财产保全的方式范文

导语：如何才能写好一篇财产保全的方式，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：房屋征收；财产权利；公共利益；补偿

中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2015）11-0045-02

一、房屋征收中的公民财产权利

财产权是宪法赋予公民的基本权利之一，也是公民享有的最为重要的私权利之一。而作为民法基本原则之一的私法自治原则，也要求公民对其财产享有独立的排他的支配权。但是在现实生活中，却不断遭受各种违法征收行为的侵害和剥夺。《国有土地上房屋征收与补偿条例》的施行虽然表明了国家要对被征收人进行公平补偿的决心和信心，但是纵观其内容，我们不难发现《国有土地上房屋征收与补偿条例》只涉及国有土地上的房屋所有权[1]，公民的财产权利未能获得全面、系统的保护，这主要包括以下两个方面。

（一）国有土地上的房屋所有权

我国《物权法》第39条规定，“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益、和处分的权利。”民法通说认为处分权是所有权内容的核心，是所有权最基本的权能[2]。而在房屋征收过程中，公民不能根据个人的想法和意愿处分自己的房屋，若不对公民的房屋所有权进行充分的保护，公民的财产权利很容易受到的侵犯。

（二）租赁权

与已废止的《城市房屋拆迁管理条例》不同的是，《国有土地上房屋征收与补偿条例》取消了对房屋承租人权利保护的规定，他们无法作为房屋征收关系的一方主体参与其中以维护自身的合法权益，这是较为不妥的。

当征收标的为房屋所有权时，被征收人当然为房屋所有权人，但是我们应该看到承租人的租赁权虽然不是征收标的，但房屋承租人基于所享有的租赁权也应当获得征收补偿。房屋承租人的租赁权会因房屋所有权的变更而受到影响，承租人若只是通过向房屋原所有权人主张交付租赁物和使租赁物适于使用收益的状态[3]，是很难得到实现的，否则《城市房屋拆迁管理条例》就不会在《合同法》已经制定和颁布的情况下，专门设立法律条文对其进行规范，明确房屋承租人有获得拆迁安置补偿的权利，这无疑不是为了强化承租人的法律地位，使其可以在有法律依据的情况下行使自身的合法权益。况且，房屋承租人的财产权虽然并非是征收直接剥夺的对象，但其权益损害却与征收的实施具有直接的因果关系[4]。

房屋承租人作为征收关系中一种非常重要的利害关系人，应当被认定为债权意义上的征收关系人，在今后的立法中，应当明确规定承租人的征收关系人法律地位，或者将其置于“有独立请求权的第三人”的地位。

二、房屋征收中公民财产权利受到侵犯的主要原因

（一）公共利益界定不明确

在公益征收实践中，无法将公共利益从商业目的中分离出来，造成了滥用政府权力干预房屋征收、纠纷严重等现象，作为弱势一方的被征收人得不到有效的保护[5]。

而区分公益征收和商业拆迁行为的关键就在于对公共利益的界定。我国《宪法》第13条规定，“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产权实行征收或者征用并应给予补偿。”因此，只有出于实现公共利益的目的，才可以依法对公民的私有财产权实行征收、征用并予以补偿，政府才能行使公权力介入房屋征收。但是《国有土地上房屋征收与补偿条例》有对公共利益的概念和范围的规定尚有模糊之处：首先，该条例第八条列举的（二）到（五）项均是国家建设中的建设活动，但如果要判断某一特定的项目是否属于为了公共利益，仍没有明确的判断标准，没有相对独立的判定程序。其次，第八条中的（一）项关于“国防和外交的需要”的表述过于概括，没有实际可操作性，而第（六）项的兜底条款更是为征收人滥用公共利益开铺平了道路。最后，公共利益界定的权利主体交给了市、县级人民政府，公民无法行使自身权利介入公共利益的确定程序。

（二）房屋征收补偿机制不完善

被征收人的利益能否获得应有的保护，在很大程度上依赖于征收补偿，这也是房屋征收纠纷的核心问题。虽然《国有土地上房屋征收与补偿条例》已经较之前的《城市房屋拆迁管理条例》取得了明显的进步之处，但我国目前的房屋征收补偿机制仍不完善，十分不利于保护作为弱势群体的被征收人的利益。其主要表现为：房地产价格评估机构缺乏独立性，房屋征收补偿标准模糊，房屋征收补偿范围过窄，安置补偿不到位，房屋征收补偿责任分配不明确。

（三）司法救济制度不完善

通过分析《国有土地上房屋征收与补偿条例》，我们可以发现国家对于保障被征收人权益的司法救济制度建构并不完善，这主要体现为以下几点：第一，被征收人能够提起行政复议或行政诉讼的事项仅为房屋征收决定，而对于房屋征收行为实施过程中的其他方面则无权进行诉讼。第二，被征收人对房屋征收决定提起行政复议或行政诉讼的期间，根据现有法律规定，征收行为将不会停止进行，即便被拆迁人果真胜诉，也无房屋可予以保护了。第三，房屋征收部门既负责实施房屋征收与补偿的具体工作，又负责调查登记房屋具体情况的登记，很难形成有力的监督体制，无法实现对被征收人的权利救济。

三、房屋征收中公民财产权利保护的建议

（一）正确界定公共利益的含义

公共利益含义的确定，能够起到明确区分公益征收和商业拆迁，并能有效限制国家征收权的滥用，但是随着时间的流转，公共利益这一高度抽象概念的内涵和外延不断发生变化，我们应该如何正确界定公共利益呢？

结合我国房屋征收的实际情况，我们可以从以下几个方面来界定公共利益：第一，能够使不特定多数人受益。根据少数服从多数的原则，超越个人利益的多数人的共同利益可以被认为是公共利益，但是绝对不允许政府以公共利益为借口运用权力完全不顾个人利益。此外，实现的公共利益必须要大于被侵害的个人利益以及采用最小的侵害手段实现公共利益，这是在实际运用中不可忽视的两点。还需注意的是，少数人的利益也可能成为公共利益[6]。第二，应为向社会大众提供公共产品或服务。这种产品和服务具有非竞争性和非排他性，由社会大众普遍分享，而不能被个人专享。第三，以促进社会各方面的发展为目标。为了全社会的经济、文化等方面的发展所采取的措施和手段当然应属于公共利益，但是如果个人利益与全社会的发展相吻合，也可以被纳入公共利益的范畴。第四，最终结果是使社会公众获得利益。如果仅口号上是为了公共利益，而实际最终的利益均为个别人所享受，则不能认定为是实质上的公共利益。

（二）完善房屋征收补偿制度

1.完善房屋征收评估机制。完善房屋征收评估机制，最为重要的是房屋评估机构要保持中立，这主要包括两个方面：评估机构经济、组织上保持独立和评估机构法律责任的独立。

2.扩大房屋征收补偿范围。如前所述，租赁权作为公民的一项权利，在房屋征收过程中受到损失同样也需要获得补偿，此外，公民依据《物权法》所享有的用益物权和担保物权等均应受到合理的保护。故而，房屋征收应当是足额、完全的补偿，补偿范围应是以对房屋所有权和租赁权为主，兼顾预期收益和其他无形财产利益等。

3.明确房屋征收补偿标准。被征收人获得的补偿应当是与当时市场情况相符合的价格，绝对不能低于所遭受到的损失。我国可以借鉴世界上先进国家的做法，通过法律制度对房屋征收的具体标准和程序予以明确规定，如国务院可以根据房屋征收的实际情况，施行《国有土地上房屋征收与补偿条例实施细则》，对补偿的实质和程序条件、方法等问题进行详细的规定。

4.建立安置补偿监督机制。针对前述安置补偿存在的问题，需要在如下几个方面建立监督机制：首先，安置补偿资金管理的监督机制，避免挪用和滞留安置补偿金的现象。其次，安置房建设监督机制，督促征收人及时为被征收人安排安置房，使被征收人能够尽快投入到正常的生活和生产中。最后，安置房质量监督机制，保证安置房质量，防止被征收人人身和财产权利受到侵犯。

（三）完善房屋征收司法解决机制

承前，我国在司法救济层面上对于被征收人的保护是不够充分的，国家权力机关在制定有关征收的法律时，应当对被征收人诉讼权的行使提供保障，在被征收人提起行政复议或诉讼时，征收人应当暂停征收行为的进行，以免成为无意义之诉。被征收人诉权的行使范围绝不能够仅限于征收决定这一个方面，其可以针对征收行为本身提讼，而更为重要的是当被征收人和征收人就补偿协议产生纠纷时，被征收人提起的应是民事诉讼而非行政诉讼。

（四）提高公民的自我保护意识

在房屋征收中，被征收人法律维权意识淡薄、对拆迁知识了解的匮乏，是导致其私权利受到侵犯的一个不可忽略的原因[7]。因而，若想减少房屋征收纠纷的发生，单靠约束行政机关是远远不够的，最为迫切的是提高公民的自我保护意识，这可以通过以下几个方面来实现：首先，要培养公民参与意识，意识到自己作为国家的主人，应积极参与到房屋征收中，对各项工作的实施进行监督。其次，了解和学习关于房屋征收的法律、法规，掌握自身享有的权利都有哪些，并明确在权利受到侵犯时可以采取的救济措施。最后，公民应意识到我国是法治社会，任何人权利的实现必须是合法的，不能侵犯他人的权利，自觉遵守法律，不企图采取非法手段获得更多的房屋征收安置补偿。

四、结论

房屋征收中公民财产权利的保护问题，是我国在城市化建设中不可忽视的问题，其能否得以解决关系到社会财富是否可以公平地进行再分配，而这会影响到社会稳定的根基，国家必须认真处理房屋征收问题。若想使公民的私权利在房屋征收中不受侵害，我们就应该抓住问题的关键和实质，即公共利益内涵和外延的确定及房屋征收补偿制度的完善。需要予以注意的是，除了规范征收人的行为，更重要的是公民应当提升自身的权利保护意识，其法律意识的增强可以在根本上减少自身合法私有权利受到侵犯的机率。只有内外因相结合，才能使公民的财产权利在房屋征收中获得更加妥当的保护。

参考文献：

[1]沈开举.征收、征用与补偿[M].北京：法律出版社，2006：113.

[2]杨震.民法学[M].北京：中国人民大学出版社，2009：226.

[3]戚兆岳.不动产租赁法律制度研究[M].北京：法律出版社，2009：105.

[4]房绍坤，王洪平.公益征收法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2011：157.

[5]邢益精.宪法征收条款中公共利益要件之界定[M].杭州：浙江大学出版社，2008：255.

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关键词 财产保全 行为保全 先予执行

中图分类号：G925.1 文献标识码：A

民事诉讼保全制度是指为了确保生效裁判获得有效执行，或避免给一方当事人的权益造成损害，或避免损害进一步扩大，对当事人争议的财产或与案件有关的财产采取强制性保护措施或是责令另一方当事人为或不为特定行为的制度。

我国原《民事诉讼法》第92条只规定了财产保全，当事人只能对另一方当事人的财产提出保全申请，却无法要求其停止实施侵权行为。2012年修订的《民事诉讼法》增加了对行为保全的规定，保全的范围不仅包括与案件有关的财产，也包括一定的行为。由此，我国在立法上正式确立了行为保全制度。但此次修订还存在诸多问题，需进一步完善后才能有效发挥该制度的功能。

1行为保全的条件不完备

一般来说，行为保全的条件不外乎两条，一是要具有保全的必要性，二是申请人必须具备保全请求资格。我国《民事诉讼法》对保全必要性已经作出界定，即“使判决难以执行或者造成当事人其他损害”，但却遗漏了申请人主体资格的规定。理论界对应否将申请人具备请求资格作为行为保全的适用条件存有争议。一种观点认为保全程序是附随于本案诉讼的，所以申请人是否具备保全请求资格应在本案诉讼中加以审理，在保全程序中无须审理。另一种观点则认为，保全的必要性与申请人是否具备保全请求资格具有同等的重要性，也需要经过一个严格和理性的审理过程，不能随便以提供担保来取而代之。笔者认为，在保全程序中对申请人是否具备保全请求资格予以严格审查，容易导致程序迟延，而在多数情况下申请人很难提出足够的证据来证明申请人自己确实具备保全请求资格，这样就无法为申请人提供迅速而充分的救济，使保全程序最终难以达成其预期的目标。但若对申请人是否具备请求资格全然不顾，不作任何判断，在某些情况下则极易使保全程序成为不适格申请人滥用的工具，给被申请人造成重大损害。因此，法院在对行为保全申请进行处理时，原则上不能对实体问题作出判断，但应对申请人对主体资格进行形式审查，具体方法是要求申请人提供适当的证据证明其申请保全的原因，以获得确有保全必要的心证。

2行为保全的管辖法院不明确

对保全的管辖法院，我国《民事诉讼法》统一规定，“向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施”。显然，这一规定是专门针对财产保全作出的，并未兼顾行为保全的标的特点。毫无疑问，财产保全由案件的审判法院或者财产所在地法院管辖有其合理性和可行性，但行为保全申请的标的指向被申请人的行为，其目的在于请求法院裁定被申请人作出一定行为或者禁止作出一定行为（即侵权行为），此时保全由被申请人住所地法院或者侵权行为地法院管辖显然更有利于保全的执行。只有在无法事先确定被申请人行为的发生地时，才由保全所归属的本案管辖法院管辖。

