解除财产保全的依据范文

时间:2023-12-04 18:01:51

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解除财产保全的依据

篇1

一、我国民事财产保全制度的现状

在我国,调整司法程序中财产保全的法律主要是《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》,纵观其中关于财产保全的规定不难发现,财产保全从申请、实施,到争议解决,在审理程序,实体标准,程序性权利等诸多方面规定粗疏,甚至没有规定。实践中主要集中体现在以下几个方面。

(一)财产保全申请人的担保方式不具体。《民事诉讼法》第九十二条第二款规定,“人民法院采取财产保全措施,可以责令申请人提供担保;申请人不提供担保的,驳回申请”。但对担保的方式无明确规定,以财产担保的,担保财产的评估、数额及是否就担保人提供的担保财产采取保全措施等问题法律无明确规定,对此,司法实践的做法也各不相同。〔1〕

(二)财产保全当事人、案外人的程序性救济权利缺失。《民事诉讼法》第九十九条规定,“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的,可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”但对于当事人提出复议申请的方式、期间、是否采取听证,法院作出答复的期间和答复的文书形式均无具体规定。特别对于诉讼保全中案外人异议如何处理完全没有规定。法院往往将其搁置到执行阶段通过执行中的案外人异议程序处理。〔2〕

(三)财产保全的解除及担保财产的解除规定不详。《民事诉讼法》第九十五条“被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全”、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百零九条“……在诉讼过程中,需要解除保全措施的,人民法院应及时作出裁定,解除保全措施。”上述规定对于解除保全的条件、解除时限等规定过于笼统,实践中难以操作。对于财产保全申请人提供的担保财产、被申请人的被保全财产在案件审结后的解封程序如何启动,由谁启动也无明确规定。〔3〕

(四)财产保全错误的认定过于宽泛。《国家赔偿法》第三十一条规定“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害的,赔偿请求人要求赔偿的程序,适用本法刑事赔偿程序的规定。”,在立法上虽然肯定了法院因违法采取保全措施对当事人造成的损失应当承担国家赔偿责任。但因前面提及的法律规定存在的诸多局限,对什么是违法采取的保全措施难以判断。当事人一旦出现财产损失就向法院提国家赔偿。〔4〕

上述问题是当前民事财产保全中的常见问题,而面对法律的缺失、含糊,当事人难以充分行使自己的权利和保护自身的合法权益,法官难以掌握自由裁量权的限度,国家赔偿风险增大。针对上述问题,笔者将逐一分析并提出完善建议。

二、关于民事财产保全申请人的担保问题

根据我国《民事诉讼法》规定人民法院采取财产保全措施,可以责令申请人提供担保。由此可知法律并未要求申请人必须提供担保,但司法实践中,法院几乎都要求申请人提供担保,并以此取代法院必要的审查和对申请人的释明责任。〔5〕由于我国财产保全的启动一般基于当事人的申请,法院不做实体审查,故要求申请人提供担保的做法有其合理性和必要性,因为提供担保的目的是为了保障可能因申请人错误申请而给被申请人造成的损失得到赔偿。如果该损失存在而申请人未提供担保的话,被申请人的损失可能不能得以弥补。但在要求申请人提供担保的情况下还应完善以下问题:

(一)应对申请人提供的担保进行审查。即在明确担保的方式、数额、价值的前提下,法院有权审查申请人的担保是否符合法律的规定,否则应要求申请人补充或驳回申请。目前申请人提供担保的种类一般有:现金担保、信誉担保、实物担保、权利质押。因许多申请人自身经济实力所限,由担保公司提供信誉担保的情况较为普遍,而担保公司鱼龙混杂,担保能力差别很大。有的法院出于对被申请人的保护和降低自身风险的考量,将担保公司的出资人及公司的注册资本金数额作为考量担保公司经济实力的主要指标,以此作为审查申请人担保是否合格的重要依据。如《江苏省高级人民法院关于财产保全担保审查、处置若干问题的暂行规定》第六条规定“申请财产保全申请人为银行、金融资产管理公司、经中国人民银行批准设立的非银行系统的金融组织,国有资产管理公司可以以自己的资信提供担保。上述单位为其他申请人提供资信担保,符合法律规定的,可以允许。担保公司为申请人提供资信担保的,财产保全标的不得超过担保公司注册资金的百分之十。其他企业、公司为申请人提供的资信担保,由人民法院审查决定”。关于担保财产的数额,从比较法的角度看,大多数国家都要求申请人所提供的担保相当于被申请人有可能因为被错误采取保全措施而遭受的损失。〔6〕我国《民事诉讼法》虽没有对担保数额作出规定,但《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第九十八条规定,“人民法院依照民事诉讼法第92条、第93条规定,在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的,提供担保的数额应相当于请求保全的数额”。因担保财产除现金外,实物担保、权利质押的方式在实践中占有较大比例,故对担保物的价值如何确定也是实践中普遍存在的问题。司法实践中,许多法院要求申请人提供有权评估机构作出的评估报告或者审计结论作为实物价值、权利价值的依据,此做法能较好的解决该问题,但评估报告具有时效性,有效期一般为一年,而一年以后如果案件仍在审理中是否应当重新评估,特别是有的担保财产为股权时,其价值波动较快、较大。对此,笔者认为,申请人、被申请人未对担保物价值提出异议,可视为双方对原评估价值仍予以认可,法院一般无需要求申请人再重新评估。但如果有异议,认为原评估价值已与现价值不符,异议一方应提出重新评估的申请并说明理由。如仅有异议,但不提出重新评估申请且无证据证明时,对其异议可依法驳回。如果其提供了有效证据,即使无需评估也能基本客观的证明担保物价值,法院也可依证据认定。这样既防止当事人滥用权利又能保证保全程序的客观公正。

(二)应对担保财产采取保全措施。由于担保的目的在于防止被申请人因其财产被错误保全而遭受损失,如果不同时对申请人的担保财产采取保全措施,保全发生错误时,被申请人获得赔偿的权利就无法保障。司法实践中,法院普遍采取对担保财产保全的做法,但该点在现行法律、司法解释中并无规定,造成实践中行为依据不足,应予完善。

(三)当申请人提供的担保不合规定时,应书面通知限时补充。超过期限仍未提供合格担保的,应裁定驳回申请。实践中,申请保全而不提供担保财产的情形很少,大多是提供的担保法院认为不合要求。此种情形下法院既不能采取保全措施,也无依据驳回保全申请,法官一般只好采取口头答复并记入笔录的方式,告知申请人其提供担保不符合要求,申请保全的财产权属不清,或同时告知其可重新提供担保财产和保全财产。申请人一般不再提出异议,并按法院要求办理。但这种做法很不规范,存在变相剥夺申请人申请复议权利的嫌疑。法官的自由度过大。笔者认为,对不符合要求的申请,法院应当以通知的形式限期补足,到期仍未提供合格担保的,法院应有权以裁定驳回保全申请。

