保全财产的标准范文

导语：如何才能写好一篇保全财产的标准，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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    这里所说的“电器”是指家用电器及各种电讯、电力器材："压力容器“是指锅炉、氧气瓶、煤气罐、压力锅等高压容器：”易燃易爆产品“是指烟花爆竹、雷管、民用炸药等产品。

    生产不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的电器、压力容器、易燃易爆产品或者明知是上述产品而销售的行为，是法律所禁止的，未构成犯罪的，按照＜产品质量法＞第37条的规定处罚。

    生产不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的电器、压力容器、易燃易爆产品或者销售明知是上述产品，造成严重后果的，是犯罪行为，按照新＜刑法＞第146条规定处5年以下有期徒刑，并处销售金额50％以上2倍以下罚金；后果特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处销售金额50％以上2倍以下的罚金。

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一、诉讼中保全并非必须提供担保，对于案件事实清楚、权利义务关系明确、保全的财产数额不大、保全措施为冻结、扣押等方式的，申请人可以不提供担保。

二、提供担保的方式不应当限于保证金，我国《担保法》规定的保证、抵押、质押等方式均可。

三、提供的担保的数额并非必须相当于或者超过保全的财产的数额，而应当根据可能造成的损失确定。

四、反担保的数额不应简单的等同于担保数额，也应根据可能造成的损失确定。

正文：我国《民事诉讼法》第九十二条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。”第九十三条规定:“ 利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。

       人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。”这就是我国的诉讼保全制度的法律依据，包括诉讼前财产保全制度和诉讼中财产保全制度。对于诉讼中当事人申请财产保全的，人民法院可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。对于诉讼前利害关系人申请财产保全的，申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。同时第九十五条规定，“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”这是我国民事诉讼中财产保全反担保制度的法律依据。

        以上三条规定即是我国民事诉讼的财产保全制度的全部概括，该制度对于保证债务人能够履行债务、法院裁决能够得以履行、保护当事人的合法权益起到了非常积极的作用。但是由于《民事诉讼法》对于诉讼保全担保制度规定的比较原则，对于担保的方式及数额均没有规定，而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第98条仅仅规定“人民法院依照民事诉讼法第九十二条、第九十三条规定，在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。”这就导致实践中，人民法院对于利害关系人申请财产保全的，一般均要求提供担保，利害关系人不提供担保的，不予保全，担保就成了能够获得保全成功的必备条件。同时要求担保的方式大多限于保证金，提供的担保的数额不得低于申请保全的数额。这就对诉讼保全制度作了极大的限制，使许多能够得以保全的案件不能保全，使法院的裁决得不到履行，损害了申请人的合法权益。笔者现对此发表一下看法，以期抛砖引玉。

一、诉讼中保全并非必须提供担保，对于案件事实清楚、权利义务关系明确、保全的财产数额不大、保全措施为冻结、扣押等方式的，申请人可以不提供担保。

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       【关 键 词】：民事诉讼  财产保全  诉前财产保全  诉中财产保全

一、财产保全的概念与意义

1、财产保全，是指人民法院在案件受理前或诉讼中，对遇到有关的财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形，从而可能造成利害关系人权益的损害或可能使人民法院将来的判决难以执行或不能执行时，根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定，而对有关财产采取保护措施的制度。

2、财产保全的意义在于维护利害关系人和当事人的合法权益，防范不良当事人恶意转移、隐匿、毁灭财产等诉讼欺诈行为的出现，保证法院裁判在诉讼实践中得到真正的实现。

二、财产保全的种类

我国民事诉讼法规定的财产保全以时间为标准可以分为诉前财产保全和诉中财产保全。

1、诉前财产保全，是指人民法院在受理诉讼前根据利害关系人的申请，对有关的财产或争议的标的物采取强制保护措施的诉讼保障活动。其适用应当符合一定的条件，即利害关系人与他人之间争议的法律关系所涉及的财产处于情况紧急的状态下，不立即采取财产保全措施将有可能使利害关系的合法权益遭受不可弥补的现实危险。其程序条件是，利害关系人向财产所在地的人民法院提出申请，并提供担保，不提供担保人民法院将驳回其申请。

2、诉中财产保全，是指在诉讼过程中，为了保证人民法院的裁判能顺利实施，保证将来作出的裁判能够得到有效的执行，根据当事人的申请，或在必要时依职权决定对有关财产采取保护措施的诉讼保障活动。其适用也应当符合一定的条件，即存在各种主、客观因素可能使人民法院作出的裁判难以或不能实现的情况下。其程序条件是，当事人向受诉的人民法院提出申请，或由人民法院依职权决定进行财产保全，人民法院接受申请时，可以责令申请人提供担保。

3、诉前财产保全与诉中财产保全的区别。第一，提起的主体不同。诉前财产保全，只能由利害关系人向人民法院提出申请。利害关系人，不仅包括对民事权利义务关系发生纠纷的双方当事人，也包括对民事权利负有保护责任的人。诉讼中的财产保全，一是由当事人申请，一是由人民法院依职权采取。当事人申请，一般是由向人民法院起诉的原告一方提起，但也不能排除被告一方提出财产保全的申请。在当事人没有提出申请的情况下，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。诉前财产保全则不是由人民法院主动采取财产保全措施。第二，提起的原因不同。诉前财产保全发生的原因，是因情况紧急，利害关系人来不及起诉，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害。诉讼中财产保全，则是因一方当事人的行为或其他原因，有可能使判决不能执行或难以执行的情况。第三，提供担保不同。诉前财产保全，《民事诉讼法》第93条第1款规定，申请人“应当”提供担保。诉讼中的财产保全，《民事诉讼法》第92条第2款规定的是“可以”责令申请人提供担保。第四，裁定的时间不同。诉前财产保全，人民法院必须在接受申请48小时内作出裁定。诉讼中的财产保全，人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定，对情况不紧急的，则可以适当延长作出裁定的时间。第五，保全措施的解除不同。诉前财产保全，申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的，人民法院应解除财产保全。诉讼中财产保全的解除，则是以被申请人向人民法院提供担保为条件，即被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。

三、财产保全的范围

《民事诉讼法》第94条第1款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”，所谓限于请求的范围，是指被保全的财物的价额，应在利害关系人的权利请求或者诉讼当事人提出的诉讼请求的财产范围之内，不应超过权利请求或诉讼请求的标的物的价额，二者在数额上应大致相等。限于请求的范围，也可以是利害关系人或诉讼当事对某项具体财物提出的保全申请，例如，申请人请求对某一汽车实施保全，那么，保全的对象就只能限于这辆汽车。所谓与本案有关的财物，是指保全的财产应是利害关系人之间发生争议而即将起诉的标的物，或者是诉讼当事人之间发生争议的标的物，或者与本案的标的物有牵连的物品。诉讼保全的范围，在现实生活中尤为重要，如果申请人申请保全的范围超出请求的范围或者保全的财物与本案无关，那么，申请人应该承担由此而造成的财产损失，承担有关赔偿责任，赔偿的范围应与造成的损失的范围相一致。

四、财产保全的措施

根据民诉法第九十四条规定，财产保全措施有查封、扣押、冻结和法律规定的其他方法。人民法院冻结财产后，应当立即通知被冻结财产的人。财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。人民法院查封、扣押被申请人的财产，应当妥善保管，如果交当事人或有关单位保管的，当事人、有关单位应妥善保管，原则上任何人都不得使用、处分，但被查封、扣押物是不动产或特定动产（如车辆），若由当事人保管的，其仍然可以使用，但不得处分。保全的对象是抵押物、留置物的，法院在采取保全措施后，抵押人、留置权人仍享有优先受偿权。被查封、扣押物是季节性商品，鲜活、易腐烂以及其他不易长期保存的物品，人民法院可以责令当事人及时处理，由人民法院保存价款，必要时，可以由人民法院予以变卖，保存价款。对于当事人从事正常经营活动必须的财物，如需要采取保全措施，应尽可能采取查封、扣押、冻结以外的措施，如扣押权利证书、限制使用、禁止处分等。法院对不动产或特定动产进行保全可以采取扣押有关财产权证照，并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的保全措施，若由当事人负责保管的，其仍然可以以使用，但不得处分，若必要时，也可以查封或者扣押该项财产。

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关键词:诉讼财产保全责任保险;保单保证书;保险

引言

根据《民事诉讼法》相关规定，对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，人民法院可以根据对方当事人的申请，采取查封、扣押、冻结等方法对其财产进行保全，但申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。即所谓的财产保全担保。建立财产保全担保制度的目的在于，通过要求申请人提供担保，增加其申请成本，防止保全权利的滥用，并在保全措施有误，对被申请人利益造成损害时，用担保补偿被申请人的损失，保护被申请人的合法利益。但在实行过程中，传统的财产保全担保制度的弊端也显而易见———它不仅大大提高了民事诉讼的成本，使得弱势的当事人无法提出保全申请，甚至为对方当事人提供了转移、隐匿财产的机会，大大削弱了财产保全的作用。在此情况下，银行、保险，以及其他担保企业纷纷加入诉讼财产保全担保的行列，通过出具银行保函、责任保单和保证担保等形式为保全申请人提供担保。相较于其他担保主体的担保产品，保险公司推出的诉讼财产保全责任保险具有独特之处。

一、诉讼财产保全责任保险概述

(一)诉讼财产保全责任保险的产生与发展我国诉讼财产保全责任保险发展始于2012年，由诚泰财产保险经中国保监会云南监管局批准进行创新试点经营，2015年之后平安保险先发，其他保险公司跟进，该保险产品逐渐在全国范围内推广起来。尤其在2016年10月，最高人民法院了《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》(以下简称“规定”)，其中第七条规定明确了诉讼财产保全责任保险的合法地位，进一步推动了国内该保险的发展。

(二)诉讼财产保全责任保险的作用和优势责任保险实现诉讼财产保全担保功能，主要体现在保单的保险责任上。以人保财险的保单条款为例，其保单责任表述为“在保险期间内，被保险人向人民法院提出诉讼财产保全申请并经人民法院裁定同意，但因申请错误造成被申请人直接经济损失，依照中华人民共和国法律(不包括港、澳、台地区法律)应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿”。可见，诉讼财产保全责任保险以保全申请人因申请错误而产生的赔偿责任为保险标的，通过责任险特有的“替代性”，将申请人承担的经济赔偿转由保险人承担。这样既避免了申请人经济赔偿的损失，又保障了被申请人的合法权益。虽然在保险公司之前，银行也通过保函提供诉讼财产保全担保，以及专业的担保公司提供担保服务，但这些担保或只面向信用等级极高的大企业，或要求申请人在银行有等量存款，或因担保人自身偿付能力有限，仍无法有效减轻大多数保全申请人的申请成本及风险。相形之下，诉讼财产保全责任保险面向广大申请人，门槛低，收取的保费具有杠杆作用，仅仅为保全金额(保额)的约千分之三，远低于一般担保企业的担保服务费率。而且保险企业实力远高于担保公司，偿付能力足，更有能力实现对被申请人的补偿，因此更为法院青睐和接受。

二、诉讼财产保全责任保险的性质

在《规定》的第七条中，财产保全责任险被表述为针对财产保全的一种担保方式。那么该险种是担保吗?对此学者们展开讨论，并持有不同的观点。意见主要分为两种，第一种认为遵照《规定》的字面意思，财产保全责任险就是一种担保，担保人为保险公司;第二种则认为不应将责任险与担保混淆，诉讼财产保全责任险本质就是责任险，而非担保。笔者赞同第二种观点，具体理由如下:

