财产保全的司法解释范文

导语：如何才能写好一篇财产保全的司法解释，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

下面，笔者就起草和制定本司法解释涉及的几个问题加以阐述：

一、哪些人有权向人民法院提出诉前停止侵犯专利权行为的申请

专利法第六十一条第一款规定，专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院提出申请。

通常情况下，对专利权人有权申请诉前停止侵犯专利权行为和提起专利侵权诉讼的主体资格问题不会产生歧义，审判实践中的分歧意见在于如何理解利害关系人，特别是专利实施许可合同被许可人中，哪些人有权向人民法院申请这项措施。从申请诉前停止侵犯专利权行为和专利侵权案件的性质看，这两类案件的申请人和原告的范围应当是相同的。关于知识产权侵权诉讼原告主体资格问题，属于人民法院依照民事诉讼法第一百零八条的规定，审查“原告是否是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的范畴。鉴于以往的司法解释没有明确规定“利害关系人”的范围，而这又是审判实践中需要予以明确和统一执法标准的问题，最高人民法院1997年在江苏召开全国部分法院知识产权审判工作座谈会时，对这一问题达成一致意见，并由最高人民法院下发了《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》（1998年7月20日），作为人民法院审理知识产权案件的指导性文件。会议纪要指出，知识产权民事纠纷案件的起诉人，可以是合同当事人、权利人和利害关系人。利害关系人包括独占、排他许可合同的被许可人、依照法律规定已经继承或者正在发生继承的知识产权财产权利的继承人等。

参照上述会议纪要的意见，本司法解释第一次明确规定了专利法中所称的“利害关系人”的范围，即包括专利实施许可合同中的被许可人、专利财产权利的合法继承人等。通常来讲，专利实施许可合同可以分为三类，即独占实施许可合同、排他实施许可合同和普通实施许可合同。独占实施许可合同的被许可人依据合同，享有在一定的期间和地域范围内独家实施该专利技术的权利，包括专利权人在内的任何人不得实施该专利技术，因此，发生侵犯专利权的行为，直接受到侵害的是独占实施许可合同被许可人的民事权益。这类合同的被许可人可以以自己的名义单独向人民法院提起侵权诉讼，也可以单独向人民法院提出诉前停止侵犯专利权行为的申请。排他实施许可合同的被许可人依据与专利权人的合同，取得的实施许可权并不排除专利权人的实施权，发生侵犯专利权的情况时，其可以和专利权人共同提起专利侵权诉讼。因此，在本司法解释第一条第二款中规定，排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下，可以提出申请。至于普通实施许可合同被许可人是否有权提出申请的问题，情况比较复杂，需要人民法院根据个案的具体情况作出决定。如果普通实施许可合同的被许可人与专利权人就发生侵犯专利权行为的诉权问题在合同别约定，并且这一约定真实有效且不损害其他许可合同的被许可人的利益，经过法院的审查符合法律规定的条件的，也可以予以准许。

二、当事人向人民法院提出申请应当符合哪些条件

鉴于诉前停止侵犯专利权行为的措施，涉及双方当事人的重大民事权益，因此，人民法院采取这项措施应当非常慎重。本司法解释对申请人的申请规定了较为详细而严格的条件，同时也规定，执行这项措施不能妨碍、拖延权利人行使权利。

本司法解释第三条、第四条主要从提出申请的形式要件角度出发，规定当事人应当提交的文件和证据。第三条规定：专利权人或者利害关系人向人民法院提出申请，应当递交书面申请状；申请状应当载明当事人及其基本情况、申请的具体内容、范围和理由等事项。申请的理由包括有关行为如不及时制止会使申请人合法权益受到难以弥补的损害的具体说明。之所以要求当事人提交书面申请状，是因为这项措施是在当事人提起专利侵权诉讼之前，是否准予这项措施所依据的证据也仅仅是单方证据，而且这项措施一旦作出，将对双方当事人的民事权益产生重大影响。为保证人民法院正确执行这项措施，参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百零六条对先予执行条件的规定，将人民法院执行诉前停止侵犯专利权行为的范围，严格限定在当事人请求的范围内。关于要求申请人提交“有关行为如不及时制止会使申请人合法权益受到难以弥补的损害的具体说明”，一方面源于专利法第六十一条中对此的明确规定，另一方面，也是要求受理申请的人民法院要对是否会产生“难以弥补的损害”作出判断。

本司法解释第四条规定了申请人应当提交的证据。专利权人应当提交证明其专利权真实有效的文件，包括专利证书、权利要求书、说明书、专利年费交纳凭证。提出的申请涉及实用新型专利的，申请人应当提交国务院专利行政部门出具的检索报告。专利权人或者利害关系人在诉前提出停止侵犯专利权行为的申请，其前提条件是专利权应当是真实有效的。由于我国的专利法律制度规定，国务院专利行政部门对实用新型专利和外观设计专利的申请不进行实质审查，而且人民法院在受理专利侵权诉讼中，不能对涉诉专利是否有效作出决定，因此，人民法院在受理这两类专利权人或者利害关系人提出的申请时，更应当慎重审查。专利法第五十七条第二款中，新增了关于提交检索报告的规定，即专利侵权纠纷涉及实用新型专利的，人民法院可以要求当事人出具国务院专利行政部门出具的检索报告。本司法解释参照了上述规定，将“可以要求”规定为“提出的申请涉及实用新型专利的，申请人应当提交检索报告”。这样规定，可以在一定程度上限制部分专利权人依据不具备专利性的实用新型专利滥用诉讼权利，同时，也起到鼓励发明人将符合法律规定条件的发明创造申请发明专利、提高我国专利的整体水平的作用。

本司法解释第四条第二项规定，利害关系人除提供证明专利权真实有效的文件以外，还应当提供其有权提出申请的证据，包括有关专利实施许可合同在国务院专利行政部门备案的证明材料，未经备案的应当提交专利权人的证明，或者证明其享有权利的其他证据。另外，本司法解释第四条第三项要求申请人提供被控侵权产品以及专利技术与被控侵权产品技术特征对比，这些证据材料将对判断是否构成侵犯专利权起到重要作用。

三、人民法院对诉前停止侵犯专利权行为申请的审查

本司法解释第十条、第十一条从人民法院对申请进行审查的角度，规定了对停止侵权行为裁定的复议程序。

在讨论本司法解释的过程中，有同志提出：人民法院作出是否准予临时措施的裁定和当事人不服这一裁定进行复议，其审查的标准应当是一致的，不能作出裁定时一个标准，而对复议程序规定另一个审查标准。从本司法解释第三条、第四条的文字内容看，与第十一条规定的复议审查标准稍有不同，但是，从司法解释的整体内容看，人民法院作出是否准予临时措施的裁定和对裁定的复议程序，所审查的基本要点应当是一致的，即申请人的申请应当符合专利法第六十一条第一款规定的情形，包括被停止的行为应当是侵犯专利权的行为、如不停止侵权行为将给申请人造成难以弥补的损害等。但是，由于该项措施大部分情况下是依据单方申请和提供的证据材料作出，重在体现及时、快捷、有效地制止侵权行为的特点，体现加大对知识产权司法保护的力度，同时也要结合我国国情，防止专利权人滥用诉讼权利，在人民法院对已经作出的裁定进行复议程序中，规定更加详细的审查内容，特别是考虑被申请人的抗辩理由和社会公共利益因素，也符合TRIPS协议的要求，并且与其他国家对该项临时措施的执行标准是一致的。

本司法解释第十一条规定了人民法院对当事人提出的复议申请应当从以下方面进行审查：（一）被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵犯专利权；（二）不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害；（三）申请人提供担保的情况；（四）责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益。

关于审查被申请人正在实施的或者即将实施的行为是否构成侵犯专利权，并不是在实体审理前就对在此之后提起的专利侵权案件的最终结果作出判断，而是要求人民法院依据双方当事人提供的指控侵权和提出抗辩的证据进行审查，作出专利侵权胜诉可能性的初步判断。在德国、美国等专利制度发达的国家，法院在作出是否准予临时禁令措施时，都要考虑原告胜诉可能性。美国联邦巡回上诉法院的判例中，法官在审理原告提出的临时禁令的申请过程中，在判断原告胜诉的可能性时，不仅要考虑是否构成字面侵权，而且考虑是否构成等同替换。由于我国专利法规定对实用新型专利和外观设计专利不进行实质审查，人民法院在受理这两类专利权人提出的申请时，更应当特别慎重，不仅要求实用新型专利权人提交检索报告，而且法院要对专利技术与被控侵权产品的技术特征对比文件和被申请人使用公知技术抗辩的理由予以审查。

四、如何确定申请诉前停止侵权行为措施的担保

TRIPS协议第三节第五十条中规定：司法当局应有权要求临时措施之请求的申请人提供任何可以合法获得的证据，以使该当局自己即足以确认给申请人系权利持有人，确认其权利正在被侵犯或侵权活动发生在即，该当局还应有权责令申请人提供足以保护被告和防止申请人滥用权利的诉讼保证金，或提供与之相当的担保。其他国家在执行临时禁令措施时，也要求申请人提供符合条件的担保。可见，申请人申请临时措施，提供担保是必须的。

专利法第六十一条第二款规定，处理该项申请，适用民事诉讼法第九十三条至九十六条规定。但是上述条款都是针对财产保全措施，没有对停止有关行为如何确定担保数额和方式作出规定。与财产保全不同，法院责令被申请人停止有关行为，没有可以直接援引的担保数额计算标准。申请人针对制造、使用、许诺销售、销售、进口等不同性质的侵犯专利权行为提出申请，人民法院也应当从不同角度考虑责令申请人提供担保的数额计算方法。如果申请人要求停止许诺销售、销售或者进口行为，则应当考虑所涉及产品的销售收入，以及合理的仓储、保管费用；如果申请人要求停止使用、制造行为，则应当考虑一旦申请错误可能给被申请人造成的损失，以及人员工资等合理费用支出。

考虑到审判实践中采取停止侵犯专利权的措施会发生造成被申请人更大损失的情形，因此，本司法解释第七条规定了追加相应担保的内容，即在执行停止有关行为裁定过程中，被申请人可能因采取该项措施造成更大损失的，人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人不追加担保的，解除有关停止措施。此外，对担保的方式和金额的具体数额的确定，赋予受理该项申请的法院适当的裁量权。

由于停止侵权行为临时措施与财产保全措施在内容和适用条件上都不同，不采取停止侵权的措施所造成的难以弥补的损害是不能简单用金钱赔偿就能够解决的，所以，该项措施的解除不能因被申请人的反担保而作出。否则，这项措施就失去了意义。这是这项措施在适用中，就担保而言，与财产保全措施的重大区别点。

五、如何实施责令停止侵犯专利权行为的措施

参照民事诉讼法第九十三条第二款的规定，本司法解释第九条规定了人民法院接受专利权人或者利害关系人提出责令停止侵犯专利权行为的申请后，经审查符合本规定第四条的，即符合形式要件的情况下，应当在四十八小时内作出书面裁定。由于专利侵权案件在涉及是否构成侵权的判断时，与盗版、假冒等侵犯知识产权案件有所不同，后两者的侵权行为一般比较明显，易于判断，因此，在需要将专利技术与被控侵权产品技术特征作进一步对比的情况下，如果在很短的时间内难以判断，人民法院可以传唤单方或者双方当事人进行询问，并针对双方提供的指控侵权和抗辩的证据作出初步判断，然后再及时作出裁定。本司法解释第九条的规定，既保证了这项措施的快捷、及时、有效，又为人民法院慎重行使裁量权留有一定的余地，防止申请人滥用申请权损害公共利益。