3法院对行为保全的审查方式不明确

法院对行为保全的申请采取何种审查方式，学界主要有两种观点。第一种观点认为，无论是财产保全还是行为保全，其审理程序应该在申请人与被申请人进行言词辩论的基础上实体审理。第二种观点则认为，法院对保全申请的审查，只需听取申请人一方陈述，而无须询问被申请人的意见。笔者以为，第一种观点所主张的实体审查尽管慎重，但与保全的紧迫性特点相悖，较易造成保全程序的过分迟延，最终使申请人的权利难以及时获得救济。第二种观点也明显存在缺陷，法院仅凭申请人的陈述即作出保全裁定的做法，一方面剥夺了被申请人申辩的权利，违背了程序保障的基本要求；另一方面，也忽视了财产保全与行为保全的差异性。对于财产保全，采用该方式审查确实有其合理性和可行性，财产保全的目的在于防止债务人转移或隐匿财产，如果在保全裁定作出前还须经过辩论程序，财产保全的目的也就难以实现。而且，由于法院可责令财产保全申请人提供相应的担保，如果财产保全发生错误，可以于事后以担保的财产对被申请人进行赔偿。但对于行为保全而言，其保全对象直接指向被申请人的行为，如果仅要求申请人提供担保，一旦发生保全错误，则难以保证担保的财产对被申请人的行为作出足额赔偿。笔者以为，为了避免保全程序的迟延，同时又切实保障被申请人的正当程序权利，法院对行为保全申请的审查可以采取书面审理、言词辩论或询问被申请人等相结合的方法。

4先予执行制度的存在已无必要

新修订的《民事诉讼法》在确立行为保全制度的同时，也将原有的先予执行作为与行为保全并列的一种救济制度予以保留。先予执行是指人民法院在终局判决之前，为解决权利人生活或生产经营的急需，裁定义务人预先履行将来生效判决所确定之义务的一种措施。行为保全的对象指向被申请人的行为，而先予执行的对象亦是指向申请人的行为，二者都是通过责令被申请人作出一定行为或禁止其作出一定行为的方式来保护利害关系人权利的紧急性救济措施，不同之处在于先予执行是对案件实体争议标的部分或全部的紧急性处理，而行为保全则不涉及案件实体争议的内容。但前文已述，为避免给被申请人造成损害，行为保全的实现往往以双方的言词辩论为基础，即以双方权利义务关系明确为前提，在明确双方当事人权利义务关系后要求一方为或不为某种行为，以此满足申请人诉讼上的请求，从这个意义来说，先予执行制度完全可以纳入行为保全体系。正因如此，我国长久以来在缺失行为保全制度的情况下，许多针对制止违法民事行为的要求都是通过先予执行来实现，事实上先予执行已经替代了行为保全的制度功能并被作为一项诉讼保障制度与财产保全并列。在没有行为保全制度时，将财产保全制度与先予执行并列并没有什么不妥，但新《民事诉讼法》既然已经确立了行为保全，先予执行就再无存在的必要。

参考文献

[1] 齐树洁.民事诉讼法[M].厦门大学出版社，2010.

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完善财产保全程序是一条解决当前执行难问题的重要途径，同时也是受损当事人能够得到及时有效赔偿的重要保证。从程序的公正性原则出发，被保全人亦可在财产保全程序中充分享有辩论、复议等权利，维护自身合法利益。论文首先全面分析了司法实践中我国财产保全程序适用存在的诸多问题，解构财产保全的形式和实质要件。其次，在财产保全程序的审查与裁定中，明确保全财产的范围、对象及措施，提出对复议制度的完善和听证辩论制度的引入。解析保全担保中存在的问题并提出可操作性的建议；当事人的处分原则应当在程序中得到贯彻。最后，从利益平衡和公正的角度出发，法院应当及时合法的解除保全程序，被保全人对错误申请造成的损失享有损害赔偿请求权。同时对保全程序的解除、申请错误的认定及损害赔偿范围的确定，本文都在充分分析的基础上提出了可适用性的看法。(全文8338字)

以下正文：

一、我国财产保全制度的现状与弊端

根据我国<民事诉讼法>的规定，财产保全程序可分为诉讼财产保全与诉前财产保全。诉讼财产保全是指在诉讼过程中，人民法院对于可能因一方当事人的行为或其他原因，而有可能致使将来判决不能执行或难以执行的案件，依另一方当事人申请或依职权而对诉争财产采取扣押等保护性措施的总称。诉讼前财产保全是指在诉讼程序开始之前，在紧急情况下，经利害关系人申请，并且提供了必要担保的情况下，由人民法院采取的财产保全措施。

我国的财产保全制度对于保护当事人或利害关系人的合法权益，防止他方恶意地处分财产，进而保证法院的未来生效判决得以顺利执行起到了极为重要的作用。然而，随着我国市场经济体制的逐步完善，随着我国民事审判方式改革的深入，随着民事诉讼法理论研究的深化，现行的诉讼保全程序暴露出些结构性的缺陷。这些缺陷的存在影响了该程序功能的实现，亟需我们在立法和司法实践中对其进行完善。

(一)当事人主义与财产保全制度

当前进行的民事审判方式改革从根本上讲，就是将我国以职权主义为主的民事诉讼模式转变为当事人主义为主的民事诉讼模式。（1）作为当事人主义的核心和基础是处分权主义和辩论主义。当事人主义主要体现为：其一，民事诉讼程序的启动和继续依赖于当事人，法院或者法官不能依职权启动和推进民事诉讼程序；其二，法院裁判所依靠的证据只能来源于当事人，法院或法官不能在当事人指明的范围之外，主动收集证据。当事人主义是民事实体法中当事人意思自治原则在民事程序法上的体现和要求。即在民事活动中，要充分尊重当事人的意愿。

保全程序制度设计的基本出发点是当事人主义。根据当事人主义的要求，财产保全程序的启动者和推进者是、而且也应该是案件当事人或者利害关系人；同时在此过程中法院应保持一种相应的超然态度，不应越俎代庖。

具体而言，这对财产保全制度提出以下的改进要求：

首先，财产保全只能根据当事人或利害关系人的申请而启动；应当取消<民事诉讼法》第92条第1款规定中的"当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施"部分。

其次，对于是否要提起财产保全，是当事人自己的处分权。他可以在对案件事实权衡的基础上作出是否启动财产保全程序的选择。同时，他应当对于自己的选择承担相应的责任，即对因为错误的财产保全申请而给被申请人带来的损失承提相应的责任。

最后，法院或者法官作为诉争案件的裁判者，在诉讼中应尽可能地超然于诉争案件之外。他不能也不应该既踢球又当裁判，这违反了基本的程序合理性的要求。同时，由法院依职权提起财产保全又使法院承担了不应由其承担的任务，必然降低其自身的工作效率。此外，由法院启动财产保全，会产生由法院对它不当启动财产保全而产生的法律后果承担责任问题，即承担国家赔偿的责任。可见，取消法院依职权启动诉讼财产保全制度的规定，既是民事诉讼程序自身价值的要求，又可以提高诉讼的效率，还可以避免法院成为国家赔偿诉讼中被告的局面。

(二)完善保全对象

保全对象应包括行为。如前面所述，我国财产保全制度的对象仅限于财产一种。但从国外的立法来看，保全的对象还包括了对行为的保全。即规定可以申请责令当事人为一定的行为或不为一定的行为来达到保全的目的。而在我国的民事诉讼实践中也已有当事人提出行为保全申请的情况，有的人民法院已经进行了一些尝试。从理论上讲，对于一些以作为或不作为构成债的内容的，若要对其保全，就必须以行为作为保全对象。（2）因此，在保全对象上有必要增加行为保全的内容。对此，需要指出的是，行为保全需要以被申请人的配合为要件，当行为人不配合时，就又转化为对司法权力的藐视或违抗，应当承担相应的责任。既然保全的对象既包括财产，又包括行为，则称其为财产保全有所不妥，不妨参照我国台湾和澳门地区的称谓，改称为"保全制度"或"保全程序"。

(三)完善保全措施

在我国台湾与澳门保全制度中，对所采取的保全措施没有限制性的规定，可由申请人在提出保全申请时，提出具体的保全措施，由法院定之；或由法院酌情确定具体的保全措施。这既是对民事生活多样性的承认，也是对当事人权利的尊重。也就是说，根据具体案情的不同，当事人可以选择能真正维护自己合法权利的保全方法，而不必削足适履。至于这一保全措施是否得当，则由法院在尊重当事人选择的基础上做出判断，或者直接由法院根据个案情况来确定具体的保全措施。因此，应当将我国<民事诉讼法>中对财产保全措施所做的"采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法"的规定，改为"采取查封、扣押、冻结或者其他方法。"这是因为"法律规定的其他方法"范围过窄，不能满足现实生活不断丰富的需要。例如，现在对于不动产的权属争议，查封的方法将会影响其使用价值的发挥，给社会带来负面影响，此时可以通过通知房产管理部门不予过户、出租或抵押的方式对其进行财产保全，而这种方式是法律所未规定的方法。可见，该项规定欠妥。应该用更为宽泛的提法完成列举式的表达方法。

总之，我国的财产保全制度也是一项发展中的制度。社会生活的变化和 丰富不断地为其提供了得以抽象的土壤，为其理论的完善提供了依据。

二、财产保全程序的构成要件分析

（一）财产保全的形式要件分析

1.启动主体

根据我国《民事诉讼法》的规定，对于诉讼保全，人民法院可以根据当事人的申请，作出财产保全；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。而对于诉前保全，只能由当事人提出保全申请。作如此不同的制度设计的合理性和必要性，也是值得怀疑的。

理论界也对《民事诉讼法》规定可以由法院依职权提起的做法进行诸多批评。笔者对此表示赞成。法院依职权采取保全措施的做法至少存在以下几点弊端：(1)这种做法有失公正。(2)这种做法违反了当事人处分主义原则。(3)这种做法也违反了民事诉讼不告不理原则。(4)这种做法在主动采取保全措施引起的损失赔偿究竟由谁承担的问题上陷入困境。目前在审判实践中，基于担心一旦保全错误而要承担国家赔偿和审判责任，根据笔者的调查，大多数法院并没有依职权主动采取保全措施。《民事诉讼法》第92条关于法院依职权主动采取保全措施的规定在司法实践中并不多见。（3）

笔者认为，我国《民事诉讼法》应当取消法院依职权主动采取保全措施的法律规定。

2.管辖法院

与其以本案管辖法院管辖为主，以保全措施的标的物所在地法院管辖为辅，还不如采取本案管辖法院管辖和保全措施的标的所在地法院管辖为原则。不管是诉前保全，还是诉中保全，也不管是财产保全还是行为保全，民事保全的管辖法院应当是本案管辖法院或者采取保全措施标的(财产或行为)所在地法院，当事人可以根据实际情况分析利弊结果作出选择。

（一）财产保全的实质要件分析

出民事保全裁定的实质条件主要集中在以下几个方面：

1．申请人与被申请人之间存在民事争议，申请人的合法权益正在或将要受到侵犯和损害，申请人因此存在民事保全请求权。这是法院作出民事保全裁定的首要条件。

2．必须有保全的必要--有正在或即将发生的侵犯或损害行为发生，导致将来判决无法强制执行或难以执行，或造成无法挽回的损失。这是保全的必要性要件，也是法院进行审查的重点。

3．是否要求申请人将来提起的本案之诉有可能胜诉?关于这一点各国的争论比较大。在我国，尽管财产保全的理论和法律上对胜诉总是有一定的要求，但在司法实践中，由于过于重视申请人的担保往往并没有充分考虑申请人有无胜诉的可能。但是我国对先予执行中的行为保全又要求权利义务清楚，则明显要求过高。

4．申请人有没有对其申请进行必要的举证的义务?对此，世界各国的规定也不一样。在具体做法上，笔者赞成德国和日本的做法，即申请人承担释明的义务。所释明的内容主要是申请人具有请求权，存在保全的必要，等等。在必要的情况下，可以对申请人进行口头审理。

5．法院在很难确定双方当事人孰胜孰败的情况下，还要比较采取民事保全措施导致被申请人所受的损失与如果不采取保全措施导致申请人所受的损失之间的大小。

6．是否有必要采取民事保全措施，还要考虑是否损害社会公共利益。把是否损害社会公共利益作为是否采取保全措施的实质性要件，是英美国家的较为普遍的做法，但是在不同类型的案件中，对于社会公共利益的考量并不相同。

三、财产保全程序的审查与裁定的完善

1.听证制度的程序设计

（1）听证的参与人。可以是本案的当事人、第三人，也可以是与保全财产有关的案外人。

（2）听证的方式和步骤。异议的申请人必须根据相对人的数量提交书面的申请，并提交相应的证据材料，承办人应在听证前五日将上述申请及材料交被申请人并确定听证时间通知各方；在有与保全财产有关的案外人和有关职能部门要求参加时应予以准许听证必须由具备审判资格的人员和书记员主持(案件重大时尽可能组成合议庭进行听证)，并制作听证笔录。听证笔录应全面客观地反映听证活动的全过程，记载听证各方当事人的陈述、申辩、质证情况，听证笔录制作完毕后应当交由参与的各方当事人确认无误后签名或盖章，并装入卷宗。

（3）听证结果的产生。合议庭应认真审查听证申请及证据，同时结合社会效果对保全的程序性、合法性、合理性作出公正评判，严格依照《民事诉讼法和最高院与国土资源部、建设部 关于规范人民法院执行和国土资源房产管理部门协助执行若干问题的通知》及《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》的具体规则进行全面审查，对一些简单的案件听证结束后七日内作出驳回或变更的裁定，并及时通知当事人。