(一)诉讼财产保全责任保险合同是典型的双务性合同，而非保证担保的单务性质所有的保险合同都是双务性的，即一方当事人所承担的义务，必然以某些权利作为对价。在诉讼财产保全责任保险合同中，双方就各自承担的义务以及对应获得的权利均做出了明确的约定。如投保人、被保险人应承担如实告知、缴纳保费等义务，完整履行以上义务后可获得出险后获取保险金的权利;保险人在享有获取保险费的权利同时，也应承担及时签发保单、及时提供理赔服务等义务。可见在这类双务性合同中，权利和义务均规定明晰，用“适量的”义务交换“适量的”权利，凡未做约定，则不在权利或义务的范围内。作为单务性合同的一种，保证担保合同中没有权利对价的硬性要求，表现为债权人享有保证请求权，而不需要支付任何代价给保证人。这种“无偿性”直接导致保证人责任的绝对性和无条件性，除了一般保证下的先诉抗辩权以外，保证人的抗辩权极其有限。

(二)诉讼财产保全责任保险具有明确的保险标的和保险合同当事人签订诉讼财产保全责任保险合同的当事人为保全申请人和保险公司，前者既是投保人也是被保险人，该保险合同的保险标的则是申请人因申请错误而产生的对被申请人的赔偿责任。从保险利益关系角度看，诉讼财产保全责任保险保障的是一种消极的财产利益，即被保险人因偶然事故(保全申请错误)发生所蒙受的经济损失或利益损害(承担对被申请人的赔偿)。和担保保证是债权人(被申请人)与保证人之间的合同有所区别的是，诉讼财产保全责任保险合同是由债务人(保全申请人)与保险公司签订的。在该责任保险合同下，被申请人并非合同当事人，而是以合同关系人的身份存在的。“关系”表现为，诉讼财产保全责任保险直接保障对象为被保险人保全申请人，但通过保险人承担其转嫁的赔偿责任，及时有效支付赔偿，间接保障了被申请人的合法权益。

(三)诉讼财产保全责任保险的运作原理不同于保证担保保险的本质是风险的分散与转嫁机制，其作用与功能正是本质的具体表现，被保险人和保单关系人都直接或间接获得保险保障，人们常常将这种保障与保证担保混淆起来。但从保单的签订目的出发，诉讼财产保全责任保险的签订目的并非一般保证担保合同的保障债权，对投保人而言，其目的在于转嫁可能的风险损失，而保险人签订的目的在于获得风险的对价保费收入。结合该险种的具体操作看，该合同的主要作用是将被保险人(保全申请人)的赔偿责任风险转嫁给被保险人，并由此衍生出保障债权人(保全被申请人)权益的附属作用。判定某种行为的法律属性时，必须从主要功能出发，而非其附属功能。i因此诉讼财产保全责任保险的法律属性应为保险而非保证担保。同时，在诉讼财产保全责任保险保单中，保险人对承担赔偿责任的最高限额做出约定，从而确定转嫁的风险额度。且保险人是在考虑相关法律规定、赔偿限额/免赔额(率)、被保险人业务性质种类、同类业务历史损失情况等因素基础上，通过精算平衡对保险人承担赔偿责任的概率测算费率。这和其他保险产品定价原理并无二致。提供保证的保证人虽然也可以获得酬金，但该酬金并非根据风险因素精算得出的结果，很多情况下仅仅是债务人出于感激和友善支付的，和保费的性质截然不同。

三、保单担保书的性质及引发的冲突

(一)保单担保书的性质根据《规定》第七条，除保单外，诉讼财产保全责任保险的保险人应当向人民法院出具担保书，实务中该担保书也被称为保单保函。《规定》没有对担保书的内容做出要求，但一般以“＊＊人民法院”为抬头，强调保险公司对财产保全申请提供连带责任保证担保，并注明担保期间，却未写明责任限额。从形式上看，担保书专门向法院而非投保人、被保险人出具，并在出具时附上相关的保单、保险条款、保费支付凭证等。同时，根据接受法院的要求，保险公司在制作保单保函时一般使用“担保”字样，实际上法院方也多将其视为一种保证担保。

(二)保单担保书与责任保险保单间的冲突法院要求保险公司另外提供保单担保书的初衷在于进一步确定保险公司的赔偿责任，防止保险公司不赔的情况出现。但担保书的担保性质显然与诉讼财产保全责任险的保险性质不同，并由此引发一系列冲突。1．法律关系上的冲突根据保单担保书的约定，保险公司承担“连带责任保证担保”，这说明只要债务人(保全申请人)在规定的债务履行期届满时没有履行债务，债权人(保全被申请人、法院)就可以要求保证人(保险公司)在其保证范围内承担保证责任。而在原有的责任保险模式下，法院并非保险合同的当事人或关系人，发生诉讼保全事故时，应先确认被保险人(保全申请人)的侵权责任，再由保险公司在赔偿限额内赔偿。2．保险公司承担责任的冲突现有的保单担保书并不对保险公司担保的责任限额做出约定，有的法院甚至要求保险公司将原先写明的责任限额去除，并在保函中写明“本担保函与保险单不一致的，以本担保函为准”字样。这导致原责任保险保单中约定的赔偿限额无效，保险公司要对可能发生的全部债务承担责任，承担的风险大大增加。可见，保单担保书与责任保险法律属性的冲突，使得签订的责任保险合同价值下降，造成保险公司责任约定不明，诉讼财产保全责任保险的作用也因此下降。

四、对策建议

(一)去除保单担保书环节，落实诉讼财产保全责任保险的地位和作用和诉讼财产保全责任保险保单对保险责任、保险期限、当事人义务等事项做出明确规定形成鲜明对比的是，保单担保书尚未有全国范围统一的标准格式。这造成保单担保书条款内容因地而异，其中无条件承担赔偿责任的承诺更与原责任险保单免责条款和赔偿限额冲突，不仅引发保险公司超业务范围经营的争议，更带来了偿付能力监管难题，最终影响到整个诉讼财产保全担保的健康发展。可见，保单担保书的存在有画蛇添足之嫌，与其用担保书强化保险公司兑现承诺，不如直接去除担保书，减少对原有责任保险法律关系的干预，完善保单内容，如合同的解除权等，落实其地位与作用。

(二)完善法律法规，进一步确认诉讼财产保全责任保险的法律属性对诉讼财产保全责任保险法律属性的争议，以及出具担保书的做法，是由最高法《规定》第七条引发和确定的。实践证明，该条规定存在定位不明和与先行法律冲突的问题。笔者认为应在法律法规中明确诉讼财产保全责任保险的法律属性为保险，客观认识保险的作用和局限性，增加保险以外的其他风险管理手段，从而健全整个诉讼保全风险管理体系。

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建筑物因其价值大，不易移动、隐匿、毁损等特点，往往成为当事人申请财产保全的首选对象。对建筑物采取保全时，要仔细其各种纷繁复杂的情形：

（一）对建筑物的保全应否包括土地使用权

对建筑物的保全应否包括土地使用权，其实质是建筑物的所有权与土地使用权的关系。在具体实务中要区分三种情况：第一，当建筑物的所有权与土地使用权一致时，对建筑物的保全应包括土地使用权。第二，当二者为不同所有人所有时，只要建筑物属于被申请人所有，应当予以保全。申请人在向土地使用权所有人支付相应的费用后，有权取得相应的土地使用权。第三，当土地使用权已被保全时，对建筑物进行保全是可以的。在处理时，土地使用权保全的申请人应当享有优先权，建筑物保全申请人可以取得所保全建筑物范围内相应的利益。

（二）建筑物未取得权利证书时的保全问题

被保全的建筑物必须为被申请人所有，但被申请人因各种原因未取得权利证书时能否保全，应具体，关键要判断被申请人是否合法取得建筑物的所有权并实际占有建筑物。

（三）对建筑物诉讼保全的其他几种特殊情况

对同一建筑物可以分割保全；对联建建筑物，可对被申请人投资部分保全；违章建筑物中那些可以通过补办有关手续，进行权属登记，使其成为合法建筑的可以进行保全，而必须予以拆除的违章建筑物，由于其行将消亡，不能对其采取保全措施；建筑物租赁权能否保全的关键是保全申请人对被申请人的承租权是否具有代位权、租赁建筑物是否具有实际价值，具备这两个条件，能保全；反之不能。

（四）保全范围的完善

保全的对象不能局限于有形的财物，不能局限于物权，而应扩大到债权、知识产权、继承权。立法上在完善财产保全的同时，应对行为保全作出明确的规定。

关键词

建筑物；土地使用权；权利证书；保全范围

对建筑物进行诉讼保全是指人民法院根据申请人的申请，依据民事诉讼法的规定对被申请人的建筑物所采取的查封或冻结手续。但建筑物作为诉讼保全的对象，有各种纷繁复杂的情形，比如：建筑物是依附于土地的不动产，当建筑物的所有权与土地的使用权不一致时如何保全；依据规定，建筑物要取得权属证书，但未取得权利证书的建筑物能否保全；对面积较大、价值较大的同一建筑物能否分割保全；对违章建筑物、联建建筑物能否保全；等等。民事诉讼法对财产保全适用范围的规定过于原则，对上述问题没有予以明确，这就要求从上予以解答，以解决实践中的困惑，进而完整实现财产保全制度设置的目的。

一、建筑物的保全应否包括土地使用权

建筑物的保全应否包括土地使用权，其实质是土地与建筑物的相互关系问题。对于土地与土地上的房屋及其他建筑物能否相互独立的问题，国外有一元主义和二元主义立法例之别。以德国、瑞士民法为代表，采用一元主义立法例，其基本观点为建筑物为土地的一部分，不能构成独立的不动产。《德国民法典》第二章第93条至96条对不动产作了规定，其中第94条规定：“土地的重要构成为定着于土地之物，特别是建筑物及与土地尚未分离的土地出产物。”这一立法例深受罗马法“附着于土地之物即属该土地”思想的。二元主义立法例以法国民法和日本民法为代表，其基本观点是土地和地上之建筑物是相互独立的不动产，即建筑物可以独立于土地而存在，《法国民法典》第二篇第一节对此作了规定。

有关土地与建筑物的关系，我国的理论界和民事立法应当属于一种折衷主义的立法体例，即以一元主义为基础，兼采二元主义的模式。从理论界看，大多数学者认为，土地与地上之建筑物为不可分割的组成部分，“地随房走”或“房随地走”成为最通俗的表达。现行立法也主要采纳了土地与建筑物不可分离的观点，典型的法条体现在《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》之中，它规定了在一般情况下，转让土地使用权，地上建筑物要随之转移，反之亦然，只有在特殊情况下，通过特定的手续，才允许分割转让。这种结合的模式，有利于对房地产的统一管理，也有利于减少因土地和房屋分离而引起的交易中的各种纠纷。

在民事实务中，折衷主义立法体例处理建筑物保全时，要考虑以下三种情况：

1、当建筑物与土地使用权为同一人所有时

这一问题并不复杂，因为土地是建筑物的载体，已经存在的建筑物必须依附于一定的土地之上，同时，土地使用权归属于被申请人，不影响到第三人的利益，因此，此种情况下对建筑物保全应当包括了对土地使用权的保全。实际上，在对建筑物进行价值评估时已经包括了土地使用权的价值（即土地使用权出让金、补偿金、开发费用等），对建筑物进行保全已经不存在对土地使用权经济价值的影响问题。在具体执行时，如果对建筑物整体进行保全，则包括了对该建筑物所依附的土地的使用权的保全，如果是对部分建筑物进行保全，则包括了对其相应的土地使用权的保全。

