财产保全的作用范文

导语：如何才能写好一篇财产保全的作用，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

 

关键词：强制措施 财产保全 立案 审理

一、当事人的争议一旦经立案进入到诉讼程序，这种争议的事实既处于一种待确定的状态，双方当事人应遵循诉讼的原则，保持这种争议事实及相关财产于一种相对稳定状态，然而一旦一方不遵循该规定或有不遵循的现实可能性，对与当事人争议有关的财产进行转移、隐匿、毁灭，那么将使诉讼失去实际价值，使执行成为泡影，因此说财产保全对执行在标的上有重要的保障性。

二、财产保全分为诉前保全和诉讼保全，这两者分别发生在立案前和诉讼中，在这一时间里，当事人之间的争议处于一种不稳定的状态，如果双方争议所涉及的财产处于情况紧急的状态，而不采取财产保全这一确定财产状态的强制措施，而案件生效的法律文书又未产生，缺乏执行的依据，很可能使利害关系人的合法权益遭受到不可弥补的现实危险，即使等到生效的法律文书产生，也将难以或无法执行，因此说财产保全在保障执行的作用中有着黄金的时间段，如果错过很难挽回。

篇2

[关键词] 财产；保全；担保

【中图分类号】 D925.1 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2013）05-044-1

财产保全是指人民法院在诉讼开始前或后，为保证将来判决的顺利执行，面对争议财产或与案件有关的财产，依法采取的各种强制性保护措施的总称。在当前我国信用体制尚不健全的情况下，民事财产保全制度对保护债权人的合法权益发挥着非常重要的作用。

一、我国民事财产保全制度的现状

在我国，调整司法程序中财产保全的法律主要是《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，纵观其中关于财产保全的规定不难发现，财产保全从申请、实施，到争议解决，在审理程序，实体标准，程序性权利等诸多方面规定粗疏，甚至没有规定。实践中主要集中体现在以下几个方面。

（一）没有明确规定作出财产保全的期限

我国现行民事诉讼法没有明确规定作出财产保全措施的期限。只是在民事诉讼法第92条规定：“人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。”这是人民法院采取财产保全措施的法律依据，而这个期限的规定是基于当事人申请且必须是“情况紧急”才予作出，对于非“情况紧急”时当事人申请保全和法院依职权保全的裁定期限没有明确。这既不利于维护当事人合法权益，也不利于提高司法裁判的公信力。

（二）财产保全当事人、案外人的程序性救济权利缺失

《民事诉讼法》第九十九条规定，“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”但对于当事人提出复议申请的方式、期间、是否采取听证，法院作出答复的期间和答复的文书形式均无具体规定。特别对于诉讼保全中案外人异议如何处理完全没有规定。法院往往将其搁置到执行阶段通过执行中的案外人异议程序处理。

（三）保全程序不透明

当事人申请诉讼保全后，法院就进入保全程序，然而法院未将保全工作向当事人通报，以致当事人不能及时获得保全执行的具体信息，对是否保全到财产、保全到哪些财产等情况均不清楚，这容易让当事人对法院产生不必要的误解。

（四）当事人对诉讼保全规则不了解而不能及时地主张自己的权利

当事人申请诉讼保全后，以为一劳永逸。对具体的法律上保全期限的规定、保全的执行次序等执行程序的有关规定，知之较少。加之法院在受理诉讼保全后沟通、宣传不够，当事人对自己诉讼保全的权利不能正确行使。

二、完善建议

（一）适度放宽特殊案件申请人提供担保数额标准

特定情形下财产保全担保制度应赋予法院相应的自由裁量权，使当事人提供担保的数额可适当少于请求“人民法院依照民事诉讼第92、93条的规定在采取诉前财产和诉保财产保全时责令申请人提供担保的提供担保的数额应当相当于请求保全的数额。 所以从财产保全立法目的来看财产保全申请人提供的担保财产额，以相当于保全不当可能造保全的数额，或不用提供担保。

（二）完善保全执行

规范保全裁定执行。民事诉讼法第92条中规定：“裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。”因此，建议立法可以统一规定法院在48小时或72小时内作出裁定，这样可以提高法官的办案效率，也可严肃司法的统一性。同时，立法可以作出规定法院在作出裁定后立即执行，也以先执行再送达，为了防止给被申请人转移财产的机会，不应当先送达再执行。

（三）对当事人提出财产保全措施的申请加以明确的条件限制，防治当事人滥用申请

实践中，有不少案件的当事人在向法院提讼后，不管对方当事人是否有转移财产的可能，也不管自己诉讼能否胜诉，均向人民法院提出财产保全的申请，而法院根据当事人的申请，一般只要提供了担保，就作出财产保全的裁定。这样一来带来不少弊端。一是给本来就人少案多的法院增加工作压力；二是一些案件本来就是原告必然败诉的，诉讼保全后法院还要完成后续的解除保全工作，影响了人民法院公正执法的形象；三是浪费了法院不少的人力物力，因为不少案件是需要到外地完成保全措施的。

同时对现行的申请财产保全做法进行改革，启动财产保全措施实行风险告知制度。在诉讼过程中，在立案时向原告一并送达书面的《财产保全风险告知》，将申请财产保全的风险向当事人告知，减少滥用财产保全措施的情况发生。

参考文献：

[1]王怀安.中国民事诉讼法教程[M].北京：人民法院出版社，1992.

篇3

［关键词］诉讼财产保全 诉前财产保全 建议

为了确实保障当事人的合法权利，民事诉讼法中设立了财产保全制度。设立财产保全程序的目的是为了保证将来依法做出的生效判决能够全面地、顺利地得到执行，从而维护生效判决的严肃性和权威性，真正地保护胜诉一方当事人的合法权益。

一、我国财产保全制度的现状

根据我国《民事诉讼法》的规定，财产保全程序可分为诉讼财产保全与诉前财产保全。

1.诉讼财产保全

诉讼财产保全是指诉讼过程中，人民法院对于可能因一方当事人的行为或其他原因，而有可能致使将来判决不能执行或难以执行的案件，依另一方当事人申请或法院依职权而对诉争财产采取扣押等保护性措施的总称。

(1)适用诉讼财产保全制度须满足以下条件：第一，该案件须是具有财产给付内容的案件。不具有财产给付内容的案件，就不存在财产执行问题，因而也就没有适用财产保全的必要。只有有财产给付内容的案件，方有适用财产保全的可能。第二，须具有采取财产保全的必要性。第三，一般由另一方当事人申请或由人民法院在必要时依职权主动启动诉讼保全程序。诉讼保全程序主要依另一方当事人的申请启动。人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

(2)财产保全的过程。人民法院在收到当事人的申请后，对情况紧急的，必须在48小时内做出裁定；裁定采取财产保全措施的，应立即开始。《民事诉讼法》第95条规定，在财产保全开始执行后，被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产。当事人对于财产保全的决定不服的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。

2.诉前财产保全

诉前财产保全是指在诉讼程序开始之前，在紧急情况下，经利害关系人的申请，并且提供了必要的担保的情况下，由人民法院采取的财产保全措施。

(1)适用诉前财产保全的条件。由于诉前财产保全是适用于诉讼程序开始之前，即在当事人与人民法院受理立案之前，主要有以下几项：第一，必须情况紧急，如不立即采取保全措施将会使利害关系人的合法权益难以弥补的损害。?第二，申请人必须同时提供担保，申请人必须同时提供担保，且提供担保的数额应相当于请求保全的数额。第三，申请人必须在人民法院采取保全措施后15日内，否则人民法院应当解除财产保全。

(2)诉前财产保全的过程。与诉讼财产保全相比，诉前财产保全的操作过程大致是相同的，但在以下几方面有其特殊性：第一，人民法院只能应利害关系的申请采取保全措施，而不能依职权采取保全措施。第二，应由利害关系人向财产所在地的人民法院提出申请。第三，人民法院接受诉前财产保全的申请后，均须在48小时内做出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

二、对于完善我国财产保全程序的几点建议

随着我国市场经济体制的逐步完善，先行的诉讼保全程序暴露出了一些结构性的缺陷。这些缺陷的存在影响了该程序的功能的实现，亟需我们在立法和司法实践中对其进行完善。

1.在刑事诉讼法的“附带民事诉讼”中，应填补刑事案件侦查阶段对犯罪嫌疑人财产保全的法律条款。

根据刑事诉讼法规定：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼；人民法院在必要的时候，可以查封或者扣押被告人的财产。司法实践中，某些严重犯罪的犯罪嫌疑人，为了逃避经济赔偿，不等到案件阶段，就已经故意把自己的不动产转移或者变卖掉了。即使法院的判决最终维护被害人的请求，可是面对已经变得“一贫如洗”的犯罪嫌疑人，法院的判决对被害人来说，犹如一纸空文，无法执行。

2.保全对象等方面需要完善

(1)保全的对象应包括行为。如前面所述，我国财产保全制度的对象仅限于财产一种。但从其他国家的立法来看，保全的对象一般还包括了对行为的保全。即规定可以申请责令当事人为一定的行为或不为一定的行为来达到保全的目的。而在我国的民事诉讼实践中也已有当事人提出了行为保全的申请，有人民法院已经进行了一些尝试。因此，在保全对象上有必要增加行为保全的内容。

(2)财产保全的措施应将“采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法”改为“采取查封、扣押、冻结或者其他方法”。这是因为“法律规定的其他方法”范围过窄，不能满足现实生活不断丰富的需要。例如，对于不动产的权属争议，查封的方法将会影响其使用价值的发挥，给社会带来负面影响，此时可以通过通知房产管理部门不予过户、出租或抵押的方式对其进行财产保全，而这种方式是法律所未规定的方法。因此该项规定欠妥。应该用更为宽泛的提法完成列举式的表达方法。

我国的财产保全制度，是在总结建国以来的立法、司法实践，同时借鉴外国的民事保全立法而构筑的科学体系。但我国的保全制度仅有几十年历史，还存在一些问题，如法条规定过于笼统，有些问题缺乏具体标准，有的法律未做相应规定。社会生活的变化和丰富不断地为其提供得以抽象的土壤，为其理论的完善提供了依据。故保全、执行应当符合立法宗旨，让法律真正成为一支利剑，增强民众对法律的公信力和依赖性。

参考文献:

[1]《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国〉若干问题的意见》

[2]《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》

[3]张卫平:《诉讼构架与程序》.清华大学出版社 2000年版

[4]季卫东：《法律程序的意义》.《中国社会科学》，1993年第1期

篇4

论文关键词　财产保全　解除　第三人担保 

一、问题的提出

原告甲公司与被告乙公司买卖合同纠纷起诉至法院。审理过程中，法院根据甲公司申请，依法对乙公司采取了财产保全措施冻结了乙公司账户相应资金。后乙公司向法院提出申请，由丙公司另行提供担保，请求解除原财产保全。我国《民事诉讼法》第95条规定文字表述“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”若甲公司以自己的其他财产另行提供担保无可厚非，相当于变更担保，实质置换，制度上就是如此设置的，如公司需对员工发工资，则另行提供厂房做担保，或者车间需要连续生产，则提供现金作担保等。但若以第三人的财产作为担保，能否同意，司法实践中意见不一。