（4）建立领导审批制度，层层把关。对于民商事案件中保全财产标的较大的案件，解除或者变更保全措施都会给各方当事人带来直接的后果，所以在审查异议时应逐级把关，严格审查，无论处理结果如何，都必须经合议庭评议并报庭、院领导逐级审批，防止暗箱操作和权力的滥用。

（5）建立听证调解制度。最高院(《关于适用(民事诉讼法>若干问题的意见》第百一十条实际已经规定了两种对于异议的处理意见。这里所说的"调解"与一般意义上的调解处理实体问题不一样，仅仅对保全财产在程序上进行"适当"处置，并不产生物权的更替。在不违反法律规定和侵害他人合法权益的情况下，争议双方可就被保全财产的内容、方式、数量、时间等达成一致意见，请求法院执行。法院可对保全的财产作出相应的变更保全措施。

（6）听证是否向当事人收取费用。有时个别财产保全案件的听证不亚于审查个复杂的确权案件，需调查取证并经多次听证，是一项耗费人力、财力的程序制度，但最高人民法院((人民法院诉讼费收费办法 及补充规定均没有明文规定，根据"无明文规定不收费"的原则，应确定"听证不得收取费用"。但应根据最高院 人民法院诉讼收费办法补充规定》，如产生实际支出，可向当事人收取"实际支出费用"。

2.保全担保的完善

（1）担保不应当成为诉前财产保全的必要条件

对于诉前财产保全我国现行制度规定申请人提供担保是法院作出财产保全裁定的必要条件。规定提供担保的原因主要是因为防止申请人恶意滥用保全程序，或者因申请人错误申请而给被申请人造成损失，但如果针对滥用程序，则提供担保不是唯一途径，可以通过其他惩罚措施予以控制；对于错误申请而导致的赔偿，不是所有的损失都能用金钱赔偿的，也不是损失就一定在担保金额范围内，故目前关于担保的要求及数额过于刚性。（4）笔者认为，在此种情形下，如果不将提供担保成为诉前财产保全的必要条件，统一诉前财产保全和诉讼中财产保全的做法，就可以避免上述情形的出现。换言之，通过赋予法院一定的自由裁量权，根据具体情况(申请人胜诉的可能性和采取保全措施是否给被申请人带来损害)责令申请人提供担保，以克服现在的僵局。

（2）区别对待原则

从严审查与从宽审查相结合，根据具体案情区别对待，可体现为5个不同：

1．申请人的财产状况不同。申请人经济状况确实不错的如商业银行、保险公司、知名的上市公司及跨国公司等社会信誉良好且确实具有清偿能力的 企业法人，对这种申请人可以不要求提供担保，或担保的额度可以小些。而对于申请人的注册资金数额小于保全请求的，一般应提供担保。

2．担保的性质不同。五种担保方式中，留置、定金是不能适用的，申请人最常用的是保证、抵押、质押。很多人赞成信誉担保即保证，认为保证迅速、快捷。实践中，人民法院往往会要求申请人提供担保人的营业执照，并到当地工商部门盖章，证明担保人经过年检，还在营业。也可以审查会计报表如资产负债表，但现实中这些报表的可信度较低。不过，随着社会诚信体系的建立，人民法院可直接把社会信用等级评估结果作为是否有担保能力的依据。虽然法谚云："人保不如物保"，但鉴于保证这种担保方式运用很广，保证不能被排斥在财产保全的担保之外，但应从严审查。我们再来看一下物保，物保相对而言比较可靠。但问题是担保法规定，大部分的抵押、质押需登记才生效，但有时登记时间滞后于保全时间，这不符合效率优先原则；再者，登记的他项权人不易确定。因此，笔者认为，在实践操作中，提供财产担保的可不登记，毕竟不同于一般的民事担保，但要向人民法院提交权利证书的原件，做好笔录，且担保的财产应大于保全请求的数额，即两者之间存在一个比例。

3．保全的种类不同：按照现行的法律规定，诉前保全必须提供担保，诉讼保全的担保及解除保全的担保是否够格由人民法院决定。诉前保全是在诉讼之前由申请人提出，有些时候人民法院根本无法审查当事人之间的权利义务，可能给被申请人带来更大的不利益，也可能被保全的财产与当事人均没有关系，一旦出现这种情况，就会给诉讼外的法人或公民带来损失。因此，诉前保全的担保比诉讼保全严格。同时，申请保全的担保比解除保全的担保宽松。对申请保全，法律只规定其承担的是保全错误而引起的赔偿责任，且申请保全也存在被法院驳回的可能性；而解除保全的前提对被申请人的全部或部分财产已采取了强制措施，目的是解除这些措施。而解除很可能对申请人的权利造成实质性的影响，即可能使将来的判决重新面I临得不到执行的危险，故解除保全的担保应使人民法院能够最大限度地保护申请人的合法权益。

4．案件的类型不同。一般来说，申请人提出财产保全时，案件未经开庭、被申请人没有抗辩，人民法院对具体案情并不了解，特别是对有些新类型、疑难案件胜诉的可能性判断很难，如不正当竞争纠纷、期货交易纠纷，必须提供担保；专利侵权案件涉及到专利的稳定性，因此也必须慎重；信用证项下款项的保全具有涉外性，一旦保全错误，后果极为严重，应坚持司法的适度干预，维护信用证的独立性，严格界定信用证欺诈，注意保护善意第三人的利益，对担保的要求当然更为严格。

5．保全的财产不同。保全的财产不同，给被申请人带来的损失也不同，甚至大为不同，对担保的要求自然也不同。如需要保全的是商标权、专利权，则将直接影响到企业的声誉，保全错误损失就会很大；又如要保全的是鲜活、易腐烂、不宜长期保存以及季节性很强的物品、市场价格急剧下降的商品，对担保的要求也比较高；相对而言，保全房子等不动产损失就不大，甚至没有损失：保全银行存款，利息的损失也是可预见的。当然，这"5个不同"并不能独立适用，还是应结合案情，稳妥审查，综合运用，应把握有条件的不提供担保为例外的原则。

四、保全错误的救济

（一）申请财产保全错误的认定

申请财产保全错误给他人造成财产损失的行为本质上是侵权行为。因此，其亦要符合一般侵权行为的构成要件：

1．申请人申请财产保全的行为具有违法性；目前，认定申请人的行为是否具有违法性主要从以下几个

方面考量：

第一、当事人据以申请财产保全的前提错误，即申请人未在法定期限内或诉讼请求没有得到法院的支持。财产保全的最终目的是保证判决能够顺利执行，采取保全措施限制了财产的流转，若利害关系人申请保全后不在一定期限内，双方的法律关系仍处于不稳定状态，无法通过法院的判决明确其权利义务，从而无法达到保全的目的，因此，其申请诉前财产保全却又不的行为是错误的。申请诉前财产保全的申请人已在法定期限内或在诉讼财产保全中，申请人(原告)的诉讼请求因无事实和法律依据而没有得到法院的支持，也应当认定其申请财产保全的行为是错误的，由此给被申请人带来的财产损失应当由申请人承担。

第二、申请人申请财产保全的对象错误。财产保全是为防止对方当事人转移、隐藏、变卖、毁损财物，以保障判决顺利执行。与案件无关的财产不是当事人双方争议的焦点，不会成为司法裁判的内容，对该财产的执行更无从谈起，因而没有保全的必要；第三人善意取得了与案件有关的财产后，即成为该财产的合法所有权人，为维护交易的稳定和善意第三人的利益，也不应对相关财产采取保全措施。若申请保全的对象是与案件无关的财产或第三人的财产并由此造成损失，申请人当然要承担相应的赔偿责任。

第三、保全的数额超过诉讼请求的范围。对"请求的范围"有两种不同理解：一是指申请人申请财产保全时请求保全的范围，二是指诉讼请求的范围。如果保全请求小于诉讼请求，则法院在采取保全措施时应以保全请求为限。若申请人末明确请求保全范围或保全请求大于诉讼请求的范围，法院应以诉讼请求的范围为限，即法院保全的最大范围不得超过诉讼请求的范围。

2.被申请人遭受一定的财产损失，即有损害事实存在。申请人申请法院对被申请人的资金、实物等进行冻结、查封、扣押，限制了被申请人占有、使用、收益、处分的权利，定会对其造成一定的直接或间接损失，无须多述。但被申请人应对损害事实的存在和范围的大小承担举证责任。

3．错误的财产保全与被申请人的财产损失有因果关系。仅有申请财产保全错误和存在一定的损害事实这两个要件，尚不足以促使申请人承担赔偿责任，还须证明二者之间有因果关系。对由其他原因造成的损失，申请人不承担赔偿责任。首先，法院依职权采取的保全措施给财产权利人造成的损失当然应按照国家赔偿的程序要求赔偿，不应由申请人承担赔偿责任。其次，申请人申请财产保全，但法院对申请主体、保全对象、范围及申请人提供的担保进行形式审查的行为有违法之处，如未严格按照申请人申请的范围或未依法对采取保全措施的财产进行妥善保管等法院自身的违法行为造成的损失，虽是依申请采取的保全措施，但申请人也不应承担赔偿责任。再次，在损失发生后．被申请人要努力防止损失的进一步扩大。

4．申请人主观上存在过错。申请人对申请财产保全是否已尽到谨慎和注意义务，要结合行为的违法性来认定。申请人应基于现有的事实和证据对自己的权利范围进行合理的预见，在相应的权利范围内进一步确定申请财产保全的对象和数额。即首先申请人的诉讼请求基本正确，其次，申请对象没有错位，申请数额不得超过诉讼请求的范围。申请人在诉讼请求方面是否存在主观过错，要综合现有的事实和证据等因素来认定。出于善意并根据现有证据和事实提出的合理诉讼请求，即使法院判决最终没有支持或仅支持部分请求，也不能轻易认定申请人主观上有过错。

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论文摘要：执行是指人民法院依照法定的程序对发生法律效力的法律文书确定的给付内容，以国家的强制力为后盾，依法采取强制措施，迫使义务人履行义务的行为，即执行是案件审判程序后的实现阶段，执行的依据为已生效法律文书，特别是审判方式改革后，审执已严格的分开，各级法院都设立执行局案件的执行，而财产保全是指与当事人争议有关的财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形，从而可能造成对利害关系权益的损害或可能使法院将来的判决难以执行或不能执行时人民法院根据利害关系人或当事人的申请或按审判职权对有关财产采取的保护措施，即财产保全是在审判程序中实施的，其执行的依据仅为一种可能性，但实际工作中二者又紧密相连，财产保全在执行具有十分重要的作用。

一、当事人的争议一旦经立案进入到诉讼程序，这种争议的事实既处于一种待确定的状态，双方当事人应遵循诉讼的原则，保持这种争议事实及相关财产于一种相对稳定状态，然而一旦一方不遵循该规定或有不遵循的现实可能性，对与当事人争议有关的财产进行转移、隐匿、毁灭，那么将使诉讼失去实际价值，使执行成为泡影，因此说财产保全对执行在标的上有重要的保障性。

二、财产保全分为诉前保全和诉讼保全，这两者分别发生在立案前和诉讼中，在这一时间里，当事人之间的争议处于一种不稳定的状态，如果双方争议所涉及的财产处于情况紧急的状态，而不采取财产保全这一确定财产状态的强制措施，而案件生效的法律文书又未产生，缺乏执行的依据，很可能使利害关系人的合法权益遭受到不可弥补的现实危险，即使等到生效的法律文书产生，也将难以或无法执行，因此说财产保全在保障执行的作用中有着黄金的时间段，如果错过很难挽回。

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关键词　财产保全；诉讼程序；假扣押；管辖法院；救济程序

一、我国财产保全的性质之界定

财产保全是我国立法和学理中的概念，它源于1982年《民事诉讼法(试行)》中的“诉讼保全”。在该法的施行过程中立法者认识到有必要规定诉前申请保全的内容，于是在1991年《民事诉讼法》中增加了利害关系人可以在起诉前提出保全的规定，相应地，“诉讼保全”便修改为“财产保全”。

关于财产保全的性质，学界众说纷纭，有学者认为是强制性保护措施，有学者认为是强制措施，也有学者认为是诉讼程序。财产保全的性质问题关乎全局，如果是诉讼程序，根据程序的本义，应平等地对待双方当事人，注重对双方当事人的权益保障，各方都能充分地表达意见和看法，权利受到侵犯时也能够及时得到救济，而如果是强制措施的话，在公平与效率的权衡中更侧重效率，一定程度上会损害公平正义。笔者认为，应当把财产保全界定为诉讼程序。至于具体理由，笔者拟从以下二个方面加以阐述：

(一)我国立法中关于财产保全的本意

根据我国《民事诉讼法》第92、第93和第99条的规定，财产保全是由当事人或者利害关系人提出申请、法院进行审理、作出裁决、当事人申请复议等一系列阶段和过程构成的，并不是一种静止的措施。此外，在法条中“财产保全”和“财产保全措施”是作为不同的概念出现的，而且法院审理后是以裁定，而不是决定的方式作出的。这些都明确地显示出我国立法认为财产保全不是强制措施，而是一种程序，只是没有在条文中明确表述而已。

另外，从财产保全的申请主体上也可看出它的程序性质，诉前财产保全一律由利害关系人申请启动，而诉中财产保全一般情况下也应由当事人申请启动，只有在必要的时候法院才可以依职权主动启动。