2、当建筑物与土地使用权不为同一人所有时

土地与建筑物是两种独立的商品，具有各自独立的价值和使用价值。经济学上的这种差别导致了土地与建筑物的权利主体可能不一致。当建筑物与土地使用权为不同的所有人所有时，如果对建筑物进行保全，只要建筑物属于被申请人所有，应当允许。但并非是包括对土地使用权的保全，因为土地使用权非为被申请人所有，即不应当适用“地随房走”的原则。当然，在处理建筑物时，可以适用我国土地使用权条例第24条的规定，即申请人在取得建筑物所有权时有权取得相应的土地使用权，但必须注意向土地使用权所有人支付相应的费用。而在保全建筑物时，应当扣除相应土地使用权的价值。

3、当土地使用权已被保全时

由于土地使用权的保全并不禁止建筑物的建造，权利人仍然可以继续建造建筑物，这时建筑物的所有权仍然属于业主，依据民事诉讼法的规定，对建筑物进行保全是可以的，而不应当适用“房随地走”的原则。但由于土地使用权已被保全，而两申请人分别地成为所有权人时，都可能限制对方权利的行使和实现，故存在一个合理性或顺序的问题。由于土地使用权保全在先，因此，可以参照我国土地使用权条例第23条的规定执行，在处理时，土地使用权保全的申请人应当享有优先权，建筑物保全申请人可以取得所保全建筑物范围内相应的经济利益。

二、建筑物未取得权利证书时的保全问题

由于对建筑物的诉讼保全是对被申请人所有的建筑物采取的保全措施，因此，被保全的建筑物必须为被申请人所有。而确定建筑物为谁所有的简单和直接的办法是审查建筑物的所有权证或共有权证。因为房屋所有权证和共有权证是国家依法确认和保护房屋所有权的合法凭证。《城镇房屋所有权登记暂行办法》规定，城镇房屋所有人必须在限期内到房屋所在地登记机关申请登记，领取房屋所有权证。据此可以推定，房屋所有权证是证明房屋为谁所有的最为有效的证明。依据房屋所有权证对房屋进行保全不会产生权属上的争议。

但是，在某种情形下或因为某种原因，建筑物所有人并未取得所有权证，但建筑物确实为其所有，如：建筑物正处于建设过程中；已支付全部或部分购房款但未办理产权证或转移过户手续；接受赠与或继承的房屋尚未办理过户手续的；建筑物已经竣工正在办理产权证书的；等等。对这些尚未取得产权证书的建筑物能否进行诉讼保全，理论上的认识和实践中的做法都不一致。

有人认为，在我国，建筑物要取得所有权就必须进行权属登记，而且这种登记是强制性的。因为《城镇房屋所有权登记暂行办法》第18条规定：“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。”如果严格按照这一规定，人民法院对不具有权利证书或没有办理过户手续的建筑物是严格禁止保全的。这显然不利于保护债权人的利益，甚至可能成为债务人恶意逃避债务的有效手段。笔者认为，应对不具有权利证书的建筑物是否可以保全进行具体分析，而不能完全局限于建筑物的所有权证书。

从民法理论上来讲，所有权的取得有原始取得和继受取得两种方式。就建筑物的原始取得而言，作为建筑物的原始投资人，因其投资而产生出新的替代物（建筑物），根据一物一权的原则，他当然是建筑物的所有权人。只要该建筑物所有权的产生符合民法规定的实在要件，即使未取得权利证书这种形式要件，同样可以对其采取保全措施。因为，房地产权属登记属于政府房地产管理部门依其职权而实施的行政行为，这种行政行为的缺乏并不妨碍某些民事行为的实施，并不阻却民事行为的有效性。

就建筑物的继受取得而言，除了考虑当事人之间就建筑物的所有权转移达成一致意见、或赠与意思表示真实乃至继承的法律事实发生外，还必须考虑建筑物是否实际交付或转移，在法律上，交付是指将自己占有的物或所有权凭证移转给他人的行为，不论是有偿还是无偿取得建筑物的所有权，实际占有建筑物或其权利证书应当是一条考虑能否保全的主要标准，具体来讲，符合所有权取得的实质要件，只是没有办理建筑物的权属登记手续的，可以确认建筑物为实际占有人所有，进而，可以对其进行保全。反言之，不实际占有建筑物或权利证书就不能确认其所有权，在此情况下，是不能对其进行保全的。

当然，这并不否认或降低房地产权属行政登记的法律效力。相反，行政权属行政登记可以强化权利，并有利于权利的行使和实现。只是在处理一些特殊情况时不能完全局限于行政权属登记而已。所以，能否对未取得权利证书的建筑物进行保全，关键要判断被申请人是否合法取得建筑物的所有权并实际占有建筑物。

三、在几种特殊情况下对建筑物进行诉讼保全的

1、对同一建筑物的分割保全

依据民事诉讼法的规定，申请诉讼保全的数额应当与其所主张的债权数额大体一致。因此，当同一建筑物的价值大大超过申请人的申请保全数额时，就产生了能否对同一建筑物采取分割保全的问题。应该说，当同一建筑物在建造时就区分成若干小单元，依据建筑物区分所有权，对其进行保全是比较简单的。问题是当同一建筑物没有分割或某一单元的实际价值又超过申请保全价值时如何处理。比如，某机械厂拥有一座面积约1000平方米的厂房，经评估，其价值约为人民币3000万元。因银行贷款到期，一工商银行分理处对其提起诉讼，并以该厂经营管理不善、判决可能难以执行为由，申请保全其价值人民币2500万元的厂房。法院依据申请，裁定冻结该厂房。该厂在收到裁定后，向法院提出书面异议，认为保全的价值已远远超过申请保全的价值，要求减少保全的厂房面积。但法院认为，该厂房是一个统一的整体，不能分割，故驳回其异议。笔者认为，法院驳回被申请人的异议是合理的。在此情况下，对建筑物的整体应统一保全，至于在处理该房产时发生的实际差额可以通过相互补差的来处理，而不能片面地强调申请保全价值与所保全资产的完全一致，否则，可能因分割处理而无形中降低甚至破坏了原有建筑物的价值，导致对被申请人利益的损害。

2、对联建建筑物的诉讼保全

联建建筑物是指双方或多方共同投资联合开发建设的建筑物。在联建过程中，经常以一方当事人的名义（通称业主）办理开发建设的有关手续，其他方（简称投资方）以资金或其他方式投入，最后按出资比例分割房产或分配利润。对于联建建筑物的保全必须注意两个方面的问题。

对于业主而言，由于其投入并非是建筑物的全部，虽然建筑物的所有权在其名下，但由于有其他投资方的投入，因此，只能保全其实际投入的部分。而对于其他投资方而言，尽管其不拥有对建筑物名义上的所有权，但实际投入资金，故同样可以对其实际投入的部分进行保全。

3、对违章建筑物的诉讼保全

违章建筑物通常是指违反建筑法令，不能取得建筑执照，致无从办理所有权登记之建筑物。除此以外，未办理有关建筑手续而正处于施工过程中的建筑物也属于广义上的违章建筑物。

司法实践中，有时对建筑物进行保全时发现虽然建筑物工程已经完成有时甚至已经投入使用，但其施工手续不完备，在房地产管理部门未办理有关法定手续，对其能否保全，上无明文规定，实践中有争议。

笔者认为，对违章建筑物能否保全取决于两个条件：第一，违章建筑物的所有权权属必须明确。违章建筑物只是在施工手续上不符合建筑法的规定，但违章建筑物不因其无从办理所有权登记，而丧失物权客体之资格，原始建筑物人应是该违章建筑物的所有权人。故在保全时首先必须查明该违章建筑物是否为被申请人所有。第二，该违章建筑物能否合法化。尽管从学角度看，违章建筑物有其相应的经济价值，也可能确为被申请人所有。但有些违章建筑物通过补办有关手续，可以进行权属登记，成为合法建筑，对于此类违章建筑物可以进行保全。而有些违章建筑物必须予以拆除的，由于其行将消亡，故不能对其采取保全措施。

4、建筑物租赁权

在司法实务中，经常遇到一些贸易性公司，其既没有固定资产，又没有流动资产可供执行，即使其营业地点也是承租的，即我们通常所说的“皮包公司”或者是实际已经资不抵债但由于某种原因而没有破产的公司，仅有的就是房屋租赁权了，对其能否保全存在分歧。

建筑物租赁权是指承租人依据建筑物租赁合同的约定对其所承租建筑物享有的占有、使用和收益的权利。在租赁期限内，只要不违反租赁合同的约定，承租人对其所承租的建筑物享有较为完整的物权。建筑物租赁权不仅是有偿取得，而且其本身体现了一定的价值或者创造一定的价值。

有人认为，建筑物租赁权的实质是使用权，而且是有偿使用，对其进行保全无实质性意义。但还有人认为，建筑物租赁权体现了一定的经济价值，通过使用所租赁的建筑物能够创造一定的经济价值，因此同样可以保全。

笔者认为，建筑物租赁权能否保全的关键问题是保全申请人对被申请人的承租权是否具有代位权和是否具有实际价值的问题，这应根据具体情况而定。对于已经支付租金尚未到期的应当可以保全。因为，已经支付的租金本身就是一种直接的经济利益，它肯定了承租人在约定的期限内的使用权，同时，它又不损害出租人的利益，在此情况下，应当肯定申请人的代位权。至于保全的价值应当以已实际支付的租金扣除已使用期限应支付租金的余额为准。而对于即使租赁合同的期限未到，但未支付租金的，不能进行保全，因为，一方面，申请人必须支付租金后才能取得代位权，这对申请人无实际意义，另一方面，租赁的价值难以确定，不具有可操作性。

四、财产保全的适用范围及其完善

财产保全的适用范围是指财产保全的对象（即保全什么），以及财产保全的价值量（即保全多少）。建筑物只是财产保全的部分对象。依据我国民事诉讼法和相关司法解释的规定，财产保全的适用范围为：第一，财产保全的对象为财物。《民事诉讼法》第94条规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第99条、第101条也分别谈到财产保全的对象为“商品”、“物品”、“不动产”和“特定的动产”。无论是“财物”，还是“商品”、“物品”、“不动产”和“特定的动产”等，它们在现实中都表现为已有物、有形物，属于民法上物权的对象。由此可以引申出财产保全所保全的仅是物质性权利、财产案件。第二，财产保全的价值量限于申请人请求的范围内。这一点相对容易操作，但如果申请保全的对象不能分割，而其经济价值又超过了请求范围，像前文中提到的对同一建筑物的分割保全问题，在法律上就是空白，亟待解决。