二、诉讼担保解除问题的处理

（一）否定的处理意见

该意见认为：不可以。第三人不是本案的当事人，不能成为财产保全的对象，被申请人另行提供担保，实质上等同于财产保全，理应符合财产保全有关对象和范围的要求。根据《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行中华人民共和国民事诉讼法的若干规定》第14条：“保全的范围应当限于当事人争议的财产，或者被告的财产”。第三人不是案件的当事人，对于第三人的财产不得采取保全措施，该意见认为第三人提供的担保形式上更接近于从合同，根据《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第130条规定：“在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产”。

（二）肯定的处理意见

该意见认为：可以。“法不禁止即允许”，从私权处分的角度讲，被申请人可以提供第三人担保，且此处的担保性质不属于财产保全的范畴，仅是一种私法上的担保。从财产保全的目的上讲，其意义在于预防由于当事人原因而导致判决不能执行或难以执行，故当有另一种担保的时候，也就没有继续保全的必要了。财产保全制度的设置旨在保护申请人的利益，第三人提供担保并不违反制度设置的初衷。

（三）笔者倾向于肯定的处理意见

笔者从规范性分析和价值分析角度倾向于第二种意见，理由如下：

第一，在诉讼的过程中，将第三人提供的担保合同定义为从合同并不恰当，该担保目的并不是为保证主合同的成立、生效和履行而设定的，因此不适用《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第130条规定的限制执行规定，即也不存在先诉抗辩权。

第二，《民事诉讼法》第95条规定：“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”从该条中可以得出，只要当事人提供了新的担保，就应当解除之前作出的财产保全，从法律上讲，担保并不仅限于当事人本人提供，第三人提供担保也符合担保的原则和目的，而且担保的类型可以是抵押、质押、留置、定金或保证。

第三，根据《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定（试行）》第85条所规定：人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。再根据最高人民法院1994年《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干规定的决定》第21条规定：人民法院在案件审理过程中，决定对财产采取保全措施时，保证人为申请人或者被申请人提供保证的，在案件审理终结后，如果被保证人无财产可供执行或者其他财产不足以清偿债务时，人民法院可以直接裁定执行保证人在其保证范围内的财产。由此可见，司法实践中早已存在类似由第三人提供担保，既达到诉讼财产保全的目的，又为执行担保提供了保障，最高院的司法解释间接的认可了这样的司法实践，因此进一步完善财产保全制度的申请和解除上是一种有意义的探索。

第四，当前，全国政法系统正在深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作，这要求法院坚持能动司法，兼顾申请人的权益与社会公共秩序，能够使申请人与被申请人达到“双赢”效果。从有利于社会经济，企业自身发展考虑，应当提供多元化制度保障。正如博登海默所论述的“法官可以扩大或缩小现行的救济手段，偶尔还可以创制一种新的救济或辩护手段，但这须以正义要求采取这种措施为条件。”

三、财产保全解除制度在司法实践中存在的问题

现有的法律规范对诉讼财产保全的解除规定过于笼统，对司法实务造成了一定的影响。《民事诉讼法》第95条规定“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第一百零九条“……在诉讼过程中，需要解除保全措施的，人民法院应及时作出裁定，解除保全措施。”

基于现有的法律规范及司法解释，笔者认为可以把握以下几点:

第一，“被申请人提供担保的”，从文理解释的角度说，此担保包括被申请人和第三人，担保形式可以是保证也可以是物保。物保可以是抵押，也可以是质押，留置不可以。

第二，是否只要被申请人提供了担保，法院就必须解除财产保全，抑或法院需要对担保进行审查，那么审查的标准和程序如何参照。

第三，由最高院的有关司法解释可以看出，此处第三人提供的担保在某种条件成就下，可能被视为执行担保，即保证人无财产可供执行或者其他财产不足以清偿债务时，在执行中第三人将直接被追加为被执行人，由此第三人提供担保时需格外谨慎，对此风险应有预判。此解释是诉讼中财产担保与执行担保两大制度的衔接，在我国执行难的大环境下，创造了一个突破口，更加应该使得第三人担保制度明确化和规范化。

第四，裁判文书是否涉及处分第三人财产，以及处分的顺序，一直是法官尽量回避的问题，因为从诉讼原理上讲，第三人非本案当事人，并没有实质的参加诉讼，若被申请人败诉又没有可够执行的财产时，将直接处分第三人财产，这有违辩论和处分原则。此处的争议最大，由于不符合我国一贯的诉权平衡原则，法院裁判文书中也会避免直接处分第三人财产，由此问题转移到了执行程序中，裁判文书的既判力确定了范围和作用，往往无法再处分第三人财产，由此逻辑推测后才有最高人民法院关于执行工作若干问题的规定（试行）的第85条。

四、完善财产保全制度有关保全解除的规范

我国民事诉讼财产保全制度的理想状态应是既能实现对申请人的权利保护，又不至于侵害被申请人的合法权益，同时发挥财产保全制度的最大效用。在社会主义市场经济之下，法律应提供多元化的制度保障，发挥当事人自由意志在该制度中的作用，法院更应立足于化解社会矛盾，促进经济发展。

首先，裁判文书中不应直接将第三人列为被告，而在执行程序中赋予申请人或者被申请人对第三人的请求权，确立诉讼程序和执行程序的衔接。因为根据最高人民法院规定，只有被保证人无财产可供执行或者其他财产不足以清偿债务时，人民法院才可以直接裁定执行保证人在其保证范围内的财产，由此推断第三人承担的是一般保证责任，只有在裁判文书生效后，进入执行程序中，被保证人财产穷尽而不能履行时，第三人才在保证范围内承担保证责任。

其次，对第三人提供的担保，人民法院应当组成合议庭对其担保真实性，合法性等进行审查，可以制作笔录，充分行使法官释明权，告知第三人担保的风险，备案作为后续执行的依据。财产保全作为一种程序性权利，目的在于保护诉讼的顺利进行。我国《民事诉讼法》第92条规定诉讼中财产保全，可以责令当事人提供担保而非必须，但司法实践中，法院几乎都要求被申请人提供担保，以取代法院的释明责任和审查责任。我国的民事审判方式改革由职权主义转变为当事人主义，应该充分保障当事人的处分权利和辩护权利。

最后，完善财产保全制度，确立担保解除的条件、期限、程序，明确案件审结后担保人财产解封程序等，可以借鉴《北京市高级人民法院关于财产保全若干问题的规定》。对于被申请人提供了担保，人民法院并非无条件的解除财产保全，应当组成合议庭对其担保财产合法性、可执行性以及财产价值是否能够满足申请人请求的数额等进行审查。被申请人提供的担保符合法律规定的，应当及时作出裁定解除保全，同时对被申请人提供的担保财产予以查封、扣押、冻结。因此只要被申请人提供了担保，人民法院应结合担保人个人信誉的好坏，担保物风险大小，担保财产实现的难度大小等方面综合考虑。

篇5

关键词：财产保全制度

一、保全制度的概念和意义

保全制度是指法院在受理诉讼前或诉讼过程中，根据利害关系人或当事人提出的申请，或者依职权对当事人的财产或争议标的物作出强制性保护措施，以保证将来作出的判决能够得到有效执行的制度。

保全制度是民事诉讼法的重要制度之一，对于保证人民法院生效裁判的顺利执行，维护当事人的合法权益，具有重要作用。原告的目的往往是请求法院判令被告履行一定的义务，如交付合同项下的货物、支付拖欠的货款、返还物品或支付损害赔偿金等。诉讼是需要时间的，即使原告能够胜诉，其间也要经历若干月甚至一年以上的时间。在这期间，被告为了逃避判决生效后面临的强制执行，可能会转移或隐匿争讼的标的物或财产，也可能将其财产挥霍一空，从而造成生效后的判决难以执行或无法执行，判决书成为一张空头支票，原告目的空。如何才能避免判决书成为“空头支票”呢？保全制度就是为了解决这一问题而设计的。

二、财产保全的适用条件

财产保全通常是在法院受理诉讼后作出的，因此试行民事诉讼法只对诉讼中的财产保全作了规定，但从到受理还有7日的期间，消息灵通的被告得知原告后仍可能抢在法院受理前把财产转移或隐匿；被告甚至可能在预感到诉讼来临之前就采取转移、隐匿财产的行为。可见试行民诉法关于财产保全的规定是有缺口的，因此新民事诉法在制定时就增加了诉前保全的规定，使财产保全制度更加完备。

（一）诉讼财产保全

诉讼财产保全指法院在受理诉讼后，为了保证将来生效判决的执行，对当事人的财产或争议的物采取的强制性措施。《民事诉讼法》第92条对此作了规定。《适用民诉法意见》第103条规定，对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出场或毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。

采取诉讼保全应当具备以下条件：

1、采取保全的案件必须是给付之诉。给付之诉具有给付财物的内容，有判决生效后不能或难以给付之虞，存在着保全的必要性。而确认之诉和变更之诉的判决不具有给付内容，不存在判决生效后的执行不能或难以执行的危险，故不发生诉讼保全问题。

2、须具有采取财产保全的必要性。并不是所有的给付之诉案件都能够采取财产保全，只有具备《民事诉讼法》第92条规定的法定原因，即“可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行”，才能够采取财产保全措施。当事人一方的行为，主要是指转移、转让、隐匿、毁损、挥霍财产的行为或将自己的资金抽走、将动产带出国外等以逃避义务为目的恶意行为。所谓其他原因，主要指由于客观原因或物的自然属性，物的价值减少或丧失。如不宜长期保存的物品可能变质腐烂等。

3、一般应根据当事人申请而采取，必要时，法院也可以依职权裁定采取财产保全措施。

（二）诉前财产保全

诉前财产保全是指在提讼之前，法院根据利害关系人的申请，对被申请人的财产采取的强制性措施。

《民事诉讼法》第93条规定的诉前财产保全须具备的条件是：

1、具有采取财产保全的紧迫性，即情况紧急，不立即采取财产保全将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。这里的情况紧急，是指因利害关系人的另一方的恶意行为，即将实施或正在实施转移、隐匿、毁损财产的行为，或者因其他客观情况，使利害关系人的合法权益受到损害的危险迫在眉睫。