(二)大陆法系国家关于财产保全的立法和学理分析

在德国和日本，与财产保全相类似的概念是假扣押，假扣押是与假处分相并列的概念，两者共同构成了民事保全。

假扣押和假处分规定在德国《民事诉讼法》第八编第五章“假扣押和假处分”一章中，由于基于对历史的尊重，德国人并未在法条上明确使用“保全程序”，但德国理论界一直在使用“保全程序”这个概念，并普遍认同保全为诉讼程序。如汉斯一约阿希姆穆泽拉克认为“将假扣押诉讼看作是强制执行的一种的观点是不正确的，毋宁说它涉及的是一种特殊的程序类型”。至于法国，它的立法上与其它的大陆法系国家有着明显不同，它并不区分是假扣押还是假处分，它以是否适用对席审理程序把民事保全分为两种类型：一是紧急审理程序，一是依申请作出裁定的程序。

根据上述分析，可以看出这些国家立法均认同民事保全是一种诉讼程序，相应的，作为民事保全的属概念的财产保全(假扣押)也应当是一种诉讼程序而不是强制措施。

二、我国财产保全制度的现状及缺陷

司法实践中，财产保全制度发挥了重要作用，它使双方当事人在新的利益权衡的基础上达成妥协，理性地处理问题，避免恶斗、缠斗，从而迅速解决纠纷。据笔者2007年在北京市海淀区人民法院的调研，85％的财产保全案件得到了顺利执行，产生了良好的执行效果，有财产保全的案件的撤诉与调解率为38％，上诉率为8.92％，远低于同期平均水平。

但是，由于我国学界对财产保全制度的理论研究还不够深入，普通认为财产保全是强制措施，在立法过程没有注意程序保障，往往是仅凭一方当事人的申请即做出保全裁定，相对方的权利很容易受到侵害，侵害后又得不到有效救济，加之法条又规定得比较简单，因此财产保全制度在我国实施过程中出现很多问题。根据我国的法律、司法解释和司法实践的具体情况，笔者认为我国的保全制度存在以下不足：

(一)管辖法院的规定不合理

我国《民事诉讼法》没有对财产保全的管辖法院作出明确规定。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《民诉意见》)第31条规定，诉前财产保全，由当事人向财产所在地人民法院申请。至于诉中财产保全，《民诉意见》及其它司法解释均未作规定，从《民事诉讼法》立法本意看，诉中财产保全应由本案法院审理。事实上，在司法实践中各级法院也是这样理解和操作的。

规定诉前财产保全由财产所在地人民法院管辖，其立法意旨在于保护被侵害的权益，便于将来判决的执行。该规定有合理性，但只规定单一的管辖法院也造成许多弊端。由于种种原因，在很多情况下财产所在地未必是纠纷发生地，这导致当事人不得不向异地法院提出申请，并且如果财产所在地法院对本案诉讼没有管辖权，当事人在申请保全后又不得不另行向有管辖权的法院提起诉讼，这必然会增加当事人的讼累，给当事人造成极大不便。诉中财产保全只能向本案管辖法院申请也不甚合理。财产保全是为了应对紧急情况而设立的保障判决能够得到强制执行的制度，并不是对双方当事人之间的权利义务关系作出裁决，因而在有些情况下，向本案系属法院提出申请，会延误时机，无法达到保全的目的。例如应当采取保全措施的财产与系属法院相隔很远，法院执行人员无法及时执行保全裁定的情形。

(二)申请条件的规定不完善

我国《民事诉讼法》第92条、第93条规定了诉前财产保全和诉中财产保全的申请条件。这两个法条都仅规定了保全申请的必要性条件，即如果不采取保全措施，将来判决可能无法执行或者难以执行，而没有规定申请人对诉讼标的应有请求权。由于“判决可能无法执行或难以执行”规定较为原则，没有具体化的细致规定，加上请求权这一重要条件的缺失以及没有明确申请人应当对请求权和保全的必要性进行释明。

在司法实践中，有不少案件的当事人在向法院提起诉讼后，不管对方当事人是否有转移财产的可能，也不管自己能否胜诉，均向人民法院提出保全的申请，而法院根据当事人的申请，一般只要提供了担保，就作出保全的裁定。这使得很多原本不应进入保全程序的案件不当地进入了财产保全程序，不仅加重了法院的审判压力，违背了财产保全的立法宗旨，也侵害了对方当事人的合法权益。法院裁定保全时虽然会要求申请人提供担保，用以在保全错误时对被申请人进行赔偿，但在很多情形下被申请人的损失往往难以用金钱量化，无法用金钱来弥补。例如在我国当前的法制语境下，当事人的财产如被法院查封、扣押，当事人如果是自然人，其名誉往往会受到极大影响，如果是法人或其它组织，其商业信誉也会受到损害，这种名誉或商誉的损害不是金钱赔偿所能弥补的。

(三)救济程序的缺失

在财产保全的救济程序上，《民事诉讼法》规定了当事人如对保全裁定不服，可以向法院申请复议。但是由于相配套的制度没有予以规定，实践中，申请人只能向作出裁定的法院提出复议申请。

在饵除保全问题上，立法虽然规定了二种法定的解除保全情形：申请人在人民法院采取诉前财产保全措施后15日内不起诉的；被申请人提供担保的。但是这二种情形远远不能满足司法实践的需要，例如经过一段时间后，已不存在保全的必要，或者申请人已不再享有民事请求，对于这些情形，我国《民事诉讼法》及相关的司法解释并没有规定，这使得被申请人的合法权益极易受到侵害。

三、完善我国财产保全制度的几点构想

通过以上分析可以看出我国财产保全制度存在一些缺陷，这些缺陷的存在影响了该制度功能的有效发挥，因此，必须从立法上对此进行完善。

(一)明确财产保全的管辖法院

对于管辖法院，笔者认为不应当根据诉前还是诉中规定不同的法院，财产保全应一律由标的物所在地法院和本案管辖法院管辖。这其实也与国外的立法相一致。如德国《民事诉讼法》第919条规定，“关于假扣押命令，由审判本案的法院，以及假扣押标的物所在地的初级法院管辖之”。《日本民事保全法》第12条规定，“保全命令案件由本案的管辖法院或者管辖应假扣押的物或系争物所在地的地方法院管辖”。

在诉前财产保全管辖法院中增设本案管辖法院，有利于法院对本案诉讼的审理，提高审判效率。同时，当事人在申请保全时，可能因时间紧急，无法向财产所在地法院提出申请或者不知对方当事人财产所在地，在这种情况下，增设本案管辖法院有助于当事人及时提出申请，尽可能地维护当事人合法权益。应当说明的是，笔者只是提出应当增设本案管辖法院，并不否定《民诉意见》第31条规定的由标的物所在地法院管辖的科学性。

至于在诉中财产保全管辖法院中增设标的物所在地法院主要是为了克服只得向本案法院提出申请的弊端，使当事人在紧急情况下，及时对债务人的财产采取财产保全措施。

(二)完善保全申请的实质条件

我国民事诉讼法应当明确保全申请的实质条件。针对我国具体情况并参照国外立法例，笔者认为财产保全的条件主要有二个：一是有金钱给付内容的请求权；二是有保全的必要即如果不采取财产保全措施，判决不能执行或难以执行。第一个条件是保全申请的首要条件，只有当事人之间存在有金钱给付内容的民事争议，并且申请人对该争议有请求权，才能提出申请。第二个条件是保全申请的必要条件。如果债务人没有侵害债权人权利行为或者虽然有侵害行为，但不足以导致判决难以执行或无法执行的，当事人不得提出保全申请。

应当明确的是，对于这两个要件，申请人必须要提出能够即时调查的证据进行证明即进行释明。只有在当事人无法释明或释明不足时，才能允许当事人提供担保以供补强。即当事人释明责任是在先的，是先位责任，不能因提供担保而免除，只有释明不足，才有担保适用的余地。此外，为了避免申请人和法院滥启保全程序，损害被申请人合法权益，对保全必要性要件要加以重点强调，须明确规定如果没有日后不能强制执行或难以执行危险的，法院不得裁定准予保全。

(三)重构保全的救济程序

笔者参考国外立法例和依照我国具体情况，认为可以依以下方式完善我国的保全救济程序。

如果是诉前保全裁定，当事人应当先提出异议，人民法院应当对异议进行对席审理，指定审理期日，由双方当事人进行辩论，让他们充分发表意见。为了不影响保全裁定的顺利执行，异议不停止裁定的执行，不过如果法院认为异议申请人的异议理由可能成立的，可以在异议申请人提供担保的前提下裁定暂停保全的执行。法院在审理后，可以作出裁定维持、变更或者撤销保全命令。当事人对该裁定仍然不服的，可以向上一级法院提起上诉。

之所以在提起上诉前，当事人必须提出异议，是因为法院在作出裁定时申请人还没有提起诉讼，本案的管辖法院尚未确定，如果由当事人上诉，会造成审理上的不便和难以衔接的问题。况且，本案诉讼尚未提起，法院还未对双方的民事争议进行审理，裁定错误在所难免，双方当事人通过辩论，交换证据，完全可以纠正错误。因此应当先进行异议程序，只有对异议裁定仍然不服，才能提出上诉。

对于诉中保全裁定，如果案件系属于第一审法院，当事人可以选择两种方式。一是先提出异议，对异议裁定仍然不服的，可以再提出上诉；二是直接提起上诉。如果案件系属于第二审法院。当事人则只能提出异议。异议的审理程序与诉前保全裁定相同。

笔者之所以要作出如此安排，是基于以下考虑：第一，在诉讼中提出保全的，在很多情况下，法官对案件已经进行了审理，审查了双方提交的有关证据，内心已形成了一定的内心确信。如果此时要求当事人必须先提出异议，一方面可能当事人无法提出新的证据，另一方面效果也未必好。因此当事人可以直接提出上诉，由上一级法院进行审理。当然，在司法实践中很多当事人是在提交诉状的同时提出保全申请的，这种情况其实与诉前保全有很多类似之处，因此当事人可以先提出异议，后提起上诉。由于管辖法院已经确定，不存在衔接的问题，况且要证明当事人属于上述哪一类情形意义也不大，故当事人可以选择是先提出异议，后提起上诉，还是直接向上一级法院提起上诉。第二，案件既然已经系属于二审法院，如果当事人可以提起上诉，那依我国法院架构，至少得由高级人民法院审理，这显然不符合我国法律规定。况且保全裁定既然是由二审法院作出，一般而言，裁定错误的可能性相对较低。因而当事人如果不服二审法院作出的保全裁定，只能提出异议。

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护仲裁当事人的利益和促进我国仲裁事业的发展，有必要对我国的《仲裁法》和《民事诉讼法》的相关规定进行修改，具体建议如下。

增加临时保全措施的形式

在国际商事交易行为方式日益多样化的情形下，仅采取财产保全和证据保全这两种临时措施形式已不能很好地维护权利受到威胁方的利益，因此有必要在我国仲裁立法中引入申请“禁令”或者“临时强制令”等形式的保全措施。在我国的仲裁实践中，如果需要第三人不得实施某种行为，人民法院一般会以“协助执行通知书”的方式请求有关部门进行，这种避实就虚的做法既没有明确的法律依据也不能满足实践的需要。而且由于我国的仲裁立法对国际商事仲裁临时保全措施的规定过于简单，在实践中法院往往适用民事诉讼保全的有关规定来、执行具体的保全措施，因此如何协调《仲裁法》和《民事诉讼法》对临时保全措施的规定就显得至关重要。在民事诉讼保全方面，最高人民法院 2001 年 12 月25 日的《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》已经允许商标注册人或者利害关系人向人民法院提出诉前责令停止侵犯注册商标专用权行为申请，其中利害关系人包括商标使用许可合同的被许可人。

这实际上是一种关于行为保全措施的规定，因此，将此项措施引入到仲裁程序中也不存在实际的操作困难。在具体规定上，本文认为可以对《仲裁法》第 28 条第 1 款的规定“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。”加以修改，修改意见如下：“一方当事人因另一方当事人的行为或其他原因，可能使仲裁裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全；因另一方当事人的行为或其他原因，将使自己遭受不必要的损失时，可以申请禁令或者临时强制令。”

允许当事人在仲裁前申请临时保全措施

我国现行法律规定仲裁一方当事人须向仲裁委员会申请仲裁临时保全措施，之后由仲裁委员会向法院转交该当事人的申请，该规定增加了不必要的中间环节，对当事人能否在仲裁前申请临时保全措施却语焉不详，导致实践中各地法院对仲裁前的保全申请自行决定是否受理。这种局面又会造成国家法制的不统一，在当事人之间造成人为的“不公平”或者“挑选法院”的局面。

因此，本文建议对《民事诉讼法》第 252 条“人民法院裁定准许诉前财产保全后，申请人应当在三十日内提讼。愈期不的，人民法院应当解除财产保全。”的规定，作如下修改：“人民法院裁定诉前财产保全之后，申请人应在30 日内提讼或申请仲裁。愈期不或者不提交仲裁的，人民法院应当解除财产保全，并且申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”在证据保全方面，本文认为现行《仲裁法》的规定过于笼统，建议增设如下条款：“当事人在仲裁程序开始前，在紧急情况下可以直接向法院申请证据保全。当事人申请法院采取证据保全与仲裁协议不相抵触。”而且，为了避免当事人滥用此权利，有必要进一步规定“当事人在申请证据保全时必须提供相应的担保，否则人民法院不予受理。”