诉前裁定被申请人停止侵犯专利权行为，毕竟是一项诉讼程序中的临时措施，目的是为了给权利人提供一项临时救济，使其在以后的专利侵权诉讼中处于有利的地位。根据TRIPS协议的规定并参考其他国家的相关规定，申请人在申请临时措施后一定期间内不起诉或者起诉失当的，所采取的临时措施应当解除，因不起诉或者申请错误造成被申请人实际损失的，申请人应当适当赔偿。因此，本司法解释第十二条规定，专利权人或者利害关系人在人民法院采取停止有关行为的措施后十五日内不起诉的，人民法院解除裁定采取的措施。本司法解释第十三条规定，申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失的，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在专利权人或者利害关系人提起的专利侵权诉讼中提出损害赔偿的请求，人民法院可以一并处理。

本司法解释第十四条规定，停止侵犯专利权行为裁定的效力，一般应维持到终审法律文书生效时止。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百零九条的规定，诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止。与财产保全裁定不同，如果专利侵权诉讼终审判决认定被告行为构成侵权，则首先应当判决其承担停止侵权的民事责任，也就是说，诉前临时措施的效力最长维持到终审法律文书生效时止，即具有了判决法律效力的连贯性。另外，人民法院根据申请人的申请作出诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为的裁定，涉及停止该行为的期间，期间的长短要结合申请人提供担保和案件的具体情况确定，因此，本司法解释第十四条规定，人民法院也可以根据案情，确定具体期限；期限届满时，根据当事人的请求仍可作出继续停止有关行为的裁定。这样规定给予了法官一定的自由裁量权，决定被申请人停止侵权行为的期限。

六、专利侵权诉讼中的证据保全和先予执行

民事诉讼法第七十四条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请证据保全。人民法院也可以主动采取保全措施。证据保全对于知识产权案件的审理至关重要，人民法院及时保全到证明被告侵权的证据或者侵权获利的真实的财务账册，将促使专利侵权案件顺利解决。

专利法第六十一条仅规定了诉前停止侵犯专利权行为的措施和财产保全，没有规定诉前证据保全的内容。民事诉讼法中也没有对诉前证据保全的规定，原因之一是人民法院不能完全替代当事人在起诉前收集证据。鉴于证据保全在知识产权侵权诉讼中的主要作用，本司法解释第十六条对此问题有了明确规定，即人民法院执行诉前停止侵犯专利权行为的措施时，可以根据当事人的申请，参照民事诉讼法第七十四条的规定，同时进行证据保全。

篇2

上述问题的存在,不仅没有使犯罪分子受到应有的处罚而影响了刑罚目的的实现,也直接影响了法院判决的严肃性和权威性。如何解决财产刑“执行难”已成为我们当前一个不容忽视的问题,通过调研,我们认为导致财产刑“执行难”有以下原因。

一、财产刑的执行机构未能确定

现行《刑法》《刑诉法》对财产刑的执行机构未作明确具体的规定,只是笼统的规定财产刑由人民法院执行。但到底由执行局执行还是由刑庭执行,在《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》中也没有明确规定,从而使得基层法院在执行财产刑时陷于进退两难的处境。如由执行局执行,解决现有案件的“执行难”问题已成为重担,再执行财产刑可想而知,且由执行局执行也缺乏法律依据,因为在《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》中明确规定了专门执行机构所负责执行的具体的生效法律文书,而判决财产刑的法律文书不在专门执行机构所负责执行的生效法律文书范围之内。如由刑庭执行,一方面,又审又执违背了审执分离的原则,与司法原则不符。另一方面,基层法院受编制限制,人员少、任务重,审理案件尚需加班加点,再负责执行财产刑,必将牵扯刑庭大量的精力,势必影响案件的审判质量。

二、对财产刑的执行没有规定明确具体的执行程序,缺乏可操作性

现行《刑法》《刑诉法》及相关司法解释对财产刑的执行未作明确具体的规定,缺乏一套行之有效的执行制度,导致财产刑执行难。《刑法》第五十三条规定,被判处罚金的罪犯,期满不缴纳的,人民法院应当强制缴纳;对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产,应当随时追缴。《刑事诉讼法》第二百一十九条规定,被判处罚金的罪犯,期满不缴纳的,人民法院应当强制缴纳。第二百二十条同时规定,没收财产的判决,无论附加适用或者独立使用,都由人民法院执行;在必要的时候,可以会同公安机关执行。从以上规定我们可以看出,《刑法》、《刑诉法》对罚金、没收财产的执行仅作了概括性的规定,至于该如何强制缴纳、该依照什么程序、采取怎样的执行措施,却未做具体规定,也未涉及到在判决前采取保全措施的问题,导致执行人员在对财产刑的执行当中该如何强制执行认识不一,操作困难。此后,最高人民法院的司法解释对财产刑的执行又作出了进一步的规定。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百一十四条规定,人民法院为了保证判决的执行,根据案件具体情况,可以先行扣押、冻结被告单位的财产或者由被告单位提出担保。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第九条又规定,人民法院认为依法应当判处被告人财产行的,可以在案件审理中,决定扣押、冻结被告人的财产。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》虽规定了人民法院可以在判决前案件审理中决定扣押、冻结被告单位或被告人的财产,但对判决生效后应如何执行已扣押、冻结财产并未作出明确规定,并且对该如何强制缴纳、该依照什么程序、采取怎样的执行措施仍未作出具体的规定,操作困难的问题也仍然未得到有效解决。

执行主体的不明确、执行程序的不具体,使得执行程序难以启动,操作困难,“执行难”的问题就难以避免。当然,造成财产刑“执行难”并非仅有以上两个原因,还有被判处罚金的犯罪分子对财产刑的认识问题等等。

鉴于财产刑执行存在的上述问题,通过分析,我们认为应从以下几个方面来解决财产刑“执行难”问题。

(一)通过立法或司法解释尽快明确法院的专门执行机构为财产刑的执行主体

首先,依法办案,是社会主义法治国家对司法机关办案的必然要求,执行工作当然也不例外,需要通过立法或司法解释赋予执行主体以执行权。其次,法院设立的执行局是法院的专门执行机构,长期以来,执行人员在执行案件中积累了很多有益经验,在执行案件上与法院的其他庭室相比有很多优势。

(二)进一步充实执行机构的警力

足够的执行警力和有效的执行措施是完成执行任务的前提和保障,这在刚刚过去的全国法院解决“执行难”的大执行工作中已得到很好的验证。但从目前的基层法院的执行队伍现状来看,执行人员较少,在日常的执行工作中尚需抽调其他部门人员的配合和协助,如再执行财产刑,显然力不从心。

篇3

    对于动态的侵权行为，采取扣押财产尚不足以保护权利人的合法权益，故在民事诉讼中采取保全性的临时救济，如发禁令，责令被申请人（被告）停止侵犯权利人的权益，是各国民事诉讼的通行做法。我国已加入WTO，WTO体制下的《与贸易有关的知识产以协议》（下称TRIPS协议）第50条规定，成员方应授权司法当局为了防止侵权发生，尤其是防止侵权商品进入商业渠道，除保存与被控侵权行为的有关证据，有权采取及时有效的临时措施。为符合世界贸易组织规则和我国入世谈判中的对外承诺，我国修改后的《专利法》、《著作权法》、《商标法》都以实体法的形式，创设了诉前停止侵权行为即临时禁令这一法律制度，最高人民法院制定的《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《关于诉前停止侵犯商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》两项司法解释对诉前临时禁令的适用作了专门规定。诉前禁令作为知识产权权利人在其权利受到侵害时获得的临时救济，在我国知识产权法律保护体系中占有重要地位。

    佛山市中级人民法院所在地区是知识产权案件比较集中的地区。自2002年10月以来，本院共受理诉前禁令申请40件。在把握上述比较原则抽象的规定的基础上，通过司法实践积累了较成功的审判经验，准确及时地对当事人的禁令申请作出了审查决定，其中19件做出了禁令裁定，2件被驳回，另外19件申请人主动撤回禁令申请（进行诉前证据保全后，部分申请人与被申请人达成和解撤回申请，部分申请人考虑到胜诉的可能性不大而撤回申请）。本院通过对系列诉前禁令申请案件的审理，总结了下述一些做法，实践中收到了较好的社会效果。

    （一）诉前证据保全和诉前禁令均由专司知识产权审判之职的民三庭集中受理、审查和执行，为正确实施该措施提供保障。诉前禁令案件专业性较强，对时间和执行手段的要求都较为严格，适用法律上也存在一定难度。在大立案的机制下，本院党组考虑到专利、商标、著作权等纠纷案件的专业性和复杂性，决定这类案件由有审理知识产权纠纷案件经验的业务庭作出裁定并执行，为及时准确适用这一临时措施提供专业保障。

    （二）诉前证据保全、诉前财产保全与诉前禁令分步进行，即先进行证据保全和财产保全，再根据保全情况进行禁令的审查。一般情况下，当事人在提出诉前禁令申请时，往往同时提出诉前证据保全和财产保全的申请。本院在审查诉前禁令前，首先进行证据保全和财产保全，并以证据保全为主。实施这两项措施后，被申请人主动提出和解结案的比例高、结案快，很多案件不再进入实体审理程序。如申请人何ⅩⅩ申请南海市ⅩⅩ铝材厂停止侵犯专利权行为的案件中（共5件），本院在进行证据保全和财产保全后，正准备核发诉前禁令裁定，被申请人主动与申请人达成了和解协议，执行效果较好。

    （三）实行听证程序，慎重对待禁令申请。临时禁令一旦做出，将对被申请人的经营活动造成严重的冲击和破坏性的影响。为了保证这项措施的正确实施，使得权利人行使其私权时，不使公众的合法权益受到损害，本院对禁令的审查严格慎重，针对不同类型的案件进行符合个案特点的审查。申请人提出诉前禁令，其前提条件是专利权等权利真实有效。由于我国专利法规定，对实用新型、外观设计专利的申请不进行实质审查，本院在对这两类案件的当事人提出申请时，慎防专利权人滥用权利，谨防其利用临时禁令作为打击竞争对手的工具。故在审判实践中确立了必要的听证制度。进行诉前证据保全后，合议庭及时召集双方当事人对权利人的权利与被控侵权产品的技术特征对比说明和被申请人提供的对比文献等抗辩证据及理由进行解释和说明，认真听取被申请人的抗辩理由和考虑社会公共利益等因素。必要的听证程序保证了法庭在充分听取双方的证据、全面掌握案件事实的前提下所做出的禁令准确无误，不仅减少与终局判决不一致的情况，也把握了专利权人和公共利益的衡平关系。这不仅符合TRIPS协议的要求，也与其他国家执行临时措施的标准一致。诉前禁令做出后，在执行现场，执行人员再次对有关事实进行审查，确认无误后再依法执行裁定，采取禁令的范围和程度，与保护专利权的安全相适应，确保这项措施的正确实施。本院作出的禁令裁定，当事人均没有提出复议申请。

