有违法也没有过错、致使案外人财产损失的，应建立国家补偿制度。如甲与乙订立保管合同，甲是保管人，申请执行人丙提供执行甲的保管财产作为执行对象。被执行人甲又故意不向法院说明财产所有权，执行完毕后，申请执行人丙又不具备回转财产的能力，此时作出司法行为的法院在既不违法又不过错的情形下应承担的适当补偿责任。

四、执行依据被撤销前进行的司法拘留是否适当国家赔偿（即合法强制措施赔不赔的问题）

基层法院在执行甲与乙债务纠纷一案中，被执行人乙在法律文书生效后的执行过程中，擅自转移了法院查封的物品并具有其他妨害执行的行为，该基层法院对乙进行了司法拘留。在终结后甲与乙的债务纠纷的法律文书经再审被上级法院依法撤销。针对执行依据撤销前的司法拘留是否适用国家赔偿存在两种观点。

一种观点认为根据“民事诉讼错判不赔偿”原则，对此行为不应予以国家赔偿。民事诉讼错判通常表现为设定、变更、解除诉讼当事人之间权利义务关系发生错误，与刑事诉讼赔偿有严格的区别，在刑事诉讼中犯罪嫌疑人或者被告人完全是刑事诉讼错判的被动承受者，侦查、检察机关与犯罪嫌疑人之间不可能处于平等地位。而民事诉讼的被告在其权益受到侵害时，既可以通过向人民法院申请再审，向检察机关申诉提起抗诉等多种途径进行自身的权利维护，也可在执行错误后依照民事诉讼法第214条的规定通过执行回转来进行救济。民事诉讼、行政诉讼司法赔偿的归责原则是违法责任原则，确认违法是指以法律条文作为客观标准来衡量行为是否违法，因此只要在执行程序中对其司法拘留行为不存在违法性，即不能适用国家赔偿。

第二种观点认为应适用国家赔偿。理由是执行依据被撤销说明了执行依据的错误，在执行错误的执行依据的过程中，虽然执行行为严格依照了法律规定，但实际发生了被执行人人身自由受到侵害的客观事实，应参照刑事司法赔偿的结果归责原则。对被执行人应给予国家赔偿。

笔者的观点倾向于第一种观点，即对此类案件不适用国家赔偿，首先，按照法释（2004）10号《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》的规定，此类案件的当事人既不属于第五条的规定的直接提出国家赔偿申请的六项情形。也不属于第十一条规定应当确认违法的十五种违反法律规定的其他情形。因此将此类情形适用国家赔偿没有法律依据。另外，在我国再审制度尚不完善的现实情况下，法院的既判力会受到抗诉、当事人申诉、审判监督程序等多种因素的影响。若当事人对判决不服，便以妨害执行对抗法院的司法行为，执行依据被变更或撤销后又申请国家赔偿，必然会导致鼓励被执行人妨害执行行为的增加，使执行秩序更加混乱。并且在执行依据变更或撤销前，被执行人可以先行配合法院司法行为，其损失可通过执行回转进行救济，妨害执行并不是其唯一选择的途径。

五、关于查封、扣押、财产保全、执行案外人财产的适用国家赔偿有关问题

近年来，案外人作为国家赔偿申请人的案件逐年上升，主要表现为错误财产保全案外人财产和错误执行案外人财产。其主要情形为以下几种：1、依当事人申请财产保全，导致错误造成案外人损害；2、因申请人提供的执行标的物有错误造成案外人损害的；3、法院依职权作出错误财产保全和执行措施导致案外人财产损害的；4、因第三人过错导致财产保全、执行措施错误导致案外的财产损害；5、人民法院工作人员行使职权无关的个人行为，导致案外人财产损害；6、属于民事诉讼法第二百一十四条规定情形的；7、被保全人、被执行人或者人民法院依法指定的保管人员违法动用、隐匿、毁损、转移、变卖人民法院已经保全的财产的；8、因不可抗力导致案外人财产损害后果的；9、被执行人将不属于自己所有的财产作为还款保证的，导致案外人财产损害的；10、申请执行人提供执行对象错误导致案外人财产损害的；11、被执行人占有财产明知占有财产不属于自己所有而又说明的，导致案外人财产损害的。

国家赔偿法第三十一条规定仅指法院在民事、行政诉讼中，违法采取对妨害诉讼的强制措施，保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误、造成损害的，三类违法情形、赔偿请求人有权要求赔偿，实践中，对案外人的财产发生了上述三类违法行为哪些属于赔偿范围，哪些不属于赔偿范围，由于国家赔偿法第三十一条规定，太过于原则，因此在处理法院司法行为侵害案外人财产在确定赔偿范围上存在较大争议。法释（2000）27号最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释第七条将第1项、第2项、第5项、第7项、第8项情形明确规定为国家不承担赔偿责任情形。其中第1项、第2项情形也是民事诉讼法第九十六条规定的具体体现，申请保全的申请人由于申请错误给被申请人造成的财产损失应当赔偿。申请人负有举证责任，在举证主张其权利的同时也负担有举证错误给他造成财产损失后应予赔偿的风险，体现权利与义务相一致的原则。第五项情形表现为非职权行为不能成为引起国家赔偿责任的原因，这种非职权行为只能因其性质而由其他法律加以调整。第7项与第8项情形体现作出司法行为的法院既无违法情形又无过错当然不适用国家赔偿。