法律对财产保全的范围的规定过于狭隘，又易造成误解，导致实践中各地法院的做法不统一，了财产保全制度的完全实现。有的法院把财产保全的对象理解为已有物、有形物和易辨别物，在进行财产保全时把到期的债权、知识产权、继承权排除在外，不对它们采取保全措施。这不利于保护当事人的民事权利，比如侵犯知识产权的盗版行为，如果人民法院不对侵权音像制品查封、扣押，知识产权所有人的合法权益就可能受到更大的侵害。笔者认为财产保全的立法旨意就是要实现申请人的经济利益，因此，只要有助于实现申请人经济利益的民事客体都可以成为财产保全的对象。也就是说，财产保全的对象不能局限于有形的财物，不能局限于物权，而应扩大到债权、知识产权、继承权。对于到期债权的诉讼保全，最高人民法院上述司法解释第105条作出了明确的规定，即“债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。” 知识产权是包括人身权利和财产权利的复合权利，对于这类案件，人民法院可对有侵权争议的音像制品查封、扣押。继承权是在人身权基础上衍生的财产权利，对于继承案件，人民法院也可以对涉案财产予以查封，以制止、限制被申请人对争议财产的处分。

我国民事诉讼法将保全称为财产保全。然而，财产保全不能覆盖保全的全部形态，将保全局限在财产保全范围，是我国保全制度的一大缺陷。顾名思义，财产保全就是要保护申请人的财产权利。但在司法实践中很多非财产权利也存在临时救济的客观必要，而我国的保全制度只限于财产案件，不能适应司法实践中非财产权案件临时救济的需要，如人身权、通行权以及知识产权等就无法通过财产保全制度获得救济。

鉴于现行法欠缺行为保全制度，暂时满足权利的制度也不健全，海事诉讼特别程序法对此予以了一定的完善，海事诉讼程序法规定了海事强制令制度。海事强制令，是指海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或者不作为的强制措施。海事强制令的性质也是保全，是通过对当事人行为的强制，达到保全海事请求的目的，因此，理论上也称为“行为保全”。海事强制令制度的创立，将保全的对象从当事人的财产扩大到当事人的行为，弥补了民事诉讼法的缺陷，完善了我国的保全制度。

有学者对此问题已经进行了探讨，并提出了立法建议。江伟、孙邦清在他们主持起草的《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿初稿》的第八章“临时救济”中，分别设“财产保全”和“行为保全”各一节，也就是说，在他们看来财产保全的用语过于偏颇，难以对有些民事权益予以保障，而这些民事权益又确实需要法律给予救济，因此，保全应当包括财产保全和行为保全，这样的保全才是完整的，笔者对此是赞同的。行为保全是指对于非财产权的请求，因债务人的行为或者其他原因，可能使判决不能执行或者难以执行的，债权人可以向法院申请制止某种行为的保全。行为保全的对象是人，或者说是人的行为。在实施行为保全时不能像财产保全那样采取查封、扣押、冻结等措施，法院可以根据情形采取选任管理人、禁止为一定行为或者责令为一定行为等。如果立法规定有行为保全，那么，离婚案件中对未成年子女的探视权就能解决，人民法院可依申请人的申请，强令抚养未成年子女的一方作出某种行为以保障探视权的实现。

综上所诉，对建筑物财产保全情形的折射出财产保全的复杂性，也显现出法律对财产保全适用范围规定的不完备。扩大财产保全的范围，规定行为保全的，使保全成为包括财产保全和行为保全的完整制度，是现实的需要，也是立法应解决的问题。 资料

[1]《法学方法与民法》 黄茂荣 政法大学出版社出版

[2]《诉讼法理论与实践》 1996年卷 中国政法大学出版社出版

[3]《海事诉讼法对民诉法的》 金正佳 翁子明 《人民法院报》2001年02月07日

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关键词：信用证；信用证欺诈；止付令

中图分类号：D99 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）26-0051-02

由于我国并没有信用证的成文法，在信用证的欺诈和救济方面最权威的文件仅有1989年6月12日最高人民法院《全国沿海地区涉外、涉港澳经济工作座谈会纪要》（以下简称纪要）中第4条第2款就信用证欺诈的冻结问题作了简单而原则性的规定。同时由于各级法院的法官对信用证这一国际商业支付工具缺少了解，对其银行实务，法律机制的设计也知之甚少，又无信用证案件的审判经验和必要基础知识，因此在认定欺诈和冻结信用证时只能考虑到民事欺诈的构成要件和满足财产保全的条件，而忽略对信用证独立性原则的考虑。对正当持票人地位和第三人利益的考虑和对影响银行声誉的考虑，只凭一张止付裁定书和协助执行通知书便轻易中止了信用证付款，由于不当止付给受益人，特别是开证行带来的后果是不容忽视的。

一、我国信用证欺诈下法院止付令的法律性质

2005年10月24日，我国最高人民法院通过了《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》，在此规定中明确了中止支付程序，司法实践中称其为“止付令”。而对于其属于何种性质，没有明确的规定。首先，止付令与英美法系上的“禁令”是不同的，英美法上的禁令，其并不具有对物的效力，而只具有对人效力。在中国法项下止付令是一项临时性救济措施，而在我国民事诉讼法的规定下，临时性措施只有先予执行和财产保全两项，显然，止付令的性质不是人民法院在判决前，为解决权利人生产生活急需，裁定义务人履行一定义务的先予执行。其次，根据我国民事诉讼法第92条可知：财产保全并不是只能适用于金钱请求案件，其规定“判决不能执行或难以执行”是申请财产保全的条件，而对于是否要求是金钱给付案件还是其他类型的案件则没有设定任何限制。因此，止付令满足“判决不能执行或难以执行”的条件，除此之外，财产保全规定采取查封、扣押、冻结或法律规定的其他方法，此处可以将最高人民法院的司法解释作为效力较低的法律渊源，而止付令则为法律规定的其他方法。由此可以看出，在现行的法律规定下，止付令的法律性质是可以定性为财产保全的。

二、我国信用证欺诈下法院止付令的立法现状

（一）我国现行立法有关信用证止付令的规定

1.止付令的条件进一步明确

最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》在其第8条中以列举的形式规定信用证欺诈的情形。从《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》中不难看出，《美国商法典》中实质性欺诈的法律精神被我国止付令的条件引入。现各国在关于信用证欺诈的司法实践中操作方法虽不一致，但在规避信用证欺诈过程中不能背离信用证的独立、抽象原则得到各国的普遍认同。《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》也将“欺诈将会给申请人造成难以弥补的损害”作为能够申请中止支付的欺诈的条件。因此,《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》所指信用证欺诈并不包括数量上的小幅差额，货物质量上的一般瑕疵，或者非实质性的对信用证条款的违背。这种对信用证欺诈内涵进行明确界定的制度，能够有效维持信用证的正常运转和防止滥用欺诈例外。

2.信用证欺诈的豁免制度得到确立

所谓信用证欺诈豁免，是指在法定情形下，即使发生了信用证欺诈，法院亦不能止付信用证。最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》在其第10条例举了欺诈豁免的情形，信用证欺诈的豁免制度得到确立。同时第13条也为当事人和善意第三人对中止支付信用证项下款项的裁定有异议的情形提供了程序依据。在信用证操作实务中，信用证交易的完成，开证行时常需要通过保兑行、付款行、议付行等中间行来实现。而当信用证欺诈发生时，若法院不当止付，善意第三人的利益势必在一定程度上受到损害，在此种情况下，容易导致部分商人对信用证产生信任危机，甚至致使银行不能放心地参与到信用证交易中来。因此，为善意第三人留下了保护合法权益的空间是各国“信用证欺诈例外”适用机制的共性。

3.临时性止付与终局判决止付得到区分

英美法中的“禁令”类型颇多，美国在信用证欺诈的司法实践中，就将禁令分为初步禁令和永久禁令两种。最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》对这种分类方法进行了借鉴，将止付分为中止支付和终止支付两种。中止支付是法院在诉讼前与诉讼中的裁定，是以程序法上的救济措施存在，从本质上来说是一种诉前保全或诉讼保全措施，它具有临时性的特点。而终止支付是实体法上的救济，是法院根据我国民法、票据法的相关规定，为解决信用证欺诈问题而采取的实体法上的救济措施。中止支付和终止支付的区分为在不同阶段法院用不同方法干预信用证机制提供了依据。

（二）我国信用证止付令存在的问题

1.“信用证欺诈”的认定标准不清，止付令条件规定过于宽泛

最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第8条尽管已经初步确定了信用证欺诈的标准，但第8条第4款“其他进行信用证欺诈的情形”这一兜底条款的设置，使得标准存在含糊不清的情况，致使法院在审理案件过程中没有准确而具体的法律依据，不可避免地会出现法官处理案件的随意性。此外，国内法院有关信用证欺诈的判例中，信用证欺诈通常被当做一般民事欺诈的原理来理解，而没有严格控制适用的条件，而这种界定标准不明确规范的情形，就给法官留下了自由裁量的巨大空间，极易导致信用证欺诈例外的滥用。

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一、关于期货纠纷案件当事人财产的范围界定

期货纠纷案件的当事人主要包括：客户、期货公司、期货交易所以及经纪人、受托人和实务交割环节的交割仓库等。具有普遍意义的需要我们明确加以分析和研究的是客户、期货公司、期货交易所。

（一）客户的财产权属界定

在我们所认识的客户范围中，应当包括公民、法人和其他经济组织，客户的财产也就是依照法律规定，公民、法人等自己拥有或者管理财产的范围，公民以自己拥有的财产为限，法人以注册登记当中核定的注册资金为限，其他组织例如合伙组织，则以合伙人出资份额以及相互之间的连带责任为限，对外承担民事责任。股份有限公司、有限责任公司按照公司法、民法通则、合同法等规定和公司章程的约定对外承担民事责任。具体的讲，客户在从事期货交易过程中其财产的主要表现形式是向期货公司交纳的保证期货合约履行的交易保证金，追加保证金等等，而客户所拥有的其他财产因没有存放在期货公司，也不太容易成为期货交易案件中的争议焦点，所以在这里我们所要探讨的还是与期货交易有关的财产的属性。

（二）期货公司财产权属界定

顾名思义，期货公司的财产也就是期货公司注册登记时被工商行政管理部门所核定的财产范围，对于期货公司这种专业性很强的民事主体，正确界定其财产范围对于期货纠纷案件的公正审理是有重要意义的。实践中，反映强烈的是期货公司的财产与客户的保证金发生混同，我们认为，客户到期货公司开户，从事期货交易活动，每个客户的财产也就是保证金，均应当单独给予一个账户进行管理，当然这个问题之所以出现，是与前些年我们的管理机制的混乱有联系的，在银行管理客户的账户时要求每个企业公司只能有一个资金账号，这主要是出于我们国家管理金融的要求所在，而对于证券、期货这些特殊的金融行业来说，适用普通的管理办法显然不符合市场的一般规律，也不符合规范操作经营的行业要求，假如一个期货公司有200个客户，期货公司当然应当为客户在银行开设200个不同的保证金账户。之所以这样要求，是因为保证金的区分可以确保客户自身权益的保护，便于经营和结算；而当财产混同时，200个客户的资金与期货公司的资金混在一起使用，就容易给人民法院制造认识上的混乱和错觉，法官和执行官可能会认为期货公司有意规避法律，将自有资金藏匿于保证金之中以逃避债务，他们也容易对期货公司产生不信任，实际上这样做对期货公司的经营，对客户利益的保护均是不利的，也不利于人民法院公正执法，因此，必须由期货公司为每一个客户设定相对固定的资金账户，从根本上解决财产混同的问题。