2、必须由利害关系人向有管辖权的法院提出财产保全的申请。利害关系人是指认为自己的民事权益受到他人侵犯或与他人发生争议的人。诉前保全发生在之前，案件尚未进行诉讼程序，法院不存在依职权采取财产保全措施的前提条件，所以，只有在利害关系人提出申请后，法院才能够采取财产保全。

3、申请人必须提供担保。利害关系人的申请是在前提出的，与诉讼中的财产保全相比，法院对是否存在保全的必要性和会不会因申请不当而给被申请人造成损失更加难以把握，因此有必要把申请人提供担保作为诉前保全的必要条件。申请人如不愿或不能提供担保，法院就只能驳回其申请。

（三）两种财产保全的异同

1、相同之处。都是为了保证将来判决能得以执行而对有关财产采取强制性的保护措施，在保全的范围、措施、程序等方面也存在着很多共同之处。

2、不同之处。（1）申请财产保全的时间不同。诉前财产保全发生在前；而诉讼财产保全是在之后或者在的同时申请。（2）引起财产保全程序发生的主体不同。诉前财产保全只能由利害关系人向人民法院申请而开始；而诉讼财产保全既可以由当事人提出申请而采取，也可以由人民法院主动依职权采取。（3）法院对提供担保的要求不同。诉前财产保全，申请人应当提供担保；而诉讼中的财产保全则是“可以”责令申请人提供担保。（4）作出裁定的时间不同。对于诉前财产保全，人民法院必须在接受申请后48小时内作出裁定，而对于诉讼中财产保全，则是对情况紧急的，人民法院必须在48小时内作出裁定。

三、财产保全的范围和措施

财产保全既然是为防止将来判决生效后难以或无法执行而设计的一项制度，保全的范围就应当与法院判决申请人胜诉时确定的给付财物的范围相一致。根据处分原则，法院应当针对原告的诉讼请求进行审理并作出裁判，法院判给原告的利益也不应超过其请求的范围，所以，保全的范围不应当超出诉讼请求的范围。正是基于上述理由，《民事诉讼法》第94条第1款规定，财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。

根据民事诉讼法和有关司法解释的规定，采取财产保全时还应注意以下几点：

1、人民法院冻结财产后，应当立即通知被冻结财产的人。财产已被查封、冻结的不得再对其进行重复查封、冻结。

2、人民法院在财产保全中采取查封、扣押财产措施时，应当妥善保管被查封、扣押的财产。当事人、负责保管的有关单位或个人以及人民法院都不得使用该项财产。

3、对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品，可以采用变卖后由人民法院保存价款的方法予以保全。:

4、对不动产和特定动产（如车辆、船舶等），人民法院可以采用扣押有关财产权证照并通知有关产权登记部门不予办理该项产权的转移手续的方式予以保全。

5、人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。

6、人民法院对债务人到期应得的利益，可以限制其支配，并通知有关单位协助执行。

7、债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。但是，人民法院不应对其财产采取保全措施。

篇6

完善财产保全程序是一条解决当前执行难问题的重要途径，同时也是受损当事人能够得到及时有效赔偿的重要保证。从程序的公正性原则出发，被保全人亦可在财产保全程序中充分享有辩论、复议等权利，维护自身合法利益。论文首先全面分析了司法实践中我国财产保全程序适用存在的诸多问题，解构财产保全的形式和实质要件。其次，在财产保全程序的审查与裁定中，明确保全财产的范围、对象及措施，提出对复议制度的完善和听证辩论制度的引入。解析保全担保中存在的问题并提出可操作性的建议；当事人的处分原则应当在程序中得到贯彻。最后，从利益平衡和公正的角度出发，法院应当及时合法的解除保全程序，被保全人对错误申请造成的损失享有损害赔偿请求权。同时对保全程序的解除、申请错误的认定及损害赔偿范围的确定，本文都在充分分析的基础上提出了可适用性的看法。(全文8338字)

以下正文：

一、我国财产保全制度的现状与弊端

根据我国<民事诉讼法>的规定，财产保全程序可分为诉讼财产保全与诉前财产保全。诉讼财产保全是指在诉讼过程中，人民法院对于可能因一方当事人的行为或其他原因，而有可能致使将来判决不能执行或难以执行的案件，依另一方当事人申请或依职权而对诉争财产采取扣押等保护性措施的总称。诉讼前财产保全是指在诉讼程序开始之前，在紧急情况下，经利害关系人申请，并且提供了必要担保的情况下，由人民法院采取的财产保全措施。

我国的财产保全制度对于保护当事人或利害关系人的合法权益，防止他方恶意地处分财产，进而保证法院的未来生效判决得以顺利执行起到了极为重要的作用。然而，随着我国市场经济体制的逐步完善，随着我国民事审判方式改革的深入，随着民事诉讼法理论研究的深化，现行的诉讼保全程序暴露出些结构性的缺陷。这些缺陷的存在影响了该程序功能的实现，亟需我们在立法和司法实践中对其进行完善。

(一)当事人主义与财产保全制度

当前进行的民事审判方式改革从根本上讲，就是将我国以职权主义为主的民事诉讼模式转变为当事人主义为主的民事诉讼模式。（1）作为当事人主义的核心和基础是处分权主义和辩论主义。当事人主义主要体现为：其一，民事诉讼程序的启动和继续依赖于当事人，法院或者法官不能依职权启动和推进民事诉讼程序；其二，法院裁判所依靠的证据只能来源于当事人，法院或法官不能在当事人指明的范围之外，主动收集证据。当事人主义是民事实体法中当事人意思自治原则在民事程序法上的体现和要求。即在民事活动中，要充分尊重当事人的意愿。

保全程序制度设计的基本出发点是当事人主义。根据当事人主义的要求，财产保全程序的启动者和推进者是、而且也应该是案件当事人或者利害关系人；同时在此过程中法院应保持一种相应的超然态度，不应越俎代庖。

具体而言，这对财产保全制度提出以下的改进要求：

首先，财产保全只能根据当事人或利害关系人的申请而启动；应当取消<民事诉讼法》第92条第1款规定中的"当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施"部分。

其次，对于是否要提起财产保全，是当事人自己的处分权。他可以在对案件事实权衡的基础上作出是否启动财产保全程序的选择。同时，他应当对于自己的选择承担相应的责任，即对因为错误的财产保全申请而给被申请人带来的损失承提相应的责任。

最后，法院或者法官作为诉争案件的裁判者，在诉讼中应尽可能地超然于诉争案件之外。他不能也不应该既踢球又当裁判，这违反了基本的程序合理性的要求。同时，由法院依职权提起财产保全又使法院承担了不应由其承担的任务，必然降低其自身的工作效率。此外，由法院启动财产保全，会产生由法院对它不当启动财产保全而产生的法律后果承担责任问题，即承担国家赔偿的责任。可见，取消法院依职权启动诉讼财产保全制度的规定，既是民事诉讼程序自身价值的要求，又可以提高诉讼的效率，还可以避免法院成为国家赔偿诉讼中被告的局面。

(二)完善保全对象

保全对象应包括行为。如前面所述，我国财产保全制度的对象仅限于财产一种。但从国外的立法来看，保全的对象还包括了对行为的保全。即规定可以申请责令当事人为一定的行为或不为一定的行为来达到保全的目的。而在我国的民事诉讼实践中也已有当事人提出行为保全申请的情况，有的人民法院已经进行了一些尝试。从理论上讲，对于一些以作为或不作为构成债的内容的，若要对其保全，就必须以行为作为保全对象。（2）因此，在保全对象上有必要增加行为保全的内容。对此，需要指出的是，行为保全需要以被申请人的配合为要件，当行为人不配合时，就又转化为对司法权力的藐视或违抗，应当承担相应的责任。既然保全的对象既包括财产，又包括行为，则称其为财产保全有所不妥，不妨参照我国台湾和澳门地区的称谓，改称为"保全制度"或"保全程序"。

(三)完善保全措施

在我国台湾与澳门保全制度中，对所采取的保全措施没有限制性的规定，可由申请人在提出保全申请时，提出具体的保全措施，由法院定之；或由法院酌情确定具体的保全措施。这既是对民事生活多样性的承认，也是对当事人权利的尊重。也就是说，根据具体案情的不同，当事人可以选择能真正维护自己合法权利的保全方法，而不必削足适履。至于这一保全措施是否得当，则由法院在尊重当事人选择的基础上做出判断，或者直接由法院根据个案情况来确定具体的保全措施。因此，应当将我国<民事诉讼法>中对财产保全措施所做的"采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法"的规定，改为"采取查封、扣押、冻结或者其他方法。"这是因为"法律规定的其他方法"范围过窄，不能满足现实生活不断丰富的需要。例如，现在对于不动产的权属争议，查封的方法将会影响其使用价值的发挥，给社会带来负面影响，此时可以通过通知房产管理部门不予过户、出租或抵押的方式对其进行财产保全，而这种方式是法律所未规定的方法。可见，该项规定欠妥。应该用更为宽泛的提法完成列举式的表达方法。

总之，我国的财产保全制度也是一项发展中的制度。社会生活的变化和 丰富不断地为其提供了得以抽象的土壤，为其理论的完善提供了依据。

二、财产保全程序的构成要件分析

（一）财产保全的形式要件分析

1.启动主体

根据我国《民事诉讼法》的规定，对于诉讼保全，人民法院可以根据当事人的申请，作出财产保全；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。而对于诉前保全，只能由当事人提出保全申请。作如此不同的制度设计的合理性和必要性，也是值得怀疑的。

理论界也对《民事诉讼法》规定可以由法院依职权提起的做法进行诸多批评。笔者对此表示赞成。法院依职权采取保全措施的做法至少存在以下几点弊端：(1)这种做法有失公正。(2)这种做法违反了当事人处分主义原则。(3)这种做法也违反了民事诉讼不告不理原则。(4)这种做法在主动采取保全措施引起的损失赔偿究竟由谁承担的问题上陷入困境。目前在审判实践中，基于担心一旦保全错误而要承担国家赔偿和审判责任，根据笔者的调查，大多数法院并没有依职权主动采取保全措施。《民事诉讼法》第92条关于法院依职权主动采取保全措施的规定在司法实践中并不多见。（3）

笔者认为，我国《民事诉讼法》应当取消法院依职权主动采取保全措施的法律规定。

2.管辖法院

与其以本案管辖法院管辖为主，以保全措施的标的物所在地法院管辖为辅，还不如采取本案管辖法院管辖和保全措施的标的所在地法院管辖为原则。不管是诉前保全，还是诉中保全，也不管是财产保全还是行为保全，民事保全的管辖法院应当是本案管辖法院或者采取保全措施标的(财产或行为)所在地法院，当事人可以根据实际情况分析利弊结果作出选择。