赋予仲裁庭临时保全措施的权力

目前，我国法律规定法院对临时保全措施的享有专属权，这种规定显然不合理，既增加了仲裁对法院的依赖，也与国际商事仲裁扩大仲裁庭的权力和法院适度监督仲裁的理念格格不入。赋予仲裁庭临时保全措施的权力，不仅可以减少仲裁的中间环节，加快仲裁程序的进程，还符合当事人将争议提交仲裁解决的本意。因此，本文认为，对《民事诉讼法》第 258 条“当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。”的规定，可作如下修改：“除当事人另有约定外，当事人申请财产保全或禁令的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应在对当事人的申请进行审查后作出决定，当事人由于紧急在提交仲裁前申请财产保全或禁令的，应向财产所在地或被申请人所在地的有管辖权的法院提出”。并增加一款，作为第 2 款，规定为“在仲裁庭组建前，当事人申请财产保全或禁令的，适用前款规定”。

在证据保全方面，我国现行《仲裁法》第 68 条规定“涉外仲裁的当事人申请证据保全的，涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院”，本文认为该条规定可作如下修改：“除当事人另有约定外，当事人申请证据保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应在对当事人的申请进行审查后作出决定，当事人由于紧急在提交仲裁前申请证据保全的，应向证据所在地有管辖权的法院提出”。并增加一款，作为第 2 款，规定为“在仲裁庭组建前，当事人申请证据保全的，适用前款规定”。

建立对临时保全措施的支持制度

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[关键词] 财产；保全；担保

【中图分类号】 D925.1 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2013）05-044-1

财产保全是指人民法院在诉讼开始前或后，为保证将来判决的顺利执行，面对争议财产或与案件有关的财产，依法采取的各种强制性保护措施的总称。在当前我国信用体制尚不健全的情况下，民事财产保全制度对保护债权人的合法权益发挥着非常重要的作用。

一、我国民事财产保全制度的现状

在我国，调整司法程序中财产保全的法律主要是《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，纵观其中关于财产保全的规定不难发现，财产保全从申请、实施，到争议解决，在审理程序，实体标准，程序性权利等诸多方面规定粗疏，甚至没有规定。实践中主要集中体现在以下几个方面。

（一）没有明确规定作出财产保全的期限

我国现行民事诉讼法没有明确规定作出财产保全措施的期限。只是在民事诉讼法第92条规定：“人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。”这是人民法院采取财产保全措施的法律依据，而这个期限的规定是基于当事人申请且必须是“情况紧急”才予作出，对于非“情况紧急”时当事人申请保全和法院依职权保全的裁定期限没有明确。这既不利于维护当事人合法权益，也不利于提高司法裁判的公信力。

（二）财产保全当事人、案外人的程序性救济权利缺失

《民事诉讼法》第九十九条规定，“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”但对于当事人提出复议申请的方式、期间、是否采取听证，法院作出答复的期间和答复的文书形式均无具体规定。特别对于诉讼保全中案外人异议如何处理完全没有规定。法院往往将其搁置到执行阶段通过执行中的案外人异议程序处理。

（三）保全程序不透明

当事人申请诉讼保全后，法院就进入保全程序，然而法院未将保全工作向当事人通报，以致当事人不能及时获得保全执行的具体信息，对是否保全到财产、保全到哪些财产等情况均不清楚，这容易让当事人对法院产生不必要的误解。

（四）当事人对诉讼保全规则不了解而不能及时地主张自己的权利

当事人申请诉讼保全后，以为一劳永逸。对具体的法律上保全期限的规定、保全的执行次序等执行程序的有关规定，知之较少。加之法院在受理诉讼保全后沟通、宣传不够，当事人对自己诉讼保全的权利不能正确行使。

二、完善建议

（一）适度放宽特殊案件申请人提供担保数额标准

特定情形下财产保全担保制度应赋予法院相应的自由裁量权，使当事人提供担保的数额可适当少于请求“人民法院依照民事诉讼第92、93条的规定在采取诉前财产和诉保财产保全时责令申请人提供担保的提供担保的数额应当相当于请求保全的数额。 所以从财产保全立法目的来看财产保全申请人提供的担保财产额，以相当于保全不当可能造保全的数额，或不用提供担保。

（二）完善保全执行

规范保全裁定执行。民事诉讼法第92条中规定：“裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。”因此，建议立法可以统一规定法院在48小时或72小时内作出裁定，这样可以提高法官的办案效率，也可严肃司法的统一性。同时，立法可以作出规定法院在作出裁定后立即执行，也以先执行再送达，为了防止给被申请人转移财产的机会，不应当先送达再执行。

（三）对当事人提出财产保全措施的申请加以明确的条件限制，防治当事人滥用申请

实践中，有不少案件的当事人在向法院提讼后，不管对方当事人是否有转移财产的可能，也不管自己诉讼能否胜诉，均向人民法院提出财产保全的申请，而法院根据当事人的申请，一般只要提供了担保，就作出财产保全的裁定。这样一来带来不少弊端。一是给本来就人少案多的法院增加工作压力；二是一些案件本来就是原告必然败诉的，诉讼保全后法院还要完成后续的解除保全工作，影响了人民法院公正执法的形象；三是浪费了法院不少的人力物力，因为不少案件是需要到外地完成保全措施的。

同时对现行的申请财产保全做法进行改革，启动财产保全措施实行风险告知制度。在诉讼过程中，在立案时向原告一并送达书面的《财产保全风险告知》，将申请财产保全的风险向当事人告知，减少滥用财产保全措施的情况发生。

参考文献：

[1]王怀安.中国民事诉讼法教程[M].北京：人民法院出版社，1992.

篇8

依我国民法的传统理论，侵权行为产生侵权民事责任，而民事责任的承担以义务的确定为前提，故通常只能在判决确定了实体权利义务关系之后才能对侵害权利的行为采取措施。在此之前，权利人必须得忍受侵害的继续，即使是可能遭受难以弥补的损害也不能有所作为。这种无奈的情形不仅在道义上有失公正，在实际结果方面，也会使原告即使胜诉，诉讼所得也会因诉讼中持续扩大的损害而抵消，因为法院判决的数额只能限定在当事人于诉讼开始时提出的诉讼请求之内。又，损害结果是判断侵权成立的主要构成要件，因此受害者只能对已经完成的侵权或进行中的侵权申请救济，对于尚未发生但又极有可能发生的危害行为缺乏有效的预防措施。任由损害的发生，固守事后救济的模式，违背了对权利应有的保护之道，有违公平正义之理，还会造成社会资源的极大浪费。有必要设立一种在判决前甚至侵害行为发生之前阻止其发生或者继续发生的机制。

为了避免因债务人转移、隐匿、毁损或其它针对财产的侵害行为对权利造成的损害，我国设立财产保全制度来制止债务人在判决前对财产进行处分，以保障法院作出的给付金钱和物的判决能够顺利执行。禁止处分的财产范围包括债务人的一般财产和争执的标的物。尽管财产保全制度在实施多年以后，逐渐暴露出一些问题，也遭到理论界的不少诟病[1]，不过就对债权人金钱和标的物请求的保护而言，它仍然是有效的，也是充分的。但财产保全在直接针对侵害本身的制止或排除等方面则显得无能为力。也就是说，对财产的查封、扣押和冻结并不能够有效地制止侵害的发生或者继续。因为行为人在实施某种行为之前通常会进行权衡，权衡的结果是，总会有一些人并不在乎财产被查封或者被扣押，也不在乎账户被冻结，却仍然要实施侵害行为的状况存在。因此，为了避免债权人在诉讼中因侵害的发生或者继续而遭受难以弥补的损害，有必要针对判决前的侵害专门设立一种制度，其基本原理是：在作出实体判决之前，申请人可以请求法院命令相对人暂时停止某种争议中的行为或者状态，避免申请人的利益可能遭受难以弥补的损害，最终达到保护申请人权利的目的。

二、制度设立的必要性

1991年《中华人民共和国民事诉讼法》采用的“财产保全”概念在2007年法律修订时得以沿用，这表明保全措施的适用仍然被限定在对财产采取保护性措施的领域。但是，要求在诉前或者诉讼中暂时停止侵害的需求在社会生活中客观存在。为了弥补法之不足，实务部门通过“需要立即停止侵害、排除妨碍，立即制止某项行为”的案件可以先予执行的司法解释来尽可能及时的保护债权人的利益[2]，但囿于先予执行只能在诉讼中提出，权利人无法获得诉前的保护。而且，先予执行案件对“权利义务关系明确”要件的要求也与当事人希望采取紧急措施制止侵害发生或者继续发生的迫切需求不符合。

随着经济发展和对外开放，直接针对侵害行为作出禁止性规定的迫切需要首先出现在海事诉讼领域。海事案件的特点使得海事诉讼的审理迫切需要与国际社会的普遍做法相一致。因此，我国1999年颁布的《海事诉讼特别程序法》规定了强制令制度，强制被申请人实施或禁止实施某项行为。但事实上，除那些与海事案件有关的人和少数研究人员之外，普通的内地法院及民众很少有人会对海事诉讼发生兴趣。这样，强制令的规定必然难以引起国内的普遍关注[3]。

继海事领域之后，知识产权领域的类似需求逐渐显现。当“Made in China”的产品畅销国外的时候，我国政府感受到了加入世界贸易组织（WTO）的迫切需要。加入的前提是接受并履行它的规则（当然，申明保留的除外）。为了履行对WTO的承诺，在知识产权领域，按照WTO附件TRIPs （《与贸易有关的知识产权协议》）的要求，我国先后于2000年和2001年完成了对《专利法》、《商标法》、《著作权法》的修改，修改中一项很重要的制度就是增加了对知识产权的特殊司法保护：知识产权人或者与知识产权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施[4]。

以上述立法及各自的司法实践为考察对象，我们可以得出的结论为：我国关于侵害阻断制度的立法规定虽不能说是空白，但规定本身无法满足人们合理的权利保护需求。这主要表现为三个方面：

第一，适用范围极其狭窄，局限于海事诉讼和侵犯著作权、专利权和商标权的领域，而与普通民众生活联系紧密的传统侵权案件、劳动关系案件、环境污染案件等领域的诉求无法获得保护。即使是侵犯知识产权的案件，也仅限于停止侵犯专利权、商标权和诉前停止侵犯著作权的案件，其它种类的知识产权诉讼，仍然处于一边坐等法院对已经发生的损害作出判决，一边坐视损害继续发生却无可奈何的状态。而在英、美或者德国、日本，判决前阻断侵害的法律适用于广泛的领域，尤其是在继续性法律关系的案件中。例如，对子女监护权的争执、侵犯人身权、有关相邻关系、禁止公司董事长行使职务、劳动关系、演艺合同等不涉及财产占有侵害方面的纠纷，都存在法院禁止或强制某种非财产处分行为的判例。

第二，法律规定的内容零散、不成体系，缺乏基本制度方面的概括性规定以及操作程序的具体规定。已有的立法规定，在很大程度上是一种应急措施，对于制度设立的必要性缺乏充分的认识，程序设计缺乏合理性论证，制度本身以及与其它制度之间的协调、整合等未有综合的考虑，导致已有的规定难以达到充分保护权利人利益的目的。以海事强制令的规定为例，《海事诉讼特别程序法》第56条规定了作出海事强制令应当具备“具体的海事请求、侵害行为以及情况紧急、不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大”的条件，却并没有关于证据运用和证明程度的任何规定，也没有给予被申请人陈述意见的机会。而且，“将造成损害或者使损害扩大”的适用条件与国外相关制度中“将造成难以弥补的损害”相比较，恐怕会失之宽泛，造成申请人轻易就可以获得强制令，进而对被申请人的利益造成严重的影响，也增加了裁定错误的风险。对财产保全措施的准用无法契合对侵害行为本身发生作用的要求，因而在适用中也会出现尽管对被告的财产采取了一定保全措施，但损害仍然继续发生的情形。

第三，简单的规定在司法实践中被更加简单地加以运用，演变为“申请—申请人担保—法院裁定准许”的简单操作模式。由于海事诉讼和知识产权案件均涉及巨大的经济利益，这种仅凭单方申请甚至无需对申请进行任何审查的简单裁定方式，对被申请人的合法利益造成了损害[5]。

三、侵害阻断制度的界定

在认识到有必要设立一种制度来制止判决前发生或者继续发生的侵害之后，我国理论界有学者提出了“行为保全”的概念来概括这项制度：“保全的客体不限于财产，还包括行为，行为保全是各国立法的通例。”{1}21此后，“行为保全”开始在一定范围内为人们使用[6]，但如何定义却一直没有统一。除此概念之外，间或有“禁令”、{2}17-25 “临时禁令”、{3}7-11临时（性）救济措施”{4}427 -488等概念出现。

（一）对“行为保全”等概念的反思

之所以至今未能获得普遍的承认，是因为“行为保全”这个词语本身是不甚准确的。依照通常的认识，概念是思维的基本形式之一，反映客观事物的一般的、本质的特征，{5}438而“行为保全”这个概念则是一个在语义理解上让人产生困惑的用语。在我国的词典上，保全乃是“保护使之不受损失”之意。{6}217那么，套用此定义而从文意上解释我国立法中已有的诸保全概念，可以得出如下的表述：财产保全即为保护财产使之不受损失；而证据保全当然就是保护证据使之不受损失了。在这两个法律概念上，通俗、形象的词语解释淡化了法律术语的晦涩，方便了人们对专业词汇的理解。但是，如果我们用同样的方法来解释行为保全，那么就会得出“保护行为使之不受损失”的结论。而这样的结论，至少有两方面的不妥：第一，行为本身是无所谓损失的；第二，行为保全中的行为是一种侵害权利的行为，因此，行为保全的目的是要制止这种行为，而“保全”却是要将它“保护”起来。这实在是令人匪夷所思。