    （四）统一认识，严格把握执法尺度。诉前禁令的审点在于判断申请人胜诉的可能性及是否对申请人造成不可弥补的损失，这两个判断标准都使用了盖然性的概念。如何认定“正在侵权”、“即发侵权”和“难以弥补的损失”成为实践中的难题。本院在把握我国有关法律和司法解释的基础上，参照国外司法实践经验，统一了执法标准，使弹性的认定标准具体化。实践中，主要从以下三方面予以审查：1、对申请人权利有效性的审查。主要审查申请人提供其权利有效存在的证据，如专利证书、检索报告、商标注册证、著作权的原始手稿等，同时对被申请人抗辩申请人权利的有效性和稳定性的有关证据进行审查，审查是否有相同或明显近似的在先权利，以此评判申请人权利的有效性和稳定性；2、对侵权可能性的审查。由申请人提供被控侵权物与申请人权利保护范围相同或相似性的对比说明，被申请人提供其抗辩不相似、不相同的对比说明，合议庭对此进行重点审查，由双方当事人充分解释和说明。对技术性强的纠纷，必要时，合议庭向相关领域的技术专家咨询后再作出胜诉可能性的评判，以保证禁令措施的采取准确无误；3、对不可弥补的损失的审查。对该条件的审查相对宽松，借鉴国外成功经验，确立当专利的有效性十分清楚，且专利侵权确定的情况下，推定构成即将发生的不可弥补的损害的判断方法。

    （五）及时、快捷、有效地实施临时禁令，确保在最有利的时机打击侵权者。临时禁令是为了及时制止侵权者，适用于较为急迫的情形，迅速、准确地采取相关措施成为本院审理禁令申请的宗旨。在受理诉前证据保全和诉前禁令后，受理的当天即做出证据保全裁定，并由专司知识产权审判之职的民三庭的审判人员协同法警立即执行。在保全证据的同时告知被申请人准备相关的抗辩证据和理由，并通知次日到法院听证，主要目的是审查申请人的权利是否稳定，被申请人公知技术等抗辩理由是否充分，并进行技术对比，评判被控侵权物与申请人的权利是否相同或近似。合议庭将根据双方当事人提供的证据、听证情况及申请人提供的担保数额和担保方式等情况决定是否核发禁令裁定，对于符合规定的，立即做出裁定并执行；对于不符合条件的，向申请人说明理由，由申请人决定是否撤回申请，不撤回的，驳回其申请。

    通过正确适用临时禁令措施，取得了较好的社会效果。首先，提高了人民法院的公信力，改变了以往人民法院面对侵权软弱的局面，提高了执法力度，树立了司法权威，增强人民群众对法院的信任；其次，加大了对明显侵权的制止力度，并在最有利的时机打击侵权者，净化了市场，巩固了知识产权权利人的垄断地位，对其利润和市场份额提供了充分保障，并起到事半功倍的效果；再次，让侵权者立即“悬崖勒马”，并令其意识到侵权的代价，对投机取巧不再抱有幻想，转而依靠研发产品提高竞争力。这表明，该措施对市场主体知识产权意识、竞争意识、价值观念等产生了十分深远的影响。

    二、司法实践中遇到的问题及建议

    本院根据有关法律和司法解释，结合审判实践和民法的基本原理、法理的基本原则，办理了一批诉前禁令申请的案件，取得了较好的社会效果和法律效果。但由于有关法律和司法解释只是从原则上、宏观上对诉前禁令做出了相应的规定，这些规定有不尽完善地方，我们在纷繁复杂的审判实践中遇也到了不少的问题。

    （一） 对胜诉可能性的审查。

    对侵权可能性的审查，是每一个实行临时禁令的国家在衡量核发禁令时应考虑的一个重要因素。最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权和为适用法律问题的若干规定》、《关于诉前停止注册商标专用权和为和保全证据适用法律问题的解释》规定，对诉前申请停止侵权的条件包括有关行为如不及时停止会使申请人的合法权益遭到难以弥补的损害。这种司法解释更接近于英美法系国家有关禁令制度的规定，反映我国严格执法的立法态势。但对侵权可能性的理解，在司法实践中有着不同的认识和看法。我国修订后的《专利法》、《商标法》、《著作权法》均规定，在决定是否核发禁令的初审程序中，申请人要有证据证明被申请人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为。在当事人不服禁令裁定而启动的复议程序中，人民法院审查的首要条件也是被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵权。由此，一种观点认为，核发禁令最重要的条件是有证据证明他人的行为已构成侵权的看法。另一种观点则认为，申请人没有必要提交证据证明其必然胜诉，只需提交初步证据证明侵权的合理的可能性即可。由于不同的认识，在审判实践中各法院甚至各合议庭对申请人的举证责任及是否核发禁令把握的标准不一，极易造成执法不一的混乱状态。

    对此，我们有必要看看域外的相关规定。纵观大陆法系和英美法系各个实施禁令制度的国家，大陆法系国家与英美法系国家根据关于禁令制度的适用条件的规定有所不同。以德国为代表的大陆法系国家的民事诉讼法基于法官在民事诉讼中的主导地位，对禁令制度的适用条件，规定得较为宽松，赋予法官较大的自由裁量权，但权利的有效性及被申请人是否构成侵权仍然是法院审查的重点。英美法系国家有关禁令制度的规定较为严格，法官必须基于情况紧急、不可挽回的损失、胜诉的可能性、公共利益等条件进行平衡。可以看出，对胜诉的可能性的审查是核发禁令时必须考虑的，但没有要求这种胜诉必须是毫无疑问的。笔者认为，诉前禁令是针对情况紧急，为及时有效地采取相关措施制止被申请人侵权而设定的临时救济手段，如要求申请人必须有确切的证据全面证明被申请人已确切构成侵权行为的存在，是有违该项措施的初衷的。但从另一方面来说，诉前禁令系为强化权利人的权利保障而设计的临时救济，难免与程序正当原理有所冲突，一旦作出，将对被申请人的经营活动带来破坏性的影响。笔者认为，只有申请人能够证明侵权的可能性较大，法院在权衡利弊的时候才可能牺牲被申请人的程序保障利益，以保障私权与社会公共利益的平衡。否则，这种禁令毫无公正性可言。因此，建议最高人民法院对核发临时禁令的条件进一步明确化，具体化，增强该措施的可操作性。考虑到禁令措施的功能和目的，及社会公众利益，建议对胜诉可能性确定为权利人有胜诉的合理的可能性。

    （二） 核发诉前禁令后起诉前，当事人达成和解协议的，应如何处理？最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十二条规定：“专利权人或者利害关系人在人民法院采取停止有关行为的措施后十五内不起诉的，人民法院解除有关采取的措施”。审判实践中，大量的原告提起侵权诉讼的目的是为了净化市场，制止竞争者的生产经营，巩固自己的垄断地位，赔偿倒在其次，只要被申请人不再有侵权行为，申请人往往已达到目的，不再进行诉讼。另一种比较普遍的情况是，法院对被申请人进行诉前证据保全时，往往扣押被申请人的产品、查封生产被控产品的模具和设备，对被申请人的“杀伤力”很大，核发诉前禁令后，大多数被申请人与申请人就有关纠纷达成和解协议，诉讼已成为不必要。但按照上述司法解释的规定，如果申请人不在法定期间起诉，法院需解除裁定采取的措施，从而使当事人的法律状态重新回到禁令申请之前的状态。更关键的是，当事人达成和解协议遇到如下问题难以解决：（1）当事人往往在和解协议中约定销毁被控产品及生产被控产品的模具和有关技术资料，以保证不再侵权。由于这些产品与资料已由法院查封，被申请人无权处理，法院也因没有终局判决而缺乏做销毁等处理的依据，导致当事人对此问题达成的和解协议无法履行；（2）和解协议依靠当事人自觉履行，如果一方当事人不履行相关协议，必然引起诉讼。再次引起的纠纷可因双方当事人达成的和解协议而演变成一种合同纠纷，那么在管辖、适用法律等问题上均与侵权之诉不同。当然，当事人也可以再次选择侵权之诉，但由于上一次的诉前保全和诉前禁令因当事人的不起诉而解除，申请人有可能再一次申请诉前禁令和诉前证据保全。如我院受理的申请人曾Ⅹ申请佛山市石湾区ⅩⅩ陶瓷美术厂诉前停止侵犯著作权案件中，我院核发临时禁令后，被申请人承认自己构成侵权，主动与申请人和解，达成了和解意向，即被申请人销毁制作侵权产品的模具和侵权产品，保证不再侵权，并支付一定的赔偿费，申请人则不再起诉。由于该侵权模具和侵权产品已由法院查封，被申请人无权销毁，同样的道理，该模具和产品也不能交由申请人处理，法院在没有生效的法律文书的情况下亦不能销毁。唯一的办法是，申请人在15内不起诉，由法院将这些模具和产品予以解封，再由申请人监督被申请人予以销毁。但在被申请人不自觉履行协议的情况下，申请人此时已超过起诉的法定期间，必须进行再次的起诉，大大增加了申请人的诉讼风险。提起诉讼时，引发的另一个问题是，申请人可以选择合同违约之诉，该案则由有管辖权的基层人民法院受理，由于种种原因，这是申请人不愿接受的。如果申请人选择侵权之诉，则需再一次申请诉前保全和诉前禁令，这对当事人的时间和精力及司法资源是一种极大的浪费。由于上述种种原因，申请人与被申请人的和解处于十分尴尬的地位，在司法实践中，部分申请人出于无奈，只好放弃和解，选择起诉。这种选择与公正和效率的司法理念是相违背的。民商活动中，当事人之间在不违背法律的情况下，自由处分自己的权利，从而快捷、有效地解决彼此之间的纠纷，应该得到司法的承认和保障。但由于上述规定，当事人自由处分的权利无法实现，造成较差的社会效果。因此，为节约社会资源，保护当事人合法的处分权利，也促使当事人之间的法律状态尽快归于稳定，应允许法院的强制力为这种和解协议作保障。建议制定相关规定，允许在诉前禁令阶段适用调解，对当事人的和解以司法的强制力予以确认。适用调解时，可以规定相应的程序，如规定实行听证程序，在被申请人承认侵权的前提下或经听证后，现有证据表明被申请人构成侵权，且被申请人没有异议等事实基本清楚的情况下，适用调解结案，以避免引起新一轮的申请或诉讼。

    （三）裁定书的制作极不规范。最高人民法院迄今没有制定诉前禁令裁定的基本格式。实践中，裁定书的制作可以说是“百家争鸣，百花齐放”。这表现在：（1）案号的使用不统一。由于没有统一的规定，有的法院将诉前禁令作为独立的案件，以诉前禁字为案号；有的法院由立案庭作裁定，使用立保字为案号；有的法院由民三庭作裁定，但不作为独立的案件受理，故以民三初字为案号；（2）裁定书说理部分，在论述做禁令的理由时，有已构成侵权、构成侵权的可能性较大、构成侵权的可能性极大、有胜诉的可能性等几种表述方式；（3）实行听证的，有些法院将此过程写入裁定书，将双方当事人的意见以质证的方式写明，裁定书篇幅较长；有些法院则将该过程和双方当事人意见予以省略；（4）在裁定书的主文里，有的法院在裁定书时写入证据保全的内容，有些则不写，不一而足。这表明，诉前禁令裁定书的制作欠缺规范性和标准化，出现了较为混乱的局面。建议最高人民法院制订相关的文书样式，规定这类文书制作的基本原则、基本内容、基本结构和层次等，在此基础上允许根据个案的特点，写出个案独到之处，体现个案特色。以规范化与个性化相结合的指导原则，规范裁定书的制作，提高裁定书制作质量和制作水平。