（一）财产保全的实质要件分析

出民事保全裁定的实质条件主要集中在以下几个方面：

1．申请人与被申请人之间存在民事争议，申请人的合法权益正在或将要受到侵犯和损害，申请人因此存在民事保全请求权。这是法院作出民事保全裁定的首要条件。

2．必须有保全的必要--有正在或即将发生的侵犯或损害行为发生，导致将来判决无法强制执行或难以执行，或造成无法挽回的损失。这是保全的必要性要件，也是法院进行审查的重点。

3．是否要求申请人将来提起的本案之诉有可能胜诉?关于这一点各国的争论比较大。在我国，尽管财产保全的理论和法律上对胜诉总是有一定的要求，但在司法实践中，由于过于重视申请人的担保往往并没有充分考虑申请人有无胜诉的可能。但是我国对先予执行中的行为保全又要求权利义务清楚，则明显要求过高。

4．申请人有没有对其申请进行必要的举证的义务?对此，世界各国的规定也不一样。在具体做法上，笔者赞成德国和日本的做法，即申请人承担释明的义务。所释明的内容主要是申请人具有请求权，存在保全的必要，等等。在必要的情况下，可以对申请人进行口头审理。

5．法院在很难确定双方当事人孰胜孰败的情况下，还要比较采取民事保全措施导致被申请人所受的损失与如果不采取保全措施导致申请人所受的损失之间的大小。

6．是否有必要采取民事保全措施，还要考虑是否损害社会公共利益。把是否损害社会公共利益作为是否采取保全措施的实质性要件，是英美国家的较为普遍的做法，但是在不同类型的案件中，对于社会公共利益的考量并不相同。

三、财产保全程序的审查与裁定的完善

1.听证制度的程序设计

（1）听证的参与人。可以是本案的当事人、第三人，也可以是与保全财产有关的案外人。

（2）听证的方式和步骤。异议的申请人必须根据相对人的数量提交书面的申请，并提交相应的证据材料，承办人应在听证前五日将上述申请及材料交被申请人并确定听证时间通知各方；在有与保全财产有关的案外人和有关职能部门要求参加时应予以准许听证必须由具备审判资格的人员和书记员主持(案件重大时尽可能组成合议庭进行听证)，并制作听证笔录。听证笔录应全面客观地反映听证活动的全过程，记载听证各方当事人的陈述、申辩、质证情况，听证笔录制作完毕后应当交由参与的各方当事人确认无误后签名或盖章，并装入卷宗。

（3）听证结果的产生。合议庭应认真审查听证申请及证据，同时结合社会效果对保全的程序性、合法性、合理性作出公正评判，严格依照《民事诉讼法和最高院与国土资源部、建设部 关于规范人民法院执行和国土资源房产管理部门协助执行若干问题的通知》及《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》的具体规则进行全面审查，对一些简单的案件听证结束后七日内作出驳回或变更的裁定，并及时通知当事人。

（4）建立领导审批制度，层层把关。对于民商事案件中保全财产标的较大的案件，解除或者变更保全措施都会给各方当事人带来直接的后果，所以在审查异议时应逐级把关，严格审查，无论处理结果如何，都必须经合议庭评议并报庭、院领导逐级审批，防止暗箱操作和权力的滥用。

（5）建立听证调解制度。最高院(《关于适用(民事诉讼法>若干问题的意见》第百一十条实际已经规定了两种对于异议的处理意见。这里所说的"调解"与一般意义上的调解处理实体问题不一样，仅仅对保全财产在程序上进行"适当"处置，并不产生物权的更替。在不违反法律规定和侵害他人合法权益的情况下，争议双方可就被保全财产的内容、方式、数量、时间等达成一致意见，请求法院执行。法院可对保全的财产作出相应的变更保全措施。

（6）听证是否向当事人收取费用。有时个别财产保全案件的听证不亚于审查个复杂的确权案件，需调查取证并经多次听证，是一项耗费人力、财力的程序制度，但最高人民法院((人民法院诉讼费收费办法 及补充规定均没有明文规定，根据"无明文规定不收费"的原则，应确定"听证不得收取费用"。但应根据最高院 人民法院诉讼收费办法补充规定》，如产生实际支出，可向当事人收取"实际支出费用"。

2.保全担保的完善

（1）担保不应当成为诉前财产保全的必要条件

对于诉前财产保全我国现行制度规定申请人提供担保是法院作出财产保全裁定的必要条件。规定提供担保的原因主要是因为防止申请人恶意滥用保全程序，或者因申请人错误申请而给被申请人造成损失，但如果针对滥用程序，则提供担保不是唯一途径，可以通过其他惩罚措施予以控制；对于错误申请而导致的赔偿，不是所有的损失都能用金钱赔偿的，也不是损失就一定在担保金额范围内，故目前关于担保的要求及数额过于刚性。（4）笔者认为，在此种情形下，如果不将提供担保成为诉前财产保全的必要条件，统一诉前财产保全和诉讼中财产保全的做法，就可以避免上述情形的出现。换言之，通过赋予法院一定的自由裁量权，根据具体情况(申请人胜诉的可能性和采取保全措施是否给被申请人带来损害)责令申请人提供担保，以克服现在的僵局。

（2）区别对待原则

从严审查与从宽审查相结合，根据具体案情区别对待，可体现为5个不同：

1．申请人的财产状况不同。申请人经济状况确实不错的如商业银行、保险公司、知名的上市公司及跨国公司等社会信誉良好且确实具有清偿能力的 企业法人，对这种申请人可以不要求提供担保，或担保的额度可以小些。而对于申请人的注册资金数额小于保全请求的，一般应提供担保。

2．担保的性质不同。五种担保方式中，留置、定金是不能适用的，申请人最常用的是保证、抵押、质押。很多人赞成信誉担保即保证，认为保证迅速、快捷。实践中，人民法院往往会要求申请人提供担保人的营业执照，并到当地工商部门盖章，证明担保人经过年检，还在营业。也可以审查会计报表如资产负债表，但现实中这些报表的可信度较低。不过，随着社会诚信体系的建立，人民法院可直接把社会信用等级评估结果作为是否有担保能力的依据。虽然法谚云："人保不如物保"，但鉴于保证这种担保方式运用很广，保证不能被排斥在财产保全的担保之外，但应从严审查。我们再来看一下物保，物保相对而言比较可靠。但问题是担保法规定，大部分的抵押、质押需登记才生效，但有时登记时间滞后于保全时间，这不符合效率优先原则；再者，登记的他项权人不易确定。因此，笔者认为，在实践操作中，提供财产担保的可不登记，毕竟不同于一般的民事担保，但要向人民法院提交权利证书的原件，做好笔录，且担保的财产应大于保全请求的数额，即两者之间存在一个比例。

3．保全的种类不同：按照现行的法律规定，诉前保全必须提供担保，诉讼保全的担保及解除保全的担保是否够格由人民法院决定。诉前保全是在诉讼之前由申请人提出，有些时候人民法院根本无法审查当事人之间的权利义务，可能给被申请人带来更大的不利益，也可能被保全的财产与当事人均没有关系，一旦出现这种情况，就会给诉讼外的法人或公民带来损失。因此，诉前保全的担保比诉讼保全严格。同时，申请保全的担保比解除保全的担保宽松。对申请保全，法律只规定其承担的是保全错误而引起的赔偿责任，且申请保全也存在被法院驳回的可能性；而解除保全的前提对被申请人的全部或部分财产已采取了强制措施，目的是解除这些措施。而解除很可能对申请人的权利造成实质性的影响，即可能使将来的判决重新面I临得不到执行的危险，故解除保全的担保应使人民法院能够最大限度地保护申请人的合法权益。

4．案件的类型不同。一般来说，申请人提出财产保全时，案件未经开庭、被申请人没有抗辩，人民法院对具体案情并不了解，特别是对有些新类型、疑难案件胜诉的可能性判断很难，如不正当竞争纠纷、期货交易纠纷，必须提供担保；专利侵权案件涉及到专利的稳定性，因此也必须慎重；信用证项下款项的保全具有涉外性，一旦保全错误，后果极为严重，应坚持司法的适度干预，维护信用证的独立性，严格界定信用证欺诈，注意保护善意第三人的利益，对担保的要求当然更为严格。

5．保全的财产不同。保全的财产不同，给被申请人带来的损失也不同，甚至大为不同，对担保的要求自然也不同。如需要保全的是商标权、专利权，则将直接影响到企业的声誉，保全错误损失就会很大；又如要保全的是鲜活、易腐烂、不宜长期保存以及季节性很强的物品、市场价格急剧下降的商品，对担保的要求也比较高；相对而言，保全房子等不动产损失就不大，甚至没有损失：保全银行存款，利息的损失也是可预见的。当然，这"5个不同"并不能独立适用，还是应结合案情，稳妥审查，综合运用，应把握有条件的不提供担保为例外的原则。

四、保全错误的救济

（一）申请财产保全错误的认定

申请财产保全错误给他人造成财产损失的行为本质上是侵权行为。因此，其亦要符合一般侵权行为的构成要件：

1．申请人申请财产保全的行为具有违法性；目前，认定申请人的行为是否具有违法性主要从以下几个

方面考量：

第一、当事人据以申请财产保全的前提错误，即申请人未在法定期限内或诉讼请求没有得到法院的支持。财产保全的最终目的是保证判决能够顺利执行，采取保全措施限制了财产的流转，若利害关系人申请保全后不在一定期限内，双方的法律关系仍处于不稳定状态，无法通过法院的判决明确其权利义务，从而无法达到保全的目的，因此，其申请诉前财产保全却又不的行为是错误的。申请诉前财产保全的申请人已在法定期限内或在诉讼财产保全中，申请人(原告)的诉讼请求因无事实和法律依据而没有得到法院的支持，也应当认定其申请财产保全的行为是错误的，由此给被申请人带来的财产损失应当由申请人承担。

第二、申请人申请财产保全的对象错误。财产保全是为防止对方当事人转移、隐藏、变卖、毁损财物，以保障判决顺利执行。与案件无关的财产不是当事人双方争议的焦点，不会成为司法裁判的内容，对该财产的执行更无从谈起，因而没有保全的必要；第三人善意取得了与案件有关的财产后，即成为该财产的合法所有权人，为维护交易的稳定和善意第三人的利益，也不应对相关财产采取保全措施。若申请保全的对象是与案件无关的财产或第三人的财产并由此造成损失，申请人当然要承担相应的赔偿责任。

第三、保全的数额超过诉讼请求的范围。对"请求的范围"有两种不同理解：一是指申请人申请财产保全时请求保全的范围，二是指诉讼请求的范围。如果保全请求小于诉讼请求，则法院在采取保全措施时应以保全请求为限。若申请人末明确请求保全范围或保全请求大于诉讼请求的范围，法院应以诉讼请求的范围为限，即法院保全的最大范围不得超过诉讼请求的范围。