针对第3项情形，法释（2000）27号司法解释第三条也列举了六种司法行为应当确认为违法，但前提必须是违法。但第4项、第9项、第10项、第11项情形现行法律与司法解释均没有规定。第6项情形在法释（2000）27号司法解释第四条第三项予以规定，但实践中存有诸多争议。其具体规定为对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，是指对已经发生法律效力的判决、裁定、民事制裁决定、调解、支付令、仲裁裁决，具有强制执行效力的公证债权文书以及行政处罚、处理决定等执行错误。包括违法执行案外人财产且无法执行回转的。根据此项规定，导致案外人作为国家赔偿申请人必须符合以下三个条件，一是法院司法行为违法，二是被执行财产是案外人财产，三是不能执行回转。但根据执行回转的概念，是指据以执行的法律文书被依法撤销，由执行人员采取措施，强制一方当事人将所得的利益退还给原来被执行人，恢复到执行程序开始前的状况的一种制度。由于案外人不是被执行人且侵害案外人的财产的案件执行依据一般情况下非经再审等程序一般都没有被撤销。即不存在执行回转的情形。因此应将此条应修改为：“违法执行案外人财产，且申请执行人无法将财产返还的。”

针对第4项、第9项、第10项、第11项的情形，均属于非法院司法行为唯一原因导致案外人财产损害的情形，法释（2000）27号司法解释第六条规定人民法院及其工作人员在民事、行政诉讼或者执行过程中，具有本解释第二条至第五条规定情形，造成损害的应当承担直接损失的赔偿责任。因多种原因造成的损害，只赔偿因违法侵权行为所造成的直接损失。

根据这一规定，在国家赔偿案件可否追加导致案外人财产损害的其他人员为共同被告或追加为第三人，现行法律、司法解释没有规定，笔者认为，在程序上分别不同情况予以分别处理。首先确认法院的司法行为是否违法或存有过错。如第4项情形，第三人与申请执行人出伪证证明案外人财产为被执行人所有，导致法院作出处分性执行措施，若作出司法行为法院未尽审查义务或对案外人异议未进行听证，第三人与申请执行人与法院共同列为赔偿义务主体承担赔偿责任。法院仅对违法行为导致的直接损失承担责任，同理对第9项、第10项、第11项情形，应将作出司法行为的法院、有违法情形诉讼参与人、案外人存有过错致使损害结果一果多因的情况时，应当缕顺案件中的多个法律关系，各自区分责任，特别是考虑到申请执行人取得案外人财产没有法律依据及被执行人过错，不能过分强调案外人权利，而忽视国家利益，亦不能强调国家利益，而不承担法院而司法行为的违法或过错而应负赔偿直接损失的责任。

六、关于时效的问题

结合我国国家赔偿法及其司法解释的关于时效相关规定，我国国家赔偿法规定的时效是请求时效而不是诉讼时效，即不适用时效中断的规定。按照法释（2004）10号司法解释第3条规定：“具备下列条件的，应予立案……（三）确认申请人应当在司法行为发生或者知道，应当说知道司法行为发生之日起两年内提出。”根据本条规定，司法行为有实际开始发生时间，司法行为完成（结束）时间，确认申请人知道司法行为（损害）发生时间和确认申请人应当说知道司法行为（损害）发生时间等，这几种时间在司法实践中并不完全重合，时效的起点也会完全不同，而本条规定又是一个选择性条款，并且确认申请人既包括案件当事人也包括案外人，对于不同的确认申请主体适用哪一标准确定时效会产生歧义。如违法查封、扣押、执行案外人财产确认案件中，在查封扣押之日是司法行为发生之日，经过拍卖、变卖执行也是司法行为发生之日，前者是司法行为的控制性措施，后者是司法行为的处分性措施，二者起算时效时间起点也各不相同。若以前者控制性措施计算请求时效起点，控制性措施尚未对案外人造成损害，案外人的申请很难进入国家赔偿确认程序，对案外显然不公平，因此，本条若以造成损害的司法行为发生之日为请求时效的起点更为客观和准确。

另外，在本条中“司法行为发生之日起两年内提出”与“知道、应当知道司法行为发生之日起两年内提出”的适用上应首先选择前者，只有在确认申请人经过举证作出合理说明后才能适用后者，如果这样规定会更加严格时效和便于操作，有利于诉讼程序的管理。