（三）期货交易所的财产权属界定

从公认的学说和观点来看，认为我国的期货交易所属于核准制，是由会员组成的，而并非象有的国家那样，形成了股份制。设定期货交易所要由国务院审批，由中国证监会具体操作，国家工商行政管理局进行工商方面的登记、注册，而他们的财产是不同于期货公司的状况的，期货交易所财产主要是会员交纳的会员资格费，以及每一个交易席位上所体现出来的席位费，当然也包括了期货交易所的风险基金，均可视为期货交易所拥有或管理的财产范围。我们要给予进一步确认的是在期货交易过程中，期货交易所是要拿出一定的资金来担保期货合约的履行，这一部分资金，可能单独体现，也可能就笼统体现为期货交易所的风险基金，之所以要明确期货交易所的财产，那就是要确定期货交易所与其会员单位资金的明确划分，期货交易所也应当为每一个期货公司开设单独的保证金账户，避免与会员单位发生财产混同的情况。总的说，期货交易所在期货交易案件的诉讼过程中，其担保能力和资金水平均是可以依赖的。但是我们也必须考虑到，期货交易所的财产是集合而成，同样不能予以随意处置，就人民法院执法过程中反映出的问题，也有的是对期货交易所的信誉以及财产混同产生了模糊认识，也导致期货交易所的申诉、上访等，这是需要我们加以研究的课题。

二、会员资格费与交易席位的保全和执行

会员取得相应的资格，是以交纳相应的费用为代价的，取得会员资格既要一次性的向期货交易所交纳费用，同时也要定期的向期货交易所交纳会费。司法实践中，引起争议最大的是会员成为债务人时，其会员资格费如何进行处置。按照法规和规章以及期货交易所规则的规定，会员资格是不得随意转让的，要经过相应的程序和手续批准，这就限定了期货公司等会员单位不能将自己的会员资格转让或处置。当会员成为债务人时，其会员资格费，显然是可以成为执行的标的或者对象。期货纠纷案件审理中，人民法院有权保全会员资格费，也就是说，可限制其转让。一旦进入执行程序，会员资格是可以变现的，但这种转让并非由人民法院裁定随意处置，而应当由人民法院作出相应的裁定，由期货交易所协助执行，按照会员资格转让的有关办法、规定进行处理。这样就避免了将会员单位的会员资格转让给不应该成为会员的公民和法人等情况。

既然是会员资格的转让涉及到保全和执行的范围，那么就必然牵涉到会员的交易席位，交易席位的使用也是以金钱为代价的，会员单位应当可以买断该交易席位，当然也可以以租赁的方式得到该交易席位的使用权，具体应由期货交易所做出规定，以买断的方式为主。会员取得交易席位有可能是与会员资格一对一的关系，但也可能一个会员拥有多个交易席位，体现更大的财产价值。当会员成为债务人时，人民法院有权对其交易席位予以保全，但是这种保全显然不能够无理的将其查封，因为当期货交易所正常运转时，期货公司正常运转时，就必然要涉及到交易席位的使用，如果人民法院因为采取了保全措施，拒绝交易单位继续使用交易席位，就等于阻止了期货公司的交易行为和交易活动。它的直接后果就是侵害了客户的合法权益，因此我们认为司法解释规定，对交易席位进行活查封，不影响正常使用是可取的，而当该期货公司进入了执行程序后，人民法院则有权依照相应的程序，变现该交易席位。

值得注意的是，我们在这里所讲的会员资格费，实际上它们构成了期货交易所的注册资本，因为期货交易所的注册资本分为若干个均等份额，由会员进行认购。从表面上看，会员以其自有资金认购的会员资格属于会员所有，实际上，在向期货交易所缴纳会员资格费后，经过规定的程序，该会员资格费已经转化成了期货交易所的注册资本，根据最高人民法院法发[1997]27号通知第二条规定“证券经营机构的交易席位系该机构向证券交易所申购的用以参加交易的权利，是一种无形资产。人民法院对证券经营机构的交易席位进行财产保全或执行时，应依法裁定其不得自行转让该交易席位。应当通过合法手段、方式转让交易席位。人民法院对期货交易所、期货经纪机构的交易席位采取保全或执行措施适用上述规定。”这种保全措施的规定，仍然是对会员资格费的保全，而所谓会员的席位，是与会员资格以及会员资格费相关联，当期货公司或者非期货公司取得期货交易所会员资格，并交纳了会员资格费后，就拥有了一个交易席位。会员资格费与交易席位通常是相互匹配的，没有会员资格就不会认购资格费，那么会员的席位也就无从谈起，会员的席位不存在单独转让问题，实际上转让的是期货交易所认同的会员资格，以及附属于该会员资格的资格费，也就是期货交易所的注册资本。当该会员在作为期货交易所会员资格存续期间，其会员资格当然是可以转让的，也就是说，会员资格可以从原始申购取得，也可以通过转让方式取得，但必须有相应的转让办法，规定转让的条件，转让的方式，转让的程序等，而且转让会员资格必须认可该公司就其会员资格的自由转让性，主要体现在受让方受让期货交易所会员资格的自主性以及期货交易所接纳会员的自主性，当会员没有能力还债时，人民法院当然有权裁定将该会员的会员资格转让，包括了交易席位的转让。当会员自动退出会员资格或者监管部门取消其会员资格后，这同样涉及到会员资格费的处置问题，如允许退还会员资格费，退会后的会员资格费，就重新构成了会员的自有资金，本着民法上自由处置的原则，可以依法进行保全，这时实施保全的对象已经不是会员资格费，而是会员的自有资金。如果规定会员资格只能转让，期货公司已不是期货交易所的会员，不具备转让的条件时，也就不存在转让的可能与事实，对于会员资格的转让，这是一个需要进一步研究的法律问题，这必然涉及到会员资格转让不出去的可能性，是不是可以考虑，由期货交易所退还该公司所认购的会员资格费，而后由期货交易所另行将该会员资格进行转让，否则，人民法院也不可能长期等待该会员资格转让的成功，这样似也对广大债权人的利益保护不利，也有损人民法院的公正形象。总之，会员资格及其席位能转让应当尽快的按照规定履行完法定程序；如转让不能，没有买方，则应由期货交易所将该会员资格赎回，退还该会员资格费。

三、对保证金的保全问题

保证金是期货交易者按照规定的标准缴纳，用于结算和保证期货合约履行的资金，具有担保作用。在这里我们把保证金区分为两种情况：一种是结算准备金，这是会员为了交易、结算在期货交易所专属结算账户中预先准备的资金，是没有被合约占用的部分，这里强调的是，该笔资金实际上是期货公司的财产，但按照交易规章和规则的要求必然存放于期货交易所，用于担保期货合约履行，控制交易风险。这部分资金，不得被挪用或者擅自处分。另一种是交易保证金，是会员在期货交易所结算保证金账户中确保合约履行的资金，是已经被合约占用的部分，这里要明确的是，该部分保证金实际上是客户的保证金，是已经通过交易被合约占用的那一部分，其财产权属于客户，并不属于交易所或者期货公司。

根据保证金的权属性质以及根据期货交易管理暂行条例第三十六条规定，期货交易所向会员收取的保证金属于会员所有；期货公司向客户收取的保证金属于客户所有，期货公司除按照中国证监会的规定，为客户向期货交易所交存保证金、进行交易外，严禁挪作他用。对于这样的规定，应当认为保证金的权属划分是清楚的，没有争议的，交易保证金属于客户所有，结算准备金属于期货公司所有。审判实践中，法院就是因为发现期货公司或者期货交易所有自有财产与保证金混同的情况，因此，保全和执行过程中存在争议，如果一味的强调保护债权人利益及划拨了期货交易所和期货公司收取的会员或者客户的保证金部分，则必然损害到期货公司和客户的利益，同时也不利于维护期货交易秩序的正常运转。而且一旦纵容了司法机关不分清财产权属、财产性质而进行司法执行的不规范行为，同样会导致司法审判和执行工作的违法和无序性，这对于司法审判维护正常的交易秩序，调节和保障市场交易关系的司法权能是不相吻合的。新的司法解释正是出于这样的目的对保证金、结算准备金的性质作出了明确的界定。

从期货交易管理暂行条例的规定来理解，期货公司除接受客户委托从事期货经纪业务外，不得从事自营业务，因而期货公司向期货交易所交纳的交易保证金实际就是客户向期货公司交纳的保证金，是客户用来进行期货合约买卖的资金，期货交易所和期货公司当然不得挪用。只有当出现法定或者约定事由时，期货交易所或者期货公司才有权处分客户的资金，期货公司以自己的名义为客户从事期货交易，必须按照客户的指令行事，最终结果由客户承担。客户所交纳的保证金在交易环节上看，其所有权是没有发生转移的，只能认为交易亏损时，保证金相应的减少，当客户出现违规操作时，期货交易所与期货公司依职权均可相应的予以制止或者纠正。对客户的期货合约、持仓作出处理，必然影响到该保证金的处理。如果把期货公司向期货交易所交纳的交易保证金视为期货公司所有，就必然意味着期货公司作为债务人时，人民法院可以随时对这部分财产采取强制措施，这样就会危害到参与期货交易的客户的利益，而这与法律的基本精神和条例的基本精神是相违背的，这会让期货投资者对期货市场失去安全感，引发社会的不稳定，所以在具体处理保证金账户资金的顺序上，应当注意：

1、因期货合约履行而产生的费用，以及因违约责任承担而产生的费用，包括平仓亏损、强制平仓亏损、手续费、违约罚款、迟延利息等费用的清偿，处于优先的地位。该优先权实际上也是从维护期货交易市场的安全、健康存续来考虑的，这是有效防止违约风险的前提和基础，《日本商品交易所法》第八十四条明确规定了该优先权，我国在期货交易立法中也应该考虑这样的规定；

2、在债务人所有的期货合约已经清算了结以后，如果客户或者会员对期货公司或者期货交易所仍负有因期货交易产生的债务，或者交易所章程所要求的债务时，例如拖欠交易所席位费、年费等费用的，只要保证金账户中仍有资金余额，即应当满足优先偿还上述债务；

3、在清偿完毕因期货交易产生的债务以后，人民法院的强制措施对保证金账户的资金余额产生法定的执行优先效力，最早申请强制执行的当事人，自然有优先于其他债权人获得清偿的权利。

四、可供保全的财产范围

一般情况下，只要是当事人的财产，人民法院依照权利人的申请就可以做出相应的保全裁定。但是，在期货交易中，可供保全的财产范围比较广泛，人民法院的保全措施却受到种种的制约和限制。这里所要研究的就是哪些财产包括保证金可成为保全的范围。