2.被申请人遭受一定的财产损失，即有损害事实存在。申请人申请法院对被申请人的资金、实物等进行冻结、查封、扣押，限制了被申请人占有、使用、收益、处分的权利，定会对其造成一定的直接或间接损失，无须多述。但被申请人应对损害事实的存在和范围的大小承担举证责任。

3．错误的财产保全与被申请人的财产损失有因果关系。仅有申请财产保全错误和存在一定的损害事实这两个要件，尚不足以促使申请人承担赔偿责任，还须证明二者之间有因果关系。对由其他原因造成的损失，申请人不承担赔偿责任。首先，法院依职权采取的保全措施给财产权利人造成的损失当然应按照国家赔偿的程序要求赔偿，不应由申请人承担赔偿责任。其次，申请人申请财产保全，但法院对申请主体、保全对象、范围及申请人提供的担保进行形式审查的行为有违法之处，如未严格按照申请人申请的范围或未依法对采取保全措施的财产进行妥善保管等法院自身的违法行为造成的损失，虽是依申请采取的保全措施，但申请人也不应承担赔偿责任。再次，在损失发生后．被申请人要努力防止损失的进一步扩大。

4．申请人主观上存在过错。申请人对申请财产保全是否已尽到谨慎和注意义务，要结合行为的违法性来认定。申请人应基于现有的事实和证据对自己的权利范围进行合理的预见，在相应的权利范围内进一步确定申请财产保全的对象和数额。即首先申请人的诉讼请求基本正确，其次，申请对象没有错位，申请数额不得超过诉讼请求的范围。申请人在诉讼请求方面是否存在主观过错，要综合现有的事实和证据等因素来认定。出于善意并根据现有证据和事实提出的合理诉讼请求，即使法院判决最终没有支持或仅支持部分请求，也不能轻易认定申请人主观上有过错。

篇7

一、关于期货纠纷案件当事人财产的范围界定期货纠纷案件的当事人主要包括：客户、期货公司、期货交易所以及经纪人、受托人和实物交割环节的交割仓库等。具有普遍意义的需要我们明确加以分析和研究的是客户、期货公司、期货交易所。

（一）客户的财产权属界定在我们所认识的客户范围中，应当包括公民、法人和其他经济组织，客户的财产也就是依照法律规定，公民、法人等自己拥有或者管理财产的范围，公民以自己拥有的财产为限，法人以注册登记当中核定的注册资金为限，其他组织例如合伙组织，则以合伙人出资份额以及相互之间的连带责任为限，对外承担民事责任。股份有限公司、有限责任公司按照公司法、民法通则、合同法等规定和公司章程的约定对外承担民事责任。具体的讲，客户在从事期货交易过程中其财产的主要表现形式是向期货公司交纳的保证期货合约履行的交易保证金，追加保证金等等，而客户所拥有的其他财产因没有存放在期货公司，也不太容易成为期货交易案件中的争议焦点，所以在这里我们所要探讨的还是与期货交易有关的财产的属性。

（二）期货公司财产权属界定顾名思义，期货公司的财产也就是期货公司注册登记时被工商行政管理部门所核定的财产范围，对于期货公司这种专业性很强的民事主体，正确界定其财产范围对于期货纠纷案件的公正审理是有重要意义的。实践中，反映强烈的是期货公司的财产与客户的保证金发生混同，我们认为，客户到期货公司开户，从事期货交易活动，每个客户的财产也就是保证金，均应当单独给予一个账户进行管理，当然这个问题之所以出现，是与前些年我们的管理机制的混乱有联系的，在银行管理客户的账户时要求每个企业公司只能有一个资金账号，这主要是出于我们国家管理金融的要求所在，而对于证券、期货这些特殊的金融行业来说，适用普通的管理办法显然不符合市场的一般规律，也不符合规范操作经营的行业要求，假如一个期货公司有200个客户，期货公司当然应当为客户在银行开设200个不同的保证金账户。之所以这样要求，是因为保证金的区分可以确保客户自身权益的保护，便于经营和结算；而当财产混同时，200个客户的资金与期货公司的资金混在一起使用，就容易给人民法院制造认识上的混乱和错觉，法官和执行官可能会认为期货公司有意规避法律，将自有资金藏匿于保证金之中以逃避债务，他们也容易对期货公司产生不信任，实际上这样做对期货公司的经营，对客户利益的保护均是不利的，也不利于人民法院公正执法，因此，必须由期货公司为每一个客户设定相对固定的资金账户，从根本上解决财产混同的问题。

（三）期货交易所的财产权属界定从公认的学说和观点来看，认为我国的期货交易所属于核准制，是由会员组成的，而并非象有的国家那样，形成了股份制。设定期货交易所要由国务院审批，由中国证监会具体操作，国家工商行政管理局进行工商方面的登记、注册，而他们的财产是不同于期货公司的状况的，期货交易所财产主要是会员交纳的会员资格费，以及每一个交易席位上所体现出来的席位费，当然也包括了期货交易所的风险基金，均可视为期货交易所拥有或管理的财产范围。我们要给予进一步确认的是在期货交易过程中，期货交易所是要拿出一定的资金来担保期货合约的履行，这一部分资金，可能单独体现，也可能就笼统体现为期货交易所的风险基金，之所以要明确期货交易所的财产，那就是要确定期货交易所与其会员单位资金的明确划分，期货交易所也应当为每一个期货公司开设单独的保证金账户，避免与会员单位发生财产混同的情况。总的说，期货交易所在期货交易案件的诉讼过程中，其担保能力和资金水平均是可以依赖的。但是我们也必须考虑到，期货交易所的财产是集合而成，同样不能予以随意处置，就人民法院执法过程中反映出的问题，也有的是对期货交易所的信誉以及财产混同产生了模糊认识，也导致期货交易所的申诉、上访等，这是需要我们加以研究的课题。

二、会员资格费与交易席位的保全和执行会员取得相应的资格，是以交纳相应的费用为代价的，取得会员资格既要一次性的向期货交易所交纳费用，同时也要定期的向期货交易所交纳会费。司法实践中，引起争议最大的是会员成为债务人时，其会员资格费如何进行处置。按照法规和规章以及期货交易所规则的规定，会员资格是不得随意转让的，要经过相应的程序和手续批准，这就限定了期货公司等会员单位不能将自己的会员资格转让或处置。当会员成为债务人时，其会员资格费，显然是可以成为执行的标的或者对象。期货纠纷案件审理中，人民法院有权保全会员资格费，也就是说，可限制其会员资格转让。一旦进入执行程序，会员资格是可以变现的，但这种转让并非由人民法院裁定随意处置，而应当由人民法院作出相应的裁定，由期货交易所协助执行，按照会员资格转让的有关办法、规定进行处理。这样就避免了将会员单位的会员资格转让给不应该成为会员的公民和法人等情况。

既然是会员资格的转让涉及到保全和执行的范围，那么就必然牵涉到会员的交易席位，交易席位的使用也是以金钱为代价的，会员单位应当可以买断该交易席位，当然也可以以租赁的方式得到该交易席位的使用权，具体应由期货交易所做出规定，以买断的方式为主。会员取得交易席位有可能是与会员资格一对一的关系，但也可能一个会员拥有多个交易席位，体现更大的财产价值。当会员成为债务人时，人民法院有权对其交易席位予以保全，但是这种保全显然不能够无理的将其查封，因为当期货交易所正常运转时，期货公司正常运转时，就必然要涉及到交易席位的使用，如果人民法院因为采取了保全措施，拒绝交易单位继续使用交易席位，就等于阻止了期货公司的交易行为和交易活动。它的直接后果就是侵害了客户的合法权益，因此我们认为期货司法解释规定，对交易席位进行活查封，不影响正常使用是可取的，而当该期货公司进入了执行程序后，人民法院则有权依照相应的程序，变现该交易席位。

值得注意的是，我们在这里所讲的会员资格费，实际上它们构成了期货交易所的注册资本，因为期货交易所的注册资本分为若干个均等份额，由会员进行认购。从表面上看，会员以其自有资金认购的会员资格属于会员所有，实际上，在向期货交易所缴纳会员资格费后，经过规定的程序，该会员资格费已经转化成了期货交易所的注册资本，根据最高人民法院法发[1997]27号通知第二条规定“证券经营机构的交易席位系该机构向证券交易所申购的用以参加交易的权利，是一种无形资产。人民法院对证券经营机构的交易席位进行财产保全或执行时，应依法裁定其不得自行转让该交易席位。应当通过合法手段、方式转让交易席位。人民法院对期货交易所、期货经纪机构的交易席位采取保全或执行措施适用上述规定。”这种保全措施的规定，仍然是对会员资格费的保全，而所谓会员的席位，是与会员资格以及会员资格费相关联，当期货公司或者非期货公司取得期货交易所会员资格，并交纳了会员资格费后，就拥有了一个交易席位。会员资格费与交易席位通常是相互匹配的，没有会员资格就不会认购资格费，那么会员的席位也就无从谈起，会员的席位不存在单独转让问题，实际上转让的是期货交易所认同的会员资格，以及附属于该会员资格的资格费，也就是期货交易所的注册资本。当该会员在作为期货交易所会员资格存续期间，其会员资格当然是可以转让的，也就是说，会员资格可以从原始申购取得，也可以通过转让方式取得，但必须有相应的转让办法，规定转让的条件，转让的方式，转让的程序等，而且转让会员资格必须认可该公司就其会员资格的自由转让性，主要体现在受让方受让期货交易所会员资格的自主性以及期货交易所接纳会员的自主性，当会员没有能力还债时，人民法院当然有权裁定将该会员的会员资格转让，包括了交易席位的转让。当会员自动退出会员资格或者监管部门取消其会员资格后，这同样涉及到会员资格费的处置问题，如允许退还会员资格费，退会后的会员资格费，就重新构成了会员的自有资金，本着民法上自由处置的原则，可以依法进行保全，这时实施保全的对象已经不是会员资格费，而是会员的自有资金。如果规定会员资格只能转让，期货公司已不是期货交易所的会员，不具备转让的条件时，也就不存在转让的可能与事实，对于会员资格的转让，这是一个需要进一步研究的法律问题，这必然涉及到会员资格转让不出去的可能性，是不是可以考虑，由期货交易所退还该公司所认购的会员资格费，而后由期货交易所另行将该会员资格进行转让，否则，人民法院也不可能长期等待该会员资格转让的成功，这样似也对广大债权人的利益保护不利，也有损人民法院的公正形象。总之，会员资格及其席位能转让应当尽快的按照规定履行完法定程序；如转让不能，没有买方，则应由期货交易所将该会员资格赎回，退还该会员资格费。