三、关于对财产保全当事人和案外人的救济问题

财产保全对案件当事人、案外人权利影响重大,故完善的救济程序不可或缺。而我国《民事诉讼法》只在第九十九条规定了当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的,可以申请复议一次。对于当事人提出复议申请的期间、法院对复议的审查形式、作出答复的期间和方式均无具体的规定,更没有考虑到案外人权益受影响的问题。因此应进一步细化救济程序。在设计上,对申请人设置的救济程序通常应比被申请人对民事保全裁定的异议要简单,对被申请人、案外人的实体权利救济以及救济程序应予以格外的保护,毕竟在作出民事保全裁定时,被申请人或没有参加到制作决定的过程中来或者其申辩是非常有限的,案外人更是如此。

具体而言,关于提出复议的时限,法律应有明确规定,避免保全行为的效力长时间出于不确定状态。建议参考日本相关法律的规定,当事人对财产保全或先予执行裁定不服的,应于接到裁定之日起十五日内提出复议。〔7〕

关于申请人的救济。司法实践中,申请人是否提供合格的担保往往是法官作出是否保全裁定的依据。前已述及,对申请人不符合保全要求的申请,法院应当先以通知补充再以裁定驳回以便申请人行使法律赋予的复议权。至于复议审查时间,因申请人提供的担保法院已在作出驳回保全申请裁定时进行了审查,而复议中申请人不会以提供新的担保为由申请复议,故复议的审查十日为宜,审查方式可书面审。

关于对被申请人的救济。实践中,最常见的是由被申请人对保全裁定申请复议,通常有以下理由:①举证自己资信良好,勿需采取保全措施;②举证证明保全财物的价值远远大于申请人请求的权益;③申请人的担保财产存在价值不足或其他权利瑕疵等问题。在这类复议中,被申请人的反映更为强烈。由于保全裁定并非经过严格的对审辩论程序作出,一般在作出之初双方当事人并未同时介入,故复议阶段双方当事人应当介入,在对抗中体现公平。此时仅书面审显然不能实现该目的。现阶段许多法院已采取听证的方式对该类复议进行审查。笔者建议可由法院组织听证,传唤双方当事人进行言词辩论,并可提供相应的证据,之后作出终局裁定。在时限上,建议法院在当事人提出复议后十日内听证。而审查过程的长短与案件本身的难易程度和当事人所举证据等密切相关,因此审查时间不能一刀切,建议可在听证结束后十日内作出裁定。

关于对案外人的救济。我国民事诉讼法对于诉讼保全中案外人异议如何处理没有规定。实践中,法院通常以法律无明确规定为由告知案外人不在审判阶段处理,其异议可在执行程序中解决。但保全一般都是在一审中进行,如果审判阶段持续时间较长或者当事人未尽快申请执行,而案外人的异议又实际成立的话,案外人的合法权益就会较长时间处于被侵害的状态,因此,建议在民事诉讼保全制度中增加案外人异议的处置,由作出保全裁定的法院对案外人异议进行审查,如果案外人的异议全部成立或部分成立,应当作出对案外人相应财产解除保全的裁定。

四、关于被申请人提供担保要求解除保全问题

我国《民事诉讼法》第九十五条规定,“被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。”实践中该条被被申请人广泛引用,被申请人往往以提供信誉担保等方式要求法院解除原保全措施。此时法院往往陷入进退两难境地。如果不解,则被申请人称法律规定是“应当”解除;如果解,申请人则要求法院保护其权利的实现。该问题的最终解决有待对九十五条进行修改。该条把“被申请人提供担保”作为解除财产保全的唯一条件非常不妥。被申请人提供担保只应是解除保全的条件之一,是否应当解除还需经满足其他要件并经法院审查决定。江苏省高院对此也进行了有宜尝试,其在《江苏省高级人民法院关于财产保全担保审查、处置若干问题的暂行规定》中明确规定“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十五条规定,被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。被申请人提供的担保除申请人同意接受的外,必须符合下列条件:1.必须与原保全财产价值相当;2.必须优于原保全物变现。”此限制较好解决了九十五条适用中的困惑,以等值原则和变现优先原则作为对被申请人担保的要求,类似观点早在1995年最高人民法院《司法信箱》第7期中已有谈及:“如果被申请人提供了担保,要求予以解除财产保全,人民法院应依法解除财产保全的措施。但这种担保必须是真实可靠的,人民法院应严格予以审查。如果保证人出具的是书面担保,人民法院对保证人的资信情况进行审查,如其不符合法律规定的保证人资格或没有一定的资产信用基础,人民法院可以决定不予解除财产保全或解除部分财产保全。如果是以提供实物担保的,要审查其提供的担保物是否归其所有,以及是否与保全的财产价值相当,如提供担保的财物是其无权处分的财产。或其价值不足以担保的,可以决定不予解除保全或解除部分财产保全。”不管是最高院刊物的意见还是相关法院自己的规定,在适用上都不具刚性,故建议适时修改九十五条或进行司法解释,明确被申请人的担保要求,赋予法院实体审查权。

五、关于案件审结后担保财产和被保全财产的解封问题

现行法律对于财产保全申请人提供的担保财产、被申请人的被保全财产在案件审结后需解除保全的缺乏相应的程序规定,加之法院总担心不当的解除行为会导致国家赔偿,因此,“保全易,解除难”也成为实践中的普遍问题。根据财产保全的目的和当事人主义,笔者建议,解封程序均由当事人申请启动,分四种情况予以处理:其一,生效判决支持申请人(原告)的全部诉讼请求,申请人提出解除对其担保财产保全的,法院应予支持。因此时已无错误保全之虞,担保财产的功能已发挥完毕,需应申请人之申请尽快解除其担保财产控制措施。其二,如果判决仅支持申请人(原告)的部分诉讼请求,法院可根据被申请人的解封申请解除其应为承担履行数额之外的部分财产保全。与之对应的是,法院可根据申请人的申请解除同等数额的担保财产的保全。其三,生效判决驳回申请人(原告)的全部诉讼请求,法院可根据被申请人的申请解除对全部被保全财产的保全。由于生效判决驳回申请人(原告)的全部诉讼请求在理论上存在申请人因保全申请错误而以担保财产承担相应责任的可能,故法院不能直接依其申请解除对担保财产的保全,而是应先行向被申请人释明,是否主张损害赔偿。如果被申请人另案起诉的,则在另案中被申请人作为原告可提起财产保全,对原案申请人的担保财产申请保全。当新的保全完成后,原审法院可以解除对原担保财产的保全。如果被申请人未提起另案诉讼,法院对担保财产不主动解除保全,待期限届满自动解除,以避免主动的行为增加国家赔偿的风险。其四,如果双方当事人对是否解除保全达成一致,法院应以双方的一致意思表示处理。