七、对法释（2004）10号司法解释第十一条十项的理解

法释（2004）10号司法解释第十一条十项规定：“对已经发现的被执行人财产，故意拖延执行或者不执行，导致被执行的财产流失，给确认申请人造成损害的”应当确认违法。这就会出现确认申请人的损害数额应以什么标准来计算的问题。若违法不作为的执行行为导致确认申请人全部或部分债权落空，其数额以“流失的财产”计算，不难理解，但是尚未穷尽执行措施，被执行人仍有其他财产可供执行则不应认定“流失的财产”为全部损害。

另外，在确认案件审理中又发现被执行人有可执行的财产，可满足确认申请人的执行要求，那么确认案件应否中止，在司法解释中尚没有规定。因此在审理此类案件确认案件中应充分注意确认申请人怠于对被执行人的财产举证而利用确认法院司法行为违法，转移本应由其承担的执行风险的问题发生。

注释与参考文献

12参见左红：《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》的理解与适用，载《人民司法》2004年第10期

3马怀德著《国家赔偿问题研究》，法律出版社2006年出版第53页

4马怀德著《国家赔偿法学》，中国政法大学出版社2001年版第47页

5最高人民法院关于对国家赔偿法修改的初步意见第36页

篇6

关键词 暂时性权利保护制度 行政停止执行 行政诉讼先予执行

一、行政诉讼暂时性权利的概念

由于行政法的基本立法目的就是限制国家公权力，保护公民私权利，故而行政诉讼暂时性权利制度的设计，其目的主要就是为了防止公民权利受到不可回复的损害，从而对行政机关的权力做出相应的限制。

基于此，之于行政诉讼暂时性权利，笔者认为，宜将其定义为，在诉讼程序确定终结前，对公民权利暂时予以保护的程序。主要包括停止执行制度、行政财产保全制度、行政诉讼先予执行制度等。

二、我国行政诉讼中暂时性权利保护制度的缺陷

《行政诉讼法》中主要规定了停止执行与先予执行的相关制度，最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）主要规定了财产保全和先予执行制度，这是我国行政诉讼中暂时性权利保护的主要法律依据。而这些规定本身较为粗糙、缺乏针对性，并未形成完善的暂时性法律保护体系，主要的问题如下：

（一）行政诉讼停止执行适用条件缺乏细化规定

《行政诉讼法》第五十六条规定的行政诉讼期间的行政行为的停止条件被人诟病已久。一般认为，本条规定的停止执行条件是一种“不平等”的条件。首先，其明确说明了原告一方申请停止执行需要人民法院进行利益上的衡量才能作出是否停止执行的决定，这不但增加了程序审查的时间，也在实质上是一种对原告诉求的紧迫性的忽略。其次，对于公共利益的与个人权益之间并没有具体的衡量标准。例如对于部分列入公益用地规划范围内的被拆迁房屋，其所有人作为原告申请停止拆迁行为，人民法院如何对于判决前的个人利益和公共利益进行较为准确的比较衡量，才能使判决结果与是否停止拆迁的裁定相符合，并没有切实有效的衡量标准。

（二）行政诉讼先予执行适用范围狭窄，保全程序缺失

我国规定的行政诉讼财产保全制度，亦主要规定在最高人民法院关于执行《若干解释》的第四十八条第二款及第九十四条，值得注意的是，我国行政诉讼先予执行的适用范围仅限于与财产给付相关的几类案件中，仅限于请求依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件。近年来，高等教育与公务员招录领域的行政诉讼案件成为我国行政诉讼审判中新兴的一类案件，其“新”之处主要在其非财产性诉讼请求，现有的行政诉讼暂时权利保护制度难以为此类案件中的原告提供及时有效的救济。我国行政诉讼中保全程序在非财产性给付请求领域仍是空白。①

三、我国行政诉讼中暂时性权利保护制度的完善

通过以上对我国行政诉讼中暂时性权利保护制度缺陷的分析，我们可以看到我国行政诉讼中暂时性权利保护制度还不完善，笔者认为可以通过以下几种途径对其进行弥补：

（一）对停止执行的实体审查要件进行细致的规定

如前所述，依据我国《行政诉讼法》第五十六条的规定，我国停止执行所需审查的实体性要件为“难以弥补的损失”以及“停止不损害公共利益”。此二者都不是确定的法律概念，无法准确的把握其语义外延，这就给予了法官极大地自由裁量权，不利于行政诉讼相对人权利的保护，容易造成权力的滥用。②而且如果从严对二者进行解释，那么绝大多数停止执行的申请将不符合条件而被拒之门外。因此，笔者认为，我们必须降低当事人申请停止执行的门槛，通过司法经验的积累，设计出合理的明细化规定。首先，应当把“胜诉可能性”作为优先审查的标准。暂时性权利保护制度在时间上甚为紧迫，促使法院不可能在短时间进行实质性审查，只能就本案请求有无理由进行低密度审查，如果明显没有合理的因由，就无需进行其他的审查了，这种胜诉可能性是进行下一步利益衡量的基础。其次，放宽对“难以弥补的损失”的解释。如此不仅不能恢复原状或者不能用金钱赔偿的损失是难以弥补的损失，哪些在社会观念中金钱难以填补的损失也应视为难以弥补的损失。