三、对保证金的保全问题保证金是期货交易者按照规定的标准缴纳，用于结算和保证期货合约履行的资金，具有担保作用。在这里我们把保证金区分为两种情况：一种是结算准备金，这是会员为了交易、结算在期货交易所专属结算账户中预先准备的资金，是没有被合约占用的部分，这里强调的是，该笔资金实际上是期货公司的财产，但按照交易规章和规则的要求必然存放于期货交易所，用于担保期货合约履行，控制交易风险。这部分资金，不得被挪用或者擅自处分。另一种是交易保证金，是会员在期货交易所结算保证金账户中确保合约履行的资金，是已经被合约占用的部分，这里要明确的是，该部分保证金实际上是客户的保证金，是已经通过交易被合约占用的那一部分，其财产权属于客户，并不属于交易所或者期货公司。

根据保证金的权属性质以及根据期货交易管理暂行条例第三十六条规定，期货交易所向会员收取的保证金属于会员所有；期货公司向客户收取的保证金属于客户所有，期货公司除按照中国证监会的规定，为客户向期货交易所交存保证金、进行交易外，严禁挪作他用。对于这样的规定，应当认为保证金的权属划分是清楚的，没有争议的，交易保证金属于客户所有，结算准备金属于期货公司所有。审判实践中，法院就是因为发现期货公司或者期货交易所有自有财产与保证金混同的情况，因此，保全和执行过程中存在争议，如果一味的强调保护债权人利益及划拨了期货交易所和期货公司收取的会员或者客户的保证金部分，则必然损害到期货公司和客户的利益，同时也不利于维护期货交易秩序的正常运转。而且一旦纵容了司法机关不分清财产权属、财产性质而进行司法执行的不规范行为，同样会导致司法审判和执行工作的违法和无序性，这对于司法审判维护正常的交易秩序，调节和保障市场交易关系的司法权能是不相吻合的。新的司法解释正是出于这样的目的对保证金、结算准备金的性质作出了明确的界定。

从期货交易管理暂行条例的规定来理解，期货公司除接受客户委托从事期货经纪业务外，不得从事自营业务，因而期货公司向期货交易所交纳的交易保证金实际就是客户向期货公司交纳的保证金，是客户用来进行期货合约买卖的资金，期货交易所和期货公司当然不得挪用。只有当出现法定或者约定事由时，期货交易所或者期货公司才有权处分客户的资金，期货公司以自己的名义为客户从事期货交易，必须按照客户的指令行事，最终结果由客户承担。客户所交纳的保证金在交易环节上看，其所有权是没有发生转移的，只能认为交易亏损时，保证金相应的减少，当客户出现违规操作时，期货交易所与期货公司依职权均可相应的予以制止或者纠正。对客户的期货合约、持仓作出处理，必然影响到该保证金的处理。如果把期货公司向期货交易所交纳的交易保证金视为期货公司所有，就必然意味着期货公司作为债务人时，人民法院可以随时对这部分财产采取强制措施，这样就会危害到参与期货交易的客户的利益，而这与法律的基本精神和条例的基本精神是相违背的，这会让期货投资者对期货市场失去安全感，引发社会的不稳定，所以在具体处理保证金账户资金的顺序上，应当注意：

1、因期货合约履行而产生的费用，以及因违约责任承担而产生的费用，包括平仓亏损、强制平仓亏损、手续费、违约罚款、迟延利息等费用的清偿，处于优先的地位。该优先权实际上也是从维护期货交易市场的安全、健康存续来考虑的，这是有效防止违约风险的前提和基础，《日本商品交易所法》第八十四条明确规定了该优先权，我国在期货交易立法中也应该考虑这样的规定；

2、在债务人所有的期货合约已经清算了结以后，如果客户或者会员对期货公司或者期货交易所仍负有因期货交易产生的债务，或者交易所章程所要求的债务时，例如拖欠交易所席位费、年费等费用的，只要保证金账户中仍有资金余额，即应当满足优先偿还上述债务；

3、在清偿完毕因期货交易产生的债务以后，人民法院的强制措施对保证金账户的资金余额产生法定的执行优先效力，最早申请强制执行的当事人，自然有优先于其他债权人获得清偿的权利。

四、可供保全的财产范围一般情况下，只要是当事人的财产，人民法院依照权利人的申请就可以做出相应的保全裁定。但是，在期货交易中，可供保全的财产范围比较广泛，人民法院的保全措施却受到种种的制约和限制。这里所要研究的就是哪些财产包括保证金可成为保全的范围。

（一）对客户交易保证金的保全问题当期货公司在交易所专用结算账户中的保证金余额小于期货公司向客户收取的保证金余额，也就是出现相应的差额时，客户的正常出金要求无法得到实现，客户通常会采取买卖一定数量期货合约的方式，占用一定数量的保证金，以保护自己的权益；如果客户没有持仓或者持仓量很小，当保证金出现负数时说明客户的保证金被期货公司的其他客户占用了，这样就会导致客户的保证金反映为负数，或者即使持仓盈利也没有办法体现出保证金的盈利余额成为现实。根据条例规定，期货公司不得对客户进行混码交易，因此在对应客户编码下的持仓合约所占用保证金的所有权属于该客户。但是对客户在交易所专用结算账户中的持仓占用保证金实施保全，单靠交易所或期货公司一方是无法做到的，因为对持仓占用保证金的保全必须在平仓后得以实现，而一旦该客户平仓，在正常交易时间里，其他客户不一定知道该客户的资金已被保全，仍然有可能因为继续买卖期货合约而占用该客户刚刚平仓释放出来的保证金，所以对客户平仓占用保证金的保全，需要由期货交易所和期货公司共同配合来完成。具体做法是，首先，期货公司协助人民法院将该客户持仓占用保证金实施保全；其次，期货公司按照该客户的指令在某一价位实施平仓，根据当日结算价计算出平仓后的剩余保证金；再次，通知场内出市代表，该客户平仓后的资金已被人民法院采取强制措施，也就是说，当保证金账户中，只有该笔资金时，不应当再接受其他客户的下单指令，这是指的是混码交易或者账户混同的情况下保全措施的实施，如果每个客户有一个保证金账户就必然不会发生保证金混同的问题；第四，办理该客户平仓后的资金划转，划入期货公司结算银行账户，或者期货公司通知交易所，协助人民法院将该客户平仓后的资金划入冻结账户实施保全。

（二）对没有持仓保证金的保全保证金对期货合约具有担保作用，而当期货公司在交易所专用账户中没有持仓合约时，实际意味着客户在交易所没有持仓合约，保证金就没有起到担保作用，要么根本没有被使用，要么就已全部得到释放。根据最高人民法院1997年《通知》第四条的规定，在交易保证金失去保证金作用的情况下，人民法院可以依法予以冻结、划拨。交易保证金失去保证金作用，应当理解为期货公司的所有客户所买卖的持仓合约为零，期货公司处在没有持仓合约的状态，在认定零持仓的保证金时，应当注意区分以下几种情况：

1、当期货公司在交易所专用结算账户中的持仓为零时，对该部分保证金实施保全，一般不会产生争议；

2、当期货公司申请停止交易或者因其违规、期货交易所依照交易规则对其进行停止交易的处罚与实施保全同时出现时，期货公司首先要了结客户的所有持仓，然后客户要求提取平仓后的剩余保证金，此时是直接对平仓后的没有持仓合约的保证金实施保全，还是允许平仓后的客户提取保证金，再就剩余部分实施保全？如果采用前者，必然产生没有持仓的保证金被冻结，与客户要求提取剩余保证金无法实现的矛盾，而如果采用后者，保证金很可能是零。在这种情况下，实施保全必然涉及到前后顺序问题。首先应当清偿交易所的债务；其次是以平仓当日结算单为依据，对照每个客户的编码，计算出客户持仓合约平仓后的保证金数额；最后是保全没有持仓的剩余资金。主要理由是，第一，期货交易所对所有持仓合约具有担保责任，在偿还债务时当然首先要考虑期货交易所的权利。第二，对应编码下的持仓合约在平仓后，客户的保证金是实际存在的，这种状态下的平仓并非客户自愿，并且该客户也没有过错，当然应当把保证金归还客户。第三，如果有持仓合约的客户不平仓，就不可能存在没有持仓合约的状态，就不能实施保全没有持仓合约状态下的保证金。第四，必须强调实施保全应以债务人的财产为限，不能殃及其他客户的财产权益，对于期货公司的债务本着上述原则，只可对期货公司的财产权益进行保全；对于客户的债务，当对其持仓合约平仓后释放的保证金，人民法院有权冻结和划拨，但不得触及到其他客户的保证金。

（三）会员专用资金账户的保全为了保证期货合约的履行，会员要在结算银行存入一定数额的结算准备金，该会员的结算准备金在未了结客户持仓的情况下，不能成为保全的对象，只有当了结客户持仓的情况下，该部分结算准备金得到释放，才能够成为人民法院保全的对象，如果在结算账户中会员既有保证金的存放，也有自有资金的存放，发生了财产的混同，只要能够加以区分的，人民法院有权对期货公司的自有资金采取保全措施。如果人民法院对某部分资金欲采取保全措施，期货公司或者期货交易所提出异议，人民法院应当给予其一定的期限进行举证，如果能证明所要保全的资金属于结算资金或者交易保证金，人民法院将不予采取保全措施；如果期货交易所、期货公司在指定的合理期限内，不能提出相反证据的，人民法院有权对该部分资金采取强制措施。当然，如果期货公司有其他的财产可供执行，人民法院也会采取变通措施，首先对其他财产进行保全，而不是将强制措施只对准保证金账户。

值得注意的是，自营会员也就是非期货公司会员，其直接面对的是期货交易所，他所交存的保证金、持仓，与客户向期货公司交存的保证金、持仓在性质上是相同的，当自营会员成为债务人时，人民法院有权对其持仓和保证金采取强制措施。

五、人民法院适用法律中应注意的几个问题人民法院在保全和执行中，适用的法律通常是民事诉讼法，人民法院强制执行规定方面的司法解释。但是在期货案件的执行中，与一般财产案件的执行有区别，简单的说，期货公司资金账户中的财产并非一定属于期货公司所有，期货交易所结算账户中的资金，也并非一定属于期货交易所所有。根据我们的分析和研究，确立的基本原则是保证金在释放之前，在其权属没有明确的情况下，不能轻易成为人民法院保全的对象，当期货交易所、期货公司成为债务人时，人民法院首先要保全的是他们的无争议财产，然后才是保证金之外的自有财产，最后才是了结所有客户的持仓之后释放出来的风险准备金，或者结算准备金，客户的保证金只能归还客户。当客户成为债务人时，其持仓合约占用的保证金和未被持仓合约占用的保证金，均可成为强制措施的对象。对于期货市场上的强制措施必须要考虑到维护市场交易的正常顺利进行，不能因为法院采取措施要保护某一两个权利人的利益，而损害到整个期货市场的整体利益。