六、关于保全错误涉及国家赔偿的问题

从现有法律规定看,法院保全错误涉及赔偿的主要法律依据有1994年颁布的《国家赔偿法》。此前,最高人民法院于1991年9月27日的《最高人民法院经济审判庭关于严格依法正确适用财产保全措施的通知》(法经〔1991〕122号)第六条明确指出“因保管不善或处理不当给当事人或案外人造成损失的,法院依职权保全不当造成损失的,有关单位、法院和直接责任人员应当承担行政责任和酌情赔偿”。最高人民法院2000年9月21日《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第三条明确规定“违法采取保全措施,是指人民法院依职权采取的下列行为:(一)依法不应当采取保全措施而采取保全措施或者依法不应当解除保全措施而解除保全措施的;(二)保全案外人财产的,但案外人对案件当事人负有到期债务的情形除外;(三)明显超过申请人申请保全数额或者保全范围的;(四)对查封、扣押的财物不履行监管职责,严重不负责任,造成毁损、灭失的,但依法交由有关单位、个人负责保管的情形除外;(五)变卖财产未由合法评估机构估价,或者应当拍卖而未依法拍卖,强行将财物变卖给他人的;(六)违反法律规定的其他情形。”而上述规定将国家赔偿的范围规定得过于宽泛,特别是在对是否保全或解除保全、对案外人财产的查封及超标的查封方面目前我国民事保全制度又不完善的情况下,违法保全与依法保全的界限本身就较为模糊。另外保全行为要求迅速及时,法院决定是否保全时仅作书面审查,根据表面证据判断被保全财产的归属,是否采取和如何采取措施上有一定的自由裁量度,此情形下,即使保全行为存在一定瑕疵,也非法院违法,只是不当。正因如此,法院赋予了当事人申请复议的权利,如当事人有此救济权利而弃之不用,或已通过该救济渠道维护了自身权益,则均不应请求国家赔偿。因国家赔偿是对当事人权利保护的最后救济手段,故在制度涉及上应有前置的救济程序,避免法院的正常裁量行为直接与国家赔偿接轨,损害司法的公信权威。

[注释]

[1]甲公司向法院申请查封被告价值2000万的房产,并提供某担保公司的信誉担保。法院以担保公司的担保不符合要求为由,要求甲公司提供财产担保,否则不予保全。但甲公司提出只有在申请人不提供担保的情况下法院才能驳回申请,法院怠于保全的行为如造成其损失,其有权提出国家赔偿。

[2]甲公司与乙公司进出口合同纠纷一案,法院根据原告甲公司的申请对乙公司的房产采取保全措施,案外人丙公司提出异议认为被保全财产属其所有因其在查封前购买并支付全款,已实际占有,正在房管部门产权手续期间被法院查封。因《民事诉讼法》仅对执行中的案外人异议作出相关规定,在审理中如何解决无法律依据。

[3]在甲公司与乙公司借款合同纠纷一案中,法院根据甲公司的财产保全申请对乙公司位于当地的一土地国土使用权进行了保全,后乙公司提出以外地另一处土地国土使用权提供担保请求解除保全,但甲公司以该土地变现能力弱为由不予同意,而乙公司则认为根据《民事诉讼法》第九十五条“被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全”的规定,人民法院应当解除查封,否则造成损失应承担国家赔偿责任。

[4]在甲公司与乙公司房屋房屋优先权纠纷案中,甲公司申请保全了乙公司的房产,该案经过审理后最终确定甲公司主张的优先购买权不成立。案结后,甲公司用于申请保全的担保财产因期限超过自动解封。乙公司以保全导致房产无法销售为由起诉要求甲公司赔偿因保全造成的损失,并称如甲公司履行不能将提起国家赔偿。

[5]唐德华著:《民事诉讼法立法与适用》。中国法制出版社2002年版,第379页。

篇2

诉前财产保全的操作步骤如下:首先,申请人向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请,申请人注意并且要提供相应的担保。然后,人民法院对诉前财产保全申请材料进行审查,人民法院必须在接受申请后的48小时内作出裁定,并且立即开始执行诉前财产保全。

法律依据:《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条:利害关系人情况紧急,不立即申请财产保全将使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,驳回申请。人民法院接受申请后,必须在四十八小时内作出裁定,裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的,人民法院应当解除财产保全。

(来源:文章屋网 )

篇3

从法理上讲,虽然人民法院解决的是诉讼当事人之间的纠纷,但案外的其他民事主体应当有权行使自己的民事权利为诉讼当事人担保,只要这种担保是不违法的,都应当允许。从司法实践上讲,两个规定均有利于纠纷的解决,有利于执行难问题的化解,有利于当事人合法权益的实现,可以广泛适用。但由此也引发一些问题,在理论层面和司法实践层面难以统一或解决,如为当事人提供保证的案外人的法律地位、保证的性质等等。在此,笔者拟对这一制度作几点思考,以求抛砖引玉,唤起理论界的深入探讨和立法机关的广泛思考。

一、发生在审理期间的案外人为当事人提供的保证,其性质是执行担保还是民事担保?

笔者认为,关于审判中保证人对当事人的保证,其性质应属执行担保而不属民事担保(即受担保法调节的担保),其理由如下:1、产生的根据不同。案件审理中案外人为当事人保证系根据《执行规定》和《调解规定》产生,而民商事担保依据担保法等实体法产生。2、担保的目的不同。审判中案外人担保的目的,是为了确保案件的执行,而民商事担保的目的是为了确保在民事活动中主合同的履行。3、发生的时间不同。案外人的担保发生在人民法院审理案件过程中,而民事担保发生在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动合同签订时。4、担保的期限不同。审理中案外人担保的期限应当至案件执行完毕前,而民事担保的期限则完全由当事人自由协商约定。5、抗辩权不同。审理中案外人担保因为适用《执行规定》和《调解规定》,担保人不完全享有担保法规定的各种抗辩权,如因主合同无效而导致担保无效抗辩、保证期间抗辩、先诉抗辩、诉讼时效抗辩等,只要被执行人无财产可供执行或财产不足清偿债务时,就应在保证的范围内承担责任。6、担保权益实现途径不同。审理中案外人担保权益的实现是由人民法院通过执行程序实现的,而民事担保权益的实现,当事人可以自己协商解决,也可通过仲裁程序或诉讼程序实现。

二、审理期间案外人作为保证人的担保责任是在法律文书中确认,还是在执行中裁定追加为被执行人在担保的范围内承担责任?如果在法律文书中确认,保证人的主体地位怎么确认?

《执行规定》和《调解规定》对案外人作为保证人的规定虽然是为了确保执行工作的顺利开展,但却与审判工作密切有关,人民法院在审理案件期间可借此规定执行,但对保证人的资格应严格审查,保证人应具有履行债务的能力,并征得对方当事人的同意为妥。其保证的方式可灵活掌握,一是可由案外人提供书面保证,二是可记入庭审笔录。根据两个规定的意思理解,人民法院可在审判法律文书中确定保证人的保证责任,也可不确定保证人的保证责任,由审判法官自由裁量。对于未确定保证人责任的案件进入执行程序后,一旦被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时,执行法官则应当裁定追加保证人为被执行人,并由其在保证的范围内承担责任。但从节约司法成本和提高诉讼效能出发,保证人的责任在裁判文书中明确较好。

关于保证人的主体地位的确定问题,由于其既不是原告也不是被告,也不符合民事诉讼法第56条第2款规定的无独立请求权第三人的条件,根据现有的法律无法对保证人的法律地位进行确定,审判法律文书中无法将保证人列为当事人或其他诉讼参与人。若要在审判法律文书中确定保证人的保证责任,建议在法律文书中在作为被保证人的当事人后另起一栏写明担保人的基本情况,在事实部分对保证人的保证事实予以叙述,在判决或调解书的主文中对保证人的保证责任予以明确。这样做并不违反法律禁止性规定,既符合事实、符合《执行规定》和《调解规定》的精神,也便于执行。