（二）拓宽先予执行的范围

如前所述，我国行政诉讼中的先予执行仅限于与财产有关的给付请求诉讼中，不涉及财产内容的行政诉讼无法进行暂时性权利保护即先予执行。但是，随着社会的发展，公民意识转变，不涉及财产内容的给付请求诉讼越来越多，为了填补权利保护的漏洞，先予执行扩展到非财产内容的给付请求诉讼势在必行。笔者认为，通过先予执行范围的扩张，将暂时权利保护制度扩展至当前暂时权利保护制度所不能覆盖的非财产性行政给付之上，将有助于构筑我国较为完整的行政诉讼保全程序。为相对人提供一个无漏洞的行政诉讼暂时权利保护制度。③

注释：

①黄学贤.行政诉讼中的暂时性法律保护制度探讨[J].东方法学，2008（4）.

篇7

【关键词】网络 虚拟财产 法律保护

一、虚拟财产的概述

（1）虚拟财产的定义。虚拟财产是指存在于网络虚拟空间的一种虚拟的、不是实际存在但又如同真的权利和利益。虚拟财产不仅包括网络游戏中的网络虚拟财产还包括虚拟社区中的网络虚拟财产，以及其他存在于网络的符合前面所总结出的虚拟财产的定义的财产。

（2）虚拟财产的特征。网络虚拟财产具有空间虚拟性、技术限制性、可交易性以及价值性的特点。虚拟物品的交易，直接表现出了虚拟物品在现实世界中的价值，我们应该承认虚拟财产的价值并予以保护。

（3）虚拟财产的法律保护的必要性。一是虚拟财产的价值性特征决定了它是应当受法律保护的对象；二是虚拟财产的立法保护是完善我国法律体系的需要；三是司法实践表明保护虚拟财产的必要性。

二、虚拟财产法律保护的现状及不足

（1）立法现状及不足。目前我国仍然没有推出针对性的单独立法对虚拟财产予以保护，使得实践中无法可依。我国关于网络虚拟财产的法律滞后性相对严重，目前缺乏针对性的立法，只能从《宪法》和《民法通则》上有关于公民合法财产的条文中寻找对网络虚拟财产保护的法律依据。而络虚拟财产侵权类型中，我国《侵权责任法》第2条规定中吸收了社会发展中逐渐成熟的各种权利类型，但仍然没有包含网络虚拟财产这一部分的内容。而现行有关网络虚拟财产的多是关于网络安全的规章或是管理办法，缺乏比较成熟的网络法律体系，因而加快针对这一问题的专门性立法是实践的需要，也是解决纠纷，规范网络发展的需要。

（2）司法现状及不足。网络虚拟财产纠纷主要发生在游戏运营商、游戏玩家、第三人（此处第三人指游戏运营商和游戏玩家以外的人）之间，按照纠纷主体主要可以分为以下两类： 第一类纠纷主要发生在运营商和玩家之间，这类纠纷主要分两种。第一种是因为游戏玩家的网络游戏数据丢失而导致虚拟财产毁损的纠纷。第二种纠纷主要基于运营商停止了网络游戏的运营。第二类纠纷主要集中发生在玩家与第三人之间。根据纠纷发生的原因主要分为：因第三人盗取玩家的虚拟财产而产生的纠纷以及因虚拟物品交易过程中存在欺诈行为而产生的纠纷。

近年来，我国因网络虚拟财产引起的案件层出不穷，然而由于缺乏统一的法律依据，最终的判决结果各不相同。因此，只有建立统一的法律保护体系，才能更加有效地处理好此类案件纠纷，保护好网络虚拟财产权利人的权益。

三、虚拟财产法律保护的完善建议

（一）立法保护完善建议

（1）民事法律保护。对虚拟财产进行保护的实体问题，可以在现行民法和合同法框架内，具体适用债权等相关方面的法律规定，同时通过出台有关规定，确定网络虚拟财产的法律地位及认定方法，做到有法可依。从立法角度， 解决与虚拟财产有关问题，先完成对虚拟财产在法律上明确规定其为一种私有财产， 而后利用现有的相关民事法律调整涉及虚拟财产权益关系的行为。