篇8

行政非诉讼保全措施，是人民法院根据行政机关的提请或申请，对行政机关在具体行政行为中的相对人或相关人员、单位的物品、财产采取查封、扣押、冻结、提存等措施，以保证行政机关的具体行政行为顺利进行的行为。

目前，在我国法律中，对行政非诉讼保全措施作出明确具体规定的有《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国审计法》等。《中华人民共和国行政监察法》第二十一条规定，监察机关在调查贪污、贿赂、挪用公款等违反行政纪律的行为时，可以提请人民法院采取保全措施，依法冻结涉嫌人员在银行或者其他金融机构的存款。《中华人民共和国审计法》第四十三条规定，被审计单位转移、藏匿违法取得的资产的，审计机关、人民政府或者有关主管机关，可以申请人民法院采取保全措施。但《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》等和相关的司法解释，对行政非诉讼保全措施却都没有作出具体的规定。造成了在实践中，监察机关、审计机关等在履行职责中，根据法律规定向人民法院提请采取保全措施时，人民法院因无具体的程序法作为依据而没有开展该项工作，往往使行政机关的保全提请不能实现，使行政机关的具体行政行为不能顺利进行。特别是监察机关在调查贪污、贿赂、挪用公款等违反行为行政纪律的行为时，由于其要求人民法院依法冻结涉嫌人员在银行或其他金融机构的存款的提请不能实现，往往造成违纪事实不能彻底查清，违纪人员得不到应有的处分和追究的后果。因此，笔者认为对行政非诉讼保全措施在程序立法上有必要进一步完善，并以此对人民法院开展此项工作起到一个推动作用。下面笔者简要谈一下行政非诉讼保全措施的特点，并对行政非诉讼保全措施的条件和程序作简单构想。

二、行政非诉讼保全措施的特点

从上述行政非诉讼保全措施的概念和《中华人民共和国行政监察法》第二十一条、《中华人民共和国审计法》第四十三条的规定等可以看出，行政非诉讼保全措施具有以下特征：

1、行政非诉讼保全措施的提请人是行政机关，被提请人是行政机关在具体行政行为中的相对人（个人或单位）。如监察机关作为提请人提请人民法院采取保全措施，被提请人是其查办违法违纪案件中的涉嫌单位和涉嫌人员（监察对象）。

2、行政非诉讼保全措施中行政机关提请查封、扣押、冻结、提存的物品、财产必须是与行政机关的具体行政行为有关的物品、财产。如被审计单位违法取得的资产，审计机关等可以申请人民法院采取保全措施。行政机关对与其具体行政行为无关的物品、财产不得提请人民法院采取保全措施。

3、行政非诉讼保全措施的提请人与被提请人是一种行政机关与行政管理相对人在具体行政行为中的关系。其一，行政机关作为提请人与被提请人采取保全措施的相对人之间的关系不具有民事法律关系的特征，更不具有刑事法律关系的特征，人民法院不能使用民事诉讼证据财产保全程序进行保全，更不能使用刑事案件的调查或侦查手段进行。其二，行政机关作为提请人与被提请人之间也不具有行政诉讼的法律关系，这又使行政非诉讼保全措施同行政诉讼中的诉讼参与人申请或人民法院主动采取的行政诉讼证据、财产保全有本质的区别。最后，行政非诉讼保全措施的提请人与被提请人之间的关系与行政诉讼法第六十六条规定的行政非诉讼案件的执行中的行政机关与被执行人的关系有一定的相近之处。二者均为行政非诉讼法律事务，所不同的主要是行政非诉讼案件的执行，是行政机关在对相对人作出具体行政行为之后，相对人不起诉又不履行的，行政机关申请人民法院强制执行。而行政非诉讼保全措施则是行政机关在对相对人实施具体行政行为之中，作出具体行政行为之前提请人民法院采取的一种措施。

4、行政非诉讼保全措施的采取必须由行政机关根据法律规定向人民法院提请，行政机关不提请的，人民法院不得依职权主动对行政机关具体行政行为中涉及的物品、财产采取保全措施。

三、行政非诉讼保全措施的条件

行政机关对其具体行政行为中涉及的证据和财产可能被相对人转移、隐匿或灭失，都可以提请或申请人民法院采取保全措施，但必须符合下列条件：

1、行政非诉讼保全措施的提请人必须是行政机关或具有国家行政职权的机关和组织。如对被审计单位转移、隐匿违法取得的资产的，审计机关、人民政府和有关主管机关都可以作为提请人或申请人提请人民法院采取保全措施。行政管理的相对人无权提请人民法院采取行政非诉讼保全措施。

2、提请人提请人民法院对行政管理相对人采取行政非诉讼保全措施，必须是在具体行政行为作出之前，具体行政行为作出后，行政机关只能依法申请人民法院强制执行。

3、提请人必须提供相关的法律根据。如监察机关就是根据《中华人民共和国行政监察法》第二十一条的规定提请人民法院采取保全措施。

4、提请人只要认为其具体行政行为涉及的证据可能灭失或者以后难以取得，涉及的财产可能被转移、隐匿等，确有必要的情况下，就可以提请人民法院采取保全措施。

5、提请人提请人民法院采取保全措施，必须以自己的名义书面保证因提请错误，赔偿被提请人因保全措施所遭受的经济损失。提请人拒绝保证的，人民法院可裁定驳回其提请。

四、行政非诉讼保全措施的程序

行政非诉讼保全措施应当在可诉的具体行政行为和不可诉的具体行政行为中均可适用。采用的程序应当包括如下内容：

1、管辖权。在地域管辖上。有管辖权的人民法院应当是提请行政非诉讼保全措施的行政机关所在地的人民法院。在级别管辖上，基层人民法院管辖县（市、区）人民政府及直属行政机关提请的保全措施。中级人民法院管辖地区行政公署（省辖市人民政府）及所直属行政机关提请的保全措施。高级人民法院管辖省（直辖市、自治区）人民政府及所直属行政机关提请的保全措施。最高人民法院管辖国务院及其各部门提请的保全措施。

2、提请和受理。提请人对其具体行政行为中的相对人提请行政非诉讼保全措施的，必须向有管辖权的人民法院提交提请书或申请书和相关材料、法律根据等。人民法院对符合条件的提请，应当立即受理，并通知提请人。

3、审查、裁定和实施保全措施。人民法院受理行政机关的提请后，应立即组成合议庭对其提请书和相关材料、法律根据等进行形式审查，不必进行实质性审查。对不符合条件的提请，应当裁定驳回。对符合条件的提请，应在受理后的48小时之内作出保全裁定，并立即实施保全措施。保全措施可以是查封、扣押、冻结、提存等。紧急情况下，也可由人民法院先采取查封、扣押、冻结、提存等措施，然后再送达裁定书。

篇9

论文关键词 行为保全 程序保障 民事诉讼法

一、我国行为保全制度规范缺失的“硬伤”

行为保全，是指在民事诉讼中，为了保障生效判决的内容切实得到实现，避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害，法院得依他们的申请，命令相关当事人为一定行为或不为一定行为的民事特别程序。行为保全制度在我国民事诉讼法中长久以来处于缺位状态，但鉴于司法实践的迫切需要，该领域也并非一片空白。《海事诉讼特别程序法》设置了海事强制令制度，《专利法》第 61条，《著作权法》第49条和《商标法》第57条设置了诉前停止侵权的条款，但以上规定只适用于特别法调整的领域，不具有普遍性。

2012 年 8 月 31 日《民事诉讼法》通过修改，将原第九章章名和相关条款中的“财产保全”修改为“保全”。因此，民诉法关于行为保全制度的现有规范就是第100条、101条、102条、105条和108条。在肯定立法进步的之时，我们也注意到行为保全制度还欠缺细致化的条款，不确定性太大，对启动、审查、担保、复议、赔偿等环节只有最基础性的规定，过于笼统，缺乏完整性、系统性。若只以上述五条作为行为保全制度的实施依据，不仅缺乏可操作性，也不符合程序法上形式正义的基本要求。

二、行为保全制度基于其目的具有天然的程序性缺陷

避免因一方当事人的行为使判决难以得到执行或导致当事人的其他损害是行为保全特定的程序目的。这一目的决定了行为保全程序有别于以处分权主义和辩论权主义为基础而建构的以对审为特征的本案诉讼程序，也决定了行为保全制度追求迅捷和高效的目标，目的性十分明确。

（一）单方性

行为保全程序依一方当事人申请而启动，在审查程序中基本不会有被保全人的参与，不存在对抗性。法院对行为保全申请进行审查时，也往往只书面审理或者只审查一方当事人提出的初步证据。实务中经常还会故意延迟送达时间，以确保被保全人不能提前做准备。

（二）紧迫性

引起行为保全的事件一般具有紧急状态，若不迅速作出保全裁定，申请人的合法权益将受到进一步的损害甚至无法弥补。而诉讼对实体正义的追求往往使得程序复杂、冗长，使救济的实现显得延迟。行为保全制度就是为了提前满足申请人通过诉讼程序可能获得的救济而创设的。

（三）暂时性

行为保全具有一定的时限，一般维持到作出终局判决之时。行为保全的程序依附于本诉程序，以简略的程序运作获得一个权利救济的依据，其最终效力取决于最后的裁判结果。行为保全不必然预示案件的最终判决结果，行为保全裁定在诉讼进行中有可能被撤销、变更，或者被终局判决否定。

（四）严厉性

行为保全在作出终局判决之前，涉及人身权益的实现，直接左右民事主体的人格身份权益，因此，与其他程序相比，行为保全具有明显的严厉性。

三、我国行为保全制度运作的完善

（一）启动

民诉法规定的行为保全启动方式有两种，依当事人申请或者法院依职权启动。笔者认为，行为保全的启动属于当事人的程序选择权，应由申请人基于自身权益权衡后选择。此外，从司法实践来看，一旦依职权保全错误将涉及国家赔偿，导致法院缺乏主动保全的动力，依职权启动的案例极少。从程序公正上看，法律既然赋予法院为了一方利益主动保全的权力，作为对等，也应赋予法院为了另一方利益主动解除保全的权力。所以，遵循正当程序的要求，且考虑法院依职权保全的实际效果，法院在启动阶段应归于中立。针对有申请权利的一方当事人由于法律知识、经验的欠缺而没有及时提出保全请求的，法院可以向当事人进行释明，如果当事人放弃行使权利，法院也不能越俎代庖。