篇4

一、诉讼中保全并非必须提供担保,对于案件事实清楚、权利义务关系明确、保全的财产数额不大、保全措施为冻结、扣押等方式的,申请人可以不提供担保。

二、提供担保的方式不应当限于保证金,我国《担保法》规定的保证、抵押、质押等方式均可。

三、提供的担保的数额并非必须相当于或者超过保全的财产的数额,而应当根据可能造成的损失确定。

四、反担保的数额不应简单的等同于担保数额,也应根据可能造成的损失确定。

正文:我国《民事诉讼法》第九十二条规定:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。人民法院采取财产保全措施,可以责令申请人提供担保;申请人不提供担保的,驳回申请。人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行。”第九十三条规定:“ 利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,驳回申请。

       人民法院接受申请后,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的,人民法院应当解除财产保全。”这就是我国的诉讼保全制度的法律依据,包括诉讼前财产保全制度和诉讼中财产保全制度。对于诉讼中当事人申请财产保全的,人民法院可以责令申请人提供担保;申请人不提供担保的,驳回申请。对于诉讼前利害关系人申请财产保全的,申请人应当提供担保,不提供担保的,驳回申请。同时第九十五条规定,“被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。”这是我国民事诉讼中财产保全反担保制度的法律依据。

        以上三条规定即是我国民事诉讼的财产保全制度的全部概括,该制度对于保证债务人能够履行债务、法院裁决能够得以履行、保护当事人的合法权益起到了非常积极的作用。但是由于《民事诉讼法》对于诉讼保全担保制度规定的比较原则,对于担保的方式及数额均没有规定,而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第98条仅仅规定“人民法院依照民事诉讼法第九十二条、第九十三条规定,在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的,提供担保的数额应相当于请求保全的数额。”这就导致实践中,人民法院对于利害关系人申请财产保全的,一般均要求提供担保,利害关系人不提供担保的,不予保全,担保就成了能够获得保全成功的必备条件。同时要求担保的方式大多限于保证金,提供的担保的数额不得低于申请保全的数额。这就对诉讼保全制度作了极大的限制,使许多能够得以保全的案件不能保全,使法院的裁决得不到履行,损害了申请人的合法权益。笔者现对此发表一下看法,以期抛砖引玉。

一、诉讼中保全并非必须提供担保,对于案件事实清楚、权利义务关系明确、保全的财产数额不大、保全措施为冻结、扣押等方式的,申请人可以不提供担保。

篇5

    委托人:

    被申请人:张xx,男,白族,1971年12月07日生,云南省大理市人,住大理市经济开发区xxxx职工宿舍3栋4单元202室,身份证号码532901xxxxxx,联系电话138872xxxxx,0872-23xxxxx .请求事项:申请撤销(2010)民保字第23号民事裁定书确认的保全事项。

    事实和理由:

    申请人与被申请人离婚纠纷一案,贵院受理后,接受申请人的财产保全申请,依法作出(2010)。民保字第23号民事裁定书,对被申请人的下列财产进行保全:

    1、定期存单:账户xxxxxxxxxxxxxxx,存款200000.00(二十万),建行大理南诏分行开户;

    2、活期账户:建行大理南诏分行开户,存款300000.00元(三十万),卡号6227xxxxxxxxxxxxxx,账号xxxxxxx;

    现因申请人与被申请人自愿和好,经协商一致愿意继续维持婚姻关系,申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十一条之规定,依法申请撤诉。特申请贵院解除对上述二项财产的查封冻结,请予准许,谢谢。

    此致

篇6

1、采用协议离婚有什么好处?

根据《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)及相关法规规定,婚姻关系只能通过两种方式解除:第一种是协议离婚;第二种是诉讼离婚。社会上流传着分居满一段时间婚姻关系自动解除的说法在我国是没有法律依据的。

协议离婚,是指男女双方自愿解除婚姻关系,并就离婚的相关法律问题达成协议,经民政局婚姻登记机关认可后使婚姻关系归于消灭的离婚方式。

协议离婚是最经济、最快捷的离婚途径,根据现行的《婚姻登记条例》(以下简称《登记条例》),只要双方就协议离婚相关问题已达成合议,民政局婚姻登记机关当场就可以办出离婚证,双方就从法律上解除了婚姻关系。

具体来讲,通过民政局协议离婚的好处是:

1.时间短。只要手续齐全,当事人一般当场就可以办出离婚证书;而诉讼离婚所需的时间,少则一个月,多则几个月。如果一方当事人在国外,甚至在国外下落不明,离婚所需时间更长,可能最长要两年左右的时间。根据我国《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)的审限规定,按简易程序审理的离婚案件,审限为3个月,按普通程序审理的离婚案件,一般审限为6个月。比如,在上海,一般的离婚案件,如果财产争议在500万元以下,并且没有其他重大、复杂因素,基本都适用简易程序。而对于重大或相对复杂的案件,一般适用普通程序。因此,相对诉讼离婚而言,协议离婚所需时间最短。可见,协议离婚,是最节约时间成本的离婚方式。

2.费用低。不论家里有多少财产,离婚的双方当事人一般办理离婚手续只收取10元左右的手续费就可以办结,以北京市为例,北京市离婚登记仅收取9元钱的离婚证工本费。而离婚诉讼法院是按争议财产收费的,当事人共同财产越多,法院收费越高。少则50元,多则几千、几万甚至几十万元。目前根据《人民法院诉讼费收取办法》的规定,离婚案件按财产争议额收取,如果争议财产在1万元以下,收费50元,争议财产超过1万元的部分,按争议财产1%的比例收取受理费。另外,如果案件涉及财产保全或财产价值评估,还要另行交纳保全费或评估费,又是一笔不小的开支。可见,协议离婚基本上没有经济成本,而对诉讼离婚而言,花费的经济成本要大得多的多。

3.压力小。因为协议离婚很快就可以办结,不像诉讼离婚那样需要几个月的时间,所以当事人避免了几个月的诉讼过程带来的思想压力,精神上可能受到的折磨会少一些,因为离婚手续相对隐密,来自父母和周围朋友的压力也会小一些。而诉讼离婚过程中,当事人通常要花费几个月的时间,来自双方本身、双方亲属乃至法院的压力时间较长,心理疲惫期较长,精神压力自然大得多。

2、采用协议离婚有什么缺陷?