（2）刑法中盗窃罪的犯罪对象作扩大解释。盗窃罪作为一种财产犯罪， 法律对犯罪对象未作具体规定， 传统刑法理论一般把盗窃罪犯罪对象界定为公私财物。随着社会不断发展，刑事立法对公私财物所有权的司法保护范围也相应的由一般有形财物扩展至无形财物。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第1条第4款明确规定， 盗窃公私财物， 既指有形财物，也包括电力、煤气、天然气、重要技术成果等无形财物， 以及盗用他人长途电话账号、码号造成损失的等。建议通过司法解释的方式明确对盗窃虚拟财产行为的定罪处罚。

（3）网络虚拟财产的价值评估。建立网络虚拟财产价值评估机构，统一的网络虚拟财产评估标准，为各种虚拟财产提供对应于现实价值形式的评估，在纠纷发生时提供确定赔偿数额的依据。

（4）制定虚拟财产保护条例。从长远考虑， 当条件成熟时， 制定一部程序、实体合一的虚拟财产保护条例， 对虚拟财产的定义、虚拟财产的内容、侵犯虚拟财产应承担的刑事、民事、行政责任， 保护虚拟财产的行政执法和司法程序等主要内容进行规范。

（二）司法保护完善建议

由于网络虚拟财产的特殊性质，在司法保护中存在的问题体现在：首先，网络环境的虚拟性为网络用户隐匿或提供虚假材料提供了便利的条件；其次，在网络空间中，网络用户是在运营商预先设定的环境中从事活动的，因而，他们的自主程度是受限制的；再次，互联网具有全球性和实时性，而具体案件却具有时间确定性和地域性，这就使得法院在审理网络案件时遇到了管辖的难题。

针对上述问题，在司法层面可以通过以下几个方面加强对网络虚拟财产的保护： 首先，明确诉讼主体。网络游戏应当实行实名制，网络用户在注册账号时要如实填写自己的个人信息，并且要妥善保管好自己的账号和密码；而运营商要要尽到保障用户资料安全，保证用户资料不外泄的义务。这样才能明确网络用户的身份，使其在面临诉讼是处于一个合法有利的法律地位。其次，解决此类纠纷的取证、证据保全以及举证责任问题。当此类案件进入诉讼程序时，网络用户可以请求法院进行证据保全，要求运营商提供正确的网络虚拟财产以及其他电子记录并加以储存，以防止这些证据的灭失，更好的维护网络虚拟财产的权利人的合法利益，进一步提高诉讼效率。再次，在救济途径上可以引入仲裁机制。可以针对网络虚拟财产设置专门的仲裁机构，以有效应对当前各类网络虚拟财产纠纷案件并减小对司法机关的压力。最后，明确司法管辖权。第一，对于虚拟财产案件的管辖权问题，可以参照最高人民法院在2000年颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定。对于跨时空、跨国界的案件，要加强本国法院对案件的司法管辖权，同时必须通过国际合作，签订有关管辖权的国际公约，加强对公民合法权益的保护。

参考文献：

篇8

对能否变卖卢某养殖的螃蟹并控制价款，执行法院在研究中出现了几种不同意见。一种意见认为，不能变卖卢某养殖的螃蟹，应裁定解除查封。其理由是案件已再审，并已裁定中止执行，不能继续采取执行措施。由于螃蟹系鲜活的季节性商品，应即裁定解除查封，允许卢某自行变卖，这也符合检察机关提出的意见；第二种意见认为，法院仍应继续采取保全执行措施，变卖螃蟹，控制价款，防止执行不能，损害债权人的合法权益。如果原判决被，可将价款退还卢某，不存在执行回转困难的问题；第三种意见认为，如果卢某提供相应担保，可以裁定解除查封，由卢某自行变卖。如果卢某不能提供相应担保，则不能解除查封，但允许卢某在中立组织或个人监督下变卖螃蟹，价款交监督组织、监督人或法院保管，也可以在登记价款具体数额的情况下由卢某自行保管价款，但不得使用该价款。

执行法院研究中不同意见的冲突是比较激烈的，但争议焦点不外分两点：1.案件进入再审程序后，能否对被执行财产采取保全性执行措施；2.保全性执行措施是否存在不确定的风险，以及在风险可能存在的情况下，法院应如何避免风险？

点评：

案件进入再审程序后，可以对被执行财产采取保全性执行措施。

1.民事诉讼法规定的财产保全措施的适用时间以当事人开始直到法律文书执行完毕为止

在这段期限内，只要其具备法律规定的条件，均可以适用财产保全。案件进入再审程序，使原判决的效力回到待定状态，但并不意味着原判决必然被更改或撤销，作为当事人的秦某，当然可以申请法院采取财产保全措施。