（二）审查

民诉法对两种保全制度都采取了单方审查程序，即法院不需要向被保全人送达，不需要传唤被保全人，也不需要被保全人发表意见，仅审查保全人提出的书面材料。因为财产保全注重的是财产价值，即便造成损害，也可以通过申请人提供的担保进行赔偿或者由被申请人提供反担保来解除保全，基本上可以实现对被申请人的程序保障。因此，对财产保全可以采用单方审理程序。但行为保全的目的在于暂时强制被保全人为或不为一定的行为，具有人身依附型，对保密性的要求不高，有时还需要被申请人的配合。因此，在审查过程中应设置告知或对抗程序，增强对被申请人的程序保障。在某些案件紧急的特殊情况下，法院也可以采取书面审理或一面之词的审理模式。这类案件主要指：环境公害行为保全案件、涉及人身安全保护的行为保全案件、制止专利侵权的行为保全案件。

（三）担保与反担保

从民诉法的规定来看，提供担保是诉前行为保全的必要条件，而在诉中行为保全中是否提供担保则由法院自由裁量。而在实务中，提供担保几乎是必然，用担保来替代实质性审查或补充申请人的释明责任。笔者认为，无论是诉前还是诉中行为保全都应以担保为必要。以提供担保为必要既可以防止该制度被恶意滥用，又可以弥补因裁定错误给被保全人造成的损害。但凡有原则必有例外，在原告贫穷或者为公共利益而的情况下，可以不提供担保。

对行为保全担保方式，民诉法没有作规定。就提供担保的功效而言，行为保全与财产保全基本一致，所以可以比照财产保全，以提供一定的金钱或金钱性财物的方式进行。担保金的数额应与因申请行为保全导致被保全人可能产生的损失数额相当。具体而言，如果损失能够计算，则担保金额比较明显。如果损失是不能用金钱计算或无法预估的，可以允许申请人与被申请人就行为保全的担保方式和金额进行协商，不能达成一致时再由法院根据具体情况自由裁量，这样更便于实际操作。

行为保全被申请人提供反担保的，不适用反担保解除的原则。因为行为保全对象具有特殊性，提供反担保并不一定能保护保全人的权益。因此，对于诉讼请求与财产无关的行为保全，应当经申请人同意方能解除。同时，对于诉讼请求与财产有关的行为保全，应当在不同的情况下区别对待：如果发生争议的标的对申请人来说是属于特定物，则反担保不能作为解除条件；如果是种类物，则被申请人在提供与其价值相当的财物后，就可解除保全而不需要经过申请人的同意。另外，应设置担保与反担保的追加或减少程序，防止随着案件的变化，担保价值对象的变化。

（四）执行

由于执行前案件信息均来自申请人一方，保全裁定不利于被保全人，因此到执行阶段应保证被保全人获取充足的保全及案件信息。法院可将案件的诉状及证据、行为保全申请、裁定书等所有申请人提交的材料第一时间向被保全人送达。同时，以书面形式告知行为保全的原因、措施、不予配合的惩罚、复议及救济的权利等，并记录被保全人的意见。执行法官应向被保全人详细阐释行为保全可能造成的损害并令被保全人提供证据，证明可预见的损害，并将上述意见及证据告知申请人。这样既可以为被保全人提供充分对抗的程序机会，也为其日后主张损害赔偿提供更充分的依据。就实践中已经暴露出的一些问题，如裁决与执行衔接慢、对案情不清楚造成执行效果不佳、对保全错误救济的忽略等，可以引入作出保全裁定的承办法官参与的方式，实现执行中的利益平衡。

（五）行为保全的救济

篇10

从以上不难看出，对于财产刑，我国的刑事立法已有明确规定。但是在司法实践中，刑事生效裁判书中对罪犯判处的罚金，没收财产难以执行。案件移送执行后，往往因为当事人进入自由刑执行状态即投监或留看守所服刑，当事人的家人对既成事实的当事人被监禁的状态，认为无力挽回，退一步考虑守住现有财产，不愿意协助当事人履行财产刑甚至拒不履行。表现为隐匿、转移、变卖现有财产或将房产过户等方式，造成财产刑空判的现象大量存在，严重影响了生效法律文书的严肃性，更让犯罪分子在经济上钻了空子，助长了犯罪分子或腐败分子的“一人犯罪，全家幸福”、“一时犯罪，终身幸福”的犯罪心理。使本应收归国家的财产得不到实现。起不到从经济上对犯罪分子予以制裁的作用。

财产刑案件的执行难，这个问题自新刑法颁布施行后，一直在困扰着各法院的财产刑的实际执行工作，在财产刑的实际执行工作中执结率不高是一个普遍的现象，那么造成财产刑不能切实执行的主要原因有哪些呢？从刑事案件的诉讼各阶段来看，笔者认为主要有以下几个方面。

一、在侦查、起诉阶段存在的原因

（1）公安机关和察检院没有及时调查确定被告人的财产状况，致使被告人或被告人亲属有充裕的时间转移、隐匿被告人财产，造成法院判决生效后财产刑难以执行。

（2）被执行人有财产，侦查阶段没有及时对被告人的财产采取查封、扣押等措施，造成被告人财产流失，导致判决财产刑后被告人无财产可供执行的尴尬局面。

（3）《刑法》第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时予以返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。这一规定放在刑罚的具体运用的量刑部分，应该说这是法院对犯罪分子进行判决时应予考虑的问题，或者说是法院行使的一项职权，不应该是行使侦察权的公安机关或行使起诉权的检察机关行使的职权，但司法实践中，无论是行使侦察权的公安机关或行使起诉权的检察机关因为部门利益所致，都不同程度地行使着这项权利，而且在其侦察终结报告或起诉书中都堂而皇之地援引《刑法》第六十四条的规定。由于侦察机关和起诉机关只移送犯罪分子的权利凭证而不移送权利凭证所载明的财产，造成法院对有些刑事案件犯罪事实的认定不清。

二、在审理和判决阶段存在的原因

（1）在法定罪名的刑罚处罚中规定了并处财产刑，但被执行人无财产可供执行，法庭的判决得不到实现，实际上是空判；

（2）财产刑的判决执行在审理和判决阶段没有一套强有力的法律措施保障执行；

三、在判决生效后的执行阶段存在的原因

（1）执行主体不明确。根据法律规定，人民法院执行的刑罚包括死刑、罚金和没收财产。由此可见，财产刑的执行由人民法院执行。但在法院内部，究竟是由哪个部门执行，法律没有明确规定。司法实践中，各地法院做法不一，也存在弊端。

（2）《刑法》第五十九条规定：没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子及其扶养的家属保留必需的生活费用。但是，司法实践中如何界定犯罪分子个人所有财产的一部或全部是一个很难把握的问题；对于犯罪分子所保留的必需的生活费用，具体包括那些大的方面也比较难把握，因为随着时代的发展，现在公民的生活资料多种多样，由于没有具体的把握标准，司法实践中很难有效执行这一法律规定。

（3）对罪犯的住所地和财产在外地的财产刑执行案件，而委托外地法院执行的案件，要么被退回不予执行，要么杳无音讯，使住所和财产在外地的财产刑执行案件无法开展执行工作。

（4）缺乏相对健全的财产刑移送制度和立案制度，在移送执行的环节上，由于众多判决书中没有明确财产刑的缴纳期限，致使判决书生效后，财产刑何时移送执行不能确定，造成在实践操作上做法不一，严重影响财产刑的执行。另一方面，由于立案制度不完善，对于罪犯何时释放，罪犯减刑、假释不甚清楚，给罚金刑的执行造成了极大的困难，甚至出现罪犯服刑出狱多年后，罚金仍未执行。

在财产刑“执行难”本身实际上存在多种复杂性原因。因此，笔者从刑事案件的诉讼各阶段来看，从以上几个方面，就财产刑执行问题及对策谈一下自己粗浅的认识。

一、 侦查、起诉阶段的对策

（1）、从立法上确立公安部门、检察机关在可能涉及判处财产刑的案件侦查时，调查被告人财产状况的职责和权利。我国刑法规定：没收财产和罚金由人民法院负责执行。但对被告人的财产调查权，法律并没有明文规定归属于法院。况且法院作为公平、公正的仲裁者，一般不宜调查取证，否则有悖于仲裁者的性质。同时，法院不是侦察机关，侦查、调查财产能力不强，故其调查被告人财产状况的难度更大。因此，对于可能判处罚金或没收财产的案件，公安部门、检察机关在侦查过程中附带调查被告人的财产状况，在第一时间确定哪些财产属被告人所有，哪些财产属其亲属所有。这样，不但诉讼经济，而且也能保证被告人财产认定的公正性。

在法庭审理中，公诉人作为控诉方对其提出的适用法律方面的意见，不仅应当提供被告人犯罪行为方面的事实证据，而且还应当就适用法律对被告进行财产刑处罚方面提供证据，以与指控提出的适用具体法律规定的意见相符合，并提供给法庭作为对被告人科以相应财产刑的事实根据。法庭在对被告人并处财产刑时，也应当根据指控方提供的被告人的财产经济状况再结合法律规定予以确定，如果法庭将指控方对被告人财产状况的举证，作为判决财产刑时的必要考虑，这为减少财产刑的空判现象，提高财产刑的实际执结率将起着很重要的作用。

（2）建立财产保全制度。在案件侦查阶段，侦查人员对可能判处财产刑的犯罪嫌疑人的个人财产进行调查后，应将其个人财产及时登记造册，记录在案。对于可能被隐匿、转移、流失的财产，应及时采取财产保全措施，将犯罪嫌疑人的个人财产及时予以扣押，防止其或其他人员利用各种手段将财产转移、隐匿。同时，对于扣押的财产，应随同案件一同移送，待判处财产刑的判决生效后，及时移送执行人员执行，保证财产刑能够得到有效执行。

（3）部门利益之争是我国执法机关对法律执行残缺不全的一种主要表现形式。最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第十条规定：财产刑由第一审人民法院执行。这一规定应该说明确而具体，而且《刑法》第六十四条所列财产刑将其规定在刑罚的具体运用中，就是从立法上把这一权力交由人民法院行使，侦察机关和检察机关对该条规定应该说是清楚的，造成财产不能移送的唯一一个理由就是部门利益所在，名义上说这部分财物上交了国库或者退赔了当事人，实际上这部分财物都由不移送机关自行做了处理。因此，我们认为在《刑法》第六十四条的基础上增加一款，即第二款规定：上述财产刑由受理案件的第一审人民法院执行。这样不仅能保证财产刑的实际执行到位际财产状况，通过退赔、返还，在保护其他当事人合法权益的基础上，更好地保护被告人的合法权益，不致使他们在丧失自由的同时，无端地丧，也有利于人民法院在处理刑事案件时，根据犯罪分子的实失应该属于他们自己支配的财物。