财产保全担保的形式范文

导语：如何才能写好一篇财产保全担保的形式，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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兹接政务院秘书厅一九五一年三月二日政秘申字第一四八号来函，并抄转你府一九五一年二月二十四日津政（51）字第九九一号报告，为天津市人民法院在处理吉林省人民政府生产管理处与建中贸易公司债务一案，因瑞生祥制针厂之保证责任发生疑义，呈请解答：“提供担保财产与抵押财产性质及债务担保财产与一般债务其债权人受偿时有无区别”等问题，送请我院迳予核复，经就你府来文与天津市人民法院本年四月九日抄送之担保契约书加以研究，我们认为：

（一）天津市人民法院向你府请示呈内所称“担保财产”即该案担保契约书内所称的“担保物”或“担保物资”，就其所定内容来看，与一般所谓抵押品并无区别，是指明白订定了以后处理的次序，即“首先处理建中贸易公司的抵押财产，如不足时，再处理瑞生祥的担保物资”（在一般所谓抵押权设定之时亦未尝不可有处理先后的订定）。因此，本案在债务执行时，须先执行原已设抵押底抵押财产，如抵押财产已经执行而不足清偿，始得就不足部分来执行瑞生祥所提供底担保财产。

（二）在瑞生祥提供担保底财产被执行后，如果除了吉林省人民政府财政厅生产管理处之外，还有其他债权人也对瑞生祥要求清偿，而就受偿先后有争执时，应该把提供担保底财产分为不动产或动产两部份处理：

（1）关于不动产部份，在天津市未举办不动产所有权以外之他项权利登记以前（津市现在施行之土地登记暂行办法订明只限于所有权取得、转移、变更、消灭非经登记不生效力）如查明关于不动产抵押权之设定行为在法令上尚未有所限制，即应认享有担保利益之吉林省人民政府财政厅生产管理处有就瑞生祥提供担保底不动产卖价优先受偿权（但如瑞生祥因经营该担保物资欠有工资、税款等而已无其他财产足资清偿时，则所欠工资、税款与抵押债权应按具体情况合理分配的原则，协商决定清偿办法）。

（2）关于动产部份，瑞生祥以其动产提供为担保物资，如已移转于享有担保利益之人，应认占有担保物资之债权人有对抗第三人（一般债权人）底效力。如该担保物资未经移转，而瑞生祥除已被执行之担保物资外又无其他财产足够清偿其本身负债，则在名义上享有担保利益底债权人尚不能拒绝其他债权人共同分配底要求。

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财产保全担保作为财产保全制度的重要保障，在审判实践中发挥着重要作用。我国现行的财产保全担保制度下，财产保全担保形式可分为四种，分别是资信担保、现金担保、实物担保以及权利担保，其中现金担保和实物担保在司法实践中更具普遍意义。对于实物担保是否需要登记以及如何登记的问题，我国相关的法律规定尚为空白。而我国担保法规定的抵押、质押方式对该种财产保全担保并不能直接适用，只能参照。原因在于，诉讼中的财产保全担保与一般的民事担保存在本质区别，财产保全担保是申请人向人民法院申请财产保全时，为了避免其申请有误给被申请人造成损失而设立的一种赔偿性的担保:一般担保指的是民事担保，是为了确保债权的实现而由债务人或第三人所设定的担保。可见，两者虽同为担保但具有根本的不同，因此我国担保法规定的抵押、质押方式对财产保全担保并不能直接适用。从我国目前的立法和司法实践中来看，法院在进行财产保全担保程序时只参照《担保法》的部分规定:关于《担保法》规定不需要办理登记的部分动产抵质押，可直接适用《担保法》进行，而规定需要办理登记的，司法实践中，法院通常对有关产权证书进行扣押，并向登记机关发协助函说明情况，要求登记机关在诉讼期间停止办理有关担保财产的转让手续。

司法实践中，申请人以房产为其申请财产保全提供担保的情况较多，对于此类以不动产为财产保全提供实物担保的，登记机构是否可以为之办理抵押登记?司法实践中较为普遍的做法是，只需当事人向人民法院提出申请并提交房屋权属证书，即可对其申请的财产保全设立实物担保。因此，这种担保权的设立与一般不动产担保物权设立的条件不同，其并不以登记为生效的要件，登记机构只是协助法院将该房屋进行查封，查封的目的是保证日后可以执行，而与担保的生效无关。在这种情况下，房屋登记簿上记载的是查封信息，并非抵押登记信息。

笔者认为，这种做法存在一定的弊端。首先，这种财产保全担保名义上是担保，实际操作结果只是对财产进行查封与冻结。我国《物权法》明确规定登记是不动产物权变动的生效条件，不登记不发生物权变动。可见，此时登记部门在登记簿上仅记载房屋的查封信息而非抵押登记信息，故未为该房屋设立抵押权。抵押的意义在于，当债务人不履行债务时，抵押权人可以就抵押物获得优先受偿。财产保全担保所对应的债务即因保全错误为被申请人或案外人造成的财产损失。若只作为保全担保的房屋进行查封而未设定抵押权，当出现债务人资不抵债，需要拍卖该房屋用以清偿多个其他债务时，该债务可能因为属于没有优先受偿权的一般债务，而最终得不到足额的受偿。因此，若将作为财产保全担保的房屋进行抵押登记，则为债权人即被申请保全人设定了优先受偿权，保护其债权得以实现，即当保全错误为被申请人或案外人造成的财产损失时，该损失可得到全面的补偿。

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论文关键词 行为保全 程序保障 民事诉讼法

一、我国行为保全制度规范缺失的“硬伤”

行为保全，是指在民事诉讼中，为了保障生效判决的内容切实得到实现，避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害，法院得依他们的申请，命令相关当事人为一定行为或不为一定行为的民事特别程序。行为保全制度在我国民事诉讼法中长久以来处于缺位状态，但鉴于司法实践的迫切需要，该领域也并非一片空白。《海事诉讼特别程序法》设置了海事强制令制度，《专利法》第 61条，《著作权法》第49条和《商标法》第57条设置了诉前停止侵权的条款，但以上规定只适用于特别法调整的领域，不具有普遍性。

2012 年 8 月 31 日《民事诉讼法》通过修改，将原第九章章名和相关条款中的“财产保全”修改为“保全”。因此，民诉法关于行为保全制度的现有规范就是第100条、101条、102条、105条和108条。在肯定立法进步的之时，我们也注意到行为保全制度还欠缺细致化的条款，不确定性太大，对启动、审查、担保、复议、赔偿等环节只有最基础性的规定，过于笼统，缺乏完整性、系统性。若只以上述五条作为行为保全制度的实施依据，不仅缺乏可操作性，也不符合程序法上形式正义的基本要求。

二、行为保全制度基于其目的具有天然的程序性缺陷

避免因一方当事人的行为使判决难以得到执行或导致当事人的其他损害是行为保全特定的程序目的。这一目的决定了行为保全程序有别于以处分权主义和辩论权主义为基础而建构的以对审为特征的本案诉讼程序，也决定了行为保全制度追求迅捷和高效的目标，目的性十分明确。

（一）单方性

行为保全程序依一方当事人申请而启动，在审查程序中基本不会有被保全人的参与，不存在对抗性。法院对行为保全申请进行审查时，也往往只书面审理或者只审查一方当事人提出的初步证据。实务中经常还会故意延迟送达时间，以确保被保全人不能提前做准备。

（二）紧迫性

引起行为保全的事件一般具有紧急状态，若不迅速作出保全裁定，申请人的合法权益将受到进一步的损害甚至无法弥补。而诉讼对实体正义的追求往往使得程序复杂、冗长，使救济的实现显得延迟。行为保全制度就是为了提前满足申请人通过诉讼程序可能获得的救济而创设的。

（三）暂时性

行为保全具有一定的时限，一般维持到作出终局判决之时。行为保全的程序依附于本诉程序，以简略的程序运作获得一个权利救济的依据，其最终效力取决于最后的裁判结果。行为保全不必然预示案件的最终判决结果，行为保全裁定在诉讼进行中有可能被撤销、变更，或者被终局判决否定。

（四）严厉性

行为保全在作出终局判决之前，涉及人身权益的实现，直接左右民事主体的人格身份权益，因此，与其他程序相比，行为保全具有明显的严厉性。

三、我国行为保全制度运作的完善

（一）启动

民诉法规定的行为保全启动方式有两种，依当事人申请或者法院依职权启动。笔者认为，行为保全的启动属于当事人的程序选择权，应由申请人基于自身权益权衡后选择。此外，从司法实践来看，一旦依职权保全错误将涉及国家赔偿，导致法院缺乏主动保全的动力，依职权启动的案例极少。从程序公正上看，法律既然赋予法院为了一方利益主动保全的权力，作为对等，也应赋予法院为了另一方利益主动解除保全的权力。所以，遵循正当程序的要求，且考虑法院依职权保全的实际效果，法院在启动阶段应归于中立。针对有申请权利的一方当事人由于法律知识、经验的欠缺而没有及时提出保全请求的，法院可以向当事人进行释明，如果当事人放弃行使权利，法院也不能越俎代庖。

（二）审查

民诉法对两种保全制度都采取了单方审查程序，即法院不需要向被保全人送达，不需要传唤被保全人，也不需要被保全人发表意见，仅审查保全人提出的书面材料。因为财产保全注重的是财产价值，即便造成损害，也可以通过申请人提供的担保进行赔偿或者由被申请人提供反担保来解除保全，基本上可以实现对被申请人的程序保障。因此，对财产保全可以采用单方审理程序。但行为保全的目的在于暂时强制被保全人为或不为一定的行为，具有人身依附型，对保密性的要求不高，有时还需要被申请人的配合。因此，在审查过程中应设置告知或对抗程序，增强对被申请人的程序保障。在某些案件紧急的特殊情况下，法院也可以采取书面审理或一面之词的审理模式。这类案件主要指：环境公害行为保全案件、涉及人身安全保护的行为保全案件、制止专利侵权的行为保全案件。

（三）担保与反担保

从民诉法的规定来看，提供担保是诉前行为保全的必要条件，而在诉中行为保全中是否提供担保则由法院自由裁量。而在实务中，提供担保几乎是必然，用担保来替代实质性审查或补充申请人的释明责任。笔者认为，无论是诉前还是诉中行为保全都应以担保为必要。以提供担保为必要既可以防止该制度被恶意滥用，又可以弥补因裁定错误给被保全人造成的损害。但凡有原则必有例外，在原告贫穷或者为公共利益而的情况下，可以不提供担保。

对行为保全担保方式，民诉法没有作规定。就提供担保的功效而言，行为保全与财产保全基本一致，所以可以比照财产保全，以提供一定的金钱或金钱性财物的方式进行。担保金的数额应与因申请行为保全导致被保全人可能产生的损失数额相当。具体而言，如果损失能够计算，则担保金额比较明显。如果损失是不能用金钱计算或无法预估的，可以允许申请人与被申请人就行为保全的担保方式和金额进行协商，不能达成一致时再由法院根据具体情况自由裁量，这样更便于实际操作。

行为保全被申请人提供反担保的，不适用反担保解除的原则。因为行为保全对象具有特殊性，提供反担保并不一定能保护保全人的权益。因此，对于诉讼请求与财产无关的行为保全，应当经申请人同意方能解除。同时，对于诉讼请求与财产有关的行为保全，应当在不同的情况下区别对待：如果发生争议的标的对申请人来说是属于特定物，则反担保不能作为解除条件；如果是种类物，则被申请人在提供与其价值相当的财物后，就可解除保全而不需要经过申请人的同意。另外，应设置担保与反担保的追加或减少程序，防止随着案件的变化，担保价值对象的变化。

（四）执行

由于执行前案件信息均来自申请人一方，保全裁定不利于被保全人，因此到执行阶段应保证被保全人获取充足的保全及案件信息。法院可将案件的诉状及证据、行为保全申请、裁定书等所有申请人提交的材料第一时间向被保全人送达。同时，以书面形式告知行为保全的原因、措施、不予配合的惩罚、复议及救济的权利等，并记录被保全人的意见。执行法官应向被保全人详细阐释行为保全可能造成的损害并令被保全人提供证据，证明可预见的损害，并将上述意见及证据告知申请人。这样既可以为被保全人提供充分对抗的程序机会，也为其日后主张损害赔偿提供更充分的依据。就实践中已经暴露出的一些问题，如裁决与执行衔接慢、对案情不清楚造成执行效果不佳、对保全错误救济的忽略等，可以引入作出保全裁定的承办法官参与的方式，实现执行中的利益平衡。

（五）行为保全的救济

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财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。同时，财产保全是诉讼保全的重要组成部分。财产保全，是指人民法院根据利害关系人或当事人的申请，必要时也可依职权对一定财产采取特殊保护措施，以保证将来生效判决有得以实现的物质保障的法律制度。

民法把财产保全分为涉外的财产保全与国内财产保全，根据在诉讼上的不同阶段财产保全又分为诉前财产保全和诉讼财产保全。

就司法实践而言，占绝大部分的保全申请都是在诉前或者的同时提出。而在的同时提出应当相当于诉前提出，因为法院是否受理本案诉讼，决定的期限在7日内，而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内，这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中，显然以诉讼中财产保全为主，对诉前财产保全为辅。

关于财产保全的管辖和申请来说：对于诉前保全利害关系人应口头或者书面的形式依法向财产所在地法院提出，而诉讼保全则理之当然是向受理案件的原审法院依法提出。人民法院基于申请入的申请，以裁定的方式做出保全决定后，可通知有关单位免责进行监督。

我国《民事诉讼法》第九十四条第一款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。财产保全措施有查封、扣押、冻结和法律规定的其他方法[1]。当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。申请人申请财产保全，在于维护自己的正当权益，但不得损害申请人的正当权益，因此，如果申请人申请有错误，就应当承担一定的责任。

关键词：民事诉讼；财产保全

财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。同时，财产保全是诉讼保全的重要组成部分。财产保全单单从字面上看，是指对财产采取某些保护措施。书面上的含义是指人民法院对于可能因一方当事人或者一方利害关系人的行为或者其他原因，使将来生效的法律文书不能执行或难以执行的情况，在诉讼前或者诉讼中做出裁定，对一方当事人或者一方利害关系人一定范围的财产或者与争议有关的财产采取措施，限制其处分的一种法律行为和法律制度。为了使将来生效的法律文书能顺利的执行，保护一方当事人的合法权益，在我国民事诉讼法中，对财产保全做出了明确的规定.