（一）对客户交易保证金的保全问题

当期货公司在交易所专用结算账户中的保证金余额小于期货公司向客户收取的保证金余额，也就是出现相应的差额时，客户的正常出金要求无法得到实现，客户通常会采取买卖一定数量期货合约的方式，占用一定数量的保证金，以保护自己的权益；如果客户没有持仓或者持仓量很小，当保证金出现负数时说明客户的保证金被期货公司的其他客户占用了，这样就会导致客户的保证金反映为负数，或者即使持仓盈利也没有办法体现出保证金的盈利余额成为现实。根据条例规定，期货公司不得对客户进行混码交易，因此在对应客户编码下的持仓合约所占用保证金的所有权属于该客户。但是对客户在交易所专用结算账户中的持仓占用保证金实施保全，单靠交易所或期货公司一方是无法做到的，因为对持仓占用保证金的保全必须在平仓后得以实现，而一旦该客户平仓，在正常交易时间里，其他客户不一定知道该客户的资金已被保全，仍然有可能因为继续买卖期货合约而占用该客户刚刚平仓释放出来的保证金，所以对客户平仓占用保证金的保全，需要由期货交易所和期货公司共同配合来完成。具体做法是，首先，期货公司协助人民法院将该客户持仓占用保证金实施保全；其次，期货公司按照该客户的指令在某一价位实施平仓，根据当日结算价计算出平仓后的剩余保证金；再次，通知场内出市代表，该客户平仓后的资金已被人民法院采取强制措施，也就是说，当保证金账户中，只有该笔资金时，不应当再接受其他客户的下单指令，这是指的是混码交易或者账户混同的情况下保全措施的实施，如果每个客户有一个保证金账户就必然不会发生保证金混同的问题；第四，办理该客户平仓后的资金划转，划入期货公司结算银行账户，或者期货公司通知交易所，协助人民法院将该客户平仓后的资金划入冻结账户实施保全。

（二）对没有持仓保证金的保全

保证金对期货合约具有担保作用，而当期货公司在交易所专用账户中没有持仓合约时，实际意味着客户在交易所没有持仓合约，保证金就没有起到担保作用，要么根本没有被使用，要么就已全部得到释放。根据最高人民法院1997年《通知》第四条的规定，在交易保证金失去保证金作用的情况下，人民法院可以依法予以冻结、划拨。交易保证金失去保证金作用，应当理解为期货公司的所有客户所买卖的持仓合约为零，期货公司处在没有持仓合约的状态，在认定零持仓的保证金时，应当注意区分以下几种情况：

1、当期货公司在交易所专用结算账户中的持仓为零时，对该部分保证金实施保全，一般不会产生争议；

2、当期货公司申请停止交易或者因其违规、期货交易所依照交易规则对其进行停止交易的处罚与实施保全同时出现时，期货公司首先要了结客户的所有持仓，然后客户要求提取平仓后的剩余保证金，此时是直接对平仓后的没有持仓合约的保证金实施保全，还是允许平仓后的客户提取保证金，再就剩余部分实施保全？如果采用前者，必然产生没有持仓的保证金被冻结，与客户要求提取剩余保证金无法实现的矛盾，而如果采用后者，保证金很可能是零。在这种情况下，实施保全必然涉及到前后顺序问题。首先应当清偿交易所的债务；其次是以平仓当日结算单为依据，对照每个客户的编码，计算出客户持仓合约平仓后的保证金数额；最后是保全没有持仓的剩余资金。主要理由是，第一，期货交易所对所有持仓合约具有担保责任，在偿还债务时当然首先要考虑期货交易所的权利。第二，对应编码下的持仓合约在平仓后，客户的保证金是实际存在的，这种状态下的平仓并非客户自愿，并且该客户也没有过错，当然应当把保证金归还客户。第三，如果有持仓合约的客户不平仓，就不可能存在没有持仓合约的状态，就不能实施保全没有持仓合约状态下的保证金。第四，必须强调实施保全应以债务人的财产为限，不能殃及其他客户的财产权益，对于期货公司的债务本着上述原则，只可对期货公司的财产权益进行保全；对于客户的债务，当对其持仓合约平仓后释放的保证金，人民法院有权冻结和划拨，但不得触及到其他客户的保证金。

（三）会员专用资金账户的保全

为了保证期货合约的履行，会员要在结算银行存入一定数额的结算准备金，该会员的结算准备金在未了结客户持仓的情况下，不能成为保全的对象，只有当了结客户持仓的情况下，该部分结算准备金得到释放，才能够成为人民法院保全的对象，如果在结算账户中会员既有保证金的存放，也有自有资金的存放，发生了财产的混同，只要能够加以区分的，人民法院有权对期货公司的自有资金采取保全措施。如果人民法院对某部分资金欲采取保全措施，期货公司或者期货交易所提出异议，人民法院可以给予其一定的期限进行举证，如果能证明所要保全的资金属于结算资金或者交易保证金，人民法院将不予采取保全措施；如果期货交易所、期货公司在指定的合理期限内，不能提出相反证据的，人民法院有权对该部分资金采取强制措施。当然，如果期货公司有其他的财产可供执行，人民法院也会采取变通措施，首对其他财产进行保全，而不是将强制措施只对准保证金账户。

值得注意的是，自营会员也就是非期货公司会员，其直接面对的是期货交易所，他所交存的保证金、持仓，与客户向期货公司交存的保证金、持仓在性质上是相同的，当自营会员成为债务人时，人民法院有权对其持仓和保证金采取强制措施。

五、人民法院适用法律中应注意的几个问题

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关键词：民事诉讼法；公证；修改

中图分类号：D916 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）08-0132-02

《中华人民共和国民事诉讼法》（下称民事诉讼法）是公民、法人和其他组织进行民事活动及法院审理民事案件都应遵循的准则，对于及时解决民事纠纷，维护社会和谐都具有重要意义。自2013年元旦开始施行的民诉法主要涉及对60个法条的修改，包括文字上的修改、法条增减款项等，同时亦是多方博弈的结果，部分法条的修改对我国公证行业也产生重要影响。公证人也是法律人，公证机关最常用的就是民法理论，公证人有必要深入了解民事诉讼法主要修改内容，以便更好地做好公证服务。

一、民事诉讼法的修改内容

（一）诚实信用原则首次列入民事诉讼法

诚实信用原则是民法的基本原则，其实不用直接规定，诚实信用原则也应该贯穿民诉始终。但这次在民诉第13条特增加一款，明确规定了诚实信用原则，主要是基于现在司法程序我国很多不诚信的现象。同时民诉法第112条规定了恶意诉讼的惩戒。

（二）加强对当事人诉讼权利的保障

1.完善案件的管辖。对“上交下”进行了限制。修改前的诉讼法规定，上级法院可以把本院管辖的案件交下级人民法院管辖。修改后变为上级院认为确有必要将本院管辖的案件交下级法院审理应当报请上级人民法院批准。增加了应诉管辖规定。当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖除外。扩大了协议管辖的规定。以前的民诉法协议管辖仅限于合同规定，约定的管辖地只限于五个地点，但是新修订的民诉法规定了协议管辖不限于合同，除了合同还包括其他财产权益纠纷，约定地点还包括等与争议有实际联系的地点的人民法院。

2.严格回避制度。在关系回避中增加了审判人员与人有利害关系，应当回避，修改以前关系回避中只是规定了“与当事人有其他利害关系，可能影响案件公正审理的”应该回避。增加了违反回避规定人员应承担相应的法律责任的规定。

3.增加了公益诉讼制度。修改后的民诉法第55条规定，环境污染等损害社会公共利益的行为，法定机关和有关组织可以向人民法院提讼。公证机构可以通过证据保全的形式对公益诉讼标的物进行证据保全，例如依据有关单位申请对马家沟河污染状况进行保全公证。

4.完善保全制度。增加了行为保全的规定。民诉法修改前只规定了财产保全，根据民诉法第100条的规定，根据当事人的申请，可以裁定对其保全、责令其作出一定行为或者禁止作出一定行为，人民法院在必要时可以裁定采取保全措施。规定行为保全的意义在于，通过行为保全可以在诉前和诉中期间损害扩大化，将对方行为可能给自己造成的损害降到最低。延长了采取保全措施后，当事人期限，原来财产保全15日不不申请仲裁解除财产保全，现在修改为30日。

5.完善和受理规定。修改后的民诉法严格规定，符合条件的法院必须受理。不符合条件的，7日内作出裁决书（以前规定不符合条件的，7日内裁定不予受理，裁定可以是口头的）。

6.完善裁判制度。新民诉第156规定，公众可以查阅发生法律效力的判决书裁定书，但涉私除外，据有关部门透漏未来发展方向是除涉私外全国裁判文书都是网上可查。针对发回重审的次数做了限制规定，发回从审只能一次。

（三）完善证据制度

1.增加了电子证据一项。民事诉讼原来法定七项证据，现在八项证据，增加了电子证据一项。这是适应科技发展的表现，实践中有些电子证据作为关键证据可以左右案件的发展和最终裁判，对我们公证业来说或许是件好事，2012年3月中公协出台了《办理互联网电子证据保全指导意见》，为我们办理电子证据保全公证做了程序上的保障，这次民诉法又从法律层面上进行了确认。从一定程度上讲保全QQ聊天记录、微博、微信等电子证据纳入了法定证据形式。

2.鉴定结论改为鉴定意见。将原来鉴定结论改为鉴定意见，而且增加了当事人对鉴定意见有异议，或法院认为有必要鉴定人出庭的，鉴定人无正当理由不出庭，鉴定意见不被采纳。

3.对送达诉讼文书有了新规定。原来诉讼法规定受送达人及其亲属拒收诉讼文书的，送达人应当邀请当地基层组织或所在单位代表到场，并在送达回证上签名。现在留置送达除了上述规定外，还规定了可以把诉讼文书留在受送达人住所，并采用拍照录像等方式记录送达过程，即视为送达。（如果法院担心当事人提出异议，不妨由公证处办理公证）

（四）完善调解制度

民诉法第122条规定了立案前调解，但针对现很多法院久调不决的现象，规定了“当事人拒绝调解的除外”

（五）完善简易程序

1.扩大了建议程序适用范围。民诉法第157条第2款规定，当事人双方可以约定是否适用简易程序。

2.增加小额诉讼制度。修改前的民诉只是规定了简便方式传唤方当事人、证人，修改后的民诉法第159条规定了，可以简便方式传唤方当事人、证人、送达诉讼文书、审理案件，但应保障当事人诉讼的权利。这次民诉修改明确规定了小额标的标准，以省自直上年度就业人员平均工资30%以下来确定。

（六）完善审判监督程序

1.完善审监管辖法院。原诉讼法规定当事人只能向原审法院上级提出再审，此次修改后的民诉法针对一方当事人众多或者双方当事人均为公民的案件，也可以向原审法院申请再审，这也在一定程度上减少了当事人诉讼成本。

2.缩短了再审期限。再审期限由原来的两年，变更到6个月，而且这6个月为除斥期间。

3.解决法院拒绝再审问题。民诉法第209条规定，针对三种情形当事人对于人民法院拒绝再审的，可以向人民检察院申请检查建议或者抗诉。

（七）强化法律监督制度

1.扩大了检察院对法院的监督范围。这体现在民诉法第14条，检察院有权对民事诉讼实行法律监督，包括一审、二审、再审、执行、调解等一系列程序。

2.增加了监督方式。检察机关以前没有权利向同级法院提出法律建议，但是新修订的民诉法赋予了同级检察院可以向同级法院提出检察建议，并赋予检察院向当事人或者案外人调查核实有关情况的权利。

（八）完善执行程序

1.扩大执行范围。原诉讼法规定人民法院有权向有储蓄业务的单位查询被执行人的存款情况，但是现民诉修改将有储蓄业务的单位改为有关单位。修改原因主要是法院向非金融机构查询被执行人相关财产状况时，个别机构虽然掌握业主信息，但以不是办理储蓄业务的单位理由拒绝配合。