    （四） 收费不统一。最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（下称规定1）及《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》（下称规定2）的司法解释中，对诉前证据保全和诉前禁令的的收费问题做出了不同的规定。在规定1中，规定诉前停止侵犯专利权行为的案件，申请人应当按照《人民法院诉讼收费办法》及其补充规定交纳费用，以诉前证据保全是否需要收费没有明确规定。但在规定2中，规定诉前停止侵犯商标专用权行为和证据保全的案件，应当按照《人民法院诉讼收费办法》及其补充规定交纳费用，这表明诉前禁令和诉前证据保全均应收费。不同的规定，造成人民法院收费的标准不统一。且有关司法解释均未对诉前禁令申请能否撤回作出规定，如果允许撤回，在申请费的收取上亦有不同的看法。一种观点认为，申请费的申请应该参照《人民法院诉讼收费办法》减半收取；另一种观点认为应全额收取申请费。笔者同意前一种观点。为统一收费，最高人民法院应对此作出明确规定。

篇4

关键词：财产制 共同财产 夫妻共同债务

1.夫妻财产制概述

民法当中多处使用“财产”一词，通常所谓财产，指由具有金钱价值的权利所构成的集合体。1此概念自然不包括债务，因为债务是不具有金钱价值的义务，我国《婚姻法》采小财产概念2。洪逊欣在其《中国民法总则》中，认为财产的概念既用于包括积极财产及消极财产，3我国学者张俊浩亦持此观点。在审判实践中，如果法院判决或调解解除婚姻关系，则需要询问当事人双方有无需要分割的夫妻共同财产，此时采大财产概念，即包括作为消极财产的债务，本人亦采大财产概念。

夫妻财产制是规定夫妻之间财产及相关问题的法律制度。我国《婚姻法》第17条、第18条、第19条规定了法定财产制和约定财产制，前者是指配偶在婚前未订立夫妻财产契约或财产约定无效的情况下，依法律规定当然适用的夫妻财产制；后者是指夫妻以合法契约的形式确定其婚后财产关系的制度。4其中，约定的效力优于法定的效力，只有在没有约定或约定不明的情况下，才适用法定财产制，充分体现了民法的意思自治原则。

2.夫妻共同债务之认定

2.1我国法律及司法解释关于夫妻债务的规定

《婚姻法》第41条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。

《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（以下简称《婚姻法司法解释二》）第23条规定，债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。第24条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。

《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（以下简称《离婚案件处理财产若干意见》）第18条规定，婚前一方借款购置的房屋等财物已转化为夫妻共同财产的，为购置财物借款所负债务，视为夫妻共同债务。

2.2夫妻共同债务的认定思路及依据

我国《婚姻法》第41条中规定“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”由两个“共同”的使用，可推断此处所指向的债务为夫妻共同债务。但是，仍然无法确定共同债务的范围。《婚姻法解释二》第23条是对婚前个人债务清偿问题所作的规定，根据但书内容我们可以得出：债权人得就夫妻一方所负债务请求其配偶偿还的唯一途径就是证明，该债务用于婚后家庭共同生活。反向推理即可得出：用于婚后共同生活是判定婚前个人债务为共同债务的依据，《离婚案件财产处理若干意见》第18条规定的基础即为此5。《婚姻法司法解释二》第24条规定婚姻存续期间以个人名义所负债务推断为共同债务，可见婚姻关系存续期间负债的，无论是个人名义还是夫妻双方名义，均推定为共同债务，除非夫妻一方举证证明符合第24条规定的两种例外情形，本文中笔者将以推定规则之名称使用。

上文提到的“用于婚后共同生活”可以作为认定共同债务的依据，但不应仅局限于法条规定婚前个人所负债务转化的判断，只不过因推定规则的应用而被弱化，但是随着司法实践的发展，离婚时虚构夫妻债务的情况越来越多，应加大“用于婚后共同生活”这一依据的适用。

由于审判人员对《婚姻法司法解释二》第24条确立的推定规则理解不一，导致共同债务认定的混乱，为了更好地适应审判实践的变化和需要，笔者认为应在尊重合同相对性的基础上，寻求债权人和非负债配偶一方保护的平衡，重新确立夫妻共同债务认定的审理思路：首先，根据合同相对性，尊重当事人之间合意的意思自治，应首先推定债务为借款一方配偶个人所负；其次，认定债务成立的真实性，主张夫妻共同债务的一方应就债务合法有效成立加以证明，为了防止虚构夫妻共同债务，审判人员不能仅凭书面借条等单一书证认定债务存在吗，而应进一步审查是否有实际借款行为的发生，如银行转账等，必要时可以要求债权人到庭；再次，对于有效成立的债务，主张为夫妻共同债务的一方应就借款用途和使用举证证明，对于能够证明是用于家庭共同生活的，如购房、购车等，可认定为共同债务，除非夫妻另一方举证证明该借款非用于家庭共同生活。

3.夫妻共同债务之清偿

3.1共同偿还：连带责任？按份责任？

共同债务既然是因夫妻共同生活而产生，那么就应该由夫妻二人共同承担，所谓“共同”是否必然推论出承担连带责任呢？由《婚姻法司法解释二》第25条规定6可见，夫妻离婚时对共同债务承担连带责任，无论是法定财产制还是约定财产制，都不影响共同债务的承担方式，法院判决书、调解书确定的承担份额仅是对夫妻二人内部责任比例的划分，债权人可以向双方或任何一方主张债务清偿，清偿超过承担比例的可向另一方追偿。

3.2顺序问题：先清偿后分割？先分割后清偿？

司法实践中，离婚双方会借财产分割来逃避债务承担，如债务归一方、财产全部或大部分归另一方，为了保护债权人权利的实现，在有共同财产的条件下，是清偿债务后分割财产，抑或连同债务与财产一起分割。笔者认为，无论何种财产制度，无论财产归何方所有，无论承担是否平均承担，都只在夫妻内部有效，不影响共同债务的性质，债权人可以向有清偿能力的一方主张，该方清偿后可以追偿。如果个人债务的债权人认为夫妻财产的分割将影响自己的权利实现，且有证据证明，可以基于不安抗辩要求提前清偿，但是债权案件的审理不影响离婚案件的审理，对于恶意处分财产损害债权人利益的合意，法院会不予认可，并依照法律规定依法分割，债权人同样可以在债权案件中申请对债务人可分得的财产份额进行保全。

4.结语

在处理离婚案件时，应根据财产形成时间和是否用于婚后家庭生活等因素，合理分配举证责任，严格审查分割过分不均的合意，从而准确认定夫妻共同财产和共同债务，避免借离婚时财产和债务的处理来损害他人权益的情况。

注 释：

1.王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，页233。

2.《婚姻法》第41条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”

3.同上揭，页234。

4.刘萍：“对我国现行夫妻财产制的认识及施行中难点探讨”，《婚姻法理论与适用》，人民法院出版社2005年版。

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《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》的出台，为法院审理各类婚姻家庭纠纷案件提供了更加完备的法律依据，同时，从全国法院审理各类婚姻家庭纠纷案件的情况来看，出现了一些新情况、新问题。如“离婚诉讼中当事人虚构夫妻共同债务的情形日益增多”既是其中之一。这个问题的出现与《婚姻法司法解释（二）》第二十四条的规定不无关系。本文试就《婚姻法司法解释（二）》第二十四条的立法缺陷发表自己的看法，并力图从夫妻共同债务的界定角度出发，提出解决适用该法条之困境的办法。

[关键词]

夫妻共同债务 夫妻个人债务 日常家事权 表见

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》（以下简称《婚姻法司法解释二》）的出台，为法院审理各类婚姻家庭纠纷案件提供了更加完备的法律依据，同时，从全国法院审理各类婚姻家庭纠纷案件的情况来看，出现了一些新情况、新问题。如“离婚诉讼中当事人虚构夫妻共同债务的情形日益增多”既是其中之一。这个问题的出现与《婚姻法司法解释（二）》第二十四条之规定不无关系。《婚姻法司法解释（二）》第二十四条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于《婚姻法》第十九条第三款规定情形的除外。这种将婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务首先推定为夫妻共同债务的做法显然着眼于保护债权人利益的考虑，防止夫妻借离婚逃避债务，以致削弱债权人债权实现的可能性。但该解释片面保护债权人利益的同时忽视了对婚姻关系中无辜一方的保护，肆意扩大了夫妻共同债务的范围，加重了夫妻关系中非借债一方的举证责任，违背了权利义务相一致原则，存在立法缺陷。

一、《婚姻法司法解释（二）》第二十四条的立法缺陷

1、《婚姻法司法解释（二）》第二十四条与其他法律规定存在立法冲突。

《中国人民共和国婚姻法》第四十一条规定：离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（以下简称《财产分割的若干意见》）第十七条规定：夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。下列债务不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿：

（1）夫妻双方约定由个人负担的债务，但以逃避债务为目的的除外。

（2）一方未经对方同意，擅自资助与其没有抚养义务的亲朋好友所负的债务。

（3）一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务。

（4）其他应由个人承担的债务。

由以上规定可以看出无论是《婚姻法》还是《财产分割的若干意见》都将夫妻共同债务定义为夫妻共同生活所负债务，“为夫妻共同生活所负”是夫妻共同债务的一个核心特征，而按《婚姻法司法解释（二）》第二十四条之规定，则无论是否为夫妻共同生活所需，只要是在婚姻关系存续期间一方以个人名义所借，哪怕是举债一方的违法行为所致，或是个人生活享乐行为所致，甚至是一方离婚时为侵吞另一方财产恶意虚构的债务，只要配偶他方无法举证证明存在“债权人与债务人明确约定为个人债务”或“婚姻法第十九条第三款”规定之情形，则一律推定为共同债务。我们以一方违法行为所负债务（如借钱赌博）为例，无论按照《婚姻法》第四十一条还是《财产分割的若干意见》第十七条，都应该认定为个人债务，而按照《婚姻法司法解释（二）》第二十四条之规定则要推定为共同债务。同一笔债务，依据不同的法律却被界定为两种对立的性质，难免会让人感到法律适用上的无所适从。

2、《婚姻法司法解释（二）》第二十四条之规定忽视了夫妻在婚姻关系中的人格独立地位。

夫妻双方在对外实施民事法律行为时，表现形式是非常复杂的。基于夫妻共同生活的本质要求，夫妻对外民事法律行为常常具有如下特征：（1）主体的一致性。夫、妻在对外进行法律行为时是作为一方当事人——复合主体而存在的； （2）以家庭事务为目的。夫妻对外民事法律行为以处理家庭事务为目的，这是由夫妻法律关系的本质属性决定的；（3）意思表示的一致性。夫妻对外民事法律行为主观上的构成要素为夫妻之间的合意，即体现为夫妻共同意思表示；（4）效力归属的同一性。夫妻对外民事法律行为基于其主体和意思表示的一致性，决定了其法律效力归属上的一致性，即所产生的权利义务由夫妻双方共同享有和承担。

但是，夫妻在婚姻生活中又是彼此保持独立人格的。夫妻地位的立法例经历了由“夫妻一体主义”到“夫妻别体主义”的转变，现代各国的立法无不确立了夫妻在婚姻中的独立地位。我国《婚姻法》亦规定了“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”（《婚姻法》第二条第一款）“夫妻在家庭中地位平等。”（第十三条）以及关于夫妻个人财产制等规定都是夫妻彼此人格独立的体现。因此，夫妻在对外实施民事法律行为时，不可能都为夫妻双方共同的行为，也有可能是一方出于个人目的的个人行为。即使在处理夫妻财产（包括积极财产和消极财产，如债务）方面亦是如此。《婚姻法司法解释》（二）》第二十四条之规定不区分夫妻对外举债的性质一律简单推定为共同债务，忽视了夫妻一方以独立主体资格参与民事法律关系的情形。