2.民事诉讼法第一百八十三条“依照审判监督程序决定再审的案件裁定中止原判决的执行”这条法律规定表明，案件进入再审程序后，原判决因认定事实或适用法律等问题，有可能被更改甚至撤销，为防止造成执行回转的困难和尴尬，法律不允许对原判决继续执行，但财产保全只是控制性的措施，只要不将价款交付秦某，是不会产生执行回转的困难和尴尬的。如果变卖过程适当，不会给卢某的权益构成侵害。

3．本案查封的养殖场内的螃蟹属于鲜活的季节性商品

最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第99条规定，“人民法院对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时，可以责令当事人及时处理，由人民法院保存价款；必要时，人民法院可予以变卖，保存价款”。最高人民法院经济审判庭《关于严格依法正确适用财产保全措施的通知》（以下简称《适用财产保全措施的通知》）第四条也有类似的决定。因此，法院责令卢某自行将养殖场内的螃蟹及时变卖，保存价款，这不仅是查封措施的延续，也是财产保全的特定组成部分。

4.对于检察机关要求法院解除查封措施的检察建议，应当说于法无据

篇9

一、代位执行的性质

代位执行是财产执行制度之一，它以被执行人的到期债权为执行对象，对于代位执行的性质，法学界主要有以下几种观点：一是方法说，即代位执行是“专门适用于对被执行人债权及其他财产执行的执行方法”。［1］二是债权保全执行制度说。该学说认为，由于“申请执行人提出代位执行申请的目的在于对第三人的财产获得执行名义而实现自己的债权”，所以代位执行的本质应为债权保全权能在执行程序中的具体表现。［2］三是继续执行说，该学说认为，《民事诉讼法》第233条规定“人民法院采取本法第221条、第222条、第233条规定的执行措施后，被执行人仍不能偿还债务的，应当偿续履行债务。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行”，而此条所说的“被执行人其他财产”应含有义务人对第三人享有的到期债权。所以，代位执行是继续执行制度的具体表现。［3］第四种观点认为，是代位执行的性质属于一种保障性执行措施。［4］笔者认同最后一种观点，理由如下：

（1）代位执行属于执行措施的范畴，但它又具有区别于一般强制执行措施的法律属性。

代位执行属于执行措施，但代位执行并不能等同于普通意义上的强制措施。强制执行措施是人民法院依据法定程序，强制执行生效法律文书的具体方法和手段。其目的是为了保护申请执行人的利益，使生效的法律文书的内容得以实现。而保障性执行措施是指保障执行行为顺利完成和有效实现执行目的的措施。两者都是为执行设立的必要措施。两者不同点是，强制执行措施是直接实施强制执行的行为措施，保障性执行措施是为了执行措施顺利实施提供保障的措施。此外，代位执行还有几个明显区别于一般强制执行措施的法律属性：1.保全性。代位执行制度包含财产保全的内容，即在向第三人发出债务履行通知书的同时，须禁止第三人向被执行人直接清偿和禁止被执行人受领第三人的清偿。2.消极性。在执行程序中，法律并没有赋予执行法院采取一般执行措施和代位执行措施的任意选择权，而是限定由一方执行当事申请方可以采取代位执行。如我国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条和最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定试行》第61条，均规定当事人申请是启动代位执行的必备要件。3.间接性。代位执行措施不象一般执行措施，只要具备执行程序启动的一般条件并经过法定程序即可以采取，而是除具备以上条件和程序外，还必须经过第三异议等特定的严格程序才可以采取。4.辅。在实际操作中，往往是在采取其他强制措施都无法实现执行目的时，才采取代位执行措施。

（2）代位执行是执行措施的保障性措施。

代位执行制度主要包括代位执行程序的启动及适用条件、代位执行的步骤、第三人的异议及处理、不当偿付、不当受领及不当处分债权的法律责任，以及强制执行措施的实施等内容。据此可看出，1.代位执行本身隐含了其他方法无法执行时才采取的保障的意蕴。2.代位执行的目的在于使相应的强制执行措施得以顺利实施。3.代位执行当条件成就时仍然要借助于强制执行的一般执行措施，它仅仅是一种强制执行措施的保障性手段，其最终仍然要用一般的执行措施来实现生效法律文书的内容。

二、代位执行的适用

1.代位执行的适用条件

依照现行司法解释，代位执行应符合下列条件：

第一、必须有被执行人不能清偿的情况存在。这种不能清偿应当认为是在执行程序过程中对生效法律文书所确定义务的履行不能。既包括因当事人死亡，暂时无偿还能力或无全部偿还能力等客观原因导致的无力清偿，也包括因当事人隐匿财产、逃债等主观原因导致的清偿不能。这两种情况的发生都可以引起代位执行。

第二、被执行人必须对第三人享有合法到期债权。这一条件含三层意思：被执行人与第三人之间有受法律保护的债权债务关系；该债权必须是可以执行金钱、有价证券等标的，物权和人身权不能作为代位执行的客体；该债权必须达到约定或法定的履行期限。