一财产保全的种类

民法把财产保全分为涉外的财产保全与国内财产保全，根据在诉讼上的不同阶段财产保全又分为诉前财产保全和诉讼财产保全。

（一）、涉外财产保全

涉外的财产保全是指含有涉外因素的财产保全，所谓涉外因素是指双方当事人一方是外国人、诉讼标的在国外或者双方法律关系的事实存在于国外。涉外的财产保全与非涉外的财产保全，是建立在同一基础上的一种应急性的保护措施。但涉外的财产保全又有其不同的特点：

1启动财产保全程序的主题不同。国内财产保全中，当事人可以申请保全措施，人民法院亦可依照职权主动采取保全措施。涉外财产保全，只能有当事人申请采取保全措施，人民法院不依职权进行保全。当事人既可在诉讼开始后提出申请，也可以在涉诉的情况下向人民法院申请保全。

2诉前保全后，申请人提出诉讼的期限不同。国内诉前保全措施采取后，申请人应在15日内向人民法院，涉外诉前保全措施采取后，申请人提讼的期限为30日，而不是15日。

3对保全财产的监督机制不同。国内财产保全措施采取后，一般不需要第三者监督，涉外财产保全措施采取后，一般应交有关单位监督。

在我国民诉讼法中只所以这样规定，主要是为了保护申请人的利益，尊重当事人的意志，即有申请就可提供保全，不驳回申请，不主动进厅干预。另外，对诉前的保全，以给申请人较长的时间使其准备进行诉讼。

涉外财产保全多见于海事案件。在海事诉讼中，常涉及财产的扣押和船舶的扣押，如扣押后无人监督，很可能被人破坏或驶离港口。为避免这种情况发生，《民事诉讼法》第255条规定：“人民法院决定保全的财产需要监督的，应当通知有关单位负责监督，费用有被申请人承担。”

（二）、国内财产保全

在我国现行民事诉讼法颁布之前，没有在法律上确立诉前保全制度，．而在实际生活中，时有利害关系人争议的财产遭到毁损、灭失或者变卖，转移、挥霍，给利害关系人造成难以弥补的损害，因而在制定现行民诉法时，总结了以前的审判实践的经验，结合改革开放和社会主义商品经济蓬勃发展的国情而将诉前保全作为我国民诉法的一项重要制度。

就司法实践而言，占绝大部分的保全申请都是在诉前或者的同时提出。而在的同时提出应当相当于诉前提出，因为法院是否受理本案诉讼，决定的期限在7日内，而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内，这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中，显然以诉讼中财产保全为主，对诉前财产保全为辅。由此对诉前财产保全作出比诉讼中财产保全严格得多的规定。

1．诉前财产保全

诉前保全是指在诉讼程序开始前，人民法院对于可能因一方利害关系人的行为或其他原因，使另一方利害关系人的权利不能实现或者难以实现的情况，根据利害关系人的申请，对对方一定范围的财产或者有关争议的财产做出裁定，采取强制措施，限制其处分的一种法律行为制度，诉前财产保全不是每个案件的必经程序，而只是某些少数案件，情况紧急，利害关系人又来不及，而为了避免其合法民事权益遭受难以弥补的损失，在前向法院申请诉前财产保全。人民法院在接到利害关系人的诉前财产保全的申请后，是否会采取诉前保全呢?根据《民事诉讼法》第93条规定，采取诉前财产保全应当具备下列条件：

第一，必须是情况紧急，不立即采取保全措施，将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。

第二，必须由利害关系人提出保全财产的申请。“利害关系人”指与被申请一方存在民事权益争议的人。没有申请诉前财产保全的，人民法院不能依职权主动进行。

第三，申请人必须提供担保。这与诉讼财产保全不同，诉讼财产保全不是必须提供担保，只有在人民法院责令提供担保的时候，提供担保才成为必要条件，而且这种担保必须与所保全的财产相适应，不能小于所保全的财产。申请人不提供担保的，应当驳回申请。

以上三个条件必须同时具备，缺一不可。

人民法院接受利害关系人的申请后，应在48小时内进行审查并作出裁定。对于不符合条件的申请，驳回裁定；对于符合条件的申请，裁定采取财产保全措施，并立即执行。

申请人必须在人民法院采取保全措施后15日内，可以向对案件有管辖权的法院，也可以向采取财产保全的法院。有管辖权的法院与采取诉前财产保全措施的法院可能是同一法院，也可能不是同一法院。不是同一法院时，采取财产保全的法院因采取了保全行为，对该案取得了管辖权，有权受理申请人的。申请人在人民法院采取财产保全后15日内不的，采取保全措施的法院应当解除财产保全。

2、诉讼财产保全

诉讼保全是指人民法院从立案开始到做出判决之日起对于可能因一方当事人行为或者其他原因，使将来法律文书不能执行或难以执行的情况根据另一方当事人的申请或者依职权做出裁定，对一方当事人的财产或者诉讼标的物采取强制措施限制其处分的一种法律行为和法律制度。

当事人在向法院提出诉讼保全时，也要符合一定的条件，法院才能采取诉讼保全，根据《民事诉讼法》第92条规定，采取诉讼保全应当具备以下条件：

第一，必须是由于当事人一方的行为或者其他原因，有可能使判决不能执行或难以执行。这种可能性必须是客观存在的，不是主观臆断的。有些案件的审理需要较长时间，而争议的财产有的易于变质腐烂。在此情况下，人民法院依当事人的申请或依职权采取保全措施，处理变卖，折价保存。

第二，采取诉讼保全的案件应当具有给付内容，比如给付一定的金钱、给付某一物品。单纯的确认之诉或变更之诉，判决不具有给付内容，根本不发生判决不能执行或难以执行的危险，不适用诉讼财产保全制度。但是，在确认之诉或变更之诉中兼有给付之诉内容的，可以适用诉讼财产保全制度。

第三，诉讼财产保全主要根据当事人的申请而采取，但当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以依职权裁定采取诉讼保全措施。

第四，申请必须向受诉人民法院提出，不得向非受诉人民法院申请诉讼财产保全。非受诉人民法院也不得受理申请。

当事人的申请符合上述条件的，人民法院可以裁定采取财产保全措施。为防止因保全错误被申请人造成损失，而申请人又无力赔偿的情况出现，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。

人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行；虽然无紧急情况，需要采取财产保全措施的，也应尽快裁定采取财产保全措施，并付诸执行。

3．诉前财产保全和诉讼财产保全的区别

诉前财产保全和诉讼财产保全的区别其主要区别有：

（1）、诉讼保全既可以由一方当事人依法提出申请，也可以由法院依职权依法做出裁定；诉前保全只能由利害关系人一方提出保全申请，法院无权依职权做出裁定；

（2）、诉讼保全是为了保证判决后的执行，于时，或后判决前提起；诉前保全是为了保护利害关系人的利益，使民事权益不受损害，于前提起；

（3）、诉讼保全，又可分为当事人依法提出申请和法院依职权自行做出裁定。法院依职权依法主动裁定保全时，申请人可以不提供担保，而当事人依法提出保全申请时，应当提供相应的担保；诉前保全申请人在申请时，也必须依法提供相应的担保。

可见，诉讼保全和诉前保全一样，也不是审理民事案件的必经程序，只是为了保障将来生效的法律文书能顺利执行，对有关财物采取一定的强制措施，限制其权利随意处分。

二、财产保全的管辖及申请

无论是诉前保全，还是诉讼保全，都必须依法向有管辖权的法院提出，对于谁享有申请权?法院可否自行依职权裁定保全?前面己涉及，这里不再重述。对于诉前保全利害关系人应口头或者书面的形式依法向财产所在地法院提出，而诉讼保全则理之当然是向受理案件的原审法院依法提出。

（1）一般情况下，民事诉前证据保全可由被申请人（被询问人）居住地、被保全证据所在地的公证机关、基层人民法院来行使管辖权。

（2）申请保全的证据具有较强的专业性时，也可由相应的专业行政机关来行使管辖权。

（3）申请保全的证据处于不同的保全机关管辖范围内的，则既可由不同保全机关分别予以保全，也可由某一保全机关统一进行保全。

（4）利害关系人在申请诉前证据保全时，可以选择具有管辖权的最适合的保全机关。但无论利害关系人如何选择，人民法院都是当然的保全机关。

如果保全是由受诉法院以外的其他保全机关来进行的，那么在案件进入诉讼程序后，保全机关应将所有保全物及保全事项一并移交受诉法院，由受诉法院决定是否继续予以保全。受诉法院决定继续予以保全的，应下达保全裁定并办理各项保全手续。无论受诉法院是否决定继续保全的，前述保全行为均自行失效。

还有一种情况就是对当事人有不服一审判决提出上诉的案件，在第二审法院接到报送的案件之前，当事人有隐患、转移、出卖或毁损财产等行为，必须采取财产保全措施，由原一审法院依当事人申请或依职权采取，一审法院制作的财产保全裁定，应及时送报二审法院。

三、保全财产的监督及费用负担

人民法院基于申请入的申请，以裁定的方式做出保全决定后，可通知有关单位免责进行监督，所谓有关单位，是对保全的财产进行监督的单位，比如，扣押航空器，一般由航空机构进行监督。监督是为防止所保全后的财产被转移，以维护人民法院保全决定的严肃性，同时，也是对保全财产的一种保护，以免其遭受损失。有关单位对被保全的财产进行监督，需要支出一定的费用，应该由被申请人承担。

四、财产保全的范围

无论是诉前保全，还是诉讼保全，其目的都是为了保证将来生效的法律文书能够顺利执行，或者使利害关系人的合法民事权益得到保护。我国《民事诉讼法》第九十四条第一款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。[1]”根据民事诉讼法规定，诉前保全的范围以申请人的权利请求为限，诉讼保全的范围以当事人的诉讼请求或者与本案有关的财物为限。（“与本案有关的财物”,有学者认为，是指争议标的物是特定物并且存在被转移、隐匿或者毁损、灭失的可能时，财产保全措施应针对该争议标的物采取。[2]另一种观点认为，“与本案有关的财物”是指保全的财物是本案的标的物或者与本案标的物有牵连的其他财物。[3]还有一种观点则认为，“与本案有关的财物”是指本案的标的物以及其他可能影响本案执行的财物。[4]）被保全财产的范围、数额、价值、应当与保全请求的范围、数额、价值相当。对于超出请求的范围、数额、价值，或者与本案无关的财物，都不应予以保全。诉讼保全的范围，在现实生活中尤为重要，如果申请人申请保全的范围超出请求的范围或者保全的财物与本案无关，那么，申请人应该承担由此而造成的财产损失，承担有关赔偿责任，赔偿的范围应与造成的损失的范围相一致。

五、财产保全的措施

对某项财产保全应具体采取什么保全措施，人民法院应根据案件的不同情况的需要采取相应的措施，根据民诉法第九十四条规定，财产保全措施有查封、扣押、冻结和法律规定的其他方法。具体来说，财产已被查封、冻结的，其他任何单位，不得重复查封、冻结：如被保全的对象是抵押物、留置物的，法院在采取保全措施后，抵押人、留置权人仍享有优先受偿权；法院对不动产或特定动产进行保全可以采取扣押有关财产权证照，并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的保全措施，若由当事人负责保管的，其仍然可以以使用，但不得处分，若必要时，也可以查封或者扣押该项财产；对于当事人从事正常经营活动必须的财物，如需要采取保全措施，应尽可能采取查封、扣押、冻结以外的措施，如扣押权利证书、限制使用、禁止处分等。若被查封、扣押的物是季节性商品，鲜活、易腐、易烂以及其它不易长期保存的物品，人民法院可以责令当事人及时处理，或者由法院依法予以变卖，保存价款。