也许可以对诉讼保全相关的概念重新定义，而取得对“行为保全”这一词语的认可。财产保全是对一定的财产采取保护性措施，以使判决生效后得到顺利执行。判决是针对财产做出的，财产是当事人请求的内容，当事人对财产的请求是因为当事人对财产享有请求权，因此，财产保全就是“保护财产请求权使之不受损失”，而行为保全就被解释为“对行为请求权的保全”—“保护行为请求权使之不受损失”。这样的解释在语义上是没有问题的，但却无法找到相应的理论依据。因为无论是在民法还是民事诉讼法的领域，都不存在“财产请求权”和“行为请求权”的概念。民法理论中有的只是“不作为请求权”、“物的返还请求权”、“侵权损害赔偿请求权”、“债权请求权”等等。为什么没有一个与“不作为请求权”相对应的“作为请求权”？这是因为作为的范围比较广泛，既可以是以“给”为特征的作为，也可以是以“为”为特征的作为。“给”和“为”不仅仅在请求对象方面各有不同，更主要的是“给”或“为”的请求可以来自不同的权源，从而具有了不同的性质。例如，返还财产和交付合同标的物，二者均表现为“给”的行为，但前者源于物权请求权而后者源于债权请求权；排除妨害和加工承揽，二者均表现为“为”的行为，但同样一个是源于物权请求权而另一个源于债权请求权。这些具有不同性质和请求对象的“作为请求”既然源自不同的请求权，那么这些请求权就不能以“作为请求权”来概括。这样，既然不存在“作为请求权”，也就不存在“行为请求权”，当然也就无所谓“行为请求权的保全”了。除了概念本身在语义或者逻辑方面的问题之外，近几年出版的教科书对“行为保全”的定义有着明显的财产保全定义的影子：“对于非财产权的请求，因债务人的行为或者其它原因，可能使判决不能执行或者难以执行的，债权人可以向人民法院申请制止某种行为或者要求作出某种行为的保全”；{7}162“行为保全，是指为了临时救济当事者和利害关系人以及保证判决或裁决的执行，由法院在审理结束之前以一定的命令或禁令要求被申请人（执行义务人）为一定的作为或不作为的一项程序活动”；{8}“对于作为或不作为请求的案件，为了保证将来判决的执行或者避免损失的扩大，由利害关系人在诉讼前或者诉讼过程中向法院申请责令被申请人为一定行为或不为一定行为的强制性措施”；{9}“行为保全是对行为采取的保全措施，通过责令当事人为一定行为或不为一定行为来达到保全目的”。{10}205-206

上述定义至少有两个我们必须回答的问题。第一，所谓的“行为保全”，目的是否在于“为了保证判决的执行”？第二，是否诉讼中所有“向法院申请责令被申请人为一定行为或不为一定行为”的请求都是“行为保全”？第二个问题，涉及侵害阻断制度与财产保全的区别，笔者将在下文详加论述。在这里我先回答第一个问题。

可以说，“行为保全”存在的基础是为了避免在判决前因侵害的发生或者继续而给申请人造成难以弥补的损害。在判决前是否停止侵害行为与判决结果的执行之间并没有直接的关系。判决的执行是对金钱、物或者行为的执行，对金钱的执行以被执行人有充足的可供执行的财产为前提，对物的执行以标的物的客观、完整的存在为前提，对行为的执行只需行为是可以执行的即可。由于对金钱和物的判决可能会因为金钱或者物的被转移、灭失或者藏匿而无法获得执行，因此在遇有此种情形发生时就有必要对责任财产或标的物采取保护性措施，目的在于确保判决生效后可以顺利执行。但是，对行为的执行不同。行为义务是否能够通过强制执行顺利实现，与行为是作为还是不作为、是可替代的行为还是不可替代的行为有关，而与判决前是否制止侵害行为无关。即使判决前没有制止侵害行为，履行特定行为义务的判决也可以通过执行措施的运用获得实现。反过来，即使是判决前采取了措施暂时制止了侵害行为，也并不表明在判决的执行过程中被执行人不会阻挠判决的执行。由此可见，判决前暂时制止侵害行为只是为了避免因侵害的发生或继续而导致损害的扩大，而与将来的判决是否可以顺利执行没有必然的关系。

除行为保全之外，尚有“禁令”、“临时禁令”、“临时救济措施”以及“强制令”和“制止令”等概念“禁令”是英美法系一项重要的制度，有着非常广泛的适用领域，在国际上已经具有特定的含义，无法适应于我国的诉讼保全领域以及承认财产保全独立存在的立法体例。“临时救济措施”也是基于同样的原因。英美法的“临时性救济措施”包括“扣押、冻结、中间禁令”等等形式，并非只适用于对特定行为的制止。强制令和制止令本身是英美法系禁令的另一种分类方法，但在我国现有的适用中，有的是专门适用于知识产权领域制止侵害行为的命令，成为与行为保全相并列的概念，{7}165有的是根据法律的规定限定在海事诉讼的领域。{11}36-39笔者以为，强制令和制止令的适用范围并不局限于这两个领域，也不仅仅是在对侵害行为进行制止的场合才适用，在财产保全程序中也可以适用。强制令和制止令是在保全程序中由法院的具体命令，是关于保全措施的命令，是财产保全和笔者所定义的侵害阻断制度的下位概念。

基于以上认识，笔者认为“行为保全”等概念均不能准确地反映出判决前对侵害进行阻断这种制度的本质特征，故而提出了侵害阻断的概念。

（二）“侵害阻断”释义

需要阻断的，为什么是“侵害”？“侵害”是指侵害权利的行为，主要是指侵权行为。“所谓侵害者指不法的加以限制或剥夺之谓。但是，绝对权的侵害只需不法行为已足，加害人有否故意过失在所不问。”{12}41“从字面看，你只要进入了他人的圈，即只要有了侵入事实，侵害行为即可确定，这里绝不再以什么主观状态、实际损害等为前提。” {13}22与侵害相近的概念有妨害和损害。我国《民法通则》第134条规定的侵权责任方式中有“停止侵害、排除妨碍”的概念。在普通的汉语文意中，妨碍具有“使事情不能顺利进行；阻碍”{5}386的含义，因此，在法律语境下，当“行为人的行为虽然没有直接侵害他人的合法权益，但却妨碍了他人的合法权利的行使和合法利益的实现”{14}721时，权利人就可以请求排除妨碍。《物权法》第35条将“排除妨碍”修改为“排除妨害”。由于“妨害”一词在现代汉语中的含义为“有害于”，因此，与排除妨碍相比较，排除妨害强调了“妨碍并有害于”的含义。“妨碍并有害于”强调了存在着阻碍权利行使的一种状态，但权利并不一定实际遭受了损失。遭受了实际损失的通常称为“损害”，因此损害与结果不可分离。既然侵害强调的是“进入他人的圈”，那么侵害对权利所造成的影响必定就会随着距离权利中心的远近而大致分为威胁、阻碍、受损三种程度，由此而形成对权利行使的消除危险、排除妨害、赔偿损失、等保护方式。因此，只有“侵害”这个概念才能准确地表达笔者所研究的阻断对象。

“阻断”，意即阻止和中断，是相对于彻底地停止、消除而言的。在现代汉语中，阻止的含义是通过外力的作用使之不能前进或停止行动；{5}1820而中断则意在中途停止或者断绝。{5}1762因此，阻断强调的是正在发展中的事物因外力的作用而被迫中途停止，具有外力性、临时性以及不确定性的特点。它既不是事物的自动停止，也不是事物发展的终结。阻断发生之后，事物是否会继续发展以及怎样发展，取决于各种因素相互作用的结果。此外，阻断所具有的中途停止的含义，表明阻断所希望的仅仅是事物的不再继续发展，而并非将事物恢复到未发生的状态或者通过积极的行为将已经产生的状态彻底消除。因此，阻断强调的是一种静态的关系，强调了对现状的维护。

需要阻断的不仅是侵害行为本身，还可以是侵害的状态和结果。侵害行为有一次性、持续性和继续性行为的区分。持续性行为是在一定时期内重复发生的行为，继续性行为则是一段时间内不间断发生的行为。尽管这两种行为有时难以区分，但在相对意义上，大多还是比较容易判断的。正在发生的持续性和继续害行为会使权利人的权利遭受损害并因损害状态的持续或继续而导致损害结果扩大，因此有及时阻止的必要，对此无需作过多的讨论。问题在于一次害行为是否可以申请阻断？美国一个判决认为，如果是已经发生并结束的行为，就不可以申请阻断。既然损害已经形成，也就没有加以阻止的必要了[7]。

笔者以为美国判例的做法是不妥当的。因为对于一次害行为而言，尽管侵害行为本身已经结束，但它所造成的损害状态却可能在继续，对权利人利益的损害也可能是持续发生的。以倾倒废弃物为例。向土地上倾倒有毒废弃物可能是一次性的行为，但是有毒的废弃物会渗入到土壤、河流中，使周围居民的健康处于一种持续受损的状态。如果拒绝在实体判决前对此种现象进行救济，由于诉讼审理的时期难以预计，有时甚至是旷日持久，这样，权利人所可能遭受的损害无疑是巨大的。听任损害结果的扩大而不及时采取措施的做法显然是不利于权利人利益保护的。此外，权利人之所以主张权利是因为权利能够给他带来利益。同样，权利人对侵害权利的行为表示关注，也并非是对行为本身而是对行为会对他的权益所造成的影响的关注。损害结果的发生意味着权利人对利益的享有受到了不利的影响，而损害状态的持续造成了损害结果的扩大，这意味着权利人的收益将进一步减少。那么，为了实现对权利人利益的充分保护，当然就应当及时制止损害状态的延续以及损害结果的扩大。这样看来，无论是一次害行为，还是持续害行为，或者继续害行为，只要可能造成持续性或继续性的损害状态，就可以适用侵害阻断制度以阻止损害状态的继续或者制止损害结果的扩大。

上面所论述的是正在发生或者已经结束的侵害行为。那么，对于尚未发生的侵害是否可以申请侵害阻断？以物权为例，当行为人的行为确实存在可能发生侵害他人物权的后果时，权利人可以要求消除危险。这是大陆法系民法理论中关于物权请求权的重要内容。因此，如果侵害行为尚未发生但很有可能发生的，并且情况紧急的时候，当事人可以及时向法院申请侵害阻断，要求消除对权利行使的威胁。英美法系的“Quiet Time”禁令针对的也是这种“很有可能”发生的情形。

对侵害权利的行为或状态进行制止、除去权利行使的妨害状态的和消除权利行使面临的危险状态这三种需求，是权利行使的必然要求。当权利受到侵害或者侵害威胁的时候，为了及时制止侵害的发生或者继续，避免权利人的利益遭受难以弥补的损害，权利人就可以在判决前向法院申请暂时命令被申请人实施或者不实施某种行为。由于是在实体权利义务关系尚未查清的前提下作出的命令，因此对被申请人行为的限制只能持续较短的一段时间，而且，这种限制是通过法院公权力的运用来实现的，充分体现了“阻断”所要求的暂时性和外力性的特点。

综上所述，只有侵害阻断的概念才能准确地表达对及时预防和制止侵害行为及其效果的强烈需求，同时也揭示出制度本身在事物发展过程中起作用的特点，因此，“侵害阻断”这一词语是恰当的。这样，所谓侵害阻断，就是申请人为了避免自身权利因受到侵害而遭受难以弥补的损失，申请法院在判决前责令被申请人采取一定的措施停止对权利的侵害以维持双方法律关系现状的制度。

（三）阻断侵害与财产保全的区别

我们现在回答上文提出的第二个问题：是否诉讼中“向法院申请责令被申请人为一定行为或不为一定行为”的请求就是“行为保全”？设例一：原告与被告共处一院，原告从外进入自己的家中需要经过被告的门前。后双方因琐事发生纠纷。被告为了报复原告，就在原告回家的必经路上修建一座围墙，禁止原告通行，致使原告一家只能通过攀爬临时的木梯并翻越后墙出入。原告向法院提起诉讼，要求法院判令被告拆除围墙以保护自己的通行权。但由于诉讼的审理需要一些时日，而原告一家所面临的侵害是现实并且急迫的。因此，原告可以在法院作出判决之前向法院申请责令被告拆除该围墙。

设例二：原告与被告签订工程承包合同，由原告承建某高速公路，合同就标的、工程款、给付方式、给付时间等内容进行了约定。工程完工后，双方对工程款进行了结算。结果被告在支付原告工程款的五分之三后，对于剩下的五分之二部分拒绝支付。原告向法院提起诉讼，要求被告支付拖欠原告的工程款。在案件审理过程中，原告申请法院冻结了被告的某银行账户[8]。

设例三：原告与被告签订一份《合作协议》，约定甲乙双方各投资10万元销售某品牌白酒。协议中就双方合作的方式、利润分配等条款作出了规定。合作期间，共进货3402件并由被告销售了部分白酒，所得款项并未交给原告。后来，被告自行组织人员从原告仓库运走白酒1538件。原告认为自己对其中的1394件白酒享有所有权，遂诉至法院要求被告归还。在诉讼中，为了防止被告处分这些白酒，原告申请法院将它们扣押[9]。