第三、代位执行必须以执行当事人申请而开始。根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第61条的要求，代位执行只能依申请执行人或被执行的申请开始启动。人民法院只有对该申请的审查决定权，而无权依职权启动代位执行程序。

第四、第三人没有提出异议或异议被驳回。为给第三人权利以必要的保障，在规定代执行制度的同时，要赋予第三人以提出异议权，作为权利抗辩的必要手段。该异议一旦成立，则直接使申请人的申请失去期待的法律效果，代位执行程序终结。代位执行程序目的的最终实现必须以第三人无异议或异议无效为要件。

第五、第三人有可供执行的财产。

2.第三人异议的处理。

代位执行中第三人异议是案外第三人针对人民法院对其发出的履行通知，旨在维护其财产权利不受他人执行案件牵连的主张和抗辩，以达到维护其合法权益，免遭法律文书效力不当扩张的侵害。一般情况下第三人异议主要有以下几个方面：（1）债权债务关系没有发生；（2）债权尚未到期；（3）被执行人与第三人之间有对等给付；（4）债权债务关系己因一定的法律事实而消灭；（5）该债权债务关系有数额等方面的争议。无论上述哪种事由，都能有效对抗执行当事人的代位执行申请。

根据最高人民法院有关司法解释的规定，第三人的异议为非要式法律行为，可以书面提出，也可以口头提出，人民法院对第三人的异议，没有实质的审查权，只要异议在履行通知指定期间内提出，人民法院不得对第三人强制执行。第三人对债务部分承认，部分提出异议，可以对其承认部分强制执行。另外，第三人以自己无履行能力或与申请人无直接法律关系为理由提出的抗辩，不构成代位执行异议。当第三人没有提出异议或抗辩构不成异议，而又不履行义务时，人民法院有权裁定对其强制执行。

注：

［1］《南京大学法律评论》1998年秋季号。

［2］《现代法学》1995年第6期。

［3］《法学与实践》1993年第2期、《法学》1997年第9期。

篇10

“债的保全，是指法律为防止因债务人财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度”[①]，具体来讲，债的保全制度包括债权人代位权和债权人撤销权两个方面。债权人的代位权着眼于债务人的消极行为，当债务人有权利而怠于行使，以致影响到债权人债权的实现时，法律允许债权人代债务人之位，以自己的名义向第三人主张债务人怠于主张的权利。[②]债权人撤销权则是着眼于债务人的积极行为，当债务人不履行他的债务却积极减少其责任财产从而损害债权人债权的实现时，法律允许债权人请求法院撤销债务人的行为。我国合同法第73条规定了代位权、第74、75条规定了撤销权制度。

（一）代位权

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第11条规定，债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（1）债权人对债务人的债权合法；（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（3）债务人的债权已到期；（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。可代位行使的权利必须是非专属于债务人自身的权利，以下四项权利为专属于债务人自身的权利，不得由债权人代位行使：（1）非财产性权利。例如，监护权、婚姻撤销权、离婚撤销权、离婚请求权、非婚生子女的认领权及否认权、婚子女的否认权等。这些权利的行使虽然间接地会对债务人的责任财产产生影响，然而此等权利的行使与否全凭权利人本人的意志，他人不得代位行使。（2）主要为保护权利人无形利益的财产权。例如，继承或遗赠的承认或抛弃的权利，抚养请求权、因生命、健康、名誉、自由等受到侵害而产生的损害赔偿请求权等，这些权利虽为财产利益而产生的权利，但其行使与否以及行使的范围，即如何使之具体化，应依权利人的主观判断而定，他人自不得代位行使。[③]（3）不得让与的权利。主要是指那些基于个人信任关系而发生的债权或者以特定身份关系为基础的债权，不作为债权等。这些权利的成立与存续，与权利人人身具有密切联系，因而不得由他人代位行使。（4）不得扣押的权利。例如，养老金、救济金、抚恤金等。

（二）撤销权

债务人的哪些行为可以由债权人申请撤销呢？就此，《合同法》第74条区分有偿行为与无偿行为：对于无偿行为，以放弃到期债权或无偿转让财产为典型，仅要求具备客观要件（对债权人造成损害）就可以发生撤销权；对于有偿行为，以债务人以明显不合理的低价转让财产为典型，除要求具备客观要件外，还要求具备相应的主观要件，才可以发生撤销权。这种区分考虑到了不同主体之间的利益平衡和交易安全的保护，因此有一定的合理性。但由此却将债权人可以撤销的债务人的行为限定为了三类：一是放弃到期债权，二是无偿转让财产，三是以明显不合理的低价转让财产。按债权人撤销权制度的立法目的予以衡量，该规定过于狭窄。债权人撤销权制度的立法目的，在于使债务人的责任财产维持在适当的状态，以保障债权人的债权到期能得以实现。据此可以推断：只要债务人的行为减少了责任财产，并害及债权人的债权，都应成为撤销权行使的对象。因此，必须参照其他国家的立法例，对我国《合同法》的规定加以补充。