在保全措施中有一种“法律规定的其他方法”，根据最高院的有关司法解释，应理解为：被申请人如有预期的收益或到期债权，人民法院可以通知有关单位予以协助，限制被申请人支出；如被申请人对第三人到期债权，人民法院可以通知该第三人不得对被申请人清偿，该第三人要求清偿的，均由法院提存财物或价款。人民法院在采取保全措施时，应该依法进行，严格按照法定的程序，不得。

六、财产保全的解除及救济

财产保全裁定送达当事人后，立即发生法律效力，当事人必须按照裁定的内容执行，财产保全裁定的法律效力一般应维持到生效法律文书执行时止，但如果当事人不服诉讼保全裁定，也可依法采取救济措施，当事人可以申请复议一次，设置和允许复议的目的，在于纠正不当裁定，减少或者避免可能造成的损失，为了保障当事人依法行使申请复议权，我国《民事诉讼法》中唯一可以称得上程序权利保障的条款是第九十九条的规定：“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。[5]”所以法院应当在裁定书上注明“如不服本裁定，可以申请复议，复议期间，不得停止裁定的执行”，如裁定不当的，就做出新的裁定变更或撤销原裁定，此时财产保全即解除。那么何为解除?解除的条件是什么呢?解除即为去掉、消除之意，财产保全解除即为在法定条件下，解除对特定财产所采取的限制措施。根据我国民事诉讼法及最高人民法院有关司法解释，具有下列的可以解除财产保全：

1、诉前保全措施采取后，利害关系人在15日内末的；

2、被申请人向法院提供担保的；

3、申请人在财产保全期间撤回申请，人民法院同意其撤回申请的

4、人民法院确认被申请人申请复议意见有理，而做出新裁定撤销原财产保全裁定的；

5、被申请人依法履行了人民法院判决的义务，财产保全己没有意义；

另外，在司法实践中对被申请人的银行存款、冻结的有效期限一般为六个月；六个月后，若当事人没有继续申请财产保全，原冻结措施自动解除。人民法院根据上述可以依申请人、被申请人的申请，或者依职权及时解除财产保全。在解除财产保全，人民法院应当发出解除保全的命令，解除保全是解除强制措施，因而解除令由法院派执行员执行。

七、申请保全错误的责任

申请人申请财产保全，在于维护自己的正当权益，但不得损害申请人的正当权益，-因此，如果申请人申请有错误，就应当承担一定的责任，这在法律上是对申请人和被申请人持之以平的。申请人申请错误的责任，一是，因财产保全使被申请人受损失的赔偿责任，二是，承担因促使监督，由被申请人支出的全部费用的责任。

从上述中我们可以看出，我们国家在财产保全制度方面，规定的内容是比较详细的，做到既保护债权人的利益，又规定了给债务人造成损害时的赔偿责任。根据上述内容，前面我们所提出的几个问题也迎刃而解了。

总之，财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度，为了切实的保护利害关系人或者当事人的合法的民事权益，使将来生效的法院判决得到顺利、及时的执行，利害关系人或者当事人可在诉讼前或者诉讼中向有管辖权的人民法院依法提出财产保全，人民法院也可以依职权依法自行提出财产保全，使利害关系人或者当事人的合法权益得到及时、有效的保护。

参考文献资料：

1]“法律图书馆”/faguixiazai/ssf/200311/20031109201543-2.htm

[2]陈彬：《论财产保全》，载《现代法学》1991年第5期。

[3]柴[发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第261页

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【关键词】诉前财产保全，公司，追收欠款

财产保全制度是我国民事诉讼法规定的重要诉讼保障制度之一，也是公司追收欠款工作经常应用的重要手段。所谓财产保全制度是指人民法院在受理诉讼前或在诉讼过程中，根据利害关系人或当事人的申请，或者依职权对当事人的财产或争议标的物作出强制性保护措施，以保证将来作出的判决能够得到有效执行的制度，具体包括诉讼财产保全、诉前财产保全。而诉前财产保全制度作为后来民事诉讼法在修订时增加的制度，使财产保全制度更加完备。因为从到受理还有七日的期间，消息灵通的被告得知原告后仍有可能在法院受理前把财产转移或隐匿，被告甚至可能在预感诉讼来临之前就采取转移、隐匿财产的行为。诉前保全是民事诉讼程序中的一项重要制度，人民法院在诉前保全的过程中，针对诉前保全制度的不完善，如何克服程序障碍，以真正实现程序公正，是在司法实践中所面临的难题。

我国民事诉讼法第一百零一条规定了诉前财产保全必须具备的条件。一是具有采取财产保全的紧迫性，即情况紧急，不立即采取财产保全将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。这里的情况紧急，是指因利害关系人的另一方的恶意行为，即将实施或正在实施转移、隐匿、毁损财产的行为或者因其他客观情况，使利害关系人的合法权益受到损害的危害迫在眉睫。二是必须有利害关系人向有管辖权的法院提出财产保全的申请。诉前保全发生在以前，案件尚未进入诉讼程序，法院不存在依职权采取财产保全措施的前提条件，所以只有在利害关系人提出申请后，法院才能采取财产保全。三是申请人必须提供担保。利害关系人的申请是在前提出的，与诉讼中的财产保全相比，法院对是否存在保全的必要性和会不会因申请不当而给被申请人造成损失更加难以把握，因此有必要把申请人提供担保作为诉前保全的必要条件。申请人如不愿或不能提供担保，法院就只能驳回申请。

作为一项新的制度规定，肯定是要通过实践运用不断发展、完善的，在具体运用过程中如何做到既能充分保护申请人的合法权益，又能按照比例原则最小程度的影响被申请人的利益是法院面临的社会需求，同时也是申请人实现的重要前提。下述案例在诉前保全过程中，对一些诉讼程序方面的问题进行了有益的探索，在适用法律方面有所创新，颇具实践意义。

【案情】

申请人：A公司

被申请人：B公司

2012年1月A公司和C公司签订一份合同，合同约定A公司2012年2月份向C公司供应价值1000万元的化工原材料，货到后，2月内付款， B公司作为付款保证人在合同上签了字 。2012年3月，申请人A公司向法院提出诉前保全的申请。因为债务人C公司涉嫌走私，全部财产被海关查封，无法归还即将到期的货款1000万元，而被申请人B公司作为货款担保人应当承担保证义务。申请人A公司已经根据合同约定宣告债务人C公司的1000万元货款提前到期，鉴于情况紧急，款项巨大等，请求依法冻结被申请人B公司银行存款或查封、扣押其相应价值的财产。申请人A公司交纳了诉前保全费，并以其自身财产为其申请提供了担保。

【审判】

法院经审查后认为：申请人A公司的诉前保全申请，符合法律规定的关于情况紧急的诉前保全条件。按照合同约定，申请人A银行有权对被申请人B公司提出履行保证义务的请求，并对没有到还款期限的款项行使不安抗辩权。其申请合理，担保合法，应当予以诉前保全。

法院在接受申请并审查后48小时内，作出民事裁定，查封了被申请人B公司的价值800万元的不动产，并在被申请人B公司与案外人债权债务往来不清的情况下，限令当事人对账后，查封了被申请人B公司在D公司等4家单位的债权近500万元。

采取上述财产保全措施后，法院组织双方进行调解，达成了部分债务立即履行，部分债务分期支付，重新设定抵押和担保的和解协议。

【案例评析】

一、本案中申请人A公司所运用民事权利的概念阐释

虽然本案案情比较简单，但实际涉及的法律规定是比较多的，因此为了方便大家更好的理解，就赘言几句。

（一）关于不安抗辩权

因为欠款人C公司涉嫌走私，全部财产被海关查封，无法归还即将到期的借款，申请人A公司根据合同约定宣告C公司的1000万元货款提前到期。在此，申请人A公司行使的民事权利是不安抗辩权，并获得了法院支持。

我国合同法第68、69条对不安抗辩权作了明确规定。所谓不安抗辩权是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者谎称有债务履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行；后给付义务人在接收到中止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或未提供担保的，先给付义务人可以解除合同。

（二）关于代位权

人民法院在被申请人B公司与案外人债权债务往来不清的情况下，限令当事人对账后，查封了被申请人B公司在D公司等4家单位的债权500万元。在此，申请人A银行行使的民事权利是代位权，并获得了法院支持。

我国合同法第73条对代位权作了明确规定。所谓代位权是指债权人为了保全其债权，而于债务人怠于行使自己的权利而害及债权人债权实现时，得以自己的名义行使属于债务人权利的权利。债权人行使代位权，应当以诉讼的方式为之。

二、本案的几点实践意义

（一）诉前保全中程序审查与实体审查的有机结合。

截至目前，我国民事诉讼法中对诉前财产保全的适用条件之一“情况紧急”的规定依然是模糊的。司法实践中，各法院的审查标准也不尽相同，诉前保全的审点历来体现在对“情况紧急”状况的客观确认，对保全请求的合法性和支持请求的证据效力的审查经常被忽略。而且审查更着重于担保是否成立等程序方面，对请求与证据之间关联性的强弱、以及请求的合理性、证据的真实客观性等实体内容的审查则流于形式。本案中，法院就对申请人在诉前保全时行使不安抗辩权进行了认真的审查。因为，在保证责任和还款义务均没有到履行期限的情况下，对被申请人提出巨额保全申请，法院必须谨慎从事。按照惯例，不安抗辩权应当属于当事人的诉讼权利，属于实体审查的范围。在诉前保全的程序中对实体内容进行审查，似乎有悖于常规。但事实证明，法院在本案中对此进行认真审查是必要的，从而确认了当事人请求的合法性，对当事人此项权利进行了有效的保护，体现了诉前保全及时有效的程序优势，为纠纷的解决打下基础。

从另一个角度来看，法律并没规定在诉前保全的审查中不能对有关实体问题进行审查。如果不对相关实体问题进行审查，将无法作出是否属于“情况紧急”的准确判断，并因此可能对申请人合法权益产生重大影响时，对相关实体问题进行审查就是必要的。

（二）对在案外人手中的债务人的不确定财产、权益能否限令其核对确认后进行诉前保全？

诉前保全的对象，一般限于金钱或财产，对被申请人没有到期的债权能否予以保全，则没有法律规定。无论是最高人民法院法释[1998]第10号《关于对案外人财产能否进行保全的批复》规定，还是合同法司法解释（一）第11条规定，其前提均是案外人与债务人之间的债权必须是到期的和明确无误的。本案在保全过程中，不但债务人不予提供财产下落，案外人也以双方往来没有到年底结算期而拒绝提供配合。

此时，按惯例，诉前保全行为可以终止。但是，法院认为合同法关于代位权的规定，明确体现了对在第三人手中的债务人的财产、权益可以保全的观点，其立法宗旨就在于充分利用司法手段保护债权人的合法利益。因此，债权必须明确无误地到期的规定，不应当成为债务人拒绝履行义务的挡箭牌。就本案而言，未对账的货款往来是否属于到期债权，具有不确定性，也就是说，可能是未能到期的债权，也可能是已经到期的债权。未对账的货款往来属于不定期债权，根据法律规定，债权人可以随时要求债务人结算及履行债务，但应当给予债务人合理的宽限期，通过对账使债权往来明确无误。基于这样的认识，本案在保全过程中由承办法官下达了暂停支付的通知，同时规定了十五天的对账清算期限作为补充，在合理保护案外人的合法利益的同时，最大限度的保护申请人的权利。其结果是被申请人在4家往来单位中的近500万元债权被迫浮出水面，为案件的最后调解创造了决定性的条件。

（三）诉前保全中进行调解的成功探索。

最高人民法院在2003年10月召开的审前准备程序讨会中，要求将调解机制引入庭前准备程序，其指导意义在于减轻庭审负担，提高诉讼效率。但是本案在诉前保全后，15天期限尚未届满前，当事人并没有到法院。调解在诉讼程序以外进行，这似乎又比庭前调解更进一步，变成了诉前调解，调解工作似乎超出了法院的管辖范围。但是，从法院息诉止讼的社会功能和体现现代诉讼价值的角度看，诉前保全后的调解也并非是法院工作的禁地。就本案而言，被申请人B公司被全面查封，巨额的债务使该厂面临破产。申请人A公司也为保全的不动产和到期债权的不确定、不足额而担心货款的损失。当事人均而临风险。在双方请求政府有关部门协调未果后，转而共同求助于法院。法院遂积极参与并组织了调解，详细分析合同的权利义务关系，使处理结果更具有可预测性。和解的达成，避免上千人下岗而造成社会不稳定，而且也保证了公司资产的安全。