在上述三个案例中，原告在诉讼中向法院提出的保全请求，在外观上均表现为要求法庭命令被告为一定行为或不为一定行为：命令被告拆除围墙、命令被告不得转移账户资金、命令被告不得处分白酒。尽管如此，但实质上，这些行为在性质上是不同的。第一，拆除围墙的行为是“为”的行为：行为本身是民事法律关系中的民事义务以及被诉和本案审理的对象；转移资金、处分白酒的行为本身并非发生纠纷的民事法律关系中的民事义务，因此也并非被诉和本案审理的对象。真正的对象是它们所要保障实现的、原民事法律关系中“给”的行为。第二，在设例一中，原告在诉讼中要求被告实施的行为，正是本案诉讼请求中原告要求被告实施的行为，二者具有同一性，保全请求的实现就可以使本案诉讼请求提前实现或者在一定程度上提前实现；但是设例二和三中，原告在诉讼中要求被告实施的行为，并不是原告的本案诉讼请求，保全请求的实现并非意味着本案诉讼请求的实现。第三，命令被告拆除围墙是因为被告修建围墙的行为给原告的生活造成了严重的影响；命令冻结账户资金和禁止处分白酒，是因为被冻结的资金和被扣押的白酒是将来判决能否实现的关键，如果被告将资金转走或者将白酒处分，将导致原告要求给付货款或者特定标的物（白酒）的诉讼请求无法实现。这样看来，设例二和三的情形完全满足我国现有的财产保全的特点，而设例一中的请求，既然在性质与作用上不同于上述保全请求，适用情形又符合侵害阻断制度所具有的为了避免使权利人遭受重大的损失而申请法院停止侵害、排除妨害，因此，就是侵害阻断的请求。

财产保全和侵害阻断可以共存于同一个诉讼中。以著作权诉讼为例。原告向法院提起诉讼，称被告生产并销售盗版光盘侵犯了其著作权，因此请求法院：（1）判令被告停止生产和销售盗版光碟；（2）赔偿原告经济损失。在诉讼过程中，被告一方面继续生产该光碟，另一方面准备将财产转移并藏匿。遇有此种情形，原告可以向法院提出两项申请：第一，请求法院命令被告停止生产；第二，请求法院命令被告停止转移财产。在本案例中，停止生产和销售盗版光碟的请求是基于知识产权请求权直接提出的请求，诉讼中的请求与本案诉讼请求相同，目的是为了防止原告遭受难以弥补的损失，因此是侵害阻断的请求；而禁止被告转移财产的行为并非本案“给付金钱”的诉讼请求，本案审理的对象是“是否应该给付金钱”而不是“是否应该禁止转移”，同时，“禁止转移”的目的在于保障将来“给付金钱”请求的实现，因而是财产保全。

尽管财产保全在表面上也表现为禁止当事人实施某种行为—转移、隐匿、毁损、变卖等处分财产的行为，但这是为了保障物的返还占有或者保证金钱的支付而存在的。也就是说，禁止当事人实施行为的目的，在于对财产进行保护—保持金钱的充足或标的物的完整。禁止，只是达到这一目的所必需的手段而已。而侵害阻断所要求停止的行为，针对的是物权的非占有侵害或者对非物权的侵害，例如对相邻权和名誉权的侵害行为。这种行为不涉及财产的处分，行为本身就是当事人请求和法院裁判的目的。

区分侵害阻断和财产保全是必要的，因为它涉及到保全程序中的一系列问题。例如，被告是否可以通过提供担保的方式要求解除保全。一般的原则是，侵害阻断措施不会因为被告提供担保而解除，财产保全则不受此约束。根据我们前面所阐述的侵害阻断制度的基本运作原理，我们尝试着概括它与财产保全制度的区别：第一，二者的实体法基础不同。侵害阻断制度产生于停止侵害、排除妨害、消除危险请求权，财产保全产生于债权请求权和物权请求权中的返还财产请求权；第二，执行标的不同。侵害阻断的执行标的是行为，执行的过程表现为对侵害行为及其结果的预防和制止，财产保全的执行标的为本案讼争标的物或其它财产，执行的过程表现为对责任财产进行保护，即保持金钱的充足或标的物的完整；第三，执行措施不同。侵害阻断的执行措施采用终局执行中对行为的执行措施，具体需要法庭根据个案的不同情况加以确定，而财产保全的执行措施为查封、扣押、冻结以及法律规定的其它临时性措施；第四，二者的作用不同。侵害阻断的作用在于预防或制止损害的发生或者扩大，而财产保全的作用在于确保判决生效后可以顺利执行。正是因为没有对侵害阻断和财产保全制度中所阻止的行为性质进行准确地区分，而是简单地以“向法院申请责令被申请人为一定行为或不为一定行为”来定义“行为保全”，才造成了我国既有研究成果中误将本属财产保全的禁止当事人转让房屋所有权和就该房屋设置抵押权的内容视为“行为保全”。对财产保全和侵害阻断的混淆会影响保全措施的准确运用，以致于无法实现对当事人合法权益充分、有效地保护。

（四）侵害阻断制度与先予执行制度的区别

就侵害阻断制度和先予执行制度的关系（这里用“侵害阻断”取代了相关论述中的“行为保全”概念），理论界存在着争议。大致存在两种观点，一种观点认为二者是不同的，各有各的功能。这种观点认为：（1）二者设立的目的不同。前者是为了保全判决的执行而命令或禁止被申请人为一定行为，而后者是为了使权利人的权利在判决之前全部或部分地得到实现和满足；（2）二者适用的条件不同。前者用于被申请人的行为将会产生永久性的损害或发生其它危险而使判决无法执行的情况，而后者适用于当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将会给债权人的生产、生活造成严重损失的情况；（3）二者适用的时间不同。前者既可在诉讼前适用，也可以在诉讼中适用，而先予执行只能在诉讼过程中适用；（4）二者引起的后果不同。前者的着眼点在于保全，对于案件的实质不产生影响，而先予执行虽然不是对案件实质的最终解决，但往往预示着庭审的可能结局。{1}59

另一种观点则从先予执行在性质上属于保全程序为立论的依据，来阐明先予执行本来就蕴含着“行为保全”的内容，并且，在先予执行制度中同时包含财产保全和行为保全。{8}58该观点对“先予执行是保全程序”的判断从以下几方面进行：（1）从先予执行的历史考证看，先行给付就是保全程序的重要内容。1956年最高人民法院《关于各级人民法院民事案件审判程序总结》、1957年《民事案件审判程序（草案）》和1959年最高人民法院《关于人民法院审判民事案件程序制度的规定（试行）》规定的“保全措施”除了查封、扣押、冻结和必要时提供必要的财产保证四种之外，还包括先行给付；（2）从比较法的角度看，我国《民事诉讼法》第97条第（一）、（二）项以及最高人民法院《民事诉讼法适用意见》第107条第（三）项“追索赡养费、扶养费、抚养费、抚恤金、医疗费用和劳动报酬的案件、需要立即返还用于购置生产资料和生产工具贷款的案件、追索恢复生产和经营所需的保险理赔费的案件可以裁定先予执行”的情形与大陆法系履行性假处分在提前满足判决的内容方面是相同的；而第97条第（三）项“因情况紧急需要先予执行的”中“需要立即停止侵害、排除妨碍的”、“需要立即制止某项行为的”案件可以裁定先予执行，则相当于大陆法系制止性假处分。最后得出结论认为，“由于我国对先予执行在具体适用的条件上并没有科学合理地进行设计，充分发挥其制度价值，以至于不少人都误认为我国民事保全程序缺少了行为保全”。

笔者认为，上述两种观点都有一定的道理，但各自也存在值得商榷的地方。就第一种观点而言，笔者同意其结论，即先予执行和侵害阻断是两种不同的制度。司法解释之所以将本属于侵害阻断制度的“‘需要立即停止侵害、排除妨碍的’、‘需要立即制止某项行为的”’等情形在先予执行制度中规定，是因为对那些具有紧迫现实需要而立法又未能及时调整的情形，司法受到只能解释立法而不能创造法律的原则的约束，不得已选择将已有的相近立法做扩大解释，从而确立一个统一适用的法律依据，使法官们做到有法可依。这种通过解释而获得适用的规定，无法完全按照其自身应有的特点和要求来运作，更加无法改变立法规定本身所具有的性质。但是，笔者不能完全赞同第一种观点对二者区分的理由。第一，该观点认为侵害阻断的目的在于保全判决的执行。对此种认识的质疑笔者在前文已作论述，在此不再赘述。第二，该观点认为侵害阻断“对于案件的实质不产生影响，而先予执行预示着庭审的可能结局”，这种认识也是不全面的。在判决前制止侵害行为可能导致诉讼结束的“本案化”现象在德、日及我国台湾地区的保全制度中是一个客观存在的现象。{15}192本案化的一个表现就是阻断请求的实现可能就是诉讼请求的实现。第三，“先予执行预示着庭审的可能结局”，这种表述容易让人产生先予执行的裁定对判决的结果有约束力的误识。事实上，尽管先予执行的裁定是建立在“当事人之间权利义务关系明确”的基础上，但是该裁定仍然具有假定性的效力，法院最后的实体判决不受先予执行裁定的影响，法官在作出判决时也无需考虑先予执行裁定的内容。

对于第二种观点，笔者同意其关于先予执行中蕴含着侵害阻断制度的分析，以及将侵害阻断从先予执行中分立出来的观点，但对先予执行是保全程序的看法存有异议。第一，先予执行是一种提前实现权利的做法，它的基础不仅仅在于原告所处的情况比较紧迫，更在于原被告双方权利义务关系明确，由此决定了先予执行制度在审理方式、证据方法以及证明度等问题上与本案诉讼的要求无异。但财产保全不同，财产保全是一种单方审理的速裁程序，这种程序在审理方式、证据材料以及证明度的要求方面均无法达到本案诉讼的要求。第二，由于先予执行建立在权利义务关系明确的基础之上，那么给被申请人造成损害的可能性就比较小，所以先予执行中申请人提供担保不是必须的做法。而财产保全通常是在紧急状态下为了避免给申请人造成损害而采取的一种应急措施，本案事实通常是不甚清晰的，这样给被申请人的利益造成损失的可能性就比较大，为了保证被申请人的损失能够得到切实的赔偿，要求申请人提供担保在财产保全的适用中是必须的。但是，如果让本应享有先予执行救济的原告按照财产保全的要求提供担保，很有可能因权利人无法提供担保而使这种救济落空。可是如果不让原告提供担保，又不符合财产保全制度的规定。第三，先予执行是实体权利的提前实现，而保全程序的功能是“维持现状”，根据个案的情况不同，所需要保持的“现状”的起点也不同。但是，无论是哪一种现状，都不是要提前实现权利人的权利。在德、日的立法中，存在履行性定暂时状态的假处分[10]（这是主张将先予执行是保全程序的主要依据），英美的中间禁令中也存在要求被告实施某种作为的履行性禁令[11]，但这些措施的目的并不是为了实现权利人的权利，而是暂时保全法律关系的现有状态。它们是基于紧迫性而做出的应急措施，并不一定要双方当事人权利义务关系明确，所以，采取这种措施需要原告提供相当的担保[12]。因此，笔者以为，先予执行与财产保全承载着各自不同的功能与立法目的，无法相互替代。

当侵害阻断制度从先予执行中分立出来之后，后者就纯化为对金钱和标的物进行先行给付的制度，适用于申请人有经济困难，不先予执行会严重影响申请人生活或者生产经营的情形。适用条件依现行法的规定，只能在诉讼中提起，对于权利义务关系的证明尽管无需达到本案诉讼证明的程度，但也需达到较高程度的证明。先予执行是申请人金钱给付请求权和标的物返还请求权的提前实现，而侵害阻断则是对现状的维持，申请人的利益通常不会因此而实现。

四、与域外制度的比较

在既有的以“行为保全”为研究对象的论述中，有部分研究成果将之与大陆法系的假处分制度、英美的中间禁令制度相等同：“两大法系关于行为保全的规定有些不同，中间禁令成为英国进而英美法系国家关于行为保全的完成形态，而大陆法则采用了假处分；”{1}56-57但是，笔者在对假处分和中间禁令制度进行考察之后，认为这两种制度均无法与侵害阻断制度完全对应。假处分和中间禁令不仅有着广泛的适用范围，而且，仅就民事诉讼领域的适用而言，既有侵害阻断的内容，也有财产保全的内容。

（一）“假处分”制度与侵害阻断制度

1.假处分制度的内容

在德、日两国的法律中，假处分实际上包括两种情形：对争执标的物的假处分和规定暂时状态的假处分。对争执标的物的假处分在德国也叫做保全假处分，{16}431而日本对于规定暂时状态的假处分有时也称为确定临时地位的假处分。{17}271在台湾地区的民事诉讼法中，假处分也有两种类型：对非金钱债权的假处分和定暂时状态的假处分。因此，我们需要分别了解这些不同的假处分的内容。

定暂时状态的假处分是三部法律都有规定的内容，相互之间的差异不大：“因避免重大损害、或防止急迫的行为，或因其它理由，对于有争执的法律关系，特别是继续的法律关系，有必要规定其暂时状态时，可以实施假处分”[13]；“确定临时地位的假处分命令，为避免所争执的权利关系给债权人造成显著的损失或紧迫的危险而必要时，可以发出”[14]；“于争执之法律关系，为防止发生重大之损害或避免急迫之危险或有其它相类之情形而有必要时，得申请为定暂时状态之处分”[15]。由此可知，定暂时状态的假处分的目的在于“为避免重大损害或急迫的危险”。由于可能的损害和危险是由被告的行为造成的，因此，只有及时制止这种行为才有可能避免重大损害或者危险的发生。之所以强调是“暂时”，是因为案件并未经过实体审理，双方的法律关系并没有最终确定，被告的行为是否构成加害行为，这种行为是否确实应当制止，尚没有一个确切的结论。对被告行为的制止只是在权衡了多种因素之后，基于一种假设而作出的应急选择，即暂时承认原告在争执的法律关系中处于权利人的法律地位，为了避免损失的扩大而责令被告实施一定的行为。