二、信贷人保护制度之二——履行抗辩权制度

（一）同时履行抗辩权

同时履行抗辩权是指双务合同的一方当事人，在对方当事人未为对待给付以前，可以拒绝履行自己债务的权利。我国合同法第66条规定的是典型的同时履行抗辩，即双方债务没有先后顺序，应当同时履行。合同法第67条规定的是双方有先后履行顺序，先履行一方没有履行时，后履行一方有权拒绝其履行要求，因此被称为先履行抗辩，在适用上可类推同时履行抗辩权制度，因此也可以叫做同时履行抗辩权的扩张。同时履行抗辩权的法律根据在于双务合同履行上的牵连性，即双务合同成立后，当事人各基于合同负履行义务，一方负担的义务以他方负担的义务为前提，如果一方不履行自己的义务，对方的权利不能实现，其义务的履行也要受到影响。它所赖于产生的法律基础是诚实信用，体现“一手交钱、一手交货”的交易观念，旨在维持双方的利益平衡，当事人如果未履行自己的债务而仅请求他人提供履行，这就是不符合诚信原则的。

根据我国法律规定，非自然人的借款合同双方当事人就借款合同主要条款达成合意，合同即告成立，并不以借款的交付为要件，所以，这个借款合同是诺成合同，贷款人提供贷款为其义务，因此这个合同也构成双务合同。在合同成立以后，贷款人负有按照约定期限、金额向借款人提供贷款的义务，但银行作为贷款人在提供贷款时往往有一些前提条件，这些前提条件不满足，银行可以拒绝提供贷款。所以，银行根据借款合同，有权主张同时履行抗辩权（此处更准确地说应是先履行抗辩权）。

（二）不安抗辩权

不安抗辩权是大陆法系的一项传统制度，它的含义是，如果先为给付的义务人对于自己对待给付请求权的实现，发现可引起不安的情形，则有权拒绝自己的给付，虽然因此而迟延履行，也不负迟延责任。我国合同法第68、69条规定了不安抗辩权制度。其中第68条规定为：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”

如果贷款协议项下所有款项一次性全部提款完毕，则贷款发生后，剩下的全部内容就是贷款人行使权利和借款人履行义务。这时候，银行义务已履行完毕，不存在中止的问题，因此也无所谓不安抗辩权。但如果是多次提款，则在第一次提款和最后一次提款之间，如果贷款人发现借款人有丧失履行债务能力的情形，就可以行使不安抗辩权，中止自己的放款。

三、信贷人保护制度之三——违约责任制度

违约责任是合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依法产生的法律责任。现代法律的违约责任基本上是一种财产责任，具有补偿性和同质救济性，它允许当事人在法律范围内自由约定，因而成为债权人在无法得到债务人履行时常用的救济手段。我国合同法适应国际趋势，将违约责任的归责原则确定为严格责任原则，在债务人无过错的场合，只要其不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，仍须承担违约责任。我国合同法上的违约责任方式有强制履行、赔偿损失和违约金。因此，贷款人在借款人违约之后，既可以通过法院直接强制借款人给付金钱或给付不足部分的金钱，也可以要求借款人赔偿因不履行或履行不符合约定而给贷款人造成的损失，或者在事先存在违约金条款时，要求借款人支付约定的违约金。在三者能否并存的关系上，我国合同法将赔偿损失分为“填补赔偿”与“迟延赔偿”，填补赔偿具有替代实际履行的功能，因此同强制履行不能并存，而迟延赔偿意在使债权人免受因迟延而实际遭受的损失，并不具有替代实际履行的功能，因此在保护债权人上，可以同强制履行并存。而我国合同法上的违约金为赔偿性违约金，相当于履行的替代，在请求这种违约金后便不能再请求赔偿损失。但它在某些情况下可以同强制履行并存。

参考文献

1．王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年版。

2．[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林，卢甚译，法律出版社2004年版。

3．刘得宽：《民法著问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版。

4．崔建远，韩世远：《债权保障法律制度研究》，清华大学出版社2004年版。

5．王霞：《论公司法上债权人保护制度》，载于《河北法学》2004年第6期。

6．项秉忠：《关于借款合同的三个问题研究》，《法制与经济》，2005年第4期。

7．王晖，秦法果：《代位权若干问题探讨》，《河南机电高等专科学校学报》，2006年第3期。

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[①]崔建远：《合同法》，法律出版社2000年版,第124页。

[②]崔建远，韩世远：《债权保障法律制度研究》，清华大学出版社2004年版，第87页

[③]王晖，秦法果：《代位权若干问题探讨》，《河南机电高等专科学校学报》，2006年第3期。