2.完善拍卖变卖程序。民诉法第247条规定，人民法院享有拍卖、变卖的权利，修改以前人民法院不能自己拍卖、变卖被执行人财产，只能委托有关单位。

3.删去整个第26章。原民诉法第26章为财产保全。修改后的民诉法将第9章名称由原来的财产保全与先予执行改为保全与先予执行。所以财产保全不再单立一章。

二、民诉修改对公证实务的影响

上述为这次民诉法主要修改内容，笔者针对此次民诉修改，简要谈及一下此次民诉修改对公证的影响，除了上述说过的电子证据、公益诉讼有助于公证机关办理保全证据公证之外，还有以下三方面影响。

（一）涉及公证的第67条变更为第69条，删除了“法律行为”的规定

原民诉法第67条规定：经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以公证证明的除外。修改后的民诉法将第67条改为第69条，修改为：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以公证证明的除外。”或许很多公证人对上诉修改表示很失望，痛呼“删除了法律行为公证机关还能办理什么呢？”其实公证人冷静下来仔细想想就会发现，从法理学角度分析，法律事实是引起法律关系产生、变更、消灭的现象。以是否与当事人意志有关将法律事实分为事件和行为。法律事实中包含行为，行为包括事实行为和法律行为，所以法律行为当然的包含于法律事实之中。这次修改本法条是规范了法条词句，使此法条在立法技术上更有科学性，并没有减少公证机构受案范围。

（二）公证证据保全公证仍未能登入民诉法证据保全之“堂”

虽然民诉法此次修改过程中增加了电子证据、公益诉讼等内容，在一定程度上会增加公证机关办理证据保全的业务，但是民诉法修改以前，一些学者建议在民诉法中规定公证机关所做的证据保全与法院同等效力，很遗憾这一点最终没有实现，还需我们公证人继续努力。

（三）民诉修改对公证机关出具强制执行证书的影响

公证机关出具强制执行的依据条款由原来的第214条变更为现行的第238条，法条内容没有变化。特别程序增加第六节和第七节，分别为确认调解协议案件和实现担保物权案件。根据修改后民诉法的规定，可以申请司法确认的，不仅仅是人民调解协议，其他法律规定可以申请司法确认的，也可以适用这一程序，这就为拓展诉讼外调解协议司法确认的范围预留了空间，使诉讼与非诉讼纠纷解决机制可以更好地衔接。调解协议经过司法确认后，具有了强制执行的效力，在义务人不履行调解协议时权利人可以申请法院强制执行，增强了通过诉讼外调解实现权利的实效性。申请实现担保物权的案件在性质上为非诉讼案件，法院受理这类案件后，主要是根据物权法、担保法、合同法的规定审查申请人与被申请人之间关于抵押、质押的约定是否符合法律的规定，申请人行使留置权是否符合法律的规定。符合法律规定的，法院可直接作出拍卖、变卖的裁定，申请人可依据裁定申请法院强制执行，担保物权人便可以迅速地实现其权利。这些条款赋予当事人可以向人民法院申请强制执行的规定，无疑对公证机构出具强制执行证书产生影响，可能造成公证机构办理赋予债权文书强制效力公证案件数量的减少。

参考文献：

[1]杨晶.民事诉讼模式下的释明权适用问题研究[J].重庆科技学院学报：社会科学版，2008，（4）.

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一、 代位权的性质

代位权是指债权人以自己的名义行使债务人权利的一种资格。其具体为，当债务人享有对第三人的权利而又怠于行使，致其财产应能增加而不增加，危害债权实现时，债权人可代位行使属于债务人的权利，以增加债务人的财产，从而实现自己的债权。由代位权的定义可以看出设立代位权的根本目的是为了保全债权，从而保障债权的实现，也就是说对债的保全（或合同保全）是代位权的根本特性，代位权是债的保全的一种方式。

第一、从设立代位权的目的来看，它旨在促使债务人以其所有的全部财产担保债的履行，以保障债权的实现。这里的财产既包括债务人现有的全部财产，也包括他期望得到的财产，这当然包括债务人所享有的债权，也就是说，债权人的债权的效力不仅及于债务人本人，而且及于与债务人发生关系的第三人，即债务人的债务人。法律之所以这样规定，就是针对债务人不行使债权的消极行为，赋予债权人的一种权利，保障债务人的财产 不因其怠于行使债权而减少，从而达到保全债权，保障债权最终行以实现。

第二、从代位权的渊源来看，它是由法律直接赋予债权的一种法定债权的权能，即保全权能，无论当事人是否约定，债权人都享有这种权能。也就是说，债权一旦产生就当然包含了代位权，它随着债权的转移而转移，随债权的消灭而消灭，它是一种与债权与生俱来的旨在促使债权实现的权利，它的设立弥补了当前保证、抵押、留置、定金等特殊担保措施及法院强制执行措施的不足，是对担保制度的补充和完善。

第三、从代位权的内容来看，它是债权人所享有的旨在保全债权的一种实体权利，而不是对于债务人和第三人的请求权和诉权。它是债权人为了保全债权，而代替债务人行使权利，而不是扣押债务人的财产或就收取的债务的财产而优先受偿。因此，代位权实质上是债权人基于债权的存在所享有的一种法律直接赋予的旨在保全债权的特别的实体权利，具有鲜明的债的保全性质。

二、 代位权的成立条件

《合同法》规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，

债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”[1]由此可以看出，代位权必须具备以下几个条件方可成立：

1、债权人与债务人之间须有合法的债权债务关系存在

由于代位权是与债权与生俱来的一种特殊权利，债权的存在是代位权存在的基础，如果债权债务关系不存在，那么债权也不存在，债权人也不应该享有代位权。

2、债务人须享有对第三人的到期债权

债务人对第三人享有债权是代位权行使的前提条件。同时，债务人对第三人所享有的债权还必须是到期债权。此外，如果债务人对第三人享有的债权专属于债务人自身，如受赠予权，继承权等，即使债务人怠于行使，债权人也不得代位行使，不得请求第三人履行。

3、债务人必须怠于行使其权利

所谓怠于行使，是指债务人对于债权应当行使且能行使而不行使。应当行使指债务人对第三人享有的债权已届期满，若不及时行使，债权将有消灭或丧失的可能，如合同债权因长期不行使将可能因时效届满而消灭；能够行使是指债务人在客观上能够行使债权，不存在任何行使的障碍，他完全有能力去行使债权；不行使是指债务人消极地不主张权利或迟延行使债权利。

4、债务人怠于行使权利的行为有害于债权的债权

代位权主要是在债务人怠于行使到期债权，债权人为保全债权而行使的权利。债务人怠于行使债权，必须到债务人的债务履行，有害于债权人的债权，使债权人的债权有不能实现的危险，否则债权人不能行使代位权。

5、债权人代位行使的范围应以保全债权的必要为标准

由于代位权对第三人产生效力，因此它只适用于债权而不能实现的特殊情况。所谓保全债权的必要一方面是指如果债务人的财产足以清偿其债务，那么债权人只需通过申请法院强制执行债务人的财产即可，无行使代位权必要；另一方面指如果债权人行使债务人的一项权利即足以保全自己的债权，就不应再对债务人的其他权利行使代位权。

以上几个条件必须同时具备，债权人才能行使代位权。

三、 代位权的行使

从代位权的性质及成立条件可知，《合同法》设立代位权的目的在于保全债

权和保障债权的实现，并且规定债权人必须在同时具备代位权的上述成立条件时方可行使该项权利。那么债权人在具备上述条件后如何具体行使代位权呢？又如何使自己的债权得以最终实现呢？笔者将此归纳如下，并作初步探讨。

（一）代位权的行使主体问题

根据《合同法》规定可以看出，代位权的行使主体是债权人，即债务人的各个债权人在符合法律规定的条件下均可行使代位权。在债务人只有一个债权人的情况下，该债权人即可就债务人的债权得以清偿，得以实现。但在多个债权人的情况下，代位权又如何行使呢？

1、多个债权人代位权的行使问题。虽然债务人的多个债权人在符合法律规定的条件下均有资格行使代位权，但在具体实践过程中，并不是所有的债权人都实际去行使代位权，如果其中的一个债权人行使了代位权，对其他的债权人会有什么影响呢？应当具体问题具体。第一，如果一个债权人已就某项债权行使了代位权，原则上其他的债权人则不得就该项权利再行使代位权，否则将遭到债务人的债务人的拒绝。但如果债务人对其同一债务人享有多项到期债权，债务人的一个债权人仅就其中的一项债权行使代位权，笔者认为，其它的债权人仍可以就其他几项债权行使代位权，债务人的债务人不得拒绝。第二，如果一个债权人仅就债务人一项到期债权的部分行使了代位权，那么，其他债权人还能对该项债权的其他部分行使代位权吗？笔者认为，就代位权的行使对象而言，首先要分该项到期债权是可分债权，或是不可分债权，对于可分债权，如分期付款这种债权，可以就部分债权行使代位权，其他部分债权仍然可以作为代位权的行使对象；对于不可分债权，如不动产债权，在行使代位权时，原则上应当对该债权全部行使。但如果该债权远远大于债权人对债务人享有的债权时，就要按照代位权应以保全债权的必要为标准而行使，超出债权人对债务人享有的债权的那部分债权，其他债权人仍可以行使位权，否则不利于保护其他债权人的利益。

2、债权人对行使代位权所得到的利益有无处分权问题。债权人在行使代位权的过程中，虽然是以自己的名义去行使，但债权人只是代债务人去行使权利，而不能处分债务人的权利。行使权利与处分权利有着本质的区别：由于债权人只是代替债务人行使权利，因此债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益均应归属于债务人。

3、行使代位权的债权人是否享有优先受偿权的问题。笔者认为，代位权既然具有债的保全性质，它行使的目的又是为了保持债务人的财产，那么债务人的财产则是所有债权人债权的共同担保，各个债权人不管是否行使了代位权，都应依据债权平等原则，有权就债务人的财产平等受偿，否则也将会损害其他未行使代位权的债权人的利益。

（二）代位权行使的时间

《合同法》没有对债权人行使代位权的时间作明确的规定，只规定：“因债务人怠于行使其到期债务，对债权人造成损害的”，债权人即可以向人民法院请求行使代位权。有同志认为，债权人行使代位权的时间应当是在债权人与债务人之间的债务期限届满之后，在期限届满之前难易确定债权人的利益是否会因债务人怠于行使到期债权而受到损害，故在债权债务期限届满之前，即使债务人有怠于行使到期债权的行为，债权人亦不能行使代位权。笔者认为这种观点是对代位权的性质和的片面理解，其存在错误的原因有以下几点：第一，从代位权的性质来看，代位权就是对债权的担保，也就是说自债权债务形成之日，债务人就应以其所有的全部财产对债权人的债权提供担保，其目的就是为了保全债权，保障债权的实现。这种担保行为应当贯穿于自债权债务形成到债权债务清结的整个过程，在此期间，只要债权人具备了所规定的行使代位权的条件，即可行使该权利。第二，从代位权的内容来看，除专属于债务人自身的债权以外的债权，债权人均可代位行使。这些权利既包括财产权利，又包括如中断权利的消灭时效，请求为权利登记、申请强制执行等旨在保持债务人财产的权利。债权人代位行使上述权利，没有必要一定在债权债务期限届满之后才能行使。第三，在债权人与债务人之间债权债务期限届满之前，债务人任何财产的减少，都有可能给债权人的债权造成损害，债务人怠于行使到期债权，无论其债权债务是否到期，债权人应均可行使代位权。第四，如果人为地限制代位权只能在债权人与债务人之间债权债务期限届满之后行使，那么这就给债务人隐匿、转移或放弃财产提供了可乘之机，不利于对债权人债权的保护，从根本上也违背了代位权的性质和设立代位权的立法本意。