3、《婚姻法司法解释（二）》第二十四条之规定忽视了对当事人利益的均衡保护，无法体现公平与正义。

当夫妻在婚姻关系存续期间一方以个人名义举债时，一方面要维护交易安全，保护债权人利益，防止夫妻借离婚逃避共同债务，另一方面又要注重保护非举债配偶一方的利益，防止配偶他方恶意举债。第二十四条规定“债权人就婚姻关系存续期间一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”，除非举债配偶一方能举证证明存在两种“例外情形”。很显然，这样的规定是片面保护债权人利益的。那么是否债权人比非举债配偶一方更需要保护呢？笔者并不这样认为。首先，从规避风险的角度看，债权人在与债务人交易过程中处于优势地位，他可以自由选择是否交易以及选择预期清偿能力强的债务人为交易对象，甚至还可以要求债务人提供担保以保全债权实现；而夫妻中非举债一方却无法预知另一方何时举债，举债数额，无法控制其举债用途，尤其在另一方恶意举债时更是如此。所以，债权人比非举债配偶一方更容易规避风险。其次，从权利救济手段看，即使债务被认定为个人债务，债权人仍有承担债务的义务主体，他仍可以采用各种法律手段促使债权得以实现；而夫妻中非举债一方如不能证明存在两种“例外情形”就不得不承担连带责任，虽然理论上其对外承担责任以后还可以向配偶他方追偿，但往往举债人已将财产消耗殆尽，被侵害的权益难以得到救济。再次，从举证能力的角度看，由于第二十四条实行举证责任倒置，债权人无需承担举证责任；而非举债配偶方要想证明“债权人与债务人明确约定为个人债务”无疑是非常困难的，因为一方举债往往具有隐蔽性，恶意举债时更不会让对方知晓。若证明“属于婚姻法第十九条第三款规定情形”（即夫妻对婚姻关系存续期间所得财产约定归各自所有，且第三人知道该约定）更为困难，因为首先我国约定夫妻财产分别所有的家庭少之又少，即使有此约定，如何证明第三人知道该约定对非举债配偶来讲也是很困难的。

综上，我们可以看到债权人与非举债配偶相比，后者其实处于弱势地位，更需要法律的保护。那么立法过程中，立法者面对需要保护的两种 利益就要进行仔细衡量，做好价值判断，以彰显法律的公平与正义。而二十四条之规定使利益的天平过分倾向债权人一边，不仅不利于对非举债配偶一方的保护，更易诱发道德风险，夫妻离婚时恶意举债现象越来越多也就不足为奇了。

二、问题的解决

司法实践中，如果仅按字面意思生搬硬套《婚姻法司法解释（二）》第二十四条之规定审理夫妻债务案件，容易造成结果上的不正义、不公平，相信这也不符合立法者的本意。因此，要解决适用第二十四条的困境，则需正本清源，以夫妻共同债务的界定为切入点，区分各种情况，最终找到适用二十四条时应把握的原则。

（一）夫妻共同债务的界定

生活中，夫妻举债的情形是异常复杂的，是否认定为共同债务通常要考虑以下因素：

1、借债时间为婚姻关系存续期间。《婚姻法司法解释（一）》第二十三条规定：债权人就一方婚前所负债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。这说明夫妻婚前所负债务应认定为个人债务，除非存在例外情形。

2、借债目的为夫妻或家庭共同生活所需或夫妻共享了债务所带来的利益。前者如为家庭共同生活需要、为履行法定的抚养、赡养义务或一方因治疗疾病所负的债务；后者如因进行生产经营活动（无论一方经营还是双方共同经营，其收入用于夫妻共同生活）所负债务，或一方婚前举债用于婚后家庭共同生活的情形。

3、夫妻双方合意。即无论是否用于夫妻共同生活，只要当事人双方合意举债，均可以认定为共同债务。

4、夫妻一方行使日常家事权所负债务。我国婚姻法虽未直接规定日常家事权制度，但《婚姻法司法解释（一）》第17条之规定可以看做是此制度的体现。该条规定“夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定”，这里的“财产”应该即包含积极财产又包含消极财产（如债务）。因此夫妻以一方名义在“日常家事”范畴内所负债务应认定为共同债务。

5、夫妻一方超越日常家事权范畴构成表见所负债务。即夫妻一方超越“日常家事”范围举债，而第三人善意且有理由相信其是在“日常家事”范围内行事或认为该债务为夫妻双方合意，则出于保护第三人利益，法律规定夫妻双方应承担连带责任。

（二）适用《婚姻法司法解释（二）》第二十四条应把握的原则

我们在这里要讨论的问题是，依二十四条之规定“婚后夫妻以一方名义举债”在何种情况下可以推定为“共同债务”？且此种推定不违背我们上述关于共同债务的界定。既然第二十四条设置的适用条件是“婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务”，故在此我们只需讨论上述第2、4、5种情形。而4、5两种情形下所负债务法律已明确规定为夫妻共同债务，双方承担连带责任，根本无需推定。因此笔者认为，若要推定为共同债务必须符合上述第3种情形的要求，即推定的前提是此债务“为夫妻共同生活所需或双方共享了债务带来的利益”。这样推定的优点是：

其一，实现了对当事人利益的均衡保护。夫妻婚后一方以个人名义举债首先推定为共同债务，免除了债权人的举证责任，是为对债权人利益的考虑，而推定的前提是“为夫妻共同生活所需”，可以有效防止夫妻一方恶意举债的现象发生，避免了对无辜一方利益的侵害；

其二，实现了我们对法律概念理解的统一。即“夫妻共同债务”无论在哪个法律条文中出现，我们对其理解都是一致的。

[参考文献]

[1]程新文、吴晓芳：《当前婚姻家庭案件中的若干新情况新问题》，载《法律适用》，20__（8），第56页.

篇6

一、人民法院送达的《协助执行通知书》内容应当明确完整，符合法律规定的形式要求。

商标局协助执行工作的依据是人民法院送达的《协助执行通知书》，按照最高人民法院法释［2001］1号司法解释的规定，《协助执行通知书》应当载明作为执行标的的注册商标的注册号，被执行人应当是作为执行标的的注册商标的注册人。在具体实践中，由于许多注册人（被执行人）在名称变更后未办理注册人的名称变更申请，导致商标局档案记载的注册人与法院有关文书的被告或被执行人名义不符，因此无法协助执行。因此，人民法院在采取执行措施前，应当查明被执行人在公司登记机关发生的名称变更情况，以便在发生上述不符情况下，能够补充说明，便于商标局协助执行工作的开展。

二、人民法院裁决将注册商标作为标的执行时，应适用《商标法实施细则》第二十一条的规定。

《商标法实施细则》第二十一条规定：转让注册商标专用权的，商标注册人对其在同一种或类似商品上注册的相同或者近似的商标，必须一并办理；对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请，商标局不予核准，予以驳回。法院在执行过程中，也应适用这一规定，将被执行人的注册商标及在相同或类似商品上注册的相同和近似的商标一并进行评估、拍卖或变卖，并在采取执行措施时，裁定将相同或近似商标一并予以执行。商标局在接到法院有关转让注册商标的裁定时，发现没有上述内容，一般会通知执行法院，由执行法院补充裁定后再协助执行。

例如，1998年起，广东爱多电器有限公司的注册商标分别被深圳中院、济南铁路中院等多家法院查封。1999年8月，深圳中院裁定将“爱多”商标转让给中山市爱多电子工业有限公司，而1999年11月济南铁路中院裁定将在相同商品上注册的“IDALL”商标转让给中山市蓝火科技有限公司。鉴于“爱多”、“IDALL”商标的实际使用情况和知名程度，如不一并转让必将使消费者产生误认和混淆，因此商标局通知两家法院应将“爱多”、“IDALL”商标一并转让。两家法院在上级法院的协调下，达成一致，于2000年4月由深圳中院裁定将“爱多”、“IDALL”商标转让给中山市爱多电子工业有限公司。

三、两个或两个以上人民法院在对同一注册商标专用权进行财产保全和执行中产生争议的，应协商解决；协商不成的，商标局协助执行在先采取财产保全或执行措施法院的裁判文书。

仍以“爱多”执行案为例，1998年深圳中院等法院就对“爱多”商标采取了财产保全措施，1999年10月，中山市中院以广东爱多电器有限公司已进入破产程序为由，向商标局送达中止执行通知书，要求停止办理转让手续。2002年4月，深圳中院请求商标局协助办理“爱多”、“IDALL”商标转让给中山市爱多电子工业有限公司的手续，商标局通知了法院有关破产案件的情况，但执行法院认为该破产案件已于1999年11月撤诉，商标局应继续协助执行该院的裁定，协助办理转让手续。2000年7月28日，商标局协助办理了“爱多”、“IDALL”商标转让注册。

四、商标局的协助执行行为不应被视为行政行为。

篇7

一、监管部门对冻结、扣划监管资金的两种态度

武汉、青岛等多地市在监管办法中规定“有关单位对商品房预售资金监管账户进行冻结或扣划监管资金的，监管银行应当说明商品房预售资金及监管账户的性质，并及时书面告知监管部门”。笔者认为，这种规定表明监管部门对预售资金的冻结、扣划行为采取默认态度，接受了法院、公安等有关单位对预售监管资金的冻结、扣划，必将对预售资金的监管和预售项目的开发、建设产生难以预测的影响。

与前述默认态度截然不同，天津市国土房管局对此问题进行了建设性的探索，2012年10月23日天津市高院与其联合《关于建立人民法院冻结、扣划新建商品房预售资金监管账户资金沟通协调机制的意见》，对人民法院冻结、扣划新建商品房预售资金监管账户资金实行“双促原则” （坚持促进人民法院诉前保全、诉讼保全、案件执行与促进新建商品房预售资金监管制度双落实的工作原则） ，天津市各级人民法院在案件诉前保全、诉讼保全或执行阶段，涉及冻结、扣划涉案开发企业预售监管资金的，及时启动沟通协调机制，由天津市高级人民法院立案或执行部门牵头组织有关人民法院与天津市预售资金监管机构采取一案一议的方式，按照“双促原则”协调意见。对于外地人民法院在诉前保全、诉讼保全、案件执行中，涉及冻结、扣划该市预售资金监管账户资金的，参照上述意见由天津市高级人民法院相关部门沟通协调。天津市的做法较好地解决了法院冻结、扣划预售资金和监管部门对预售资金监管之间的矛盾。笔者认为，天津市国土房管局对此工作的创新与转变（2008年6月26日发《天津市新建商品房预售资金监管办法》第18条规定对法院冻结、扣划也是默认态度）非常值得借鉴，对人民法院冻结、扣划监管资金实行协商机制、双促原则对于完善预售资金监管工作制度及完善预售资金法规、制度建设具有积极意义。

二、预售资金的实质探析

商品房预售的实质是开发企业在行政部门的许可下，公开向预购人签约筹资，建设商品房，在将来约定时间将商品房交付预购人的一种活动。同时，法律规定该预售款必须用于商品房建设，以推动工程建设、保证及时向预购人交付商品房。如果预售款项用于其他而不是用于预购房屋的开发建设，则必将导致商品房工程烂尾、不能及时向预购人交付房屋，这显然与预售制度的初衷相违背。如果预售资金被冻结、扣划而不能保证商品房工程建设的顺利进行，则预售许可部门就有帮助开发企业向预购人筹资解决后者债务问题的嫌疑，必将引发预购人对预售许可行政部门的不满，甚至引发群访等更大的社会矛盾，如此必将使政府的公信力受到质疑，正常的房地产市场秩序、人们的生活秩序和社会管理秩序出现混乱。因此，优先保障商品房开发工程的建设是商品房预售许可制度的必然选择。相比之下，从商品房预售资金方面解决开发企业的债务、保障其他债权人权益属于次之的问题。