民事诉讼程序中，注重审判效益和社会效益的有机结合，在现有的法律框架内，谨慎探索，准确地把握法律没有规定的模糊区域和盲点并给出正确的解读，是本案的价值所在，也是法官的职责所在。

三、本案对货款清收工作的几点启示

（一）货款清收工作的实效在于平时工作的到位

无论是本案诉前财产保全的申请，还是不安抗辩权、代位权的行使，均体现了申请人A公司提供的证据是充足的，这也是其成功维护权益的决定条件。如前所述，在申请诉前财产保全时，面临的难题就是如何证明“情况紧急”。虽然本案人民法院突破法律规定在审查程序中对实体权利进行了审查，但是难以表明其他法院也会如斯操作。同样不安抗辩权以及代位权的行使，也存在证据证明的问题。尤其是在目前司法尚不完善的现状中，经常会出现同样案件没有得到同样处理的尴尬事件。这就要求银行贷款清收工作人员在日常工作中注意证据的收集、保全，做好了此项基础工作，一旦到了法律诉讼成为最后的维权手段时，才能足以保障银行合法权利的成功实现。

（二）维权过程中各种权利的综合、配套行使

本案中申请人A公司在诉前财产保全的申请中，打出了货款主债权、保证从债权、不安抗辩权以及代位权等多种民事权利的组合拳，各项权利之间环环相扣，是成功维权的关键所在。这也要求银行相关工作人员不能眼光紧盯在与货款合同内容相关的权利上，也不能分别实行使相关权利，更不能漠视其他权利的实际效果。

（三）维权过程中的目的要明确，手段要灵活

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临时性保全措施的称谓来源于联合国国际贸易法委员会主持制定的1985年《国际商事仲裁示范法》以及1976年的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》中所提及的“interim measures of protection”。在国际商会国际仲裁院1998年仲裁规则的英文文本中则称为“conservatory and interim measures”。尽管名称有所不同，但这些措施的本质特征是相同的，具体表现在三个方面：第一，这些措施都是在争议解决之前，即在仲裁裁决作出之前采取的，包括在仲裁程序开始之前或者在仲裁程序的进行之中采取的；第二，这些措施只是临时性的；第三，采取这些措施的要求通常是紧急的，如果不采取这些措施，存在着可能给一方当事人造成损害的威胁。

国际立法以及国际商事仲裁机构在其仲裁规则中有关临时措施的规定

在国际立法和知名国际商事仲裁机构的仲裁规则中，均规定了仲裁的临时措施。有关临时措施的国际立法，主要体现在《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（以下简称《示范法》）第17条之中。1985年《示范法》第17条规定：“除非当事各方另有协议，仲裁庭经当事一方请求，可以命令当事任何一方就争议的标的采取仲裁庭可能认为有必要的任何临时性保全措施。仲裁庭可以要求当事任何一方提供有关此种措施的适当的担保。”

虽然上述规定明确了仲裁庭有权作出采取临时措施的决定并且有权令申请人提供与该临时措施有关的适当担保，但是该条规定对于准予采取临时措施的条件，决定所采用的形式以及临时措施在别国的承认与执行等问题均未有涉及。正是基于上述原因，2006年联合国国际贸易法委员会对其1985年《示范法》作了修订。第17条由原来的“仲裁庭命令采取临时措施的权力”一个条款扩展为“临时措施和初步命令”一章，下设“临时措施”、“初步命令”、“适用于临时措施与初步命令的规定”、“临时措施的承认与执行”、“法院的临时措施”共五小节11个条款，全面规定了仲裁庭下令采取临时措施的权力、临时措施的种类、准予采取临时措施的条件、初步命令的申请和下达初步命令的条件、初步命令的具体制度、临时措施的修改、中止和终结、临时措施的担保、当事人的披露义务、临时措施的费用承担和损害赔偿、临时措施的承认与执行以及法院的临时措施等问题。

在主要的国际仲裁机构的仲裁规则中，以2012年《国际商会仲裁规则》为例，其第28条也规定：第一，除非当事人另有约定，案卷移交仲裁庭后，经当事人申请，仲裁庭可以裁令实施其认为适当的临时措施或保全措施。仲裁庭可以要求提出请求的当事人提供适当的担保，以作为裁令采取该等措施的条件。这些措施应采用裁令的形式，说明依据的理由，或者在仲裁庭认为适当的时候，采用裁决的形式。第二，在案卷移送仲裁庭之前，或者在案卷移送之后适当的情形下，当事人可以向有管辖权的司法机关申请采取临时措施或保全措施。当事人向司法机关申请采取该等措施，或申请执行仲裁庭作出的前述裁令，均不视为对仲裁协议的破坏或放弃，并不得影响由仲裁庭保留的有关权力。该等申请以及司法机关采取的任何措施都必须毫无迟延地通知秘书处。秘书处应将这些情况通知仲裁庭。

又如2010年《瑞典斯德哥尔摩仲裁院仲裁规则》、2013年《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》以及2013年修订的《美国仲裁协会商事仲裁规则及调解程序》等均规定了类似的临时紧急救济措施。

我国商事仲裁中临时措施制度的立法现状及其缺陷

相比国际立法和国际仲裁规则中关于临时措施的规定，中国可以说还没有关于临时措施的法定概念。长期以来，我国《民事诉讼法》、《仲裁法》中与之相对应的概念是“财产保全和证据保全”。

我国《仲裁法》第28条规定，一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。同时，《仲裁法》第46条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。此外，《仲裁法》第68条还规定，涉外仲裁的当事人申请证据保全的，涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院。

与《示范法》和世界上许多国家的仲裁法相比，我国法律中针对仲裁的争议事项采取救济保全措施的规定与国际通行做法还存在着一定的差距。这主要体现在以下几个方面：

1.临时措施的仅由法院决定。

在2006年参与修改《示范法》的过程中，我国政府以商法行政函26号的方式表明了如下立场：“……中国法律并没有赋予仲裁庭作出有关保全措施的权力，也未赋予仲裁庭命令采取临时措施和初步命令的权力……”无论是财产保全，还是证据保全，我国现行仲裁立法与实践都不允许仲裁庭作出采取临时措施的决定，而是由仲裁机构将当事人要求采取保全措施的申请，转交给对此有管辖权的法院来作出决定。

从世界各国的立法与实践来看，多数国家的法律均允许仲裁庭与仲裁协议项下的与争议有关的临时性保全措施，如瑞士、德国、美国、印度、英国、法国、瑞典等国家的法律均明确规定了仲裁庭享有就临时措施作出裁定的权力。这一立法的理论依据是：既然法律已经允许当事人将特定的争议提交仲裁解决，那么仲裁庭就有权就仲裁协议项下的争议它所认为适当的保全措施。

此外，从国际商事仲裁的发展趋势来看，《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》以及大部分知名国际商事仲裁机构的仲裁规则都规定仲裁庭有权决定是否采取临时措施。这些规定所赖以依存的理论依据是当事人意思自治原则，即当事人既然通过订立仲裁协议的方式约定将协议项下的争议提交仲裁解决，那么所有与仲裁协议有关的事项，包括对协议项下的事项采取临时性的保全措施，也应当由仲裁庭作出决定。

相比较而言，我国《仲裁法》、《民事诉讼法》规定只能由人民法院采取临时措施，授予法院独享证据保全、财产保全的权力。这一方面是由仲裁机构民间性的性质决定的，仲裁机构的民间性决定了它不可能拥有强制性的权力；另一方面，也体现了中国仲裁庭的程序性权力严重不足，当仲裁当事人提出临时措施申请时，仲裁庭必须无条件地将申请转交给人民法院，由人民法院作出决定是否采取措施。但是， 我们也应看到，仲裁庭对案情最为了解，对是否需要采取临时保全措施最为明了，因此，由仲裁庭来决定是否采取保全措施是相当合适的。然而，依照《仲裁法》和《民事诉讼法》的规定，仲裁庭却并无该项权能，当事人还须将其申请由仲裁机构转交有关人民法院决定，这显然会造成时间上的拖延。同时由于人民法院不了解整个案情，更可能做出错误的裁定。因此，规定只有法院有权采取临时措施的做法不仅不利于发挥仲裁所具备的快速有效地解决争议的优势，而且对我国仲裁制度的国际化发展也将造成许多负面的影响。

2.长期缺少行为保全类临时措施的明确规定。

相比世界上一些主要国家和地区在诉讼或仲裁过程中为防止给当事人造成无法弥补的损失而建立起相应的行为保全制度，即在最后裁决作出前，法院或仲裁机构根据一方当事人的申请，做出其认为必要的责令另一方当事人为一定行为或者不为一定行为的临时性保全措施，在我国的法律体系中，一直到2012年《民事诉讼法》修订之前，是没有“临时行为保全”这一明确的提法的，而仅仅是规定了财产保全和证据保全这两类保全制度。

然而，在实践中我们常常发现，争议一方当事人出于保护自己利益的考量，往往在商事争议产生后会采取一些应对措施和行为，而这些措施和行为又很可能给对方当事人造成难以弥补的损害，如果放任这些行为而不加以限制和禁止，而是等到裁决作出以后再来救济，那么往往已经木已成舟，于事无补了。因此，对于那些可能给对方造成难以弥补的损害的措施或行为，一些国家和地区建立起了相对应的行为保全制度，如英国的玛瑞瓦禁令、美国的中间禁令、德国的假处分制度以及我国港澳台地区相关的行为保全制度等。而我国关于行为保全类临时措施规定的长期缺失，使得我国法律机构在面对相关法律案件的解决时一直无法可依。值得注意的是，这一缺陷到2012年有了根本改观。根据最新修订的《民事诉讼法》第100条：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”，由此条可以明确，除了传统的财产保全和证据保全之外，行为保全也在最新修订的《民事诉讼法》中予以了规定，这就为行为保全在相关仲裁案件中得以适用扫清了制度障碍。

3.缺乏仲裁前的临时救济制度。

2012年修订的《民事诉讼法》第101条规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。”对照2007年《民事诉讼法》第101条的规定，“利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在前向人民法院申请采取财产保全措施。”不难发现，长期以来我国法律没有明确当事人是否可以在申请仲裁前提出有关临时措施的申请。

此外，在临时措施不当的事前预防制度方面，我国也缺少清晰明确的法律规定。由于临时措施的具有一定的风险性，是为了防止一定的危害结果的发生而做出的，属于对事态的可能性作出判断的行为，一旦在国际商事仲裁中出现临时措施不当的行为，会给被申请人带来无法挽回的损失。作为对申请人利益的保护而的临时措施，国际上通行的做法是规定申请人必须对临时措施的申请提供相应的担保，否则仲裁庭或法院不得受理临时措施申请，以防止申请人滥用其申请临时措施的权利。我国现行《仲裁法》和《民事诉讼法》尚未将申请人提供担保作为临时措施申请的必要条件。而缺乏恶意申请的法律责任条款将导致被申请人在被恶意或不当的临时措施侵害后求告无门，无法获得相应的补偿。

4.缺乏紧急仲裁庭制度。

在世界各主要仲裁机构的仲裁规则中，仲裁庭通常都有权根据当事人的申请，发出以保全财产或证据为目的的临时措施指令，向申请方提供临时性救济。但实践中，由于仲裁庭组成的过程通常会耗时较长，有的甚至长达数月，当事人在组庭前对临时性救济的需求往往不能从仲裁程序中获得满足。为解决这一问题，一些仲裁机构，于是在其规则中加入了紧急仲裁员制度，也称为紧急仲裁庭或应急仲裁员制度，使得当事人在仲裁庭组成前能够获得仲裁程序中的临时性救济。如新加坡国际仲裁中心就在其2010年仲裁规则的修订中增加了当事人可在仲裁庭组成前申请紧急救济的规定，以此提升仲裁的效率及仲裁机构的吸引力。

就我国目前的现状而言，无论是相关立法还是仲裁机构的仲裁规则，都还尚未采纳该制度。

5.未明确仲裁临时措施决定的变更规则。

一般而言，给予临时措施相对方合理抗辩权的做法在各世界先进仲裁机构的仲裁规则中已不鲜见，比如《香港国际仲裁中心仲裁规则》附录 4“紧急仲裁员程序”第 11 条规定，“紧急仲裁员必须确保当事人就申请有合理的机会陈述意见，且其有权决定被采取临时措施一方对仲裁管辖权的抗辩。”

反观我国的仲裁立法与实践，均尚未明确在临时措施决定作出后若临时措施相对方持有异议，可以采取哪些措施，更没有提及变更的程序、类型以及变更必须满足的条件等问题。

6.缺乏与临时措施的执行力相配套的司法保障。

众所周知，仲裁制度的基石是当事人意思自治，是一种民间性质的争议解决方式，因而基于仲裁协议建立的仲裁庭一般不享有具有公权力性质的强制执行权力。也就是说，仲裁庭做出的临时措施命令很多时候要靠当事人自觉遵守，仲裁庭本身是没有强制执行的权限的。如前所述，世界上许多国家尽管赋予了仲裁庭作出临时性保全措施的决定权，但此项决定的执行权仍然在法院。这就意味着，仲裁庭临时措施的关键问题之一是法院是否能够对仲裁庭做出的临时救济措施予以执行，否则仲裁庭在这方面的权力实际上仍是不完满的。