（三）代位权的行使方式问题

《合同法》明确规定了债权人可以向人民法院请求行使代位权，也就是采取了裁判的方式，即诉讼方式。采取诉讼的方式一方面可以保证某个债权人行使代位权所获得的利益能够在各个债权人之间平均分配，另一方面通过法院裁判，可以防止债权人滥用代位权，随意处分债务人的权利或将债务人的权利用以充抵自己的债权，同时也能有效地防止债权人与其他未行使代位权的债权人、债务人与债务人的债务人之间因代位权的行使而产生各种不必要的纠纷，且能够保证代位权的行使以保全债权为必要限度，并通过强制执行程序切实保障债权的实现。虽然通过诉讼方式行使代位权有以上诸多好处，但在具体的操作过程中仍有问题需要解决。

1、如果债权人与债务人关于争议的解决方式订有仲裁协议，债权人如何向人民法院行使代位权问题。众所周知，在我国仲裁和诉讼是争议解决的方式，在这两种方式的选择上，我国实行的是或裁或审制度，即当事人关于争议的解决方式上只能选择仲裁或诉讼的其中一种，而不能同时选择这两种方式，也就是说当事人既选择其中一种解决方式，那么也就排除了另一种方式的适用。《仲裁法》明确规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”[2]这一条文表明当事人既然选择了仲裁，在仲裁协议有效的情况下，就当然排除了人民法院对争议的管辖。有同志认为，债权人与债务人之间关于争议的方式，如果订立有仲裁协议，那么根据《仲裁法》规定就应当排除人民法院管辖，而《合同法》规定债权人可以向人民法院请求行使代位权，与《仲裁法》的规定相矛盾，是错误的，笔者则不以为然。有的同志之所以会产生上述观点，归根结底是因为他们把债权人与债务人之间的债权债务关系与债权人代位权行使债务人权利的关系混为一谈，实质上它们是两个不同的法律关系。例如乙欠甲100万元，而丙又欠乙50万元，由于乙怠于行使对丙的到债权，致使其无力清偿对甲的债务，则甲可依据代位权代位行使乙的权利，催促丙履行其对乙的债务。在这个案例中，乙和甲的关系是债务人与债权人的关系，如果他二者之间关于争议的解决方式已经达成了仲裁协议，应当可以排除人民法院对该争议的管辖，但这并不能排除甲可以向人民法院请求行使代位权。甲向人民法院请求行使代位权与甲和乙之间的债权债务关系并非一个法律关系，它不应当受甲和乙之间仲裁协议的约束。根据代位权的成立要件可知，甲所代为行使的权利实质上是乙的权利，即债务人的债权，他只是在乙怠于行使其债权的情况，为保全债权而代替乙行使的，行使代位权的结果也由乙来承担，甲在行使代位权的过程中，根本就不涉及甲和乙之间的争议，涉及的只是债务人与其债务人之间的债权债务关系。甲和乙之间的争议仅仅是甲行使代位权的前因，因此甲向人民法院请求行使代位权不应受到甲与乙之间关于争议解决仲裁协议的约束，更不能排除人民法院的管辖。

2、如果债务人与其债务人之间关于争议解决的方式订有仲裁协议，债权人如何向人民法院行使代位权问题。也有同志认为根据《仲裁法》的规定，应当排除人民法院对争议的管辖，由仲裁委员会进行仲裁，笔者对这种观点亦不敢苟同。如前所述，虽然债权人行使代位权是在债务人怠于行使债权的情况下为保全债权而代替债务人行使的，但债权人行使代位权和债务人及其债务者之间的债权债务关系也并非一种法律关系，两者之间也有本质的区别。一是债务人与其债务人之间关于争议的解决方式可以达成仲裁协议，但仲裁协议只能适用于二者之间，不能溯及第三人。而代位权是债权人独自享有的一种特殊权利，如果仲裁协议排除了债权人对代位权的行使，实质上是随意扩大了仲裁协议的主体范围，是错误的。二是从前述代位权的性质来看，代位权是从属于债权、和债权与生俱来的、债权人所享有的一种特别的权利，它是随债权的产生而产生、随债权的消灭而消灭的一种实体权利。而其与债务人的债务人之间的关于争议解决的权利是一种诉权和请求权，诉权和请求权的行使不能排斥第三人对其实体权利的享有和行使。

3、关于债权人能否向仲裁委员会请求行使代位权问题。《合同法》只规定了债权人可以向人民法院请求行使代位权，而没有规定可以向仲裁委员会请求行使代位权，是因为请求行使代位权根本不符合仲裁委员会的受理条件。一是从代位权的性质看，它是债权人基于债权所享有的一种特别的实体权利，是单方享有的，而不是基于某个仲裁协议才享有的一种权利。根据《仲裁法》“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议，没有仲协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”[3]之规定，债权人单方享有的代位权根本不符合申请仲裁的条件，故不能请求仲裁委员会行使代位权，这也是最根本的原因。二是通过请求人民法院行使代位权更有利于保全债权和保障债权的实现。一方面人民法院审理案件采取两审终审制，当事人对一审裁决不服的，可以提起上诉，这更有利对债权的保护；另一方面，债权人通过向人民法院请求行使代位权为债务 人获得利益后，在债务人不主动履行债务的情况下，债权人可以直接向法院申请强制执行，从而使自己的债权得以实现，执行程序的简捷方便更有利于对债权人债权的保护。

总之，一部新法律和一项新制度的出台都有一个认识、、提高的过程，本文对代位权的性质、成立条件及如何行使的探讨是非常粗浅的，笔者真诚地希望同志们能加深对这一新制度的和探讨，从而更好地维护债权人的利益和市场交易秩序的稳定，更好地为建立市场体制服务。

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[1] 《合同法》第73条第一款

篇10

摘 要 事业单位内部会计控制的基本精神与着重点为，在执行经济业务时要保证业务的执行与管理部门的授权相符合，关乎经济活动的记录须有助于落实资产责任，定期将账面上的资产与实际资产相比较，发现差异，及时补救。因此，其控制要点应为，协调、监管与激励、预纠。实现途径包括不相容职务间分离控制设计，授权批准及会计系统控制等。

关键词 事业单位 内部会计控制 途径

构成会计控制的内容要点涉及保证财务与资产可靠性的程序和记录，以及相关的组织控制保障。事业单位内部控制的实现效果与要求，可着重的部分分述如下，在会计控制下，事业单位在执行经济业务时要保证业务的执行与管理部门的授权相符合，且关乎经济活动的记录须有助于落实资产责任。内部会计控制要求在关部门批准之下，相关人员才能接触资产，内部会计控制需要定期将账面上的资产与实际资产相比较，对比发现差异，及时采用补救措施。下文将就以上精神展开探讨。

一、事业单位内部会计控制的整体作用简析

（一）协调、制约与监督

事业单位内部会计控制能有效协调各方信息，利用信息优势实现各方控制，达到统筹协调事业单位各个职能部门与各个系统之间相互协作、相互联系的作用，从而使各个单位与部门组成一个有机整体，使各部门活动都在可控的范围之内。内部会计控制还有一个重要作用便是能有效预防风险，降低风险度，并在错误发生之前，可引导单位采取补救措施。内部会计控制可用于反映与监督事业单位运行状况，为单位管理者提供有效的管理措施、引导管理者做出正确的决策。

（二）激励、预防与纠正

内部会计控制能有效分析员工的自我优势与自我价值，激励员工为实现自身价值而努力工作，积极促使员工对单位的整体目标予以实现，在实现整体目标的同时，也努力发挥自身价值，实现个人目标，让事业单位目标更好与个人目标相结合，利用内部会计控制形成良好的激励机制。在激励的同时，内部会计控制能预见可能发生的错误，及时降低错误发生的可能性，并在错误发生时，得以快速纠正经营失误，使经营目标回归正确轨道。

二、事业单位内部会计控制的战略要点

（一）货币资金与固定资产模块

货币资金是企业在生产经营过程中必不可少的一部分，货币资金包括银行存款、货币资金、现金三部分内容，停留在货币形态的那部分资金便是事业单位通常所说的货币资金，对货币资金进行内部会计控制，需设立专门专职部门，专门负责货币资金的收支业务，一切货币收支按照预先设置好的会计记账凭证，对每日进出帐进行核实与检察。事业单位的财务处需配备专用保险柜，保证货币资金的安全，财务处对货币资金的安全负有很大责任，须保证资金安全，同时内部人员自身素质也影响着货币资金的安全。固定资产是有形资产，事业单位固定资产的购置分两种情况，一种是单位工作人员在需要购买时提出申请，一种是由上级部门统一购买，后经财务处报销，固定资产一般利用事业单位一定比例的经营收入去进行维护与更新。

（二）收款与付款环节

事业单位在进行收款这一项经济活动之时，需财务处及相关工作人员的作用，重点在合同订立过程中，与款项收回的路径中加强内部控制的作用，努力提升该项业务活动的作用与价值，符合相关规定，提升信用标准，加强会计内部控制，避免不必要的财产损失。付款是单位为开展某种经济活动，按照合理的程序支付一定款项、购置某种服务或商品的经济活动，该活动的展开涉及单位财务，单位需建立合理的会计控制程序去控制付款环节，降低单位的购置成本，完善事业单位的付款机制。

三、事业单位内部会计控制的实现途径

（一）不相容职务间分离控制设计

不相容职务指那些经个人包办容易发生错误或失职的业务，这样的业务如会计记录、业务经办、财产保管等，如果不对这样的业务实现分离措施，在这些职务间就极易产生舞弊现象，在事业单位内部，要形成权力制衡机制，使那些容易发生错误的职务之间形成相互制约、相互监督机制，降低错误发生率，提高职务整体道德规范，事业单位不相容的职务间要始终贯彻落实不相容职务相互分离的准则，形成职务间有效的制约权衡机制。

（二）授权批准与会计系统控制

事业单位在从事或办理一项会计业务时，需依据相关程序得到有效批准方可执行，在这种情况下，单位必须明确涉及财务与会计工作的相关授权工作，包括授权的程序、责任、范围等内容。单位一切工作人员都要在授权范围里执行业务、承担责任。会计信息能为管理者提供管理与决策的信息，会计系统控制是一种非常重要的内部控制方法，事业单位依照相关法律制度，制定符合本单位要求的会计制度，单位内部可充分发挥会计系统的控制与监督作用，落实会计人员责任与义务。

（三）预算与财产保全控制

实行预算制度，能够控制预算额度，严格控制资金的使用与支出。因此，在单位内部会计控制中，预算控制是重要的组成部分之一，在单位进行预算编制与执行的过程中，需严格按照相关程序执行，分析差异，采取各种有效措施。确保预算能够准确执行下去。对财产进行保全，需要定期对财产进行记录、核实，采取财产保险的措施，保证单位内的财产安全，财产保全制度是一种有效的保全资产的制度，财产保全制度需要定期对单位的实物财产进行盘点与清算，如发现差异，及时清点，寻找有效解决措施，对事业单位的财产进行保全。

小结：事业单位内部会计控制能有效保证单位内部财产安全，对事业单位内部控制具有独特作用，籍此机关事业单位能够利用事业单位内部会计控制制度与平台，提高机关事业单位的高效、廉洁与透明运转。

参考文献: