财产保全若干规定范文

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众所周知，在民事诉讼活动中，人民法院强调的是当事人举证的重要性，即“谁主张，谁举证”当事人在举证不能时，则由此而承担败诉的法律后果。但这一规定，对于在强制执行程序中是否可适用举证责任问题，即对申请执行人（债权人）被执行人（债务人）及案外人来讲是否存在举证责任问题。在实践中各有不同的看法。笔者认为当事人在执行程序中不同阶段负有不同的举证责任。申请执行人（债权人）在强制执行程序开始前、法院执行不能而需中止终结执行阶段负有限的举证责任。被执行人（债务人）案外人在整个执行过程中在查明财产阶段负有主要的举证责任。当事人靠自已的力量仍无法获取证据的，这时的调查取证工作则由人民法院执行法官来完成。

一、债权人举证

最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第28条规定，申请执行人应当向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况。目前在债权债务关系这一层次上，我国法律是绝对为债权人的利益设计和服务的。在执行程序中，债权人债务人的地位不平等，债权人对此享有强制执行请求权，该权利与诉权有一定的相似之处，都是一种请求主张，适用有关举证责任的规定。但是随着人民法院改革，要求法官处于中立地位，强调执行各种程序公正、程序在先。这就越来越显示出申请执行人举证的重要性。体现了举证不能的法律后果，那就是承担执行不能的风险。申请执行人应在诉前、诉讼阶段或执行阶段举证。

第一，诉讼保全的举证。一般案件的当事人都能积极主动向法院提供被保全人的财产，要求法院保全。但是在实际操作上仍存在一些问题。民事诉讼法第92条、第93条谈到权利人发现债务人的财产，申请法院财产保全和诉前保全时均规定：“裁定采取保全措施的应立即开始执行。”但并未规定由哪个机构来执行。《若干规定》第三条规定财产保全和先予执行裁定由审理案件的审判庭负责执行。通过实践证明审判庭负责执行存在以下几点不足：（1）审判人员不积极主动要求权利人进行财产保全。由于实行审执分开，审判员与执行员各负其职，一些该保全的案件因审判员没有告知当事人保全，最后造成执行财产无处可查。（2）在诉讼前或诉讼过程中，一个债权人申请保全，待多个债权人取得多份生效法律文书均申请分配被执行人仅有的已被保全财产。根据《若干规定》第90条，申请保全人保全的财产就不能全部实现。这样就无形增加保全人的诉讼成本，产生对执行工作的误解。（3）保全债务人到期的债权与有关法律法规不符，最高人民法院法释（1998）第10号关于对案外人的财产能否进行保全问题的批复中明确规定：对于债务人的财产，不能满足保全请求，但对案外人有到期债权人民法院可以依债权人的申请，裁定对该案外人不得对债务人清偿。该案外人对其到期债务没有异议并要求给付的，由人民法院提存财物和价款。但是人民法院不应对其财产采取保全措施。而目前实践中，只要当事人提出保全申请审判庭就裁定执行。造成财产保全裁定的结果于法无据与执行程序中的执行裁定书相互冲突。

鉴于保全的执行，笔者提出如下观点，申请执行人提出财产保全的执行，应由执行人员负责执行，也就是执行前置。执行人员提前介入。凡是当事人提出财产保全的，审判员告知权利人到执行机构办理保全手续，由执行人员负责执行，内勤人员负责编号建档，以便案件进入执行程序后及时执行。这就避免了审执脱节的现象发生。

被执行人未在生效法律文书规定的期间履行义务，申请人在向法院申请强制执行时应负有举证责任。这一条在《若干规定》第28条及民诉法第64条、第2款都作出规定。这在英美法系中称为发现程序，即一方当事人请求法院命令对方当事人或第三人把占有、保全或在他控制范围之内的与诉讼有关的书证资料，向执行法院和其他诉讼当事人披露的程序。我国台湾地区执行法中关于债务人财产的查报方面，要求债权人申请执行机关强制执行时，除应提交执行名义的证明之外，必须提供债务人可供强制执行的财产。从另一角度来看，申请人自行提供，这样符合申请人利益，申请人往往在诉讼前对被执行人的财产状况较为了解掌握。因此，在执行程序开始前申请人负有举证责任是非常有必要的。这一阶段，执行法院在立案时向申请人送达举证通知要求提供其所掌握的被执行人财产状态，包括财产名称、种类、性质、地点等情况。在举证通知书中载明若申请人在3个月内不能举证被执行人可供执行财产，人民法院依职权调查后也证实被执行人暂无财产可供执行时，同意法院裁定中止执行或向法院申请领取债权凭证。由于执行规定对执行期限作出了规定，某种程度上说更加重申请人的举证责任。特别是临近执行期限最后时间，申请人必须积极作好提供被执行人财产状况工作。否则将承担执行判决无法兑现的风险。

恢复执行启动工作的举证，若干规定第一百零四条规定，中止执行的情形消失后，执行法院可以根据当事人的申请或依职权恢复执行。依这一规定恢复执行有两种情况，一种是依职权，一种是依当事人申请。但实际操作中法院依职权恢复执行的案件只占有一小部分，一般是代表国家利益的案件，如刑事案件中的罚金、没收财产。而绝大部分案件的恢复执行是靠申请执行人发现被执行人的财产后才进行，这就要求在中止执行期间，申请人必须注意发现被执行人可供执行财产，然后法院才可以启动恢复执行程序。

值得注意的是执行程序中许多人过分强调申请执行人的举证责任，有一些申请执行人由于不能承担这样的所谓“举证责任”而被拒之法院的大门之外，有的案件也被轻易的裁定中止或终结，这种不负责任的做法与法律法规不符，一些案件申请人是无法靠自己的来举证的，如个人存款帐户帐号，单位开户银行帐号等。况且若干规定第28条也没有强制要求当事人承担不能举证的法律后果，只是规定申请执行人应当就其所了解的被执行人的财产状况或线索提供给法院。这是一条比较原则性的规定，在立法理论上被称之为倡导性条款，因此，应将执行中的举证责任同诉讼中的举证责任区别开来。

二、执行人财产申报。

若干规定第28条规定了被执行人必须如实向法院报告其财产状况。这就说明被执行人申报财产是其应尽的义务。规定中规定了被执行人向法院报告财产的内容包括：财产状况（被执行人及其家属的房屋、车辆、工资收入）、生活状况、债权债务、投资状况等。但实践当中，觉得这一条款形同虚设。首先，被执行人在判决规定的期间内未自动履行义务，这就证实了有逃避执行的心理，在法院送达执行通知书后，千方百计去转移财产，设法对抗法院执行，根本不可能主动向法院申报财产。其次，在强制执行程序中，若干规定只是规定了被执行人必须如实申报其财产状况，而没有规定不申报财产或申报不实所应承担什么样的法律后果。从而助长了被执行人轻视报告财产的心理。笔者认为，如若被执行人不能如实申报其财产状况，其法律后果应是惩罚性的。可适用民事诉讼法第一百零二条第一款第三项，若干规定第一百条的规定，视其情节予以罚款、拘留，对于情节严重的，构成犯罪可按刑法第三百一十三条和第三百一十四条的规定，依法追究被执行人的责任。相反，如果被执行人能提供证明其无财产可供执行的报告，通过法院查实，申请人的认可后，执行员可按若干规定第一百零二条第二项和民事诉讼法第二百三十四条第二百三十五条的规定，予以中止或终结执行。这样不仅提高案件的效率，而且能够消除申请人对法院中止或终结执行的误解。

三、法院依职权收集证据

在国外的立法中，对于被执行人的财产状况的查明，绝大多数是由被执行人或申请人承担的，法院或执行人员并不承担这一责任。但是在我国，在执行程序中通过当事人来收集财产证据较难。国外申请执行的期限一般当作时效来理解的，存在着中止、中断、延长的制度。而我国的执行期限规定较短，逾期不申请就丧失申请执行的权利了。如果采取完全由当事人查明财产后，再申请的做法，则很多当事人申请的机会就没有了。这就决定了主要调查取证工作仍由法院完成。被执行人报告或申报财产状况实际上多数也是在法院依职权调查中在法院的责令下进行的。然而实践中法院在执行中调查被执行人财产状况往往效果不尽如意，经常出现执行人民“跑细了腿，说破了嘴，收获甚微”的现象。这是因为在法律赋予收集证据的法官权利过弱。在执行过程中往往会遇到行政管理部门执法部门的协助，如公安、工商、审计等部门，在查处有关案件过程中收集的证据，这些也可以成为执行法院的证据来源。评估部门的评估报告，也是一种有力的执行证据。在现实工作中，对这些行政机关一般采取的方式是，向其发出“协助执行通知书”、“委托书”等。现在看来，这一习惯做法是不妥当的，应当改为“调查令”或“通知书”的方式。因为这些部门应属于配合、服从的地位，而不是监督、协助部门。所以，法院要求“协助执行”行为混淆了执法机关与业务执行机关的界线，消弱了法律的权威。因此，正确地界定其权限，合理地划分其职责是非常必要的。这样就会给法官节省更多的时间来分析证据认定证据。

法院获取证据应为当事人所无法提供的，当事人依靠自己的力量仍无法获取的。这时法院可以采取传唤、搜查等强制措施来得到。

四、群众举证

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作为民法上的一种私权，专利权在归属、使用、流转过程中，由于其权利性质为所有权且权利作为无形财产所有与有形财产所有又有特别之处。如专利所有权的对世权与其占用权不能两圆。不像物权权利人对物权可以占用、支配。而作为无形财产的专利权只是一种系统性思维、知识，不能采取任何方法将之排他性控制。除非权利人采取保密措施或者以公布专利技术换来国家保护即赋予其一定期限的垄断权。再则专利权想完全行使须暴露于公众视野下，进入政府监管和市场检验中。而专利人不能对其专利实行实质性支配和排他性控制，注定专利权纠纷有其繁殖的土壤。根据中华人民共和国最高人民法院的中国法院知识产权司法保护状况(2009年)，90年代中期以后至2002年期间专利案件最多2009年，全国地方法院共新收和审结知识产权民事一审案件30626件和30509件，分别比上年增长25.49%和29.73%，新收一审案件诉讼标的总金额达到308495万元(约合45225万美元)。其中，新收专利案件4422件，比上年增长8.54%。

由于专利法上的专利在内容上只有财产权(并不包括人身权，因此发明人的署名权不属于专利内容，只属于发明人在民法上的人身权内容。(刘春田主编《知识产权法》<第二版>)故本文从专利权的财产权纠纷着手，涉及专利权财产性诉讼，不涉及非财产性诉讼论述。此外专利权侵害责任有民事责任、行政责任、刑事责任。本文涉及民事责任探讨，且将专利纠纷解决限定在民事诉讼上。

一、 专利侵犯的法院管辖。在极别管辖中，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二条规定： 专利纠纷第一审案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。可知在我国专利权侵权案件的管辖权收到了中级法院已经最高院手中。但在《最高人民法院 关于调整地方各级人民法院管辖第一审知识产权民事案件标准的通知》法发〔2010〕5号第一条中规定：高级人民法院管辖诉讼标的额在2亿元以上的第一审知识产权民事案件，以及诉讼标的额在1亿元以上且当事人一方住所地不在其辖区或者涉外、涉港澳台的第一审知识产权民事案件。将专利权侵权诉讼满足诉讼标的在2亿元以上等条件的案件管辖权分配到高级法院手中。此外根据该通知基层法院也可以管辖第一审专利案件(该规定第三条规定：三、经最高人民法院指定具有一般知识产权民事案件管辖权的基层人民法院，可以管辖诉讼标的额在500万元以下的第一审一般知识产权民事案件，以及诉讼标的额在500万元以上1000万元以下且当事人住所地均在其所属高级或中级人民法院辖区的第一审一般知识产权民事案件。)在地域管辖上根据《最高人民法院关于审理专利纠纷适用法律问题的若干规定》第5条规定： 因侵犯专利权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括：被控侵犯发明、实用新型专利权的产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地;专利方法使用行为的实施地，依照该专利方法直接获得的产品的使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地;外观设计专利产品的制造、销售、进口等行为的实施地;假冒他人专利的行为实施地。上述侵权行为的侵权结果发生地。

二、诉讼人。主要方便外国专利权人到我国进行起诉。当前外国权利人在我国进行诉讼主要是授权我国境内人代为提起诉讼，法院相关程序性要求比较繁琐。部分法院还要求权利人必须在起诉书上签章，不得由人代为签署。为了满足平衡与wTo成员国利益和与TRIPS协议制度相衔接，2008年11月底全国法院知识产权审判座谈会最高人民法院明确统一路径，凡经权利人明确授权提起诉讼的人，均可以权利人名义提起诉讼。这是简化诉讼程序、便利当事人起诉实事求是采取的一项重要措施。参与诉讼的各方当事人及人应当引起重视，及时掌握这些新的政策导向。

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［关键词］诉讼财产保全 诉前财产保全 建议

为了确实保障当事人的合法权利，民事诉讼法中设立了财产保全制度。设立财产保全程序的目的是为了保证将来依法做出的生效判决能够全面地、顺利地得到执行，从而维护生效判决的严肃性和权威性，真正地保护胜诉一方当事人的合法权益。

一、我国财产保全制度的现状

根据我国《民事诉讼法》的规定，财产保全程序可分为诉讼财产保全与诉前财产保全。

1.诉讼财产保全

诉讼财产保全是指诉讼过程中，人民法院对于可能因一方当事人的行为或其他原因，而有可能致使将来判决不能执行或难以执行的案件，依另一方当事人申请或法院依职权而对诉争财产采取扣押等保护性措施的总称。

(1)适用诉讼财产保全制度须满足以下条件：第一，该案件须是具有财产给付内容的案件。不具有财产给付内容的案件，就不存在财产执行问题，因而也就没有适用财产保全的必要。只有有财产给付内容的案件，方有适用财产保全的可能。第二，须具有采取财产保全的必要性。第三，一般由另一方当事人申请或由人民法院在必要时依职权主动启动诉讼保全程序。诉讼保全程序主要依另一方当事人的申请启动。人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

(2)财产保全的过程。人民法院在收到当事人的申请后，对情况紧急的，必须在48小时内做出裁定；裁定采取财产保全措施的，应立即开始。《民事诉讼法》第95条规定，在财产保全开始执行后，被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产。当事人对于财产保全的决定不服的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。

2.诉前财产保全

诉前财产保全是指在诉讼程序开始之前，在紧急情况下，经利害关系人的申请，并且提供了必要的担保的情况下，由人民法院采取的财产保全措施。

(1)适用诉前财产保全的条件。由于诉前财产保全是适用于诉讼程序开始之前，即在当事人与人民法院受理立案之前，主要有以下几项：第一，必须情况紧急，如不立即采取保全措施将会使利害关系人的合法权益难以弥补的损害。?第二，申请人必须同时提供担保，申请人必须同时提供担保，且提供担保的数额应相当于请求保全的数额。第三，申请人必须在人民法院采取保全措施后15日内，否则人民法院应当解除财产保全。

(2)诉前财产保全的过程。与诉讼财产保全相比，诉前财产保全的操作过程大致是相同的，但在以下几方面有其特殊性：第一，人民法院只能应利害关系的申请采取保全措施，而不能依职权采取保全措施。第二，应由利害关系人向财产所在地的人民法院提出申请。第三，人民法院接受诉前财产保全的申请后，均须在48小时内做出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

二、对于完善我国财产保全程序的几点建议

随着我国市场经济体制的逐步完善，先行的诉讼保全程序暴露出了一些结构性的缺陷。这些缺陷的存在影响了该程序的功能的实现，亟需我们在立法和司法实践中对其进行完善。

1.在刑事诉讼法的“附带民事诉讼”中，应填补刑事案件侦查阶段对犯罪嫌疑人财产保全的法律条款。

根据刑事诉讼法规定：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼；人民法院在必要的时候，可以查封或者扣押被告人的财产。司法实践中，某些严重犯罪的犯罪嫌疑人，为了逃避经济赔偿，不等到案件阶段，就已经故意把自己的不动产转移或者变卖掉了。即使法院的判决最终维护被害人的请求，可是面对已经变得“一贫如洗”的犯罪嫌疑人，法院的判决对被害人来说，犹如一纸空文，无法执行。

2.保全对象等方面需要完善

(1)保全的对象应包括行为。如前面所述，我国财产保全制度的对象仅限于财产一种。但从其他国家的立法来看，保全的对象一般还包括了对行为的保全。即规定可以申请责令当事人为一定的行为或不为一定的行为来达到保全的目的。而在我国的民事诉讼实践中也已有当事人提出了行为保全的申请，有人民法院已经进行了一些尝试。因此，在保全对象上有必要增加行为保全的内容。

(2)财产保全的措施应将“采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法”改为“采取查封、扣押、冻结或者其他方法”。这是因为“法律规定的其他方法”范围过窄，不能满足现实生活不断丰富的需要。例如，对于不动产的权属争议，查封的方法将会影响其使用价值的发挥，给社会带来负面影响，此时可以通过通知房产管理部门不予过户、出租或抵押的方式对其进行财产保全，而这种方式是法律所未规定的方法。因此该项规定欠妥。应该用更为宽泛的提法完成列举式的表达方法。

我国的财产保全制度，是在总结建国以来的立法、司法实践，同时借鉴外国的民事保全立法而构筑的科学体系。但我国的保全制度仅有几十年历史，还存在一些问题，如法条规定过于笼统，有些问题缺乏具体标准，有的法律未做相应规定。社会生活的变化和丰富不断地为其提供得以抽象的土壤，为其理论的完善提供了依据。故保全、执行应当符合立法宗旨，让法律真正成为一支利剑，增强民众对法律的公信力和依赖性。

参考文献:

[1]《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国〉若干问题的意见》

[2]《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》

[3]张卫平:《诉讼构架与程序》.清华大学出版社 2000年版

[4]季卫东：《法律程序的意义》.《中国社会科学》，1993年第1期

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    房地产登记机构依据人民法院已生效法律文书所进行的登记在学理上被称为嘱托登记。依据物权法以及《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》的规定,房地产登记机构应当严格按照法律文书的要求履行登记义务,并相应地取得司法审查豁免的待遇。但实践中,地方性法规却又往往对嘱托登记设定了条件,赋予了房地产登记机构对“登记与法律文书内容是否一致”的裁量权,从而使嘱托登记的最终实现在一定程度上还必须依赖于房地产登记机构的主观判断。以上海市为例。《上海市房地产登记条例实施若干规定》第四条规定:“司法机关、行政机关在作出实施财产保全等限制措施决定后向房地产登记机构办理登记的,登记机构应当在收到有关财产保全等限制措施决定后5个工作日内,与房地产登记册进行核对。”《上海市房地产登记技术规定(试行)》第7.1.1.1条规定:“人民法院、人民检察院、纪检监察机关、公安机关、税务机关等对建设用地使用权、房屋所有权依法实施财产保全等限制措施的发生法律效力的文件登记的,有关国家机关应当向登记机构提交下列文件:(一)有关国家机关工作人员的执行公务的身份证明(复印件);(二)已发生法律效力的对建设用地使用权、房屋所有权依法实施财产保全等限制措施的文件(原件)。”第3.2.14.3条规定:“申请人不能提交房地产权证书的,登记机构应当核查房地产登记簿记载的原房地产权利人是否与人民法院(仲裁机构)已经发生法律效力的判决、裁定、调解或者裁决书等法律文件认定的原房地产权利人一致。”

    无论是最高人民法院的司法解释还是上述上海市的地方性规定,均对登记机构的审查义务提出了要求,即登记机构在依据人民法院的法律文书作出登记之前,必须进行合理的审查。但容易引发争议的是,登记机构判断“登记与法律文书是否一致”的标准应当如何合理确定呢?如果登记机构的判断标准随意性过大,则可能有碍嘱托登记的最终实现。

    为了更好地说明这一问题,笔者以自己审理过的一起登记案件予以说明。法院执行裁定书上表述的内容为:“将胡某某所有的坐落于大东方路150号401室的房屋转移登记至郭某某名下”,但登记机构核对后发现,大东方路150号401室登记的权利人并非胡某某,而是胡某某作为控股股东成立的大华有限责任公司。尽管如此,登记机构还是按照裁定书的要求将房屋登记在郭某某名下。大华有限责任公司随后向法院提起诉讼。登记机构的嘱托登记是否符合法律规定呢?审理中即出现了两种意见:第一种意见认为,登记簿上大东方路150号401室房屋的权利人是大华有限责任公司,而法院裁定书上写的是将“胡某某所有的”大东方路150号401室房屋进行转移登记,明显属于“登记与法律文书内容不一致”。第二种意见认为,在登记簿与生效法律文书就权利人的认定不一致时,房屋的真正权利人应当以生效的法律文书为准。房屋门牌号明确,则唯一性可以确定,登记机构对于房屋的权属并没有审查的义务。因此,登记行为符合司法审查豁免的条件,法院不应当受理。笔者赞同第二种意见,法院最终也按照第二种意见作出了处理。

    通过此案,笔者希望强调的是,登记机构对法律文书应当仅作形式审查。审查的关键在于法律文书的可执行性,即法律文书所载明的内容按照现有的登记条件是否可以实现。只要客观上具备可执行性,登记机构即应当予以登记。笔者认为,嘱托登记的可执行性取决于以下三项内容:不动产四至、登记类型以及法律文书确定的登记权利人。只要不动产四至、登记类型以及法律文书确定的登记权利人明确,则嘱托登记即具有可执行性,登记机构即应无条件执行生效法律文书的内容。至于房地产所有权认定等问题,则不应纳入登记机构的审查范围,登记机构不必也不应进行审查。

    (作者单位:上海市金山区人民法院)

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申请人：陈朝阳，男，1975年4月16日生，汉族，住衡阳市华新开发区光辉路20号锡缘轩，电话：15874763333。

紧急请求事项

2019年11月5日，石鼓区人民法院受理的原告江红诉被告衡阳市雁海实业开发有限公司、廖振钢、第三人吴友生、第三人蔡龙伟商品房销售合同纠纷一案中，依据《民事诉讼法》第五十六条追加申请人为被告，查封了申请人所有的位于人民路49号一层29.6㎡房产，损害了申请人的合法权益。特请求立即依法撤销（2019）石民一初字第53-7号、53-8号民事裁定书，解除对申请人所有的石鼓区人民路49号一层29.1平方米门面（房屋所有权证号：衡房权证石鼓区字第08053455）的违法查封。

事实及理由

一、裁定查封的房产系申请人合法取得，并办理了房屋所有权证。

2019年2月，珠晖区人民法院在执行杨政林与廖振钢民间借贷纠纷一案时，申请人与杨政林、廖振钢及衡阳市商业银行（抵押权人）协商并达成协议，由申请人代衡阳市中兴房地产开发公司（廖振钢）偿还银行债务以解除抵押，衡阳市中兴房地产开发公司（廖振钢）所有的石鼓区人民路49号一层门面311.445平方米即归申请人所有。[见珠晖区人民法院（2019）珠执第105-5号民事裁定书]。

根据达成的协议，申请人代位衡阳市中兴房地产开发公司（廖振钢）偿还商业银行贷款以解除抵押，代位衡阳市中兴房地产开发公司（廖振钢）补偿杨政林损失70万元，后执105-5裁定书在房地部门办理了房屋产权（证号：衡房权证石鼓区字第08043306号，现变更为衡房权证石鼓区字第08053455、08053456、08053457号，税费均由申请人支付，）。

因此，申请人是在衡阳市人民政府和法院主持下经相关当事人同意且支付了全部对价后，取得人民路49号门面的，是善意第三人。

二、追加申请人为被告适应法律错误。追加申请人为被告的行为有恶意乱作为的嫌疑。

贵院适应《民事诉讼法》第五十六条追加申请人为被告，该条规定的具体内容是“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”

法律规定只是追加无独立请求权第三人和有独立请求权第三人申请参加诉讼，贵院却追加申请人为被告。请问原告向申请人主张权利的同时是否想过，自己有没有向申请人履行过义务？原告与申请人的权利和义务是什么？原告与申请人之间的法律关系是什么？故申请人不是该案中适格的被告。

根据《关于在经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》第11条“人民法院对已经履行了义务，或者依法取得了一方当事人的财产，并支付了相应对价的原被告之间法律关系以外的人，不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。”的规定，也不能追加申请人为无独立请求权第三人。

根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第57条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”之规定，追加当事人人民法院应该尽审查义务，3月份该案中止审理的理由就是申请人已经取得房屋所有权并提供了所有权证复印件，石鼓区人民法院却明知道申请人在该案中为被告的主体并不适格，依然追加申请人为被告的行为有恶意乱作为的嫌疑。

三、不符合立案受理条件，应立即驳回起诉。

申请人是依据珠晖区人民法院2019年2月24日作出的（2019）珠执第105-5号裁定书取得房屋所有权，根据《民事诉讼法》第111条第5款“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外”和《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条“起诉不符合受理条件的，人民法院应当裁定不予受理。立案后发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉。不予受理的裁定书由负责审查立案的审判员、书记员署名；驳回起诉的裁定书由负责审理该案的审判员、书记员署名。”的规定，应该立即驳回起诉。

2019年12月23日，衡阳市中级人民法院作出（2019）衡中法督字第1号案件受理通知书，决定受理江红对衡阳市珠晖区人民法院作出的（2019）珠执字第105号杨政林与廖振钢民间借贷纠纷（执行）一案民事裁定不服的复议。申请人的权利和义务在复议决定结果里就会认定，难道还需要石鼓区法院在该判决里面重复判决一次吗？

四、裁定查封申请人房产适应法律错误，石鼓区人民法院对申请人采取财产保全措施已经超出原告的诉讼请求。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第92条第一项“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施”、第94条第一项“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”的规定，财产保全的必要条件之一就是提出诉讼保全的案件必须是给付之诉，或者包含给付之诉的合并，即提起的诉讼请求必须具有给付内容。原告诉讼只是单纯的确认合同无效之诉，确认合同无效不需要申请执行，不存在有使判决不能执行或者难以执行；财产保全限于“请求的范围”是指“诉讼请求的范围”，而不是财产保全申请书的请求，故裁定采取诉讼保全措施已经超出原告的诉讼请求，违背了民法“不告不理”的原则。

“当事人申请财产保全，法院可以作出财产保全的裁定”。这里法律的用语是“可以”。也就是说，法院是否作出财产保全的裁定，是需要经过司法审查的。故石鼓区人民法院已经认定是本案是确认之诉，裁定将申请人房产查封错误，就应该本着“错案必改必究”的司法基本理念予以撤销。

五、法律明确规定对第三人合法所有财产法院不得查封

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十五条规定：人民法院不得对登记机关已经核准登记的被执行人已转让的财产实施查封、扣押、冻结措施。第三十一条第（一）项规定，查封、扣押、冻结案外人财产的，人民法院应当作出解除查封、扣押、冻结裁定，并送达申请执行人、被执行人或者案外人。

原人民路49号房产是衡阳市中兴房地产开发公司所有，而原告签订的《衡阳市商品房购销合同》的相对人是衡阳市雁海实业开发有限公司，石鼓区人民法院却张冠李戴查封了申请人购买衡阳市中兴房地产开发公司房产。

申请人是按照珠晖区人民法院的民事裁定书办理房屋产权的，且支付了贰佰多万元的对价。申请人付款及房产过户前后才几个月，石鼓区人民法院又作出裁定，查封申请人取得的房产，使申请人不能行使《物权法》所规定的权利人正当的权利。石鼓区人民法院此举既损害了法律的严肃性和法院的公信力，也严重侵犯了申请人的合法权益。

综上，本案是一起典型的滥用诉权、恶意诉讼案件，原告明知申请人负有高额高息债务，故意使用恶意诉讼的手段。恶意诉讼离不开法官滥用自由裁量权的支持，法官自由裁量权也应该受法律原则的指导，并不是毫无阻碍，任自由裁量者为所欲为。申请人希望执法者能基本执法，不求公平公正，只求不要碗底朝天，不要刻意给社会制造很大的安全隐患，与中央xx届六中全会提出的“构建和谐法制社会的决定”相违背。人民法院法官应尊重法律事实，依法办案，而不是依个人好恶，凭一些很牵强的“道理”来裁判。如果依照本案追加被告的办法，全中国十几亿人口，看不顺眼的我就将他列为被告起诉，急需贷款的我就申请财产保全将该抵押物查封。

人民法院必须认认真真地执行《宪法》、法律规定的“以事实为根据，以法律为准绳”，和“在法律面前人人平等”的办案原则，人民法官必须忠实于法律，在对案件的审理中，做出公正合理的裁决，依法维护每个当事人的合法权利。

此致

衡阳市石鼓区人民法院

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一、商标案件的级别管辖

级别管辖是指按照一定的标准，划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限，即由哪一级法院作为第一审法院的制度。在2002年1月21日前审理商标案件，法律对商标案件的管辖没有做出特别的规定，因此，商标案件的管辖与普通民事纠纷的管辖基本一致。但在2002年1月21日《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》（以下简称《解释》）施行后，情况就有所不同。根据《解释》第2条的规定，商标民事纠纷案一审案件，由中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以在较大城市确定1－2个基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件。商标案件较以往在整体上提高了商标民事纠纷案件的级别管辖，提高商标等知识产权案件级别管辖，是人民法院为加强我国入世后知识产权保护力度和提高整体执法水平的重要措施之一。我国目前有300多个中级人民法院，分布全国各地，审判力量较强，能够负担起商标等知识产权案件的审判工作。由这些中级人民法院受理第一审商标民事纠纷案件，能够在商标案件数量少、案件分布相对分散的情况下，解决审判经验的积累和统一执法尺度问题，也不会产生当事人参加诉讼不方便的问题。为保证统一商标司法标准，积累审判经验，妥善保护商标专用权人和其他当事人的合法权益，该司法解释规定商标民事案件由中级以上人民法院作为第一审法院。考虑到部分较大城市的少数基层人民法院近年来也处理了不少商标民事纠纷案件，积累了一定的审判经验，该司法解释对基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件也没有完全排斥，而是作了一定的保留，即授权高级人民法院在较大城市可以指定1－2个基层人民法院审理第一审商标民事纠纷案件。

二、商标案件的地域管辖

地域管辖，又称为土地管辖、区域管辖或属地管辖，是按照各法院的辖区和民事案件的隶属关系来划分诉讼管辖的，其作用在于确定同一级法院在各自辖区内受理第一审民事案件的分工和权限。一个商标案件一般首先要确定由哪一级人民法院，然后再确定在同一级的人民法院之间由何法院作为一审法院，这就是地域管辖。

按照《解释》，商标民事纠纷案件包括： 1、商标专用权权属纠纷案件； 2、侵犯商标专用权纠纷案件； 3、商标专用权转让合同纠纷案件； 4、商标许可使用合同纠纷案件；5、申请诉前停止侵犯商标专用权案件；6、申请诉前财产保全案件； 7、申请诉前证据保全案件；8、其他商标案件。从上述来分析，商标民事案件大致可以分为商标权属案件、商标合同案件、侵害商标权案件、商标财产保全和证据保全案件等。案件的性质不同，其确定管辖的标准就有所不同，下面就这些商标案件的地域管辖分述之。

（一）侵害商标权案件的地域管辖

对于侵权案件来讲，民事诉讼法规定因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地法院管辖。由于最高人民法院对商标案件规定了特殊的管辖，因此侵害商标专用权纠纷的案件的管辖与一般侵权案件的管辖不同。基层人民法院对商标侵权案件一般并无管辖权，而基层人民法院对一般权纠纷一般有管辖权。因此，对于商标侵权纠纷而言，侵权地法院或者被告住所地法院一般指的是侵权地或者被告住所地的中级人民法院，而不是基层人民法院，只有高级人民法院确定的并经最高人民法院批准的较大城市的基层人民法院才有商标案件的管辖权。

按照最高人民法院的司法解释，侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。商标侵权案件的侵权行为地也包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。对于侵权案件来讲，民事诉讼法规定因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地法院管辖。由于最高人民法院对商标案件规定了特殊的管辖，因此侵害商标专用权纠纷的案件的管辖与一般侵权案件的管辖不同。基层人民法院对商标侵权案件一般并无管辖权，而基层人民法院对一般权纠纷一般有管辖权。因此，对于商标侵权纠纷而言，侵权地法院或者被告住所地法院一般指的是侵权地或者被告住所地的中级人民法院，而不是基层人民法院，只有高级人民法院确定的并经最高人民法院批准的较大城市的基层人民法院才有商标案件的管辖权。

按照最高人民法院的司法解释，侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。商标侵权案件的侵权行为地也包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。对于商标侵权行为实施地，最高人民法院2002年10月颁布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条规定，因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼，由侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。侵权商品的储藏地，是指大量或者经常性储存、隐匿侵权商品所在地；查封扣押地，是指海关、工商等行政机关依法查封、扣押侵权商品所在地。

关于侵权行为地，应当注意以下几点：

1、由于该解释并没有规定侵权结果发生地，因此，在侵犯商标专用权案件，中不再以侵权结果发生地来确定管辖。从总的趋势来看，最高人民法院正在逐步地取消侵权结果发生地的规定。例如，最高人民法院在《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，因侵犯著作权行为提起的民事诉讼，由著作权法第46条、第47条所规定侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。该规定排除了其他法院如侵权结果发生地法院的管辖权。最高人民法院在1998年《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中也曾经指出，在知识产权侵权纠纷案件中，侵权结果发生地，应当理解为是侵权行为直接产生的结果发生地，不能以原告受到损害就认为原告所在地就是侵权结果发生地。

学界与理论界对侵权结果发生地的确定也观点纷呈，如很多人认为，侵权结果发生地是一个比较明确的概念，只要在某一个地方给权利人造成了损害后果，那么该地就是侵权结果发生地。例如一般来说，商标权人的住所地或者主要营业机构所在地为侵权结果发生地，因为侵权的结果就是对商标权人的生产、销售、收入产生影响，从这个意义上讲，商标权人的住所地或者主要营业机构所在地为侵权结果发生地。从这个意义上讲，侵权结果发生地与原告的住所地并不矛盾。

正是由于侵权结果发生地的复杂性，使之在司法实践中难以操作，侵权结果发生地与合同履行地问题一起成为民事诉讼中确定管辖的疑难问题。笔者以为，最高人民法院在《适用意见》中关于侵权结果发生地的规定虽然有利于对受害人的特殊保护，但这一规定在很大程度上改变了“原就被”的管辖原则，且在司法实践中不易操作，其合理性值得商榷。因此，对于侵权案件的管辖，应当一般性地废除侵权结果发生地的规定，当然，为了体现对某些受害者的特殊保护，可以对一些特殊的侵权案件规定特别的管辖，例如侵害名誉权案件、环境污染案件等。

2、该解释的侵权行为实施地应当作扩大解释。依照最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》关于专利案件侵权行为地的规定，笔者以为侵害商标专用权行为地的实施地应当具体包括下列各地：侵权产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为实施地；假冒他人商标行为的实施地；伪造或者擅自制造他人商标标识的行为实施地或者销售伪造或者擅自制造的他人商标标识的销售地等。

3、查封扣押地是指海关、工商等行政机关依法查封、扣押侵权商品所在地，不包括人民法院采取保全措施或者采取诉前停止侵权措施的查封扣押地。

（二）商标合同纠纷

合同纠纷的管辖，民事诉讼法第24条规定，由被告住所地或者合同履行地法院管辖。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的规定，当事人约定的履行地与实际履行地不一致的，以实际履行地为准。如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地法院管辖。

合同履行地的确定是一个非常复杂的问题。首先是对于合同履行地的含义，实践与理论中就存在不同的看法。目前通说认为合同履行地是指合同的特征义务履行地，一个合同的特征履行地是唯一的，因此合同履行地应当是唯一的。笔者以为这种观点是值得商榷的。合同一般为双务合同，并且往往有多项义务，因此其履行地并非一定是唯一的，民事诉讼法所规定的合同履行地应当指的是发生争议的合同义务履行地，合同纠纷由发生争议的合同义务履行地法院管辖，这也是世界各国的通例，例如当事人对于付款义务发生争议，则合同履行地指的是付款义务的履行地。一般来说，合同履行地的确定要遵循以下原则：如果当事人有明确的约定，并且当事人约定的履行地与实际履行地又一致的，或者约定与实际履行地不一致的，一律以实际履行地为准。如果当事人没有约定或者约定不明确的，按照合同法第62、141条的规定，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照依据合同法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定： 标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物；履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

对于商标合同纠纷案件，应当按照上述管辖原则来确定。还应当注意的是，商标合同纠纷与技术合同纠纷并非相同，一般情况下纯粹的商标使用合同纠纷并不属于技术合同纠纷，因此其管辖的确定不能依照《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》的精神来处理。但如果商标合同有涉及到技术合同内容的，或者商标合同中包含技术合同内容，当事人对技术合同内容和商标合同内容都发生争议的，则按照技术合同纠纷来确定管辖。

最后，在合同责任与侵权责任竞合的商标案件，由于当事人可以选择诉因起诉，因此该案件的管辖应当按照当事人选择的诉因来确定。

（三）诉前停止侵权与保全案件

商标法第57条商标注册人或者利害关系人可以向人民法院提出诉前责令停止侵犯注册商标专用权行为的申请。2002年最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第2条规定，诉前责令停止侵犯注册商标专用权行为或者保全证据的申请，应当向侵权行为地或者被申请人住所地对商标案件有管辖权的人民法院提出。

诉前停止侵犯注册商标专用权行为是否属于诉前财产保全，笔者以为二者不能等同，诉前停止侵犯注册商标专用权行为是一种我国民事诉讼法规定的财产保全和先予执行两种制度所不能涵盖的制度，在大陆法系可称为“定暂时状态之假处分”（诉讼保全的一种，财产保全与诉讼保全也并非同一概念）。我国商标法对诉前停止侵犯商标专用权和财产保全进行了区分，例如商标法第57条规定，商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。对诉前停止侵权行为这种制度应当有特殊的管辖法院，《解释》将其规定为侵权行为地或者被申请人住所地法院有管辖权。

至于涉商标案件的诉前财产保全案件，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第31条规定：“诉前财产保全，由当事人向财产所在地的人民法院申请。在人民法院采取诉前财产保全后，申请人起诉的，可以向采取诉前财产保全的人民法院或者其他有管辖权的人民法院提起。” 至于申请人申请诉前财产保全时是否有数额限制，目前没有明确规定。笔者以为，由于保全措施并不是审理行为，因此并不涉及到级别管辖的问题，因此，采取诉前财产保全时对诉讼标的额并无要求。当然，法律法规对某些案件的保全规定由中级人民法院采取，应当执行这一规定。例如，涉外仲裁过程中的财产保全则由相应的中级人民法院管辖。

商标案件的证据保全案件，按照《解释》，也由侵权行为地或者被申请人住所地的有商标管辖权的法院管辖。这与普通证据保全案件的管辖是不同的。

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关键词：自主知识产权 法律保护 自我保护

自主知识产权是一个民族得以生存和发展的灵魂，也是一个国家立足于世界民族之林的根本所在。知识经济时代，经济的全球化、科技的日新月异使得自主知识产权成为国力竞争的焦点。创造自主知识产权固然不易，保护更显困难。因此探索自主知识产权的有效保护措施及其对策具有现实的紧迫性和深远的战略意义。

一、自主知识产权的法律保护措施

我国法律为知识产权提供了民事、行政、刑事的法律保护措施，正确行使法律赋予的权利是有效保护自主知识产权的重要途径。

(一)及时合理地使用诉前证据保全。及时合理使用诉前证据保全是我国法律为适应trips协议的需要所作出的重大修改，它成为自主知识产权保护的新措施。新修改的商标法第五十八条规定，为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。我国专利法通过司法解释新增了诉前证据保全的规定。在此之前，尽管我国民事诉讼法规定了诉讼中以及诉前的财产保全制度，第二次修改后的专利法也新增了诉前财产保全的规定，但诉前财产保全并不是诉前证据保全，诉前财产保全为日后判决、裁定作保证，诉前证据保全则为日后的诉讼提供证据保障。最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十六条规定：“人民法院执行诉前停止侵犯专利权行为的措施时，可以根据当事人的申请，参照民事诉讼法第七十四条的规定，同时进行证据保全。”很显然证据保全能够在日后的诉讼中使知识产权的权利人获得主动，当然只是在执行诉前停止侵犯知识产权行为时，才可根据当事人的申请同时进行证据保全。如果当事人没有申请诉前停止侵犯专利权、商标权，当事人要向法院申请诉前证据保全，也难以保护其合法权利。因此，诉前证据保全作为一项新的知识产权保护措施具有很强的适用性，它也是自主知识产权保护的强有力手段之一。

(二)及时合理使用“临时禁令”，将“即发侵权”及时制止在实际损害发生之前。知识产权保护的客体，均具有难开发、易复制的特点。一旦有任何延误就很可能给权利人造成不可弥补的损害。我们必须认识到，无形的知识产权作为财产受到的保护，与有形物之作为财产受到的保护是完全不同的。有形物的所有人一般可通过占有其物而达到保护其财产不受侵害的目的；而知识产权所有人不能通过占有其发明创造或商标来达到保护其财产的目的。我国在第二次修改的专利法中规定了诉前停止侵权的条款。专利法第六十一条规定，专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。人民法院处理前款申请，适用民事诉讼法第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。新修改的商标法第五十七条也作了类似的规定。由此，我国专利法中引入了“临时禁令”制止即发侵权的措施。如果存在即发侵权，当事人可向法院申请诉前停止侵权。因此对知识产权权利人来讲，将某些即发而未发的行为制止在实际损害发生之前是非常必要的。知识产权的权利人应该充分利用这种法律保护的措施。

(三)正确及时地行使追究侵权人的“停止侵权”的民事责任。停止侵权是知识产权诉讼中最重要的法律救济措施之一，也是侵权人要承担的主要民事责任之一。承担侵权民事责任中的停止侵权责任不同于侵权民事责任中的赔偿责任的构成要件，停止侵权责任只要求有侵权的行为存在即可，不再要求有过错。在即发侵权的情况下，甚至实际的侵权行为都不存在，而只是存在即将发生侵权的实实在在的危险，权利人不必证明行为人实施侵权行为的主观过错，法官"dz不必考虑行为人是否有过错，即发侵权人就应承担停止即发侵权的责任。我国第二次修改的专利法第六十三条第二款规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”新修改的商标法第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”由此可知，即使侵权人没有过错，也要承担停止侵权的民事责任，知识产权的权利人及时利用这一手段可以有效防止知识产权损失进一步扩大，保护自主知识产权。

(四)正确地行使法律赋予的其它民事权利。我国《专利法>规定了权利人的许诺销售权，《专利法》和《商标法》还规定了权利人的许可使用权，这为保护知识产权提供了另外的法律的保障措施。此外，我国《专利法》第五十六条第一款规定：发明或实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。说明书及附图只能用来解释权利要求，而不能用来改写权利要求，这表明我国发明创造专利权的保护范围是以权利要求中记载的内容为依据。因此，对于专利权人来说，权利要求的撰写已经成为自主知识产权保护的十分重要措施。

(五)适时追究侵权人的刑事责任。我国《专利法》、《商标法>、《著作权法》都规定对严重的侵权行为追究侵权人的刑事责任；《刑法》分则第三章第七节侵犯知识产权罪规定了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、假冒专利罪、侵犯商业秘密罪等七个罪名，对于侵犯知识产权的个人根据情节或者数额的不同分别处以3年以下有期徒刑或者拘役、3年以上7年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；对于侵犯知识产权的单位处以罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以相应的刑罚。刑法的这些规定能够有效打击知识产权犯罪，成为保护自主知识产权的最强有力的手段。

二、自主知识产权的自我保护对策

自主知识产权的法律保护是对侵权后的救济手段，自主知识产权的保护更应防患于未然，对其自我保护。自主知识产权的自我保护主要涵盖如下几点：

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一、当前森林防火工作的严峻形势

自2月份至3月初，全省森林火灾呈现多发趋势。特别是部分地区发生的特大森林火灾造成人员伤亡，3月3日，全省共发生森林火灾99起，创我省一日森林火灾发生最高记录。针对这种严峻的防火形势，省、市、区各级领导都做出批示，指示一定要全力做好当前至清明后一段时期的森林防火工作。

据气象分析，至清明前，全省无强降雨，火险等级高的状况不全有根本好转，面临的形势更加严峻。因而，要求全镇要比以往更加重视野外火源管理，更加重视对防火措施的宣传，更加重视野外火源的巡查力度，确保全镇不发生森林火警。

二、切实加强森林防火宣传教育工作

我们要切实抓住全区“森林防火督导月”活动的时机，深入开展森林防火宣传教育活动，促使群众逐步转变野外用火习惯。一是各单位要广泛张贴标语、横幅、警示牌，横幅每村不少于10条，警示牌不少于5块，切实营造良好的森林防火宣传氛围。二是各防火单位要立即按照包片分工开好群众会，面对面的宣传森林防火工作的重要意义和防火措施，转变群众的生产生活方式。三是利用广播、电视、宣传车等各种形式开展宣传，要将《禁火令》和《镇致林区群众的一封信》发放到每家每户，深入人心。四是要切实抓住重点人群开展宣传，中小学要上一堂森林防火课，促使中小学生转变观念并教育家长，各防火单位重点抓住外来人员、呆痴人员、精神病患者、老幼人群等，落实监管人，并与监管人签订防火责任状，确保重点人群不出现野外用火行为。

三、全面落实各项森林防火措施

各防火单位要切实按照上级要求，加强对森林防火措施的落实力度，确保全镇不发生森林火警。一是全面落实防火责任包干制，镇、村、组要层层分解防火责任，将每块山场、坟场划分到个人，将镇、村干部、巡山员及有关党员、组长分到每块山场，严防死守，分工负责，确保不出现防火死角，确保防火责任的落实。二是切实加强对专业巡山员的管理，各防火单位要再次将巡山员责任区段进行再次研究、部署，保证巡山员责任分段的科学性和合理性。各防火单位要加强对巡山员到岗到位，履行职责情况的督察，每天2次，专人负责，做好记录。镇政府将提高巡山员的工资待遇，各村也要加强对巡山员的奖惩力度，提高巡山员的工作积极性。三是切实做好野外火源管理，各责任段要采取一切手段禁止林区内野外用火，对违章用火者予以严厉查处，确保野外火源管理到位。四是加强对特殊人群的管理，对呆傻人员、老人、小孩、精神病患者要加强监控，落实监护人，并签订责任状，确保特殊人群不出现问题。

四、全面落实各项防火制度和纪律

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北京市工商局推出政策措施，帮助企业解决“燃眉之急”。为支持中小企业发展，对从事投资管理、资产管理，且申请登记注册为企业法人的，企业注册资本(金)最低限额将由5万元降低至3万元。为帮助企业走出困境，还将给予困难企业一年调整期。对因暂无经营活动处于调整期的企业，允许其办理并通过年检；对因生产经营出现困难不能按时缴纳注册资本(金)出资的企业，允许适当延长出资期限至2009年底；对异地经营且未造成其他危害后果的企业，责令改正或纳入当地政府统一组织指定的集中办公区域予以规范的，暂不予行政处罚。

上海

上海市人力资源和社会保障局出台旨在帮助困难企业减轻负担的“稳定岗位特别计划”，即日起，经认定的当地受金融危机影响的困难企业可申请享受“灵活工时制”等一系列特殊政策。根据“稳定岗位特别计划”的规定，上海将鼓励和引导困难企业采取缩短工时、轮班工作、岗位共享、组织培训等措施，千方百计保持就业岗位稳定。企业在实行岗位共享或停工期间，工资报酬可通过协商重新确定，组织员工培训的可按规定申请培训费全额补贴。申请上述帮扶政策的困难企业需符合五个条件：受金融危机冲击较大，生产、经营出现阶段性暂时困难；实施稳定就业岗位或减薪的计划和措施，减薪措施后企业员工近3个月内平均收入低于上年度上海职工月平均工资50％；吸纳就业人员较多，且不裁员、少减员；符合上海产业发展规划和节能环保要求；参加上海失业保险并履行缴费义务。

湖北

从湖北省政府获悉，湖北省将出资1亿元设立“创业投资引导基金”，通过省市联动，成功引进了多家创业投资机构前来设立基金和分支机构。并且建立中小企业担保风险补偿机制，设立省中小企业担保专项资金，用于中小企业担保机构风险补偿。同时，全省将大力发展会员制担保机构，探索在小企业创业基地、园区、产业集群中形成多方联动的中小企业担保融资新机制。主要包括加大财政支持、落实税收优惠、加强信贷支持、拓展融资渠道、完善中小企业信用担保体系、鼓励全民创业、推进产业升级、支持自主创新、强化配套发展、实施品牌战略、支持要素配置、加强权益维护、建立激励机制等。

江西

江西出台了《关于维护国家金融安全，服务江西经济发展的若干意见》，借此提出了一系列促进非公有制经济健康发展的新措施。这些措施包括：对受到金融危机冲击，经济确有困难的企业，实行诉讼费缓交、减交或免交，并在申请缓、减、免诉讼费等环节上简化相应的审查程序；在案件审理中多采取调解、和解方式，竭力寻找各方利益的平衡点，倡导以和谐的方式结案；对因资金短缺但仍处于正常经营状态、有发展前景的负债企业，慎用财产保全措施等强制措施，避免影响企业正常经营；审慎把握公司解散或破产的标准，加强公司解散诉讼的调解工作，鼓励运用破产重整、和解制度，尽可能维持有发展前景企业的生存；对拥有对外债权的涉诉非公有制企业，积极引导清收债权，引导诉讼能力较弱的企业及时搜集证据和保全财产；在审理、执行涉民营企业案件时，邀请工商联派员参加相关案件的调解工作等。

辽宁

为缓解中小企业融资难问题，辽宁省政府相继出台多项优惠政策，鼓励和帮助中小企业多渠道融资，其中，成功上市的中小企业最多将获数百万元政府奖励。按照辽宁省政府这一政策，辽宁省成功上市的中小企业将获得辽宁省政府的100万元奖励。一些市、县(区)政府还出台了各自的奖励政策。沈阳市规定，对在境内外上市融资的企业，沈阳市政府将按融资额的一定比例进行奖励，最高可达300万元。符合政府产业政策导向的上市中小企业还将获得单独的上市奖励，到2010年为止，对每个上市的畜产品加工、饲料生产企业奖励500万元。为帮助中小企业上市，辽宁还刚刚成立了规模为100亿元的中小企业发展基金，并在沈阳设立了中小企业上市培育基地，作为省级中小企业上市孵化器和直接投资的平台，承担辽宁省中小企业上市培育和私募融资的职能。沈阳中小企业金融服务园区也正在建设当中，将为沈阳、辽宁乃至东北地区中小企业提供直接和间接金融服务。辽宁省中小企业厅、辽宁省金融办等政府部门还多次组织协调券商等中介机构为中小企业进行企业上市辅导，让企业熟悉上市融资的条件、程序等。

广东

为拓宽中小企业融资渠道，缓解中小企业融资难问题，鼓励、支持中小企业通过上市融资实现平稳健康发展，广东省建立了全省中小企业上市后备资源数据库。据悉，进入全省中小企业上市后备资源数据库的企业必须具备一系列条件，如在当地具有一定规模、一定行业地位、经营状况良好、具有较高成长特征；具有独立企业法人资格的有限公司，持续经营时间在三年以上；企业近两年主要经营一种业务且没有变化，并符合国家和广东省重点扶持的产业政策等。

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[关键词] 商业秘密权 归责原则 即发侵权

商业秘密作为知识产权的重要客体，具有秘密性、价值性、实用性及风险性等法律特征已为人们所普遍接受。商业秘密作为企业保持竞争优势的“秘密武器”，不仅是企业重要的无形资产，为企业创造巨大的经济效益，甚至决定企业的生存发展。加入世贸组织后，对照TRIPs“强制性”规定的要求，在商业秘密保护范围、水平、执法措施等方面，对我国包括商业秘密在内的知识产权法律保护提出了更高的要求。2007年1月12日最高人民法院公布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），有力地维护了市场竞争秩序，进一步推动和完善了我国商业秘密的法律保护体系。

一、商业秘密的性质

商业秘密的法律属性是决定对其进行法律保护的基础，对商业秘密的法律属性的界定，直接关系到能否对商业秘密进行有效的全方位的保护，在立法和司法实践中都具有重要的意义。目前，对商业秘密的属性，在理论上存在三种观点：第一种认为，商业秘密是一种具有经济价值的无形资产。商业秘密作为人类智力和科学活动的成果，是一种非物质形态的劳动产品，这种劳动产品具有价值和使用价值，属于一种基于原始取得的不为公众知悉的无形财产。目前不少国家对商业秘密的保护是建立在财产保护的法则基础上的。第二种认为，商业秘密是一种财产权，具有所有权的属性。英美法系国家一般都倾向于承认商业秘密是一项财产权，具有所有权的属性。在美国联邦税法中，商业秘密被当作财产权的客体。根据美国《统一商业秘密法》的规定，商业秘密拥有者所受到的保护与其他财产权利的权利人所受到的保护基本一致。商业秘密只要合法取得，拥有人即有可能获得法定范围内的占有、使用、收益和处分的所有权。因此，从所有权的理论上分析，商业秘密具有所有权的属性是成立的。第三种认为，商业秘密是一种特殊的知识产权。至20世纪90年代，《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）特别将商业秘密纳入知识产权保护范围，专门规定了“未披露过的信息的保护”问题。至此，将商业秘密的法律属性界定为知识产权的观点已为多数国家所接受和默认。

笔者认为商业秘密应当属于知识产权，但与前两个问题不可分割。首先，我们应当解决从哪一个角度去看商业秘密的问题。仅从秘密本身来看，它有实用性和经济价值，都是财产。如果从法律的角度来看，商业秘密又是一项权利。由于商业秘密的非物质形态性，使得权利人对权能的行使有了新的特点：其一，不发生有形控制的占有，只是知悉、了解、掌握，并采取保密措施，控制不让外界所知；其二，不发生有形损耗的使用；其三，不发生有形交付的法律处分。其次，商业秘密的权利人对商业秘密的处分行为可以是将商业秘密公布于众，使其失去秘密性；也可以将商业秘密转让给他人所有，但却不可能因对商业秘密的处分而使自己丧失掌握商业秘密的能力，只是自己不得再使用业已转让给他人的商业秘密，并不得泄露。正是由于商业秘密既是无形财产，又是无形财产权，才决定了商业秘密是知识产权。然而如何看待知识产权，并不仅仅看它的独占性、时间性、地域性的特征，前三者并不是知识产权的构成要件。知识产权最本质的特征是它是人们智力劳动的成果、智慧的结晶，具有非物质性。这才是判断是否属于知识产权的关键。商业秘密符合了知识产权非物质性的本质特征，同时又缺少绝对的独占性、时间性、地域性的一般特征，因此商业秘密属于特殊的知识产权。

二、商业秘密的构成及侵权责任的归责原则

1.商业秘密的构成要件

商业秘密的构成，是指法律所规定的某项信息之所以成为商业秘密的一系列要件的有机组合，即构成商业秘密必须具备的条件。确定商业秘密的构成要件，是认定什么是商业秘密的基础，也是判断商业秘密是否被侵犯的条件。依照我国反不正当竞争法及《解释》，一项信息构成商业秘密必须具备以下条件：

第一，不为公众所知悉。不为公众所知悉也称尚未公知性，即商业秘密不为公众所知悉或没有进入公有领域而维持其秘密状态。不为公众所知悉是商业秘密与专利和其他知识产权的显著区别。依照《解释》，不为公众所知悉的判定应从以下两方面入手：首先，不为公众所知悉具有相对性，即只是在相关技术或者经营领域内不为相关人员普遍知悉即可，且允许权利人在采取保密措施的情况下让有必要知道商业秘密的人员知悉，而不是除权利人以外的任何人都不能知道。其次，一项信息要构成商业秘密，不仅要处于一般的保密状态，而且获得该项信息要有一定的难度，这样才符合商业秘密的秘密性要求。

另外，通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为侵犯商业秘密的行为。所谓“反向工程”，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息，但是当事人通过不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获得行为合法的，法律不予支持。

第二，具有确定的可应用性。确定的可应用性，也称实用性、价值性。这是由于商业秘密不是一种纯理论方案，而是能够直接在生产经营领域实际应用并产生经济效益的信息。我国反不正当竞争法第10条第3款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”，即是该方面的要求。按照《解释》第10条的规定，商业秘密的实用性应从以下两方面来理解：首先，商业秘密的价值性既包括现实的价值性也包括潜在的价值性。前者是指可以现实地直接应用的信息；后者是指虽不能现实地应用但将来可以应用的信息。其次，不论是具有直接的应用价值的积极信息，还是对于权利人而言不再能够创造新价值的消极信息，只要具有维持竞争优势的作用，均可纳入商业秘密的保护体系。

第三、权利人采取了合理保密措施。商业秘密是一种无形资产，它的存在价值主要依靠权利人的保密措施得以实现。合理的保密措施表明权利人维护自己权利的愿望和态度。关于合理保密措施的认定，《解释》第11条为权利人的保密措施设定了一个程度上的要求：权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，即达到了合理程度。同时，人民法院在认定权利人是否采取了合理保密措施，还应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素来综合判断。

2.侵权责任的归责原则

关于商业秘密侵权责任构成要件之一的归责原则问题，无论在理论界还是在实务界都存在着许多争议，大多数学者主张应当采取无过错原则的归责原则。另外一部分学者主张适用过错责任原则。在国外，多数国家采过错责任原则。如美国统一商业秘密法第一节第二条第一项的行文是“明知或者应知”，这里既包括故意也包括过失。德国强调侵权者“以竞争为目的，或出于私利”，“或第三人谋利，或故意加害于商事企业主”，亦明显采用过错责任原则。我国不正当竞争法第10条关于侵犯商业秘密的规定，始终以故意和过失为侵权的成立要件。而在1995年11月实施的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条第2款规定：“被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。”这一规定又确认了认定侵犯商业秘密行为适用的过错推定原则。

鉴于我国已加入世贸组织，TRIPs协议第45条第2款规定了知识产权侵权损害赔偿的无过错原则，对侵犯商业秘密的行为要不要与协议接轨而达到“无过错的水平”？对此，蒋志培先生指出：“我国知识产权司法保护的执法水平要逐步接近TRIPs规定的‘最低保护’水平，而不是超过TRIPs的保护水平；要运用现有的司法制度履行保护知识产权的国际条约义务，注重解决实质及实际问题，而不是拘泥与TRIPs的个别词句相同，要顾及各国的国情和司法制度历史的差异；要准确理解我国民法和知识产权法的法律规定和正确概括、评价我国司法实践的经验、现状，不宜对我国知识产权司法保护水平盲下结论，造成对国际、国内的误导和执法失误。”

三、侵犯商业秘密中的“即发侵权”责任

按照传统的侵权行为法理论，侵权责任的承担以损害后果的发生为基本要件。损害后果，是指受害人因他人的加害行为或物的内在危险之实现而遭受的人身或财产方面的不利后果。损害一般应当为现实的已经存在的不利后果，但是法律另有规定的，即使实际损害尚未出现，也应承担侵权责任。有损害才有救济，这是侵权法具有消极被动的特点所决定的。但是在有些情况下，权利人明知或有证据证明他人即将实施侵权行为，如果还任由这种侵害的发生，坐视损害结果的出现，然后再通过侵权之诉要求加害人进行赔偿，尽管对受害人的损失可以给与一定的补偿，但这种补偿未必能完全达到受侵害之前的原始状态，给受害人造成难以弥补的损害。

所谓“即发侵权”，是指商业秘密的权利人有证据证明他人将实施侵害其商业秘密的行为，尽管没有发生实际的损害结果，权利人或者利害关系人可以向人民法院提前行为保全或财产保全的申请，令加害人停止侵害或消除该侵害危险。这样，通过事先采取必要措施可以有效的制止商业秘密的侵权行为，防止损害后果的发生或扩大，也节约了社会资源，因此它成为各国知识产权立法中重点规定的制度。

我国已经加入世贸组织，有关知识产权的立法中没有规定商业秘密的“即发侵权”责任。TRIPs协议第50条明确要求各成员国当局能制止包括侵害商业秘密在内的“即发侵权”行为，把侵权产品制止在进入流通渠道之前，而不是之后。这一规定的目的，其一是制止侵犯任何知识产权活动的发生，尤其是制止包括刚由海关放进的进口商品在内的侵权商品进入其管辖范围的商业渠道，或者由于任何迟误可能给权利持有人造成不可弥补的损害；其二是为了保存侵权的有关证据，防止证据被销毁。顺应知识产权保护这一国际化的要求，我国在2000年8月新修改的《专利法》第61条和2001年10月新修改的《著作权法》第49条和《商标法》第58条都规定了知识产权人或利害关系人对“即发侵权”的司法救济。根据上述立法的精神，我们认为，商业秘密的即发侵权人承担侵权责任的条件为：

第一，申请人必须是商业秘密的权利持有人或利害关系人。其中利害关系人包括商业秘密的使用许可人及合法继承人。

第二，申请人应当在前向人民法院申请采取责令停止侵犯或消除危险的有关行为和财产保全的措施。

第三，申请人应当提交合理获得的证据，以使司法机关有足够程度的确定性确信该申请人为权利持有人，且该申请人的权利正在受到侵害或这种侵害即将发生。

第四，即发侵权人承担侵权责任，只需具备侵权事实、不看行为人的主观状态，即行为人承担无过错责任。这也符合TRIPs协议的精神，真正起到有效制裁侵权活动的继续的作用。

第五，为保护相对人的利益，防止申请人滥用诉权，申请人在提出诉前保全申请时应当提供诉讼保证金或与之相当的担保，否则人民法院可以驳回其申请。

最后，在对侵犯商业秘密行为适用停止侵害的民事责任时，停止侵害的时间原则上持续到该项商业秘密已为公众知悉时为止，但允许法院针对侵害商业秘密的不同情况，合理确定停止侵害的时间和采取的措施等，以便平衡商业秘密权利人和社会公众之间的利益关系。

综上所述，商业秘密作为特殊的知识产权不仅成为市场经济主体获取经济利益的重要手段，也成为其他竞争对手觊觎的对象。目前，我国有关部门正在起草专门的商业秘密保护法。因此，加强对商业秘密侵权行为的理论研讨和实践探索具有重要的现实意义。

参考文献：

[1]孔祥俊:商业秘密保护法原理.中国法制出版社，1999

[2]吴汉东胡开忠等:走向知识经济时代的知识产权法.法律出版社，2002

[3]张玉瑞:商业秘密法学.中国法制出版社，1999

[4]蒋志培:入世后我国知识产权法律保护研究.中国人民大学出版社，2002