当然,协议离婚相对于诉讼离婚也有一些缺陷,主要有:

1.离婚协议书的内容,不具备强制执行力。协议离婚的协议书内容,不像法院的判决和调解书一样,具有法律效力。协议离婚后,如果一方当事人不履行协议离婚中的义务,比如,不按期支付抚养费,或不履行房屋过户手续,或不履行支付共同财产折价款的义务,另一方当事人还得另行打官司,让法院确认离婚协议有效并赋予强制执行权利后,再申请法院执行。

篇7

是指依诉讼参加人的申请,人民法院对有可能灭失或者以后难以取得、对案件有证明意义的证据,在诉讼前对证据加以固定和保护的制度。(江伟,民事诉讼法[M].北京:中国政法大学出版社,2000.157-158.《民事诉讼法》第74条之规定。)

二、诉讼证据保全的法律依据

1、《民事诉讼法》第74条规定:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。”

2、《最高人民法院关于全国法院立案工作座谈会纪要》第三部分第(一)第(5)规定: “根据当事人申请,依法进行诉前财产、诉前证据保全。”

3、《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第16条规定:“人民法院执行诉前停止侵犯专利权行为的措施时,可以根据当事人的申请,参照民事诉讼法第七十四条的规定,同时进行证据保全。”

4、《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第1条第9项规定:"申请诉前证据保全案件。"

5、《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第1条第1款规定:"根据商标法第五十七条、第五十八条的规定,商标注册人或者利害关系人可以向人民法院提出诉前责令停止侵犯注册商标专用权行为或者保全证据的申请。"

第2条规定:"诉前责令停止侵犯注册商标专用权行为或者保全证据的申请,应当向侵权行为地或者被申请人住所地对商标案件有管辖权的人民法院提出。"

第3条第2款规定:"商标注册人或者利害关系人向人民法院提出诉前保全证据的申请,应当递交书面申请状。申请状应当载明:(一)当事人及其基本情况;(二)申请保全证据的具体内容、范围、所在地点;(三)请求保全的证据能够证明的对象;(四)申请的理由,包括证据可能灭失或者以后难以取得,且当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的具体说明。"

第5条规定:"人民法院作出诉前停止侵犯注册商标专用权行为或者保全证据的裁定事项,应当限于商标注册人或者利害关系人申请的范围。"

第6条第2款规定:"申请人申请诉前保全证据可能涉及被申请人财产损失的,人民法院可以责令申请人提供相应的担保。"

第12条规定:"第十二条 商标注册人或者利害关系人在人民法院采取停止有关行为或者保全证据的措施后十五日内不起诉的,人民法院应当解除裁定采取的措施。"

第15条规定:"第十二条 商标注册人或者利害关系人在人民法院采取停止有关行为或者保全证据的措施后十五日内不起诉的,人民法院应当解除裁定采取的措施。"

6、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定:"第一条 人民法院受理以下著作权民事纠纷案件:(一)著作权及与著作权有关权益权属、侵权、合同纠纷案件;(二)申请诉前停止侵犯著作权、与著作权有关权益行为,申请诉前财产保全、诉前证据保全案件;(三)其他著作权、与著作权有关权益纠纷案件。"

7、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条第2规定: “著作权人出示上述证明后网络服务提供者仍不采取措施的,著作权人可以依照著作权法第四十九条、第五十条的规定在诉前申请人民法院作出停止有关行为和财产保全、证据保全的裁定,也可以在提起诉讼时申请人民法院先行裁定停止侵害、排除妨碍、消除影响,人民法院应予准许。”

8、《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第63条规定:"当事人在起诉前申请海事证据保全,应当向被保全的证据所在地海事法院提出。"

9、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第24条规定:"人民法院进行证据保全,可以根据具体情况,采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。

人民法院进行证据保全,可以要求当事人或者诉讼人到场。"

10、《民事案件案由规定(试行)》第四部分第290:"申请海事证据保全案。"

三、简单梳理

根据以上规定,可以得出如下的结论:

结论一,诉前证据保全是我国民事诉讼和海事诉讼上的制度。

结论二,诉前证据保全制度主要适用于知识产权案件(具体包括技术合同纠纷、专利权纠纷、商标权纠纷、著作权纠纷、网络域名纠纷、植物新品种纠纷、集成电路布图设计纠纷、不正当竞争纠纷、发现权纠纷、其他知识产权纠纷等。参照山东省高级人民法院《关于知识产权纠纷案件受理范围的意见》)和海事诉讼案件。

对于其他民事纠纷案件,一般不能适用诉前证据保全措施。

结论三,一般而言,诉前证据保全程序的启动,只能根据利害关系人的申请,人民法院不依职权采取证据保全措施,

篇8

【基本案情】

2010年3月10日,李某借给苏某人民币55万元。2010年4月8日,由于苏某逾期未偿还借款,李某向a法院申请诉前财产保全。法院裁定查封苏某所有的b、c两套房屋。2010年4月9日,李某正式起诉苏某,请求法院判令被告苏某偿还欠款55万元人民币并承担诉讼费用。2010年4月27日,在法院组织下,原、被告双方达成调解协议,内容为:于2010年6月1日前,被告苏某给付原告李某借款55万元。同日,法院发出民事调解书,对上述调解协议内容进行确认。2010年10月4日,李某向a法院申请强制执行。

 

2010年3月18日,苏某(甲方)与孙某(乙方)、某房地产有限公司(丙方)签订两份房地产买卖居间合同,约定孙某以人民币96万元购买苏某名下b、c两套房产。合同中约定孙某分别将两套房屋的定金合计36万元交由居间人某房地产有限公司保管,交易完成后可冲抵房款。余款70万元在合同签订之日起60日内由孙某直接交到建行帮苏某赎证(该两套房屋均在银行抵押贷款)。2010年3月31日,苏某收到孙某36万元定金。2010年4月9日至21日期间,孙某陆续向苏某房贷还款账户存款用于偿还房屋的银行贷款。2010年4月21日,贷款银行出具个人贷款结清证明,证明借款人苏某已于2010年4月21日结清借款。2010年4月23日,房产管理中心对案涉两套房屋解除抵押登记。2010年5月7日,经孙某申请诉前财产保全,a法院裁定查封被申请人苏某所有的b、c两套房屋。2010年5月17日,孙某起诉苏某,请求法院确认两份《房地产买卖居间合同》有效,被告协助办理产权过户手续。2010年11月26日,a法院作出民事判决,判决确认两份居间合同有效。对于协助办理过户的诉求,法院认为:“鉴于案涉合同的买卖标的物(两套房屋)已经在另案中被保全查封,该保全措施阻却了本案合同债权的实现,在没有经过相应法定程序解除查封之前,原告要求被告协助办理产权过户手续在法律上暂时无法履行,对原告的该部分诉讼请求在本案中不予审理。”判决生效后,孙某认为原审法院的上述判决在适用法律上存在错误,依法申请再审。

 

【法理评析】

(一)申诉理由概要

本案中,孙某在支付完案涉房屋对价准备办理房屋过户时,发现案涉两套房屋已被另案查封,为避免案涉房屋并另案执行,丧失可期待的物权利益,孙某遂向法院起诉。但原审法院以案涉房屋已被另案查封导致本案债权暂不能实现为由不予支持孙某的过户诉求。孙某预见到两案并行发展下去的结果可能是:一方面法院以李某的调解书为执行依据强制执行案涉两套房屋,李某对苏某的债权因此得偿;另一方面,由于法院未支持孙某的过户诉求,案涉房屋被另案执行后,孙某对苏某的债权已履行不能,孙某因此无法取得案涉房屋的物权,只能另行起诉苏某违约,主张违约金或法定损害赔偿金。而对于孙某来说,取得房屋所有权是其购房的初衷,其援引《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《若干规定》)第88条的规定,认为既然在执行过程中,法律规定先行采取的执行措施并不能阻却享有优先权的其他债权人参与执行并对查封财产优先受偿,那么原审法院以案涉房产被另案先予查封为由不予支持其过户的诉讼请求就没有正当理由。

 

(二)申诉理由得当性分析

若干规定第88条是处理执行竞合问题(即多个债权人对同一债务人申请执行的情况)的主要依据。该条规定,在执行竞合情况下,执行中债权相同且均为金钱债权的,被执行人财产若足以清偿,各债权人按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿(第1款)。此处所谓“执行措施”包括了为执行而在诉前和诉中采取的财产保全措施。[1]若债权种类不同,则受偿顺序依次为:担保物权,所有权,交付特定物的债权,金钱债权和交付种类物的债权(第2款)。[2]在这里需注意两点,一是只有在债权种类均为没有担保的金钱债权时,清偿顺序才由采取执行措施的先后顺序决定,而当债权种类不同时,清偿顺序已与采取执行措施的先后无关。二是同样是债权请求权,传统民法理论认为交付特定物的债权和交付种类物、金钱债权是平等的,而若干规定则着眼于充分实现物尽其用,确定了强制执行时交付特定物债权优于一般金钱债权和交付种类物的债权的清偿规则[3],这与传统民法理论形成了不小的冲突和张力。

 

本案中,李某对苏某享有的是一般金钱债权,法院发出调解书中具有给付内容,李某依据该调解书可申请法院强制执行案涉房屋。而在孙某诉苏某案中,孙某对苏某享有的是交付特定物的债权,但法院最后只判决双方之间签订的合同有效,并未支持孙某房屋过户的诉讼请求。该判决结果体现为确认之诉的性质,孙某依据该判决无法向法院申请强制执行合同权利。相反,假设原审法院支持了孙某的过户诉求,那么孙某便可向法院申请执行。在孙某和李某都申请执行的情况下,由于两人债权种类不同(孙某主张的是交付案涉房屋的债权,而李某依据的是一般金钱债权),依据若干规定88条第2款之规定,尽管李某先于孙某对案涉房屋采取保全措施,但孙某仍可先于李某而受偿。可见,因为原审法院的判决,孙某丧失了进入执行程序并主张其债权可优先受偿的机会。

 

如上所述,若干规定明确规定在债权种类不同的情况下,先予查封等保全措施并不影响享有优先权的债权人参与执行并优先受偿。既然我国执行法律规范已经确立了这一原则,那么审判阶段法官在明知孙某过户的诉求合法合理且两个债权人债权种类不同的情况下,就不应以案涉房产被另案先予查封为由拒绝支持孙某的过户诉求。

 

综上,尽管债权人李某先行查封案涉房屋,但这并不应该构成阻却债权人孙某依法取得执行依据参与执行的正当理由。因此,笔者认为,原审法院“保全措施阻却了本案合同债权的实现”的观点值得商榷。

 

(三)本案启示

深入分析会发现,原审判决所持观点是建立在这样一个认识基础之上:即程序法上的查封行为在实体法上具有优先权。换言之,先采取查封措施的案件债权人有优先受偿的权利。事实上,查封具有优先权这个问题在民事诉讼法和过去执行民事诉讼法的实践中一度曾是主流的观点。这种观点认为,一个法院的查封行为是为了本法院审理的具体案件实施的,不是为其他案件。同理,民事诉讼法禁止重复查封[4],实际上就是禁止其他债权人对查封财产进行执行。从上文对若干规定第88条的分析可知,这种观点并不正确。事实上,我国目前的执行法律规范体系中只是有限地赋予了查封等保全行为以实体法上的优先权。而对于禁止重复查封的法律规定,笔者认为该规定的旨趣不在于阻止其他法院或案件优先执行查封财产,而在于确定这样一个原则:即一个法院对某财产查封后,查封的效力即时产生,其他法院再行查封没有必要,否则凸显法院间的不协调。换一个角度看,禁止重复查封的规定是程序法工具理性的外在表现,意在减少执行冲突,节省司法成本;而若干规定第88条则是程序法尊重实体法价值判断的反映,彰显实体正义的司法追求。

 

注释:

[1]黄金龙《关于人民法院执行工作若干问题的规定实用解析》中国法制出版社,2000年1月版,第280页。

[2]需注意的是,若干规定里所指的基于所有权和担保物权所享有的债权实际上是物权请求权,由于该规定出自上世纪90年代,当时立法技术和规范相对落后,因此用词亦不够准确。

 

[3]同[1]

篇9

关键词:民事诉讼法;公证;修改

中图分类号:D916 文献标志码:A 文章编号:1002-2589(2013)08-0132-02

《中华人民共和国民事诉讼法》(下称民事诉讼法)是公民、法人和其他组织进行民事活动及法院审理民事案件都应遵循的准则,对于及时解决民事纠纷,维护社会和谐都具有重要意义。自2013年元旦开始施行的民诉法主要涉及对60个法条的修改,包括文字上的修改、法条增减款项等,同时亦是多方博弈的结果,部分法条的修改对我国公证行业也产生重要影响。公证人也是法律人,公证机关最常用的就是民法理论,公证人有必要深入了解民事诉讼法主要修改内容,以便更好地做好公证服务。

一、民事诉讼法的修改内容

(一)诚实信用原则首次列入民事诉讼法

诚实信用原则是民法的基本原则,其实不用直接规定,诚实信用原则也应该贯穿民诉始终。但这次在民诉第13条特增加一款,明确规定了诚实信用原则,主要是基于现在司法程序我国很多不诚信的现象。同时民诉法第112条规定了恶意诉讼的惩戒。

(二)加强对当事人诉讼权利的保障

1.完善案件的管辖。对“上交下”进行了限制。修改前的诉讼法规定,上级法院可以把本院管辖的案件交下级人民法院管辖。修改后变为上级院认为确有必要将本院管辖的案件交下级法院审理应当报请上级人民法院批准。增加了应诉管辖规定。当事人未提出管辖权异议,并应诉答辩的,视为受诉法院有管辖权,但违反级别管辖和专属管辖除外。扩大了协议管辖的规定。以前的民诉法协议管辖仅限于合同规定,约定的管辖地只限于五个地点,但是新修订的民诉法规定了协议管辖不限于合同,除了合同还包括其他财产权益纠纷,约定地点还包括等与争议有实际联系的地点的人民法院。

2.严格回避制度。在关系回避中增加了审判人员与人有利害关系,应当回避,修改以前关系回避中只是规定了“与当事人有其他利害关系,可能影响案件公正审理的”应该回避。增加了违反回避规定人员应承担相应的法律责任的规定。

3.增加了公益诉讼制度。修改后的民诉法第55条规定,环境污染等损害社会公共利益的行为,法定机关和有关组织可以向人民法院提讼。公证机构可以通过证据保全的形式对公益诉讼标的物进行证据保全,例如依据有关单位申请对马家沟河污染状况进行保全公证。

4.完善保全制度。增加了行为保全的规定。民诉法修改前只规定了财产保全,根据民诉法第100条的规定,根据当事人的申请,可以裁定对其保全、责令其作出一定行为或者禁止作出一定行为,人民法院在必要时可以裁定采取保全措施。规定行为保全的意义在于,通过行为保全可以在诉前和诉中期间损害扩大化,将对方行为可能给自己造成的损害降到最低。延长了采取保全措施后,当事人期限,原来财产保全15日不不申请仲裁解除财产保全,现在修改为30日。

5.完善和受理规定。修改后的民诉法严格规定,符合条件的法院必须受理。不符合条件的,7日内作出裁决书(以前规定不符合条件的,7日内裁定不予受理,裁定可以是口头的)。

6.完善裁判制度。新民诉第156规定,公众可以查阅发生法律效力的判决书裁定书,但涉私除外,据有关部门透漏未来发展方向是除涉私外全国裁判文书都是网上可查。针对发回重审的次数做了限制规定,发回从审只能一次。

(三)完善证据制度

1.增加了电子证据一项。民事诉讼原来法定七项证据,现在八项证据,增加了电子证据一项。这是适应科技发展的表现,实践中有些电子证据作为关键证据可以左右案件的发展和最终裁判,对我们公证业来说或许是件好事,2012年3月中公协出台了《办理互联网电子证据保全指导意见》,为我们办理电子证据保全公证做了程序上的保障,这次民诉法又从法律层面上进行了确认。从一定程度上讲保全QQ聊天记录、微博、微信等电子证据纳入了法定证据形式。

2.鉴定结论改为鉴定意见。将原来鉴定结论改为鉴定意见,而且增加了当事人对鉴定意见有异议,或法院认为有必要鉴定人出庭的,鉴定人无正当理由不出庭,鉴定意见不被采纳。

3.对送达诉讼文书有了新规定。原来诉讼法规定受送达人及其亲属拒收诉讼文书的,送达人应当邀请当地基层组织或所在单位代表到场,并在送达回证上签名。现在留置送达除了上述规定外,还规定了可以把诉讼文书留在受送达人住所,并采用拍照录像等方式记录送达过程,即视为送达。(如果法院担心当事人提出异议,不妨由公证处办理公证)

(四)完善调解制度

民诉法第122条规定了立案前调解,但针对现很多法院久调不决的现象,规定了“当事人拒绝调解的除外”

(五)完善简易程序

1.扩大了建议程序适用范围。民诉法第157条第2款规定,当事人双方可以约定是否适用简易程序。

2.增加小额诉讼制度。修改前的民诉只是规定了简便方式传唤方当事人、证人,修改后的民诉法第159条规定了,可以简便方式传唤方当事人、证人、送达诉讼文书、审理案件,但应保障当事人诉讼的权利。这次民诉修改明确规定了小额标的标准,以省自直上年度就业人员平均工资30%以下来确定。

(六)完善审判监督程序

1.完善审监管辖法院。原诉讼法规定当事人只能向原审法院上级提出再审,此次修改后的民诉法针对一方当事人众多或者双方当事人均为公民的案件,也可以向原审法院申请再审,这也在一定程度上减少了当事人诉讼成本。

2.缩短了再审期限。再审期限由原来的两年,变更到6个月,而且这6个月为除斥期间。

3.解决法院拒绝再审问题。民诉法第209条规定,针对三种情形当事人对于人民法院拒绝再审的,可以向人民检察院申请检查建议或者抗诉。

(七)强化法律监督制度

1.扩大了检察院对法院的监督范围。这体现在民诉法第14条,检察院有权对民事诉讼实行法律监督,包括一审、二审、再审、执行、调解等一系列程序。

2.增加了监督方式。检察机关以前没有权利向同级法院提出法律建议,但是新修订的民诉法赋予了同级检察院可以向同级法院提出检察建议,并赋予检察院向当事人或者案外人调查核实有关情况的权利。

(八)完善执行程序

1.扩大执行范围。原诉讼法规定人民法院有权向有储蓄业务的单位查询被执行人的存款情况,但是现民诉修改将有储蓄业务的单位改为有关单位。修改原因主要是法院向非金融机构查询被执行人相关财产状况时,个别机构虽然掌握业主信息,但以不是办理储蓄业务的单位理由拒绝配合。

2.完善拍卖变卖程序。民诉法第247条规定,人民法院享有拍卖、变卖的权利,修改以前人民法院不能自己拍卖、变卖被执行人财产,只能委托有关单位。

3.删去整个第26章。原民诉法第26章为财产保全。修改后的民诉法将第9章名称由原来的财产保全与先予执行改为保全与先予执行。所以财产保全不再单立一章。

二、民诉修改对公证实务的影响

上述为这次民诉法主要修改内容,笔者针对此次民诉修改,简要谈及一下此次民诉修改对公证的影响,除了上述说过的电子证据、公益诉讼有助于公证机关办理保全证据公证之外,还有以下三方面影响。

(一)涉及公证的第67条变更为第69条,删除了“法律行为”的规定

原民诉法第67条规定:经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以公证证明的除外。修改后的民诉法将第67条改为第69条,修改为:“经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以公证证明的除外。”或许很多公证人对上诉修改表示很失望,痛呼“删除了法律行为公证机关还能办理什么呢?”其实公证人冷静下来仔细想想就会发现,从法理学角度分析,法律事实是引起法律关系产生、变更、消灭的现象。以是否与当事人意志有关将法律事实分为事件和行为。法律事实中包含行为,行为包括事实行为和法律行为,所以法律行为当然的包含于法律事实之中。这次修改本法条是规范了法条词句,使此法条在立法技术上更有科学性,并没有减少公证机构受案范围。

(二)公证证据保全公证仍未能登入民诉法证据保全之“堂”

虽然民诉法此次修改过程中增加了电子证据、公益诉讼等内容,在一定程度上会增加公证机关办理证据保全的业务,但是民诉法修改以前,一些学者建议在民诉法中规定公证机关所做的证据保全与法院同等效力,很遗憾这一点最终没有实现,还需我们公证人继续努力。

(三)民诉修改对公证机关出具强制执行证书的影响

公证机关出具强制执行的依据条款由原来的第214条变更为现行的第238条,法条内容没有变化。特别程序增加第六节和第七节,分别为确认调解协议案件和实现担保物权案件。根据修改后民诉法的规定,可以申请司法确认的,不仅仅是人民调解协议,其他法律规定可以申请司法确认的,也可以适用这一程序,这就为拓展诉讼外调解协议司法确认的范围预留了空间,使诉讼与非诉讼纠纷解决机制可以更好地衔接。调解协议经过司法确认后,具有了强制执行的效力,在义务人不履行调解协议时权利人可以申请法院强制执行,增强了通过诉讼外调解实现权利的实效性。申请实现担保物权的案件在性质上为非诉讼案件,法院受理这类案件后,主要是根据物权法、担保法、合同法的规定审查申请人与被申请人之间关于抵押、质押的约定是否符合法律的规定,申请人行使留置权是否符合法律的规定。符合法律规定的,法院可直接作出拍卖、变卖的裁定,申请人可依据裁定申请法院强制执行,担保物权人便可以迅速地实现其权利。这些条款赋予当事人可以向人民法院申请强制执行的规定,无疑对公证机构出具强制执行证书产生影响,可能造成公证机构办理赋予债权文书强制效力公证案件数量的减少。

参考文献:

[1]杨晶.民事诉讼模式下的释明权适用问题研究[J].重庆科技学院学报:社会科学版,2008,(4).

篇10

随着市场经济迅猛发展,经济犯罪和单位犯罪现象日益增多,对付这些犯罪,罚金刑通过罚金数额的变化,对犯罪情节严重程度进行量化,并根据行为人的财产情况、家庭状况,以及个人的性格等因素酌情适用,对行为人作出适当的刑事处罚,并具有较好的犯罪预防作用。而自由刑特别是短期自由刑所固有的弊端日益暴露,难以满足改造和预防犯罪的需要,尤其是对于青少年犯罪、初犯、偶犯、过失犯罪,将会造成严重的负面效应。罚金刑作为一种更有效的惩戒措施被提上日程,是刑罚由严酷到轻缓发展的历史必然趋势。然而,罚金刑难以执行的问题,已成为突出的问题,就河口区法院而言,2002年判处罚金总数额517000元,判前未执结268500元,未执结率为51.94%;2003年判处罚金总数额462080元,判前未执结129000元,未执结率为27.92%.在宣判后对上述二年未执结案件进行执行,执结率仅为5.03%.执结率低的原因一是少部分被执行人家庭困难,暂无执行能力,而绝大部分被执行人则因其财产情况无法查清,无法执行。如何建立切实可行的,同时兼容公正与效益的罚金刑执行机制?从目前各国名目繁多的罚金刑执行制度来看,仅局限于执行阶段难以有效解决罚金刑的执行问题。笔者认为应通过以下方法来完善罚金刑的执行:

一、司法诸机关协调配合,自立案时起在侦查犯罪的同时,展开对犯罪嫌疑人财产的前期调查并采取必要的财产保全措施是正确适用罚金刑的关键

司法过程就是司法诸机关将特定的犯罪主体依照法定程序在确定其犯罪事实之后强迫其承担相应法律责任的过程。承担法律责任是司法运行的最终归宿,因此不管是侦查机关,或是检察、审判机关实际操作的每一环节都应依此目的作指导,前一环节要为后一环节奠定基础,惟有如此,才能真正体现出司法机关的相互配合、相互制约。

《刑法》第五十三条规定了“强制交纳”的罚金刑执行方法,但在司法实践中,仍有一些罪犯在侦查起诉阶段就把自己的财产转移或隐匿他处,等判决罚金刑之后,由于其已“身无分文,一贫如洗”,对其判处的罚金刑也无法执行;另外还有一种情况,就是罪犯确实身无分文,一贫如洗,对其判处的罚金刑也无法执行。这两种情况都使得罚金刑的判决成为一纸空文。为此,刑法第五十三条增设了“随时追缴”的罚金刑执行方法,即“对于不能全部交纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产,应当随时追缴”。尽管这一规定避免了罪犯逃避罚金刑的制裁的可能性,但随时追缴实质上是强制缴纳的执行方式在时间上的无限延伸,造成判决当时不能及时执行,使得罚金刑未执行的案件大量积压,严重削弱了罚金刑的惩罚与教育犯罪的刑罚功效。因此公安机关在对犯罪嫌疑人立案侦查时,对所涉嫌罪名法定刑中规定有罚金刑的,在讯问犯罪嫌疑人时就应当责令其或其家属提供犯罪嫌疑人个人财产状况,并据此展开调查,调查的内容应包括犯罪嫌疑人个人财产的名称、种类、数量、质量、原价购置依据、财产来源、存放地点、权属证明、保管人及其他相关事项,对此财产公安机关应登记造册,由犯罪嫌疑人及有关人员核对无误后签字,并告知相关人员不得擅自变卖、转移、毁损,要妥善保管,必要时公安机关可先行查封、扣押或冻结,以备案待判。案外人如提出异议,可告知其向审判机关提出,以防财产流失。检察机关在审查起诉过程中对此行为可一并审查,若遇不起诉之情形,应当通知公安机关立即解除保全措施,否则可将此材料一并移送人民法院,这一做法不仅有其合理性,而且极具必要性。前期工作中如果不及时核实、保全犯罪嫌疑人个人财产,将很可能导致最后的判决仅停留在书面上,造成不必要或不可挽回的后果,严肃的法律将流于形式。

二、审判阶段对被告人个人财产的准确界定及罚金刑的适用原则

人民法院对可能判处罚金刑的被告人进行审理时,除对公安机关移送的犯罪嫌疑人个人财产清单进行审查外,还应对案外人提出的书面异议进行严格审查,无正当依据的,以决定形式书面驳回;理由充分、依据正当的,应及时予以发还,同时依照民事法律及有关司法解释的规定,严格区别犯罪嫌疑人个人财产与家庭共同财产、非法所得的界限;对单位犯罪的,应组织有关部门对该单位财产进行清算,准确界定其承担罚金刑的财产范围。

关于罚金刑适用规则方面,我国《刑法》第52条规定,判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。这是否为惟一参考依据?笔者有不同看法,因为这一规定没有很好地体现严肃执法,相反表现出执法的机械性与幼稚性。对犯罪情节相同但经济状况不同的被告人施以同等数额罚金本身就不平等,且被告人经济状况好坏直接关系到罚金能否得到执行。因此司法实践中对能够在宣判前主动交纳罚金的处以较轻的自由刑。如此将自由刑与罚金刑结合起来使用,可达到刑罚的综合平衡(这并非“以钱赎刑”,因为自由刑及罚金刑同为我国刑罚)。对于犯罪情节相同的被告人,如经济状况好的,可多处罚金,设定缴纳期限短一些,少判自由刑;经济状况差的,可考虑适当多处自由刑,少判罚金,设定缴纳期限长一些,为罚金的执行打好判决基础。

三、执行阶段多管齐下,更新观念,使罚金刑真正落实,确保法律的公平、严肃

对罚金的执行,首先,原审法院刑事审判庭可以在为被告人设定缴纳罚金期限内督促被告人或亲属自动履行,亦可接受所缴罚金;如超过设定期限而被告人或其亲属仍未履行的,可将被告人财产状况清单及生效判决书径行移送本院执行庭,并填写执行决定书,注明被告人履行罚金情况,办理交接手续。无须申请人申请,执行庭收案后发出执行通知书,可直接对被告人财产变卖、拍卖,将所得价款充抵罚金,并将结果告知被告人。如被告人系单位,查明其有执行能力而拒不履行,情节严重的,可对法定代表人以拒不执行裁判罪处罚。其次,罚金的缴纳可与罪犯服刑期间的减刑和假释相结合,鼓励罪犯亲属代为缴纳罚金,其在罪犯服行期间经罪犯本人同意代为缴纳的,可视为罪犯有接受履行、认罪伏法表现,可将其视为减刑、假释构成要件之一。