因此，各地资金监管部门应该学习天津市国土房管局的做法，主动联系法院，建立沟通协调机制，优先保障开发项目建设资金外，给予法院冻结、扣划工作提供积极配合，实现资金监管和法院保全、执行工作双促、双赢，最大程度实现社会公平、和谐。

如果监管部门对预售资金实行全额监管，在保障开发项目建筑安装、区内配套费用等完成工程的基本费用外，应从监管账户的余额部分（应该主要是利润部分）落实冻结、扣划工作。如监管部门仅监管开发项目建筑安装、区内配套等开发项目基本建设费用的（如温州“商品房预售所得款项必须优先用于相关的工程建设，其中监管项目工程预算清册总额不低于130%的预售资金按商品房预售资金监管协议方式进行监管”、日照“新建商品房预售资金监管总额参照建设项目综合造价情况以及该项目的交付使用条件等因素确定，原则上不超过建设项目工程造价总额的1.2倍”），则应和法院等单位说明监管账户的性质和商品房预售资金监管情况，监管账户资金应免于冻结、扣划。

三、制度建设的可行性

天津市高院、天津市国土房管局建立的人民法院冻结、扣划新建商品房预售资金监管账户资金沟通协调机制，有效促进了人民法院诉前保全、诉讼保全、案件执行与促进新建商品房预售资金监管制度的落实，为预售资金监管工作树立典范，也为推进预售资金监管法制建设提供了有效的范例。

篇8

一、指导思想

以党的十七届四中全会精神和“三个代表”重要思想为指导，坚持科学的发展观，进一步创新工作机制，化解社会矛盾，消除促进和谐社会的发展，整合力量，全面加强对辖区道路交通事故的联动管理，落实责任，提高效能，让市民满意，让领导放心。

二、实施机构

市新区综治办

市交警大队

市法庭

三、目标任务

目标任务：对辖区道路交通事故，做好基层诉讼与非诉讼解决机制的衔接，完善基层诉讼与仲裁、行政调处、人民调解、商事调解、行业调解以及其他非诉讼纠纷解决方式之间的衔接机制，解决社会矛盾纠纷。

四、实施措施

(一)整合管理资源。

在管理过程中，综治办、交警、法庭三部门联合行动，各司其职，形成合力，提高管理队伍的综合战斗力。通过实现管理资源的共享，进一步提高执法管理工作效能。

(二)加强沟通联动。

实现联勤联动机制，关键是构建一个畅通高效的联络网。综治办、交警、法庭将通过各自部门，将情况通报给联勤单位，联合管理、及时处理。在日常管理工作中，双方要加强沟通，了解相互的管理职责，根据实际需要，不断创新工作机制。

（三）互补管理职能。

根据管理职能和有关法律法规，综治办负责辖区各单位的治保部门出面协调本单位当事人之间关系；交警部门主要负责道路交通事故事故认定、赔偿调解等工作；法庭主要负责对道路交通事故的调解及判决等工作。实施联勤联动机制，综治办、交警、法庭三部门除严格履行各自的管理职责外，还要注重相互的协调与配合。

（四）实施步骤

1、人员机构联动，确保处理交通事故案件工作机制

无缝对接

为解决交警部门和法庭在处理交通事故案件时机制、

程序不畅等问题，由新区综治办、交警大队、法庭共同成立联动工作领导小组，分管综治的管委会领导为组长，综治办主任、法庭庭长、交警大队大队长为副组长，交警大队事故处理中队设为工作办公室，具体负责联动工作中的沟通、协调工作。成员单位每两个月召开一次座谈会，总结联动工作经验，研究解决处理交通事故案件的新情况、新问题。交警大队定期对人民调解员的法制培训，提高人民调解的调解能力和法律意识。

2、调解联动，确保交通事故矛盾纠纷最大限度地化解

《道路交通安全法》实施以后，交警部门的调解不再是提起民事赔偿诉讼的前置程序，交警部门的行政调解案件数量下降。由于交通事故案件通常争议大、当事人人数多等各种原因，诉至法庭的交通事故纠纷调解率也不高。因此虽然相关法规未将调解作为交警部门处理交通事故的必经程序，但为了更好的化解矛盾，交警部门要尽可能组织调解，每宗案件调解不得少于2次，两次调解时间间隔3天以上，并制作调解笔录。交警部门在处理交通肇事刑事案件民事调解过程中，针对被告人积极理赔的情形，可书面建议法庭对被告人从轻处罚，法庭应充分考虑交警部门量刑建议。在调解过程中三部门均可邀请对方相关人员协助调解。为了统一执法力度，法庭制作了《交通事故调解中各项损失计算标准参考》，供交警部门调解时参考。对于经交警部门调解成功的案件，若当事人申请法庭制作民事调解书，法庭在收到申请后2日内审查并制作民事调解书。

3、工作联动，确保处理交通事故案件工作效率最大化

提前收集证据材料，确保案件准确审理。交通事故损害赔偿纠纷中常出现肇事司机与车辆所有人之间存在挂靠、借用、租用、车辆转让未过户、被盗等复杂情况，这给法庭查明事实、确认责任主体造成很大困难。为此交警部门在处理事故发生时，就要有意识、有目的地及时、全面收集相关证据，查明车辆实际所有人、支配人及流转情况。

提前财产保全，保证权益实现。有的肇事方在事故发生后转移、藏匿、毁灭财产，致使法庭判决难以执行。为此，交警部门对无法达成调解的案件就直接告知受害人向法庭提请财产保全申请，并将法庭制作的格式化诉前财产保全申请书交给当事人填写，并告知其诉讼相关事宜。法庭作出保全裁定后，送达当事人及交警部门，由交警部门保管查封车辆至法庭对查封车辆作出处分为止。

协助查扣车辆，多领域合作。为了充分发挥交警部门在查扣控制车辆方面的有利优势，对非交通事故案件的其他执行案件，法庭如须查扣车辆，交警部门在收到协助查扣通知书后予以配合。

4、救助联动，确保事故受害人最大限度地得到救济

为加强对交通事故受害者的救助力度，交警部门保管法庭查封车辆时保全期间的停车费用原则上由肇事方承担，但若肇事车辆依法定程序处理后所得款仍不足支付赔偿款的，可由交警部门减少或免除停车费用。对于经济困难的重大交通事故案件受害人，综治办、交警部门和法庭应分别从各自职能方面提供必要的法律援助，尽可能的减、缓、免受害方预交诉讼费用。

5、宣传联动，确保交通安全意识最大限度地普及

为了增强大众的交通安全意识，从源头上减少交通事故的发生，综治办、交警大队与法庭定期共同举行交通安全宣传，并将宣传教育范围拓展到社区、工厂、单位、学校和家庭。

五、工作要求

（一）广泛宣传，深入发动。要对新的工作机制进行宣传，切实抓好内部动员部署工作；对目标任务的实现，要充分调动电视、电台、报纸等新闻媒体的积极性，加强社会舆论宣传，获得市民群众的支持和配合。

篇9

各位律师同仁：

大家好！

不良资产是指在银行贷款债权中长时间无法收回,银行企业对该部分债权大部分已经政策性地转让给国有资产经营公司的,清收难度较大的部分银行债权。由于我国社会现阶段商业信用比较低和银行本身管理机制上的问题等原因，银行贷款不良率，相对较高。据有关部门统计，现阶段我国国有商业银行贷款不良率高达20以上。因此，对这部分不良资产清收效果的好坏，直接关系到能否对国有资产进行有效的保护。所以，好金融公司不良资产案件意义十分重大。笔者在近几年这类案件中，有过一些思考，在这里和大家共同交流，请各位批评指正。

金融资产案件的特点是案情相对复杂，标的较大，周期较长，一般都是风险。这类案件能够出成果的比例不是很高。许多没有成果和报酬。比如，案件没有胜诉或者虽然胜诉了但没有执行到任何财产，律师就得不到任何报酬。那么过程中所付出的艰辛劳动就将得不到任何回报，都是义务劳动——因为这类案件一般都是风险，即按照胜诉后，最终执行到位财产标的额的百分比给付费。但是，如果成功，费的数额和一般民事案件相比较多，成果也比较诱人。我认为，要办好这类案件应该注意以下几点：

一、选准被告是关键

这类案件的债务人大多都已经改制、破产，资信状态非常不好。而这些企业在改制过程中，总希望逃废债务，尤其是银行贷款。有的改制以后原来的企业仍然存在，但是已经几乎没有什么有效资产，是一个空壳企业，在改制过程中约定把债务留在原企业，而改制后的新企业不承担债务或者约定承担部分债务，来个金蝉脱壳，等等。企业的改制形式多种多样，给银行或者资产公司的清欠业务带来极大的困难。这时，确定承担债务的主体就显得犹为重要，直接关系到债权是否能够收回。在不同阶段我们可以根据不同的法律依据来确定被告。最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》是2003年2月1日开始施行的。在该司法解释施行后，改制企业债务的承担主体，主要是依据该解释确定，在该司法解释出台前，因为缺乏法律依据，在司法实践中，给确认被告带来一定的困难。根据最高法院的有关指导意见，在上述司法解释出台前，对该制债务人主要是根据公司法人财产原则来确定被告。因为根据公司法，公司是以其全部法人财产为限，对外承担有限责任。也就是说公司的全部资产是公司信用的基础，是公司债务的一般担保。所以，如果新企业由于改制或者对债务人企业进行了整体收购，那么就应该在接收财产的范围内，对原债务人公司的债务承担连带责任。企业改制的情况种类繁多，根据不同情况，具体确认承担债务的主体；现在看，债务人逃债的方式五花八门，挖空心思逃废债务，仅仅适用最高院的司法解释有时也无能为力。新公司法今年年初实施后，在继续适用最高院上述司法解释的同时，可以根据新公司法的揭开公司面纱原则，来扩大责任主体，让债务人的逃债行为无法得逞。新公司法的第20条规定了揭开公司面纱原则，该原则是美国在20世纪初最早以判例的形式确立的。由于该原则所涉及的具体情况非常复杂，所以，很难以成文法的形式加以概括。因此，虽然公司法规定了揭开公司面纱原则，但是目前在没有相应的司法解释出台的情况下，在司法实务中，由于该原则技术性比较强，适用起来还有一定的难度。实践当中，主要有以下情况可以适用揭开公司面纱原则，一是公司资产不足，比如公司股东出资不足或抽逃出资的情况。二是公司与自然人股东或公司股东人格混同，比如一人公司个人财产和公司财产混同。有的公司与其子公司之间人员混同、经营混同、财产混同，都属于股东滥用公司独立法人地位，侵害债权人的利益，可以适用公司法第20条的规定，揭开公司面纱，让股东、债务人的关联公司承担责任。当然还有其他情况，这里不一一列举。

所以，在清收金融不良资产案件中，选准、选好被告是比较重要的，是这类案件成功的基础，但也有一定难度，需要律师付出心血，认真研究加以确定。

二、做好财产保全是这类案件成功的一个有效手段

因为，不良资产案件一般都是风险，从起诉到执行,全程。从实际操作来看，可能执行阶段是最难的，当前我们国家司法实践中的执行难是个老大难。冠冕堂皇的“地方保护”，以及其他各种案外因素的干扰，债务人总是千方百计逃避执行，更让人防不胜防的是债务人与委托人领导层的个别人员之间的内外勾结，处处设置障碍，到处都是拦路虎。律师业务之难，莫过于执行案件。由于执行难，就必须多动脑，多准备，在起诉阶段就要考虑到执行阶段的事情。

三、执行阶段要积极主动，及时启动各种可能启动的程序

案件到了执行阶段，应该是整个过程最艰苦的阶段。所以律师要有心理准备，迎接艰难的挑战。在执行阶段，律师要积极配合

执行法官的工作，以利于案件的尽早执行。比如，律师可以主动查找债务人的财产线索，及时提供给法院，认真研究执行中的法律问题，向法官提出有效的执行建议等。如果被执行人有财产，案件在法律上也没有障碍，而法院就是迟迟不予执行，可能就存在外界干扰。在执行案件中这种情况经常遇到，此时律师不能等，也不能急，因为这些都是无济于事的。根据先内后外的原则，先从负责执行的法院内部开始，逐次的向上级法院、外部权力机构申诉。我的原则是用尽法律手段，总是有希望的。

四、签订好合同，避免与委托人产生争议

委托人通常与律师的目标和想法是一致的，双方密切协作关系融洽，但有时也会出现意见不同，甚至矛盾的时候。比如，在律师不良资产案件的过程中，从起诉到执行，历尽千辛万苦，最后债务人被强制执行的高压态势所迫，不得不履行债务。如果债务人将执行款交到法院则万事大吉，律师功不可末，委托人给付费自然没有问题；但是，如果债务人将执行款直接交到委托人手中，或者和委托人协商并给付执行款的，委托人给付律师费，一般就不那么痛快。委托人会认为，是自己把执行款要回来的，所以，拒付费。实际上，这都是律师努力的结果，律师从起诉到执行，一步步的向目标逼近，才使得债务人不得不就范。调解也是成功的一种有效方式。但是，当事人有时会产生误解，毕竟他们对律师业务和司法程序不那么熟悉。这时，要靠律师再和他们解释，他们也不大容易接受。被逼无奈就得通过诉讼的途径来解决问题，本来是合作者，是朋友，一打起官司，就会分道扬镳。比如《中国律师》2006年第9期刊登的文章《风险：律师缘何风险不断》，记述的就是河北的贺少林律师长城资产管理公司的一宗案件所衍生的费诉讼。当然，也有的律师为了能够与委托人继续合作而选择了放弃，使自己应该得到的利益付之东流。实际上，你放弃费，以后的合作也同样会中断。因为律师遍地都是，谁会愿意用一个连自己费都不敢主张的律师呢？律师保护了当事人的合法权益的,自己的利益反而得不到保护,这是怎样的一种无奈和尴尬呀!

但是,如果我们把合同签订的详细、完善一些，以上情况在一定程度上可以避免。当然，也有合同比较完备,委托人仍然耍赖的情况。上面谈到的河北同行贺少林律师和长城公司合同签订得就比较详细，但仍然出现了不可避免的诉讼。看来律师还真得准备为自己维权。

总之，金融不良资产案件，是件富有挑战性的业务，它常常考验我们的智力、耐力和决断力。但是，它又是值得我们为之努力的事业。无论是从维护国家利益，保护国有财产不流失的角度考虑，还是从我们律师的实际效益着想，都是值得我们为之努力奋斗的，只要我们不怕困难，努力去做，一定能够取得优异的成绩。

以上是我在长期的金融公司不良资产案件中，总结出的一点体会，与大家共同交流，不妥之处请各位批评指正。谢谢大家。

《清收金融不良资产案件律师实务研究的经验交流》来源于，欢迎阅读清收金融不良资产案件律师实务研究的经验交流。

执行法官的工作，以利于案件的尽早执行。比如，律师可以主动查找债务人的财产线索，及时提供给法院，认真研究执行中的法律问题，向法官提出有效的执行建议等。如果被执行人有财产，案件在法律上也没有障碍，而法院就是迟迟不予执行，可能就存在外界干扰。在执行案件中这种情况经常遇到，此时律师不能等，也不能急，因为这些都是无济于事的。根据先内后外的原则，先从负责执行的法院内部开始，逐次的向上级法院、外部权力机构申诉。我的原则是用尽法律手段，总是有希望的。

四、签订好合同，避免与委托人产生争议

委托人通常与律师的目标和想法是一致的，双方密切协作关系融洽，但有时也会出现意见不同，甚至矛盾的时候。比如，在律师不良资产案件的过程中，从起诉到执行，历尽千辛万苦，最后债务人被强制执行的高压态势所迫，不得不履行债务。如果债务人将执行款交到法院则万事大吉，律师功不可末，委托人给付费自然没有问题；但是，如果债务人将执行款直接交到委托人手中，或者和委托人协商并给付执行款的，委托人给付律师费，一般就不那么痛快。委托人会认为，是自己把执行款要回来的，所以，拒付费。实际上，这都是律师努力的结果，律师从起诉到执行，一步步的向目标逼近，才使得债务人不得不就范。调解也是成功的一种有效方式。但是，当事人有时会产生误解，毕竟他们对律师业务和司法程序不那么熟悉。这时，要靠律师再和他们解释，他们也不大容易接受。被逼无奈就得通过诉讼的途径来解决问题，本来是合作者，是朋友，一打起官司，就会分道扬镳。比如《中国律师》2006年第9期刊登的文章《风险：律师缘何风险不断》，记述的就是河北的贺少林律师长城资产管理公司的一宗案件所衍生的费诉讼。当然，也有的律师为了能够与委托人继续合作而选择了放弃，使自己应该得到的利益付之东流。实际上，你放弃费，以后的合作也同样会中断。因为律师遍地都是，谁会愿意用一个连自己费都不敢主张的律师呢？律师保护了当事人的合法权益的,自己的利益反而得不到保护,这是怎样的一种无奈和尴尬呀!

但是,如果我们把合同签订的详细、完善一些，以上情况在一定程度上可以避免。当然，也有合同比较完备,委托人仍然耍赖的情况。上面谈到的河北同行贺少林律师和长城公司合同签订得就比较详细，但仍然出现了不可避免的诉讼。看来律师还真得准备为自己维权。

总之，金融不良资产案件，是件富有挑战性的业务，它常常考验我们的智力、耐力和决断力。但是，它又是值得我们为之努力的事业。无论是从维护国家利益，保护国有财产不流失的角度考虑，还是从我们律师的实际效益着想，都是值得我们为之努力奋斗的，只要我们不怕困难，努力去做，一定能够取得优异的成绩。

篇10

一、我国民事财产保全制度的现状

在我国，调整司法程序中财产保全的法律主要是《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，纵观其中关于财产保全的规定不难发现，财产保全从申请、实施，到争议解决，在审理程序，实体标准，程序性权利等诸多方面规定粗疏，甚至没有规定。实践中主要集中体现在以下几个方面。

（一）财产保全申请人的担保方式不具体。《民事诉讼法》第九十二条第二款规定，“人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请”。但对担保的方式无明确规定，以财产担保的，担保财产的评估、数额及是否就担保人提供的担保财产采取保全措施等问题法律无明确规定，对此，司法实践的做法也各不相同。〔1〕

（二）财产保全当事人、案外人的程序性救济权利缺失。《民事诉讼法》第九十九条规定，“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”但对于当事人提出复议申请的方式、期间、是否采取听证，法院作出答复的期间和答复的文书形式均无具体规定。特别对于诉讼保全中案外人异议如何处理完全没有规定。法院往往将其搁置到执行阶段通过执行中的案外人异议程序处理。〔2〕

（三）财产保全的解除及担保财产的解除规定不详。《民事诉讼法》第九十五条“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全”、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百零九条“……在诉讼过程中，需要解除保全措施的，人民法院应及时作出裁定，解除保全措施。”上述规定对于解除保全的条件、解除时限等规定过于笼统，实践中难以操作。对于财产保全申请人提供的担保财产、被申请人的被保全财产在案件审结后的解封程序如何启动，由谁启动也无明确规定。〔3〕

（四）财产保全错误的认定过于宽泛。《国家赔偿法》第三十一条规定“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。”，在立法上虽然肯定了法院因违法采取保全措施对当事人造成的损失应当承担国家赔偿责任。但因前面提及的法律规定存在的诸多局限，对什么是违法采取的保全措施难以判断。当事人一旦出现财产损失就向法院提国家赔偿。〔4〕

上述问题是当前民事财产保全中的常见问题，而面对法律的缺失、含糊，当事人难以充分行使自己的权利和保护自身的合法权益，法官难以掌握自由裁量权的限度，国家赔偿风险增大。针对上述问题，笔者将逐一分析并提出完善建议。

二、关于民事财产保全申请人的担保问题

根据我国《民事诉讼法》规定人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保。由此可知法律并未要求申请人必须提供担保，但司法实践中，法院几乎都要求申请人提供担保，并以此取代法院必要的审查和对申请人的释明责任。〔5〕由于我国财产保全的启动一般基于当事人的申请，法院不做实体审查，故要求申请人提供担保的做法有其合理性和必要性，因为提供担保的目的是为了保障可能因申请人错误申请而给被申请人造成的损失得到赔偿。如果该损失存在而申请人未提供担保的话，被申请人的损失可能不能得以弥补。但在要求申请人提供担保的情况下还应完善以下问题：

（一）应对申请人提供的担保进行审查。即在明确担保的方式、数额、价值的前提下，法院有权审查申请人的担保是否符合法律的规定，否则应要求申请人补充或驳回申请。目前申请人提供担保的种类一般有：现金担保、信誉担保、实物担保、权利质押。因许多申请人自身经济实力所限，由担保公司提供信誉担保的情况较为普遍，而担保公司鱼龙混杂，担保能力差别很大。有的法院出于对被申请人的保护和降低自身风险的考量，将担保公司的出资人及公司的注册资本金数额作为考量担保公司经济实力的主要指标，以此作为审查申请人担保是否合格的重要依据。如《江苏省高级人民法院关于财产保全担保审查、处置若干问题的暂行规定》第六条规定“申请财产保全申请人为银行、金融资产管理公司、经中国人民银行批准设立的非银行系统的金融组织，国有资产管理公司可以以自己的资信提供担保。上述单位为其他申请人提供资信担保，符合法律规定的，可以允许。担保公司为申请人提供资信担保的，财产保全标的不得超过担保公司注册资金的百分之十。其他企业、公司为申请人提供的资信担保，由人民法院审查决定”。关于担保财产的数额，从比较法的角度看，大多数国家都要求申请人所提供的担保相当于被申请人有可能因为被错误采取保全措施而遭受的损失。〔6〕我国《民事诉讼法》虽没有对担保数额作出规定，但《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第九十八条规定，“人民法院依照民事诉讼法第92条、第93条规定，在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额”。因担保财产除现金外，实物担保、权利质押的方式在实践中占有较大比例，故对担保物的价值如何确定也是实践中普遍存在的问题。司法实践中，许多法院要求申请人提供有权评估机构作出的评估报告或者审计结论作为实物价值、权利价值的依据，此做法能较好的解决该问题，但评估报告具有时效性，有效期一般为一年，而一年以后如果案件仍在审理中是否应当重新评估，特别是有的担保财产为股权时，其价值波动较快、较大。对此，笔者认为，申请人、被申请人未对担保物价值提出异议，可视为双方对原评估价值仍予以认可，法院一般无需要求申请人再重新评估。但如果有异议，认为原评估价值已与现价值不符，异议一方应提出重新评估的申请并说明理由。如仅有异议，但不提出重新评估申请且无证据证明时，对其异议可依法驳回。如果其提供了有效证据，即使无需评估也能基本客观的证明担保物价值，法院也可依证据认定。这样既防止当事人滥用权利又能保证保全程序的客观公正。

（二）应对担保财产采取保全措施。由于担保的目的在于防止被申请人因其财产被错误保全而遭受损失，如果不同时对申请人的担保财产采取保全措施，保全发生错误时，被申请人获得赔偿的权利就无法保障。司法实践中，法院普遍采取对担保财产保全的做法，但该点在现行法律、司法解释中并无规定，造成实践中行为依据不足，应予完善。

（三）当申请人提供的担保不合规定时，应书面通知限时补充。超过期限仍未提供合格担保的，应裁定驳回申请。实践中，申请保全而不提供担保财产的情形很少，大多是提供的担保法院认为不合要求。此种情形下法院既不能采取保全措施，也无依据驳回保全申请，法官一般只好采取口头答复并记入笔录的方式，告知申请人其提供担保不符合要求，申请保全的财产权属不清，或同时告知其可重新提供担保财产和保全财产。申请人一般不再提出异议，并按法院要求办理。但这种做法很不规范，存在变相剥夺申请人申请复议权利的嫌疑。法官的自由度过大。笔者认为，对不符合要求的申请，法院应当以通知的形式限期补足，到期仍未提供合格担保的，法院应有权以裁定驳回保全申请。

三、关于对财产保全当事人和案外人的救济问题

财产保全对案件当事人、案外人权利影响重大，故完善的救济程序不可或缺。而我国《民事诉讼法》只在第九十九条规定了当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。对于当事人提出复议申请的期间、法院对复议的审查形式、作出答复的期间和方式均无具体的规定，更没有考虑到案外人权益受影响的问题。因此应进一步细化救济程序。在设计上，对申请人设置的救济程序通常应比被申请人对民事保全裁定的异议要简单，对被申请人、案外人的实体权利救济以及救济程序应予以格外的保护，毕竟在作出民事保全裁定时，被申请人或没有参加到制作决定的过程中来或者其申辩是非常有限的，案外人更是如此。

具体而言，关于提出复议的时限，法律应有明确规定，避免保全行为的效力长时间出于不确定状态。建议参考日本相关法律的规定，当事人对财产保全或先予执行裁定不服的，应于接到裁定之日起十五日内提出复议。〔7〕

关于申请人的救济。司法实践中，申请人是否提供合格的担保往往是法官作出是否保全裁定的依据。前已述及，对申请人不符合保全要求的申请，法院应当先以通知补充再以裁定驳回以便申请人行使法律赋予的复议权。至于复议审查时间，因申请人提供的担保法院已在作出驳回保全申请裁定时进行了审查，而复议中申请人不会以提供新的担保为由申请复议，故复议的审查十日为宜，审查方式可书面审。

关于对被申请人的救济。实践中，最常见的是由被申请人对保全裁定申请复议，通常有以下理由：①举证自己资信良好，勿需采取保全措施；②举证证明保全财物的价值远远大于申请人请求的权益；③申请人的担保财产存在价值不足或其他权利瑕疵等问题。在这类复议中，被申请人的反映更为强烈。由于保全裁定并非经过严格的对审辩论程序作出，一般在作出之初双方当事人并未同时介入，故复议阶段双方当事人应当介入，在对抗中体现公平。此时仅书面审显然不能实现该目的。现阶段许多法院已采取听证的方式对该类复议进行审查。笔者建议可由法院组织听证，传唤双方当事人进行言词辩论，并可提供相应的证据，之后作出终局裁定。在时限上，建议法院在当事人提出复议后十日内听证。而审查过程的长短与案件本身的难易程度和当事人所举证据等密切相关，因此审查时间不能一刀切，建议可在听证结束后十日内作出裁定。

关于对案外人的救济。我国民事诉讼法对于诉讼保全中案外人异议如何处理没有规定。实践中，法院通常以法律无明确规定为由告知案外人不在审判阶段处理，其异议可在执行程序中解决。但保全一般都是在一审中进行，如果审判阶段持续时间较长或者当事人未尽快申请执行，而案外人的异议又实际成立的话，案外人的合法权益就会较长时间处于被侵害的状态，因此，建议在民事诉讼保全制度中增加案外人异议的处置，由作出保全裁定的法院对案外人异议进行审查，如果案外人的异议全部成立或部分成立，应当作出对案外人相应财产解除保全的裁定。

四、关于被申请人提供担保要求解除保全问题

我国《民事诉讼法》第九十五条规定，“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”实践中该条被被申请人广泛引用，被申请人往往以提供信誉担保等方式要求法院解除原保全措施。此时法院往往陷入进退两难境地。如果不解，则被申请人称法律规定是“应当”解除；如果解，申请人则要求法院保护其权利的实现。该问题的最终解决有待对九十五条进行修改。该条把“被申请人提供担保”作为解除财产保全的唯一条件非常不妥。被申请人提供担保只应是解除保全的条件之一，是否应当解除还需经满足其他要件并经法院审查决定。江苏省高院对此也进行了有宜尝试，其在《江苏省高级人民法院关于财产保全担保审查、处置若干问题的暂行规定》中明确规定“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十五条规定，被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。被申请人提供的担保除申请人同意接受的外，必须符合下列条件：1.必须与原保全财产价值相当；2.必须优于原保全物变现。”此限制较好解决了九十五条适用中的困惑，以等值原则和变现优先原则作为对被申请人担保的要求，类似观点早在1995年最高人民法院《司法信箱》第7期中已有谈及：“如果被申请人提供了担保，要求予以解除财产保全，人民法院应依法解除财产保全的措施。但这种担保必须是真实可靠的，人民法院应严格予以审查。如果保证人出具的是书面担保，人民法院对保证人的资信情况进行审查，如其不符合法律规定的保证人资格或没有一定的资产信用基础，人民法院可以决定不予解除财产保全或解除部分财产保全。如果是以提供实物担保的，要审查其提供的担保物是否归其所有，以及是否与保全的财产价值相当，如提供担保的财物是其无权处分的财产。或其价值不足以担保的，可以决定不予解除保全或解除部分财产保全。”不管是最高院刊物的意见还是相关法院自己的规定，在适用上都不具刚性，故建议适时修改九十五条或进行司法解释，明确被申请人的担保要求，赋予法院实体审查权。

五、关于案件审结后担保财产和被保全财产的解封问题

现行法律对于财产保全申请人提供的担保财产、被申请人的被保全财产在案件审结后需解除保全的缺乏相应的程序规定，加之法院总担心不当的解除行为会导致国家赔偿，因此，“保全易，解除难”也成为实践中的普遍问题。根据财产保全的目的和当事人主义，笔者建议，解封程序均由当事人申请启动，分四种情况予以处理：其一，生效判决支持申请人（原告）的全部诉讼请求，申请人提出解除对其担保财产保全的，法院应予支持。因此时已无错误保全之虞，担保财产的功能已发挥完毕，需应申请人之申请尽快解除其担保财产控制措施。其二，如果判决仅支持申请人（原告）的部分诉讼请求，法院可根据被申请人的解封申请解除其应为承担履行数额之外的部分财产保全。与之对应的是，法院可根据申请人的申请解除同等数额的担保财产的保全。其三，生效判决驳回申请人（原告）的全部诉讼请求，法院可根据被申请人的申请解除对全部被保全财产的保全。由于生效判决驳回申请人（原告）的全部诉讼请求在理论上存在申请人因保全申请错误而以担保财产承担相应责任的可能，故法院不能直接依其申请解除对担保财产的保全，而是应先行向被申请人释明，是否主张损害赔偿。如果被申请人另案起诉的，则在另案中被申请人作为原告可提起财产保全，对原案申请人的担保财产申请保全。当新的保全完成后，原审法院可以解除对原担保财产的保全。如果被申请人未提起另案诉讼，法院对担保财产不主动解除保全，待期限届满自动解除，以避免主动的行为增加国家赔偿的风险。其四，如果双方当事人对是否解除保全达成一致，法院应以双方的一致意思表示处理。

六、关于保全错误涉及国家赔偿的问题

从现有法律规定看，法院保全错误涉及赔偿的主要法律依据有1994年颁布的《国家赔偿法》。此前，最高人民法院于1991年9月27日的《最高人民法院经济审判庭关于严格依法正确适用财产保全措施的通知》（法经〔1991〕122号）第六条明确指出“因保管不善或处理不当给当事人或案外人造成损失的，法院依职权保全不当造成损失的，有关单位、法院和直接责任人员应当承担行政责任和酌情赔偿”。最高人民法院2000年9月21日《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第三条明确规定“违法采取保全措施，是指人民法院依职权采取的下列行为：（一）依法不应当采取保全措施而采取保全措施或者依法不应当解除保全措施而解除保全措施的；（二）保全案外人财产的，但案外人对案件当事人负有到期债务的情形除外；（三）明显超过申请人申请保全数额或者保全范围的；（四）对查封、扣押的财物不履行监管职责，严重不负责任，造成毁损、灭失的，但依法交由有关单位、个人负责保管的情形除外；（五）变卖财产未由合法评估机构估价，或者应当拍卖而未依法拍卖，强行将财物变卖给他人的；（六）违反法律规定的其他情形。”而上述规定将国家赔偿的范围规定得过于宽泛，特别是在对是否保全或解除保全、对案外人财产的查封及超标的查封方面目前我国民事保全制度又不完善的情况下，违法保全与依法保全的界限本身就较为模糊。另外保全行为要求迅速及时，法院决定是否保全时仅作书面审查，根据表面证据判断被保全财产的归属，是否采取和如何采取措施上有一定的自由裁量度，此情形下，即使保全行为存在一定瑕疵，也非法院违法，只是不当。正因如此，法院赋予了当事人申请复议的权利，如当事人有此救济权利而弃之不用，或已通过该救济渠道维护了自身权益，则均不应请求国家赔偿。因国家赔偿是对当事人权利保护的最后救济手段，故在制度涉及上应有前置的救济程序，避免法院的正常裁量行为直接与国家赔偿接轨，损害司法的公信权威。

[注释]

［1］甲公司向法院申请查封被告价值2000万的房产，并提供某担保公司的信誉担保。法院以担保公司的担保不符合要求为由，要求甲公司提供财产担保，否则不予保全。但甲公司提出只有在申请人不提供担保的情况下法院才能驳回申请，法院怠于保全的行为如造成其损失，其有权提出国家赔偿。

［2］甲公司与乙公司进出口合同纠纷一案，法院根据原告甲公司的申请对乙公司的房产采取保全措施，案外人丙公司提出异议认为被保全财产属其所有因其在查封前购买并支付全款，已实际占有，正在房管部门产权手续期间被法院查封。因《民事诉讼法》仅对执行中的案外人异议作出相关规定，在审理中如何解决无法律依据。

［3］在甲公司与乙公司借款合同纠纷一案中，法院根据甲公司的财产保全申请对乙公司位于当地的一土地国土使用权进行了保全，后乙公司提出以外地另一处土地国土使用权提供担保请求解除保全，但甲公司以该土地变现能力弱为由不予同意，而乙公司则认为根据《民事诉讼法》第九十五条“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全”的规定，人民法院应当解除查封，否则造成损失应承担国家赔偿责任。

［4］在甲公司与乙公司房屋房屋优先权纠纷案中，甲公司申请保全了乙公司的房产，该案经过审理后最终确定甲公司主张的优先购买权不成立。案结后，甲公司用于申请保全的担保财产因期限超过自动解封。乙公司以保全导致房产无法销售为由起诉要求甲公司赔偿因保全造成的损失，并称如甲公司履行不能将提起国家赔偿。

［5］唐德华著：《民事诉讼法立法与适用》。中国法制出版社2002年版，第379页。