就我国商事仲裁临时措施的执行情况而言，与之相配套的司法保障制度还十分薄弱。就以最新修订的《民事诉讼法》第101条为例，该条规定当事人如果在仲裁前申请保全，应当向“被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院”提出申请，这就意味着，临时措施制度的具体落实还需依靠法院的配合。正如有些学者所言，缺少了法院的协助，仲裁程序中的临时保全措施将难以顺利进行。

《自贸区仲裁规则》中有关仲裁临时措施制度的创新与完善

为积极服务中国（上海）自由贸易试验区的建设和发展，充分发挥仲裁制度在解决纠纷中的重要作用，上海国际经济贸易仲裁委员会（下称“上海国仲”）于2014年4月在借鉴国际商事仲裁先进理念和制度创新的基础上，制定了《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》（下称“《自贸区仲裁规则》”）并于2014年5月1日起正式施行。

在有关仲裁临时措施制度方面，上海国仲现行仲裁规则只在第18条这一个条款中对财产保全和证据保全作出了简要的规定，而《自贸区仲裁规则》则将“临时措施”单列为一章（第三章），用7个条款（第18条至第24条）从以下几个方面对临时措施的相关规定进行了完善。

1.采取临时措施的主体，不仅包括法院，也包括仲裁庭。

尽管越来越多的国家或地区的仲裁制度已将临时措施的决定权完全授予仲裁庭行使，但根据我国《仲裁法》及其司法解释、《民事诉讼法》规定，我国目前仍采纳法院决定权模式，即法院专属享有仲裁临时措施决定权。对于当事人向仲裁机构提出的临时保全措施的申请，仲裁机构应将该申请提交有管辖权的人民法院，并由法院对是否需要采取临时措施以及采取何种临时措施作出裁定。此次《自贸区仲裁规则》制定过程中，在不违背我国现行法律规定的基础上，巧妙地、兼容地、创造性地扩大了能够作出临时措施决定的主体范围。

《自贸区仲裁规则》第22条第（一）项规定，“对于提交紧急仲裁庭或仲裁庭的临时措施申请，紧急仲裁庭或仲裁庭应以执行地国家/地区相关法律规定的形式作出书面决定，并说明理由。”根据这一规定，如果临时措施执行地在中国内地，那么根据《仲裁法》及其司法解释、《民事诉讼法》等法律规定，紧急仲裁庭或仲裁庭应作出书面决定，将申请转交有管辖权的人民法院作出最后裁定。相反，如果临时措施执行地在境外，以香港为例，紧急仲裁庭或仲裁庭即可按照香港《仲裁条例》的规定直接自行作出书面决定同意或驳回临时措施的申请，而无需求助于法院另行作出裁定。鉴于目前境外很多国家和地区的法律都认可仲裁庭有权独立作出临时措施的决定，因此《自贸区仲裁规则》第22条的规定实际上是对中国法下仲裁庭有限权力的扩张，即采取临时措施的主体，不仅包括法院，也包括仲裁庭，但前提是临时措施执行地所在国家或地区的有关法律规定仲裁庭有权作出临时措施决定。

2.明确规定了临时措施的种类除财产保全和证据保全之外，还包括行为保全以及法律规定的其他措施。

《自贸区仲裁规则》第18条第3项中，明确规定当事人可以提出“要求一方作出一定行为及/或禁止其作出一定行为”的临时措施申请。这一规定与2013年1月1日起实施的《中华人民共和国民事诉讼法》第100条之规定相对应，为行为保全在相关仲裁案件中得以适用扫清了制度障碍。这一变化对知识产权纠纷等案件当事人的意义尤其重大。在知识产权保护中， 临时措施的一个重要目的就是制止侵犯任何知识产权活动的发生， 尤其是制止包括刚由海关放行的进口商品在内的侵权商品进入其管辖范围的商业渠道。因此在各国打击知识产权侵权的实践中，规定行为保全这一类的临时措施制度是十分必要的。

3.增加了仲裁前的临时措施制度。

《自贸区仲裁规则》第19条第（一）项明确规定：“临时措施申请人在提起仲裁前，可以根据临时措施执行地所在国家/地区的有关法律规定，直接向具有管辖权的法院提出临时措施申请，也可以请求仲裁委员会协助其向具有管辖权的法院提出临时措施申请”，这一规定，填补了上海国仲现行仲裁规则中有关仲裁前临时措施的空白。

4.增加了设立紧急仲裁庭专门负责处理仲裁受理后至仲裁庭组成前临时措施申请的制度。

《自贸区仲裁规则》第21条专门对“紧急仲裁庭”作出了规定，用于满足当事人在仲裁案件受理后至仲裁庭组成前提出临时措施申请时的需要。根据该条规定，依据当事人的申请，仲裁委员会同意组成紧急仲裁庭的，当事人应当按照规定预缴费用。申请组成紧急仲裁庭手续完备的，仲裁委员会主任可在3日内在仲裁员名册中指定一名仲裁员组成紧急仲裁庭处理临时措施申请。同时，明确规定紧急仲裁庭程序不影响仲裁程序的进行。有了这一制度，仲裁委员会能够在仲裁庭组成前更及时、有效地处理临时措施申请，更有利于保护当事人的合法权益。

事实上，在国际仲裁领域，“紧急仲裁员”制度也是近年来才逐渐兴起的新制度。最早在仲裁规则中规定“紧急仲裁员”制度的是 2009 年的《美国仲裁协会国际仲裁规则》，而比较系统规定紧急仲裁庭制度的是 2010 年的《瑞典斯德哥尔摩仲裁院仲裁规则》，其附件二专门规定了“紧急仲裁员”制度，对紧急仲裁员的指定、申请、通知、临时措施的决定，应急决定的约束效力和应急程序费用等问题都做出了明确规定。

受其影响，近年来有不少国际商事仲裁机构均规定了详细的紧急仲裁庭制度。比如2012 年《国际商会仲裁规则》第29条对紧急仲裁员的裁令形式以及裁令的法律效力等问题作出规定，并通过附件五《紧急仲裁员规则》对相关程序进行了具体规定，包括紧急措施的申请、紧急仲裁员的任命、案卷的移交、紧急仲裁员的回避、紧急仲裁员程序进行所在地、程序、裁令、紧急仲裁员程序的费用和一般规则等。2014 年《日本商事仲裁协会仲裁规则》第70-74条规定，在仲裁庭组成之前或者仲裁员停止履行职责的情况下，一方当事人可以申请日本商事仲裁协会指定一名紧急仲裁员作出临时保全措施。如果在申请仲裁之前提出指定紧急仲裁员的申请，该当事人必须在10日内提出正式的仲裁申请。紧急仲裁员应当在被指定后的两周内作出决定，其决定对当事人有约束力，当事人应依照裁定履行，但是仲裁庭可以修改、中止或终止紧急仲裁员作出的裁定。2013 年的《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》及《香港国际仲裁中心仲裁规则》，也均在仲裁规则的附录中专门规定了紧急仲裁制度。

此外，为了使“紧急仲裁员”制度在实践中的执行得到有力保障，一些国家和地区还通过立法对此明确予以保护。例如香港，在香港国际仲裁中心2013年6月12日修订仲裁规则引入“紧急仲裁员”制度后，香港立法会立即于2013年7月19日对香港《仲裁条例》进行了修改，确定“紧急仲裁员”根据有关仲裁规则批给的任何紧急济助，不论是在香港或香港以外地方批给的，均具有强制执行力。

就中国的现状而言，无论是相关立法还是其他仲裁机构的仲裁规则，都尚未采纳紧急仲裁员制度。此次《自贸区仲裁规则》引入的“紧急仲裁员”制度可以说是顺应了国际仲裁立法和实践的最新潮流，充分体现了仲裁制度以当事人利益最大化为特点的优势，为更好解决自贸区内的商事纠纷提供了一种符合国际商事仲裁发展趋势的临时性救济方案。但是，我们也要看到，从香港等地的例子来看，“紧急仲裁员”制度的落地生根还有赖于立法所提供的强制执行力予以保障。由于我国立法的慎重及其程序的繁复，“紧急仲裁员”制度被我国立法接受还需假以时日。

5.明确了仲裁临时措施决定的变更规则。

《自贸区仲裁规则》第23条规定了“临时措施决定的变更”的规则，赋予被采取临时措施一方当事人的合理的救济权利。根据该条第（一）项规定，“临时措施申请的相对方对临时措施决定有异议的，应自收到临时措施决定之日起 3日内向仲裁委员会书面提出，由秘书处提交作出临时措施决定的紧急仲裁庭作出决定。作出临时措施决定的紧急仲裁庭已经解散的，由此后组成的仲裁庭作出决定。”此外，该条第（二）项规定还明确了临时措施变更的时限和类型，“紧急仲裁庭或仲裁庭应在收到前述异议之日起3日内，作出是否维持、修改、中止、撤销临时措施决定的决定。”该条第（四）项则明确了临时措施决定的变更必须满足的条件以及变更的效力，“紧急仲裁庭或仲裁庭根据本条的规定对临时措施决定作出任何变更的，均应以书面形式作出并说明理由。该变更同时构成临时措施决定的组成部分。”

由此可见，“临时措施决定的变更”规则的确立填补了我国商事仲裁规则的一项空白，此举既顺应了国际潮流，实现了与国际惯例相接轨，也能更好地平衡当事人之间权利义务，防止一方权利的过分滥用。

6.法院的指导意见为临时措施制度的执行保驾护航。

根据《中华人民共和国仲裁法》、《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释的规定，上海市第二中级人民法院于2014年5月了《关于适用仲裁案件司法审查和执行的若干意见》（以下简称《若干意见》）。其中第6条和第14条即是针对申请仲裁保全的立案审查及保全措施的执行问题给出了具体的司法支持。

《若干意见》第六条明确指出：“当事人提出仲裁前或仲裁程序中保全申请的，应当立即受理。情况紧急、符合法律规定的保全条件的，应当在24小时内作出裁定并移交执行。”

第6条还对担保金额、信用担保等问题作出了具体的规定，如“对提出仲裁保全申请的当事人，可以责令其提供担保。提供现金担保的，现金金额一般不少于保全金额的30%；保全金额大于人民币5000万元的，现金金额可以酌情减少，但不得少于保全金额的10%。第三方提供信用担保的，其系社会公众普遍知晓的大型企业或者有足够资产的金融机构的，一般予以准许。当事人系社会公众普遍知晓的大型企业或者有足够资产金融机构的，可以准许以其信用保证的方式提供担保。”

《若干意见》第14条规定，“保全裁定作出后，一般应当在48小时内启动保全工作。当事人申请继续保全或解除保全，如情况紧急的，当事人可先行向上海市第二中级人民法院提出，并及时通过仲裁机构转交有关文件。”

由上可见，《若干意见》对选择适用《自贸区仲裁规则》的当事人能够切实享受到仲裁临时措施制度所带来的便利起到了保驾护航的关键作用。

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一、关于农村中土地承包经营纠纷调解仲裁的相关工作及问题

（一）对于仲裁委员会的设立不合法

1.有的县或不设区的农村土地承包仲裁委员会主任由本级政府常务副县（区）长兼任，其中农民代表和法律，经济等相关专业人员没有或少于成员的1/2；2.主任、副主任不是由全体组成人员选举产生而是由政府任命；3.应由仲裁委主任处理的工作，责权不明。有权的不办案，办案的说了不能定案。仲裁员的素质能力低，不能胜任本职工作。

（二）程序性工作运行不规范

1.在仲裁庭的组成上，没有经过所有成员共同选定出首席仲裁员，而是各自选取了一名仲裁员，当事人无法选定，则应由仲裁委员会主任来进行程序的指定。而是全部指定由农村经营管理部门人员承担仲裁任务；2.在对仲裁申请的审查上，不是按申请条件审查办理，而是行政部门领导依据情况决定要求仲裁机构办理；3.在回避的问题上，在开庭前未示明，记录不明确，在一定程度上影响了仲裁的公信力。

（三）必要的当事人没有参加诉讼

1.村组做为被告或第三人的应当参加诉讼而未出席参加；2.没有将不是被告的土地纠纷当事人的所属的村委会追加为第三人。不论是个人与个人之间，个人与单位之间，单位与单位之间的纠纷，为了依法解决问题，做为发包方的村民委员会不是被告人的应追加村委会为第三人；3.在发生村民委员会或着村民小组与他人的农业承包合同纠纷时，当事人应当是村民委员会或着是有着相对独立的财产的村民小M。村民委员会参加诉讼的应列明法定代表人，村民小组参加诉讼的应列明提讼的相关代表人。

（四）对于农业承包合同的仲裁书、调解书主文等书面的标书有待规范

1.在进行仲裁裁决书和调解书的执行时，即使有的条件在调解仲裁法中并没有具体的规定，但是在执行的过程中要严格与现行的民事诉讼法和司法解释相符合。2.有的裁定书和调解书被执行人不明确，无法裁定进入执行程序；3.司法实践中有的农村土地承包经营纠纷的仲裁裁决书、调解书没有对被申请人返还土地的方位、四至、长宽等信息进行明确的表述，只是裁决被申请人返还亩数，这就使得执行标非常的不明确，人民法院在执行时无法进行操作进而不能够进入该执行程序。

二、仲裁与诉讼顺畅对接的法律适用问题

（一）调解仲裁与法院执行

对于执行仲裁裁决书、调解书，调解仲裁法第49条规定：当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履行。一方当事人不履行的，另一方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地基层人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。

（二）仲裁与诉讼之间的相互联系以及在诉讼的过程中对于仲裁的相关保障

1.仲裁与诉讼的之间的相互衔接：①农村土地承包纠纷中，仲裁不是诉讼的前置程序，仲裁与诉讼相对独立；②诉讼请求是否超诉讼时效期间，依据民法通则第一百三十八条规定，只有在对方当事人提出诉讼时效抗辩的情况下，人民法院才依法审查当事人的请求权是否超过时效期间。超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制；③调解仲裁法规定申请仲裁的时效期间二年，因超过仲裁时效期间，被农村土地承包仲裁委员会裁定驳回后，当事人又向人民法院的，人民法院应予受理；

2.在对于仲裁的诉讼保障中，主要规定了在仲裁中向人民法院申请的财产保全、证据保全，以及在执行先行裁定和生效仲裁裁决书、调解书的过程中一些相关的具体程序。①为了最大限度地维护当事人权益，对于财产保全，提出了当事人可以不必须提供担保，而是由人民法院根据案件的具体情况来进行裁决，明确当事人是否需要提供担保。但人民法院裁量需由当事人提供担保的，必须提供担保，否则人民法院可以驳回其保全；②《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包经营纠纷调解仲裁案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：农村土地承包经营纠纷仲裁中采取的财产保全措施，在申请保全的当事人依法提讼后，自动转为诉讼中的财产保全措施，并适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》。但自动转移仅在申请保全的当事人依法提讼时才可以适用，对于被申请人依法提讼时并不能够进行自动转移。

三、如何努力提高农村土地承包经营纠纷调解仲裁的工作效率，进一步实现诉讼与仲裁的法律对接

由于农村土地承包经营具有多元性和复杂性，加上农村土地承包经营纠纷的仲裁裁决书或调解书在程序和实体上存在诸多问题，故提出以下建议：

（一）加强领导，建立健全农村土地承包经营纠纷调解仲裁员培训上岗制度。一是要明确省级农经行政主管部门为农村土地承包仲裁机构的主管和培训部门，定期进行培训，并实行持证上岗制度，以不断提高仲裁员的素质能力水平。二是要建立健全仲裁机构管理运行考核办法。三是可依据实际需要设立协调领导小组，但仲裁委主任不得由行政领导兼任，要做到依法设立，依程序仲裁，责、权关系明确。

（二）加强调研、指导，人民法院、农业主管部们等机构，对实际工作中存在的问题要不断加强调研，并且还要定时的召开相关部门的座谈会，逐渐的建立和完善联席会议的相关机制和规定，促进各部门之间的协调与合作，这样才能够不断的优化法院的审判和执行能力，尽快实现诉讼、仲裁和调解之间的相互衔接和提升。

（三）人民法院尽快制定司法解释，完善受理农村土地承包经营纠纷仲裁裁决书，调解书在执行和申请的过程中的相关内容。首先就是要通过法律的形式来确定没有取得相关土地承包经营权的申请执行人不属于一个合格的申请执行人；其次就是还没有取得实际的土地承包经营权时要进行相应的详细说明，并且要以举例的形式通知当事人向其他的行政主管部门申请解决的途径。 最后是明确进入执行程序审查的规范和要求。

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一、担保与反担保

债权人要消除资金的经济顾虑，往往以担保方式保障其债权实现，即按照法律规定的形式设定担保。同理，第三人为债务人向债权人提供担保时，为了保证自己追偿权的实现，也可以要求债务人提供反担保。担保人可以是债务人和第三人；反担保人也可以是债务人和其他人，担保和反担保的形式可以是《担保法》规定的各种形式。担保和反担保制度目前是一种比较成熟的法律制度。在实际工作中，千万不要忘记了反担保。

根据目前法律规定，担保有5种形式：即保证、抵押、质押、留置和定金。

二、保函

保函是担保人应申请人的请求，为受益人出具的，在一定条件下、一定期限内，保证支付一定金额的书面付款承诺。按照英国商法的定义，保函是指一种担保方式，是附属的或者辅的合约。保函与担保有以下重要区别：

第一，保函是以第三人的信用来保证合同当事人双方的行为；而担保既可以是第三人的信用形式，也可以是合同第三人自身的信用行为。

第二，保函的业务范围要比担保的业务范围窄，担保业务中既包括保函业务，也可以包括其他诸如票据的保付、信用证的保兑等。

第三，保函在法律上是要式的；担保则可以书面也可以是口头形式。

保函有从属性保函和独立性保函。

在笔者看来，从属性保函与我国担保法中的保证相类似。从属性保函是指从属于基础交易合同的保证，是基础交易合同项下的附属性合同。只有在申请人违约的情况下适用。这与当下市场上的担保公司采用的保证担保形式类似。我们国内现在推行的建设工程支付保函也属于这一类。独立性保函即“见索即付保函”，即只要受益人索赔，担保人的付款义务是绝对的。这在涉外经济贸易和融资活动中运用的极为普遍，一般担保人是银行。此项业务国内银行也有开展，我们在诉讼、非诉讼业务中，完全可以要求对方以出具保函的形式向我方提供信用担保。先丑总比后丑好，只有那些能把债权安全把握好的律师才能得到当事人的肯定和欢迎。

三、付款的节点化、阶段化

付款的节点化、阶段化是辩证唯物主义质量互变规律和合同法三大抗辩权理论的综合运用。这种情况实务中常见于建筑工程领域工程款的支付和银行的阶段性贷款。在支付工程款的合同中，一般都考虑按工程进度支付的问题。如垫资至+-0，随后是每层或若干层付款百分之几，直至结顶，验收后付至95%，其余待保修期满后付清等。一般是这个样子。这种付款方式就是阶段性、节点性支付。同时，建筑方也按进度履行了相应的建设内容，对双方都有好处。因此讲，这是合同法同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权的经验实践效果。看似简单却蕴含着深刻的哲理和法理，在实践中有着广泛的应用，是一种既简单又实用的好方法。笔者在审查银行贷款8000万元及最高额抵押5000万元的合同中，就运用阶段性放款、收款的方法，有效地化解了金融风险。其他的大宗交易合同，如果能够划分节点阶段的就划分，对双方都有利，实际上是对双方的保护。这对有效避免大额难以挽回违约事件的发生是最有效的方法。这也正是我们律师所起的作用。

四、资金监管

当相对方缺乏提供担保的能力又缺乏其他保障方法时，资金监管不失为一济良方。笔者曾一起几百人团购商品房的非诉案例，开发商是需要在拿到地后去抵押贷款的。这个案子显然让开发商去为团购人的几千万元提供担保是根本不可能的。这时，笔者在选择分阶段付款的基础上，采取双方共同选择一家监管银行，委托该银行监管资金的做法。团购资金只有在双方共同签字确认的情况下，才可动用，即只可使用于工程开发建设、材料设备购买方面。最后工程开发得以正常进行。双方心态都很平稳，合作得也很愉快。

五、保留所有权

合同法第133条规定，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。这就是保留所有权交易的条款。甲乙双方一项交易，乙方未付清款项之前，约定标的物所有权归甲方，由乙方保管持有标的物。在乙方到期不付款的情况下，甲方可以考虑做出多种选择：以违约、侵权，侵占罪或者诈骗罪追究刑事责任。这样对防范风险、保护债权安全是大有裨益的。

六、保险

在经济活动中，通常考虑的是以钱易货、以货易货交易中可能发生的“场外风险”，往往忽视了对标的物自身的风险。保险正是解决这一问题的药方。比如，在二手房按揭贷款中，因二手房未办理房屋安全保险，在交易未结束前，出现房屋灭失的情况，就会使银行蒙受损失。在海商事活动中表现得更为明显，船舶、货物是一定要入险的，否则，就有可能出现血本无归的情况。可见，在日常经济交往中，不应仅考虑当事人双方的信用风险，还应当考虑重要标的物自身的安全风险。这对我们服务好客户、保护好债权安全是十分重要的。

七、解除权

解除权也是合同法规定的一项十分重要的债的救济制度。当三大抗辩权均无法奏效时，就只有解除双方的合同，并依法依约追究违约责任损失。在工作实践中，解除权往往多发生于严重违约的情形，如建设工程中的停工超过一定天数仍不予支付相应价款的，就可以解除合同。需要注意的是，一定把握好法律规定的程序，注意证据的固定和收集。

八、诉讼保全

当抗辩权、解除权行使后，双方仍不能就合作事宜协商一致的，就容易引发诉讼。此时对资金、债权保障手段往往采用诉讼保全的方法。即申请人民法院对债务人的财产采取查封、扣押、冻结等保全方法，待判决确定后再申请人民法院强制执行。实践中，如果财产保全得好，诉讼就成功了大半，常常对促成问题的顺利及时解决作用重大。在维护当事人债权安全方面，这一招是该出手时一定要出手的。稍有懈怠，就会贻误战机，案子就很有可能进入持久战和执行难。

除了以上所述，还有代位权和撤销权、抗辩权共十种方法。

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然而，因申请财产保全错误造成作为被申请人的公民、法人槿其他组织财产损失的情况也时有发生。如果被申请人要求申请承当相应赔偿责任，究竟应由审理原诉案件的审判合并审理，还是必须单独另案起诉，是向采取财产保全措施的法院起诉，不是向其他有管辖权的法院起诉等有关问题，现行法律并无系统全面地予以明确规定，而审判实践中各地法院对此的具全操作了不尽相同。

一、因错误申请财产保全致人损害的基本情况

我国民事诉讼法第九十六条规定“申请朋错误”所包括的具体情况错综复杂，所以，在探讨因之而产生的民事纠纷的处理程序之前，极有必要对之详加分析。根据法律规定及司法实践的经验，透视“错误”的各种原因和表现，就会发现财产保全错误既有因违背程序性条件引起的，也有因违背实质性条件引起的，概括起来主要有以下几种情形：

1、 诉前财产保全的申请人未在法定期间内起诉的。

诉前财产保全是在紧急情况下应利害关系人的申请而采取的临时性强制措施，其目的的保证将来提起诉讼的案件在实体判决后能顺利执行。民事诉讼法第九十三条第三款规定：“申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。”如果申请人在法定期间内不起诉，说明并不紧急或已发生变化，诉前财产保全也就失去了意义。怀此事时，因诉前何全措施的采取，可能已经给申请人造在了一定损害。

2、申请人虽然起诉量被驳回的。

人民法院依利害关系人或当事人申请采取了财产保全措施，但立案后又发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉。由此造在被申请人损失的，申请人理应赔偿。

3、被申请人对财产保全裁定申请复议成立的。

人民法院财产保全裁定一经作出，就立即开始执行，若被申请人对财产保全的裁定不服，可以申请复议一次，但复议期间不停止裁定的执行。如果被申请人申请复议，人民法院发现裁定不当的，应作了新的裁定变更或者撤消原裁定，而申请人因错误申请给申请人造成的损失应由其予以赔偿。

4、申请人自愿解除保全措施的。

财产保全一般是由利害关系人或当事人提了申请并提供有效财产担保后，由人民汉院依法采取的。一方面，为权利人权利的实现提供可靠的保障；另一方面，申请人也承担着因申请错误给被申请人造成损失而应向被申请人赔偿损失的风险，因此，即使是申请人主动申请解除财产保全的，也无法免责。

5、申请人申请撤诉并被人民法院准许的。

在诉讼过程中，如果申请人主动向人民法院申请撤诉并被依法准许，则采取保全措施的目的和意义已不复存在，但如果因错误申请财产保全已给被申请人造成损害，即使法院及时地解除了保全措施，也不能免除申请人所应承担的赔偿6、在诉讼结果上申请采取财产保全措施，也不能免除申请人所应承担的赔偿责任。

人民法院依当事人早请采取财产保全措施后或被申请人提供担保后，经过审理，判决申请人败诉，而被申请人却因此前的财产保全而受到了损害。实际上，诉讼结果在很大程度上反映并决定了财产保全申请的正确与否，二者之间存在着一定的因果关系。而且，“败诉”既可能是全部败诉，也可能是部分败诉，也就是说，败诉的程度直接关系到申请人所应承担的赔偿责任的大小。

二、关于处理错误申请财产保全赔偿案件的诉讼程序及其立法建议

财产保全作为一项临时性救济措施，大多是在是非不明的情况下的为，所以因错误申请致被申请人损害之诸多情形的存在，也是有其特定的理论根据与现实基础的。但问题在于有关被申请人要求追究申请人错误申请民事责任的程序适有方面，我国现行法律规定的还不甚明确，更谈不上系统全面，仅仅是在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》）的第32条规定：“当事人申请诉前财产保全后没有在法定的期间起诉，因而给被申请人造成财产损失引起诉讼的，由采取该财产保全措施的人民法院管辖。”即仅以司法解释的形式对诉前错误申请财产保全的情形作出了规定，然而，如前所述，因申请财产保全错误而被申请人造成损害的远远不限于诉前一种情况。可见，现行立法已经暴露出不少缺陷，很难满足司法实践的客观需要，亟待予以完善。针对这些问题，笔者提出以下立法建议：

1、完善相关立法时应综合考虑各种因素。

完善、健全关于因错误申请财产保全赔偿案件适用程序的立法问题时，主要应从如何更好地便利于当事人进行诉讼、便利于法院进行审判和采取保全措施、保证案件的公正审理、便利于法院生效判决的执行以及均衡各级法院工作负担等角度予以综合考虑，并在此基础上确定各类案件应当适用的处理程序。此外，还应积极借鉴其他国家或者有关国际公约中既有的优秀立法成例，缩短我国在相关立法上的摸索期，逐步缩小与国际社会的立法差距。

2、针对不同情况规定相应的处理程序。

现行立法中，只有《意见》第32条就诉前财产保全错误的处理程序作出了规定，但由于因错误申请财产保全致被申请人损害的情况错综复杂，所以，在就此问题完善立法时，不应一概而论，具体而言：

（1）在原诉案件一审程序进行当中，被申请人因申请人的错误申请向其请求赔偿损失的，法律应明文规定：人民法院既可以应被申请人的申请由原诉案件的审判组织合并审理，也可以由被申请人向其他有管辖权的人民大会堂法院单独另案起诉。也就是说，法律应赋予被申请人一项选择权。

如此立法的原因在于：第一，切实贯彻了诉讼经济原则。因错误申请财产保全之赔偿纠纷是从原诉案件中派生引发出来的，原受诉法院的审判组织对案情比较了解，由其将两纠纷合并审理，便于查明事实，提高诉讼效率，及明解决纠纷，顺利执行生效判决，并利于降低法院和当事人的诉讼成本。尤其是申请人在原诉案件的审理结果上出现部分败诉的情形下，合并审理的优势更为突出；第二，被申请人要求申请人承担民事责任的请求，实质上是一个独立的诉讼请求，因而，只要符合民中诉讼法规定的起诉条件，被申请人当然可以向有管辖权的人民法院单独另案起诉；第三，集中体现了权利义务相一致的原则。如此规定，便于被早请人行使诉讼权，保护期限合法权益，促使申请人正确行使诉讼权利，及胆有力地惩罚滥用诉讼权利的行为；第四，在我国某些民事特别法的相关规定中已有类似先例可徇。例如，《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第十三条规定：“申请人不起诉或者申请错误造在被申请人损失的，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在商标注册人或者利害关系人提起的侵犯商标专用权的诉讼中提了损害赔偿请求，人民法院可以一并处理。”虽然这一规定并非是针对财产保全而作出，但由于证据保全与财产保全具有较多的相似性，即二者也都有可能因申请人的错误申请而给被申请人造成损害，并在损害发生后由申请人承担相应的赔偿责任，等等，所以，这一立法成例应是可供借鉴的。总之，这种灵活而便利当事人的做法非常值得提倡。

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一、英美法系中的民事诉讼禁令制度

及其功能

(一)禁令的界定及种类

禁令制度是英美法系中的诉讼制度，《布莱克法律词典》对禁令(Injunction)是这样界定的：A court order commanding or preventing an ac?tion。即要求或禁止某种行为的法院命令。英美法系国家的禁令制度规定在民事诉讼的程序法中，主要用于诉讼前或者诉讼中对与诉讼相关的民事权利的保护。1999 年英国《民事诉讼规则》就专门规定了中间禁制令和冻结禁制令。美国尽管是判例法国家，但在禁令的使用上却要依照严格的法律规定。《美国民事诉讼法》第65 条便规定了临时限制令(TRO，tempo?rary restraining order)、初步禁令(preliminary in?junction)。这表明禁令制度的程序严格性和适用法定性是其重要的特征。英美法中的禁令制度应用比较广泛，既适用于普通的民事诉讼，也可以适用于一些特殊的诉讼领域，比如，适用于对知识产权的保护、对环境侵权的制止、纠正海事纠纷中的违法或侵权行为等。禁令可以根据划分的标准不同而表现为不同的种类，而划分的标准可以是根据禁令的形式、内容或者效力等来确定。比较常见的禁令有中间禁令(interlocutory injunction)和最终禁令(final injunction)。中间禁令又可以称为初步禁令，是在一定的期限内维持其法律效力的禁令，一般由申请人在诉讼开始前或者诉讼中提出，它在某些特殊情况下可以口头或者不经书面直接通知对方当事人，其效力可以维持到判决的作出。但并不是所有的中间禁令都会引起诉讼，在一些情形下它一经作出，就会导致双方和解。最终禁令又可以称为永久禁令(per?manent injunction)，是经过审理的程序而确定的权利义务关系，具类似裁决文书的功能，效力是永久的，除非被依法撤销。如果从禁令的内容上看，冻结禁令(Freezing Injunction)是针对财产的，比如，玛瑞瓦禁令(Mareva Injunction)是针对外国公民就不同的领域或者情形，还会有一些特别的禁令，解决特殊的法律问题和适用于特殊的领域。比如，海事诉讼领域的玛瑞瓦禁令，最初是针对存放于英国境内的外国资产采取的强制冻结措施。而超级禁令，是从保护个人隐私出发的一种强制性禁令，它禁止任何人出版那些被申请人认为是机密的或者个人的信息，是法院针对特定的事件对媒体发出的报道禁令，如果违反，便被认为是藐视法庭。查尔斯王子就曾成功获得法庭禁令，禁止《星期日邮报》发表他的个人日记。而在知识产权保护和环境保护等领域，禁令也发挥了其制止侵权，防止损失的重要和积极的作用。

(二)禁令的功能

作为一种民事法律上的救济方法，禁令的功能主要体现在事先防止侵害行为的发生或者后果扩大，造成不能弥补的损害。通过法院签发禁令，申请人可以避免自己的财产权利或者其他权利受到违法行为或者违约行为的侵害。尽管如此，禁令的终极目的不是对实体争议的裁判，而是对诉讼的某种程序性的保障，是对当事人权利免受侵害或得以实现的法律救济。只不过这种保障和救济多数情况下不是直接针对财产，而是针对行为。

禁令对当事人权利的保护作用，是因为其本身具有紧急性、临时性和即执性的特点。通常，禁令是在权利受到侵害的紧急情况下采取的强制措施，不是针对普通的侵权行为。情况紧急意味着不采取禁令就会造成难以避免的损失，或者使正在产生的损失进一步扩大。一些情况下，禁令使申请人在法律强制力的干预下，其权利恢复到正常行使的状态，或者避免行使受阻;另一些情况下，它只起到临时性的救济作用，它可以通过诉讼的方式解决影响权利行使的纷争。即执性的含义是立即排除妨碍。一般来说，法院签发禁令后会立即执行，这种立即执行性，符合禁令适用于情况紧急的条件下和临时性强制措施的救济方式。

二、我国相关规定现状

(一)民法、民事诉讼法相关规定

我国的民事诉讼法律中目前还没有建立起完整的禁令制度，从属性方面分析，禁令制度在最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》和《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中体现了行为保全的若干要求。

新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第100 条，也以法律的形式确立了行为保全制度的存在。在以往的民事诉讼程序设计中，财产保全和先予执行是并列的两种救济措施。修订后的《民事诉讼法》，在章节的设计上将原先的财产保全改为保全，主要是因为其中增加了行为保全的内容。《民事诉讼法》第100 条规定中使用的立法语言是，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。其中包含了两点重要的修改：一是，保全适用的条件，由单纯的保证判决执行，增加了避免可能造成当事人其他损害;二是，保全的对象由单一的财产，增加了行为。保全的方法由查封、扣押、冻结等，增加了责令当事人做出一定行为或者禁止做出一定行为。这表现出我国法律更加注重对当事人权利和利益在遭受侵害时的事先救济。

(二)海事诉讼特别程序法相关规定

海事诉讼作为一个特殊的民事诉讼领域，在世界范围内具有一定的趋同性和统一化，它的一些特别的法律制度、规定和司法实践，它对航运业的特殊保护，已经成为各国的共识和惯例。英美法系下某些海事诉讼的理论与司法实践，包括禁令制度，对相关的国际海事公约的制订和国际海事诉讼具有重要的影响，我国《海事诉讼特别程序法》(以下简称《海事诉讼法》)所规定的海事强制令制度，就是在立法和司法领域的明显例证。该法第51 条将海事强制令界定为海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被申请人作为或不作为的强制措施。海事强制令制度在纠正违反法律规定和违反合同约定方面，可以使权利人的合法权利在受到侵害或遇到妨碍的情况下，恢复或者回归到正常的状态，这在立法宗旨和司法实践方面，借鉴了禁令制度的有益之处，迈出了行为保全司法实践的重要一步。

(三)知识产权法相关规定

我国加入世贸组织后，根据《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS 协定)的相关规定，通过修改相关的知识产权保护单行法的方式，确立了知识产权的诉前临时措施制度。最高人民法院相继公布了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》，对诉讼前临时措施的条件和实施程序作出了具体的规定。在适用于专利权和商标权领域的基础上，最高人民法院又规定在审理著作权民事纠纷和集成电路布图设计纠纷案件中，也可以参照侵犯专利权临时措施适用的司法解释执行。

上述这些规定与禁止制度有相似之处，是禁令制度在我国民事诉讼中的萌发，也是禁令制度在我国建立和健全的基础。

三、建立我国民事诉讼禁令制度的现实需要

禁令制度最直接和最有效的作用，就是对正在发生的违法行为或者违反合同的行为进行干预和纠正，使失常的秩序恢复到常态，避免造成或者扩大损失。同时，禁令制度也可以防止行为人利用诉讼，或者以拖延时间等方法持续其侵权或者违约行为而从中获取不当的利益，或者造成不可挽回的重大损失。因此，禁令制度可以运用于海事、环保、知识产权及其他特殊领域。在环境保护方面，一些对环境的侵害行为需要以禁令的方式予以及时纠正，防止可能造成对环境的重大损害或者不可挽回的损失。以渤海湾蓬莱193 油田漏油事故为例，该事故使870 平方公里海域受到重度污染，造成了海洋生态损失约16.83 亿元人民币，被事故联合调查组定性为重大海洋溢油污染责任事故。事故发生后，遭受损失的河北、山东、天津等沿渤海地区水产养殖户因受损严重，分别提起诉讼索取赔偿，但迄今为止，在国内正式进入诉讼程序的仅有河北乐亭21 名养殖户。本起事故中存在众多遭受油污损害的权利人，如果这些权利人想要通过诉前行为保全进入诉讼，来索赔损失是不现实的。而如果在溢油发生的初期，法院能根据最先遭受油污损害的相关权利人或者有关主管机关的申请来禁令，强制漏油单位采取有效措施，减少海洋污染，那么不但能够解决不断漏油造成海洋环境污染问题，也能够避免和减少给众多养殖户带来的巨大经济损失。在涉及海洋资源，特别是海洋中石油资源的开发利用，以及在海域、滩涂或林地等使用权方面，有时如果不及时禁令，当事人之间小的纠纷也会造成损失，甚至发生群体性事件。在合同履行方面，也存在严重违约下干扰正常经济秩序和侵害他人权益的情形，比如，在一些非法占有他人财产的情形中，如果不以禁令的方式排除妨碍，制止侵权，会出现严重的利益失衡和带来司法中不必要的麻烦。在商业秘密保护方面，由于商业秘密一旦泄露就可能产生无法挽回的后果，而临时禁令可以制止商业秘密的泄露和使用，避免权利人的损失扩大。以员工跳槽而引发的商业秘密侵权为例，甲是A 公司工程师，掌握A 公司某一产品生产的技术秘密，竞争性B 公司意欲高价聘请甲到本公司来研制开发该产品，并已签订聘用合同，甲尚未与A 公司解除雇佣关系，没有到B 公司工作。但基于聘用合同已订立的事实，可认定B 公司与甲的行为已对A 公司构成客观的、紧迫的危险性，其结果必然要侵害A 公司商业秘密权。在这种情况下，A 公司可以向法院申请禁令，禁止B 公司使用A 公司的商业秘密，防止A 公司商业秘密的泄露。

在我国目前的民事诉讼法律制度中，行为保全制度虽以立法形式得以确认，但制度体系和制度规定处于不健全、不完善的状况。同时，对行为保全的理论研究也很不够，关于行为保全的概念、性质、适用条件和适用范围，以及适用程序的探讨，有的正在起步，有的尚未起步。这也影响了行为保全在司法实践中的使用。同时，禁令和行为保全虽然都是避免当事人的利益受到损害或进一步的损害，法院责令相关当事人为一定行为或不为一定行为的措施，但两者依然是相互区别，不可替代的。从目的性来看，行为保全的根本目的在于保全，而保全的提起和最终结果是基于诉讼的提起和结果，即使诉讼前的行为保全，也要根据法律规定在30 日内提起诉讼。而禁令的目的在于及时解决即将发生，或者虽然发生但尚未造成现实损害的特殊领域内的侵权行为。起诉并获得判决不是禁令的起点和终点，且禁令执行完毕，其使命便结束。从时间上看，行为保全发生在侵权行为已经发生，诉讼即将形成或者已经开始，损害发生或者损失正在进一步扩大，乃至危及请求人将来权利的实现。而禁令则发生在侵权形成和即将发生，或在虽然发生，但尚未形成损害，其阻止了侵权行为的发生，也就阻止了损害的形成。从执行措施看，虽然行为保全和禁令都是责令申请人为或不为一定行为的措施，但行为保全的为或不为，是与被申请人的正常生活和经营相适应，并且以能实现财产利益、判决执行为目的的。而禁令下的为或者不为，则完全针对干预和制止现实违法或侵权行为的需要，以达到恢复秩序和常态的需要。不仅在强制性强度上要强，在执行时效上要快，而且在被申请人不执行时的代替执行更坚决。我国司法实践没有明确为或不为的具体措施，需要根据具体情形确定。

而我国现行法律规定的海事强制令和知识产权诉前临时措施与禁令制度虽相似，但前者有过之，而后者有不及。海事强制令不仅对违法行为进行干预和纠正，而且对违反合同的行为进行干预和纠正，存在适用范围界定不严格或者适用范围过宽，容易滥用的问题。而适用于知识产权保护领域的诉前临时措施，虽然是针对侵权行为的，但该侵权行为有时也会是与知识产权合同的履行相关。此外，如果有其他可以适用禁令的领域，相应地，会存在与海事利益保护和知识产权保护不同的内容和方法。

因此，在采用海事强制令制度和知识产权诉前临时措施制度合理规定的基础上，充分考虑其他领域中需要强制措施保护的事由，建立起具有中国特色的禁令制度，作为我国行为保全制度的补充是有必要的。

四、我国民事诉讼禁令制度的程序设计

禁令的体系存在于禁令的基本程序中。禁令制度与海事强制令制度相似，都是操作性和实践性很强的法律规定，因此，应当设计严密的适用程序，以保证其正确的适用，保护当事人的合法权益不受侵害。禁令制度的程序，在许多重要的环节，比如，合法性的审查、担保的提供、保全措施的确认和采取等，一定要在严格的程序下进行。禁令的基本程序应当包括以下几个主要方面：

(一)适用条件和范围

禁令的适用条件和范围，与禁令的基本作用密不可分。目前研究禁令制度的法律实践，主要是借鉴来源于对海事强制令制度和诉前临时措施的借鉴。海事强制令制度的基本作用，是对违法和违约行为的纠正，以保护当事人的合法权益和正常的经济秩序和合同履行。诉前临时措施的使用，也是出于对权利人的保护，防止损害的发生或者损害的扩大。但是，诉前临时措施不适用于对违约造成或者可能造成损害的保护。但两者共同之处在于对紧急情况下的违法行为的强制处置，这也是禁令制度所必须具备的重要前提。因此，禁令的适用条件，首先是情况紧急，只有紧急情况下发生的损害行为，才能以禁令的方式对行为人的行为予以保全。

我国《民事诉讼法》规定的财产保全和行为保全，是不以情况紧急为基本条件的。《民事诉讼法》第100 条仅规定因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件适用保全。而情况紧急仅仅是保全中的一种情形，它在程序上的规定性，是法院应当在四十八小时内作出裁定，并立即执行。情况紧急不是保全的适用条件或前提，而是快速处理的条件。这与禁令制度应当适用于情况紧急下的侵权或者违约是不同的。

禁令制度需要研究的另一个适用范围问题，是仅适用于侵权行为下对行为人行为的纠正，还是也适用于合同违约条件下的行为纠正。作为现行《海事诉讼法》将合同违约规定为纠正的内容，有着其行业的特点和立法的考虑。但作为更广泛适用的禁令制度，应当是在特定领域，对特定的侵权行为的纠正，既不应当将一般的侵权行为列入，也不应当将合同违约的行为列入。禁令制度主要针对法律特别保护的权利在通过诉讼前不受非法侵害造成损失或者扩大损失，主要是因为禁令制度所适用的权利多为对世性，是不特定的侵权主体所为。而合同履行中的违约行为，则是合同双方当事人的行为，对象清楚、内容特定，应当用合同约定的方法或者合同法规定的方法加以解决。

(二)禁令的申请

禁令应当从申请开始，不仅是程序的需要，更是当事人主张权利的需要。如果我们将禁令设计为诉讼前的禁令和诉讼中的禁令，诉讼前的禁令则必须由当事人提出申请才能被法院所受理，法院不能依照职权作出禁令。而在诉讼中对当事人的行为以禁令的方式予以保全，特殊情况下可以考虑法院依职权作出。

禁令的申请人应当是其特定权利受到不法侵害的对象，而禁令的被申请人则是实施了具体侵权行为侵犯他人特定权利的人。申请人与被申请人共处于同一侵权之债的法律关系之中，是法律特别保护的领域中的主体。

禁令的申请应当是书面的形式。申请中除了要写清楚被申请人的基本情况，主要是写明申请的事项和理由、法律依据和证据材料等。申请的事项应当是责令被申请人为或者不为的具体事由，包括被申请人侵害其特定权利的事实，纠正该侵权行为的主要方式。申请的理由主要应当指明其请求符合禁令的基本条件和要求，以及法律上的具体规定。上述事项不是简单地陈述，而是需要有相关的证据材料证明。

(三)禁令的审查和准许

禁令的审查和准许。法院对禁令申请的审查，是准许或者驳回禁令的法定程序。如果说申请是当事人行使私权利的意思表示，那么，法院对申请的审查就是公权力的介入，但这种公权力的介入是有一定的限度的，即限于诉讼程序的范畴，而不是对实体争议的最终解决。因此，对禁令的审查采取的是书面审查方式，不是实体的审查。反映在程序的规定性上，不是以公开开庭审理的方法进行，不需要当事人双方对申请的相关事项及其证据当庭质证和认证，而是对当事人提交的书面材料进行审查，法院作出的裁定也是这种书面审查后的结果。

以书面审查方式作出的裁定如同法院其他裁定，具有法律效力，可以法律的强制力予以强制执行。通常，法律也会作出规定，责令申请人对自己的申请提供担保，承担申请错误的法律责任。因此，禁令制度下的担保是必不可少的。法院在对申请进行审查后，如果确定其申请是合法的，可以裁定准许，必然通知当事人提供担保。而对当事人提供的担保，法院主要是对其可靠性进行审查，以确定它的真实性和可兑现性。所谓真实性，不仅指担保本身在客观上是真实的，而且包括担保提供人的真实。所谓可兑现性，指它的安全和可靠，不仅考虑担保人和担保财产的现实情况，而且也要考察担保兑现时是否会存在法律上的障碍，或者变现的困难。法律上的障碍可以是不得被变卖、拍卖或抵债等情形，也可以是在变卖或拍卖后，无法得到有效的受偿。而变现上的困难，反映在变卖和拍卖中受市场因素的影响和制约，以及抵押财产价值的减少或损害。法院对禁令申请审查的重点，一是，申请禁令的理由是否符合法律规定的条件。法律对禁令的条件作出明确的限制性规定，是当事人申请和法院审查的遵循，也是把握禁令适用的规格。申请的事项应当在禁令的适用范围之内，申请的理由应当具备法律规定的条件，缺一不可。二是，申请法院采取的强制措施是否合法和可操作。禁令的保全方式是针对被申请人的行为所采取的，在实践中可能因申请的事项不同而存在较大的差异。法律也不会像财产保全规定查封、扣押和冻结那样，去规定若干个统一的保全措施作为选择。因此，对申请人提出的责令被申请人的为或者不为的具体要求，应当是符合法律规定，并且在裁定被准许后可以实际操作。否则，禁令便不具有实际的意义。三是，是否有足够的证据。证据的真实性和申请事项与理由的关联性，是书面审查的重要方面。必要时，法院可以采取听证等方式对证据进行辩论式的审查，这是弥补书面审查不经过双方质证的途径之一。借鉴国外程序法律中的宣誓制度，要求当事人对所提供的证据承担明确而实际的法律责任，也是一个值得研究的问题。

根据对申请的书面审查，法院作出准许或者不准许禁令的裁定。这个裁定应当是具有立即执行效力的裁定。辅之以法院签发的禁令，便可以对被申请人的行为进行保全。法院裁定中应当载有的一项重要内容，是在责令被申请人为或者不为的同时，规定申请人应当在法定的期限内提起诉讼，或者申请仲裁，解决双方争议的事项。如果不起诉或者不申请仲裁，则取消禁令。这既是对申请人滥用禁令的一种限制，也是体现和发挥保全功能的需要。

(四)禁令的复议和异议

禁令的复议和异议。为了保证法院签发的禁令的公正性，防止出现错误造成被申请人的损失，在程序的设计上，应当参照海事强制令的规定，给予被申请人必要的救济渠道，即复议和异议的程序。复议是对被申请人的救济方式，权利的行使人是被申请人。被申请人可以在接到法院裁定后的法定期限内，一般可规定为收到裁定后的五日内提出复议。异议是案外人对裁定的不同意，是对案外人的救济渠道。案外人应当与禁令有利害关系，因此，在相似的立法上，异议人也有被称为利害关系人的。

被申请人的复议应当提出具体的理由和相关的证据，说明申请人的申请或者不符合法律规定的要件，或者没有法律或者事实上的根据，法院根据对其提出的复议理由的审查结果，作出维持原裁定或撤销原裁定的决定。同样，异议人提出异议，也要用证据证明禁令的准许会损害其利益。无论是复议还是异议，都在禁令的程序中形成了与申请人的申请理由相对立的理由和证据，这对于法院作出公正的裁决是有益的和必要的。

对复议或者异议的审查，既可以采取书面审查的方式，仅就复议人或者异议人提出的证据进行审查，也可以采取听证的方式进行。近些年，以听证的方式解决诉讼程序方面的纠纷或者执行方面的某些问题，已经有许多成功的经验，特别是海事强制令的复议和异议，采取听证的方法已经是很常见的了。听证不同于审判程序，不是开庭审理的程序。听证是借用行政程序的方法解决民事纠纷下的事实认定。但是，法院采取听证的方法，一般会参照审判程序进行，这样会更好地听取双方的意见和建议，防止签发错误的禁令。

(五)禁令的中止和解除

禁令的中止和解除。禁令的中止和解除是复议或者异议的后果。禁令的中止是指禁令经过复议或者异议，发现申请存在一时难以解决的疑点，或者禁令所采取的强制措施在实施时会难以执行，或者虽然能够执行，但会带来不当的后果等情形。禁令的中止不是禁令的解除，而是有条件的不执行。一旦影响中止的原因消除，还是要恢复禁令的执行。如果最终的审查证明禁令的准许是错误的，会在中止的基础上予以撤销。禁令的解除即禁令的撤销，如同海事强制令的撤销，其基本的前提是复议人或者异议人提出的理由成立。复议或者异议的理由推翻申请人的申请理由，当然禁令不能成立，而法院已经作出的禁令，只能采取撤销的方式终止它的法律效力。对于禁令的中止或者撤销，不仅要有严格的审查程序，也要有严格的操作程序。撤销禁令裁定的事实与依据，应当设计一定的程序进行证据的交换和质证，以确保撤销程序的公正和撤销裁定的准确。

(六)禁令的执行和错误申请禁令的法律责任

采取正确的执行方法才能保证禁令的目的。司法实践固然积累了一些好的执行方法，但目前主要还是靠不执行法院裁定将承担法律责任为威慑，不是执行方法的本身在起作用。比如，责令被申请人不得为某种侵权行为，如果被申请人继续侵权，法院会对其进行处罚。而对执行措施的研究重点，应当是设计出类似查封、扣押和冻结这样具体的方法，保证禁令的执行。

申请禁令错误应当承担法律责任，才能保证禁令的严肃性。申请禁令错误的一般情形，主要表现在申请禁令的理由可能是虚构的，支持禁令申请的相关证据是虚假的或者不充分的，申请人的实体权利没有受到侵害等，实践中应当结合具体的案情进行分析和判断。