对争执标的物的假处分是相对于假扣押而设立的一种为了保障判决作出后能够得到顺利执行的诉讼保全制度。判决的执行涉及金钱、物或行为的给付。由于各种给付在执行方式、执行难度等方面的不问，对其所设立的保全方法也不宜采取单一的方法，否则就无法达到有效保障的目的。例如，对金钱和物的给付请求而言，债权人请求给付金钱的目的在于求得一定数量的金钱，因此，只要是债务人的金钱或者可以变价为金钱的其它财产均可以被查封、扣押，可以选择的被保全的财产范围扩大至债务人的一般财产。在设置了保全措施之后，被保全人可以通过提供担保的方式解除保全。而对物的请求，债权人诉讼的目的就是为了获得对物的持有，因此，法院在作出判决并且执行的时候，首先要考虑的是对物本身进行判决或者执行，只有在物已经灭失、受损或者其它继续对物的执行会损害债权人利益的情形下，才不得已选择其它替代方式的执行。因此，对物本身的判决和执行以物的载体的客观存在并且完好无缺为前提。这样，对物进行保全的重点就在于防止当事人在法院作出判决前对特定的标的物实施转移、隐匿、毁损、变卖等处分，以保障法院将来的生效判决可以得到执行。{18}218-219因此，《德国民事诉讼法》第935条规定：“如现状变更，当事人的权利即不能实现，或难于实现时，准许对于争执标的物实施假处分。”这个规定的内容与《日本民事保全法》第23条第1款的内容大致是一样的：“关于系争物的假处分，在因变更该系争物现状而有使债权人不能实行其权利或实行权利产生显著困难之虞时可以发出假处分命令。”

台湾地区“民事诉讼法”第532条的规定是“对非金钱债权的假处分”：“债权人就金钱请求以外之请求，欲保全强制执行者，得申请假处分。”由于“金钱之外的请求”尚包括债权人对物和行为的请求，因此，这一条规定是否适用于对行为的请求，也就是说“对非金钱债权的假处分”是否就是《德国民事诉讼法》第935条与《日本民事保全法》第23条第1款规定的“对争执标的物的假处分”？在台湾理论界存在着争议。持广义解释的学者认为第532条既包括对争执标的物的假处分又包括对行为的假处分：“所谓非金钱请求之请求，指其请求之标的为各物之给付或其它行为；” {19}770但也有学者持狭义的观点，认为该条仅指对争执标的物的假处分，对于行为只能适用定暂时状态的假处分。在此观点下，学者们的依据并不相同。有人认为即使适用一般假处分，后果也与利用定暂时状态的假处分相同；{20}902也有人从一般的假处分只适用于给付之诉，而定暂时状态的假处分适用于确认、给付和形成之诉的范围出发，认为对行为的请求适用定暂时状态的假处分更为妥当。{20}20除了这两种相互对立的观点之外，还有学者认为这只不过是学理上的争议，在实务上并不作严格区分。{21}902

2．对假处分的进一步阐述

通过对上述假处分内容的阐释，我们有了初步的认识：

第一，《德国民事诉讼法》和《日本民事保全法》中规定的“对争执标的物的假处分”，这种假处分不是“行为保全”。日本学者认为此种假处分“在对物的请求权提起诉讼而未判决之前，请求权人无法实现对物的占有和使用，从而无法确保在判决时还能现实地掌控该物。此时即有必要申请对系争物的假处分。” {18}219台湾学者对此也有同样的认识，“假扣押与关于系争物之假处分两者所相同者，均系为确保将来本案诉讼请求权能强制执行为其目的”。{20}900因此，对争执标的物的假处分无论是在行为的性质还是目的上与“行为保全”都不具有共性，却在目的和对象方面与我国以标的物为对象的财产保全相同，因此，“对争执标的物的假处分”和假扣押一起，属于我国财产保全制度的内容。

第二，台湾地区“民事诉讼法”中规定的“金钱请求以外之请求的假处分”是否是“行为保全”，取决于对该“金钱请求以外之请求”的解释。如果以狭义的观点来判断，那么该种假处分就与德国和日本的“对争执标的物的假处分”相同，因此不是行为保全而是财产保全的内容；如果以广义的观点来看，就有两种假处分：对争执标的物的假处分和对行为的假处分。其中对争执标的物的假处分不是行为保全的内容；对行为的假处分则可能与“行为保全”相同。对此，笔者以为应当以狭义说来解释第532条的内容。理由有三：首先，对争执标的物的假处分和对行为的假处分的立法目的并不相同，前者是为了保障判决的执行而后者是为了避免损害的发生或者扩大，因而不宜归为同一种制度；其次，需要制止的行为在客观上大多具有现实性或者急迫性，完全可以适用定暂时状态的假处分制度加以规制；最后，司法案例中对于行为的假处分裁定，虽然称为假处分，但均强调“为防止发生重大之损害或避免急迫之危险而处以定暂时状态的假处分”的理由，因此所谓的假处分其实并不是一般意义上的假处分，而是“定暂时状态假处分”这个称谓的简化。

第三，《德国民事诉讼法》、《日本民事保全法》和台湾地区“民事诉讼法”中规定的定暂时状态假处分的目的并不在于保全判决的执行，它是为了“避免损害、防止胁迫的暴力”而对加害行为予以制止的暂时处分。这个制度的立法目的与“行为保全”的目的相同，这样，定暂时状态的假处分可能就是我国部分学者所指称的“行为保全”。但是，二者的关系并不能因此而画上等号。因为定暂时状态的假处分，确定的是双方当事人之间争执的法律关系，而这种法律关系极有可能是涉及金钱给付的法律关系。例如，涉及赡养费或者医疗费用的案件。如果被告拒绝给付可能给原告造成巨大的损失或者面临急迫的危险，那么，法庭也可以作出定暂时状态的假处分裁定，暂时实现权利人的权利。就此，日本学者认为：“确定暂时地位的假处分制度中，被保全权利的范围很广，可以是金钱债权也可以是其它债权。” {20}24220世纪70年代，台湾地区的一个判例认为，“关于假处分之规定，于争执之法律关系，有定暂时状态之必要者，准用之，民事诉讼法第538条定有明文。所谓法律关系，指金钱请求以外凡适于为民事诉讼之标的，有继续性者，皆属之，”[16]但该判例经台湾地区最高法院（民国）91年度第7次民事庭会议决议已经废止，理由是：“关于假处分之规定，凡于争执之法律关系，有定暂时状态之必要者，即可准用之。所谓法律关系，无论财产上或身份上之法律关系均有定暂时状态假处分之适格，财产上之法律关系，亦不以金钱请求以外之法律关系为限。本则判例要旨，不合时宜。” {22}1652以金钱请求为定暂时状态给付的，与我国先予执行制度具有相同的功效，却并非“行为保全”的内容。

3．假处分与侵害阻断制度的关系

从上面的分析来看，假处分制度与“行为保全”二者之间并不能简单地等同，根本原因在于事实上存在着两种假处分制度：一般的假处分和定暂时状态的假处分。一般的假处分是为了保障判决的执行而设立的，因而也被称为确保性假处分。定暂时状态的假处分是为了停止侵害、防止损害的发生或者继续而存在的，可以进一步划分为制止性假处分和满足性假处分。定暂时状态的假处分本身不属于假处分的范畴，之所以称为假处分，在台湾学者看来，只不过是因“对当事人权利之范围加以暂时之保护，与假处分性质相同”而所为的一种便宜之举。{19}780作为假处分之一种的定暂时状态的假处分，也并不必然地等同于“行为保全”，因为它既可以适用于“行为”，也可以适用于“金钱和标的物”。只有当它适用于行为时，定暂时状态的假处分才等同于“行为保全”。因此，可以说，“行为保全”是假处分，但假处分不一定是行为保全。只有当定暂时状态的假处分适用于对行为的假处分时，才可以和目前以“行为保全”代称的侵害阻断制度相对应。既然这部分内容同样具有在判决前阻断侵害、防止损失发生或者扩大的作用，那么相关的立法和实践经验就可以为我国侵害阻断制度的研究提供可以借鉴的经验，因此成为笔者考察研究的对象。

（二）“中间禁令”与侵害阻断制度

英美法系“injunction”这个概念，在翻译为中文的时候，一般被译为“禁令”，{23}1但也有译为“禁止令”、{24}102“禁制令”{25}289的。《布莱克法律辞典》认为，“injunction”是“强制履行或者阻止一项行为的法院命令（order）。一般来说，每一个具有强迫或禁止一项行为的命令都可以被称作禁令。但是，在我们所能接受的法律的观念上，禁令通常是指法院在衡平司法权的范围之内，根据已经确立的衡平原则，通过一种强制性程序来命令或者阻止某人做某事的命令，以及根据这项命令所签署的令状。”{26}800学理上对于禁令的定义，与字典中的解释大致相同，只是更多地强调它是一种法院的命令，相互之间也没有实质意义上的差别：禁令是“法院作出的裁决，指示一人或数人不要做某项具体的事或者做某项具体的事”；{25}289f“禁令是法庭对当事人作出的一种命令，要求他们做或限制他们做某种具体的事情”。{27}3

美国法对禁令的一种最基本的划分是根据授予禁令的时间不同将禁令分为最后禁令和中间禁令。简单地说，最后禁令就是在对实体问题听审后，在诉讼的最后阶段作出的禁令，具有判决的性质，而中间禁令是在诉讼程序进行过程中，法庭对实体问题进行听审前作出的禁令。“中间禁令是在法庭就请求本身授予或否定永久性禁令之前，在诉讼进行中的任何阶段，为了避免给原告造成难以弥补的损失而作出的禁令”；{28}150“中间禁令是在法庭对案件的实体问题作出最后的判决之前所作出的快速的、短期的救济措施。这些命令适用于在等待案件实体判决时为了避免那些难以弥补的损失而需要法庭立刻采取措施的场合”；{29}152“中间禁令是一种效力仅持续到法庭对双方当事人之间的权利义务关系作出最后听审或者最后判决阶段的禁令”。{30}4370尽管上面的表述重点各不相同，但他们都指出了中间禁令的特点：在起诉后法庭尚未进行实体审理之前所做的一种临时性救济措施。因为毕竟是在实体权利尚未确定的情况下作出的应急措施，因此，中间禁令的申请并不是那么容易得到批准。除了必须具备法律所要求的条件之外，原告还得准备为因中间禁令的错误而给被告造成的损失进行赔偿，除非原告在诉讼的最后能够胜诉。这种赔偿的义务不会因为原告的善意而免除，最后赢得诉讼的被告能够获得任何一种可以证明的、由于错误的中间禁令而遭受的损害的补偿。

中间禁令由于具有维持现状的功能以及它的效力会在相对短的期间内中止而成为我国民事诉讼理论界在研究“行为保全”制度时关注的对象。但是，中间禁令有着其独特的历史形成及适用条件，其开放性的适用范围也无法适用于我国的成文法法律环境。在长期的历史发展中，衡平法形成了“衡平追随普通法”的原则。这样，作为衡平法上重要救济措施的禁令，只有在原告所遭受的损害不能通过赔偿金的方式获得充分救济的时候才能够被授予，这是英美法系授予禁令的传统规则[17]。尽管现在普通法和衡平法已经出现了很大程度的融合，但历史的烙印尚未消退，普通法的救济仍然保持着优势的地位。中间禁令，作为判决前对行为人的行为采取措施的制度，由于可能会对行为人的合法权益造成损害，因此，对申请条件的审查就更为严格。此外，由于普通法的保护范围非常有限，导致禁令能够被广泛地适用于社会生活的各个方面。禁令制度所保护的权利客体，有很大一部分是属于宪法领域的权利，例如言论自由、集会自由、罢工自由、宗教自由、反种族歧视、禁止堕胎等等。同时，禁令对人的行为发生作用（“衡平可以对人为一定行为”是衡平法的另一项基本原则），“衡平法院法官有权判令被告为一定行为，或不为一定行为以使判决生效。被告抗拒命令时，得以藐视法庭罪予以惩处，至其服从命令时止，实际衡平法院直接对人之处分也，”{31}158所涉及的行为种类繁多，性质庞杂，既有诉讼法上的行为，例如anti-suit禁令[18]以及AntonPiller禁令[19]，也有实体法上的行为（主要为此类行为）；既有因争议而处分财产（并不局限于标的物）的行为，如Mareva禁令[20]，也有行为本身就是争议对象的行为；既有宪法[21]上的行为，也有商法[22]、劳工法[23]、契约法[24]上的行为。各种行为统一适用成文法关于禁令的程序规定，遇有个案间的差别需要不同对待的，交由法官依先例或者自由裁量权做出裁决[25]。

由此，禁令是英美法系基于普通法救济的不足而于衡平法发展出来的一种专门针对人的行为而广泛适用的救济措施。在民事诉讼的领域，它不仅适用于侵害阻断制度所调整的“为”的行为，也适用于财产保全所规范的“给”的行为，因而无法与侵害阻断制度完全等同。不过，在二者共同的领域内，英美法系那些具有暂时性阻断侵害、维持现状效果的中间禁令仍然可以为我国侵害阻断制度的研究提供宝贵的经验。

【注释】

[1]有关这些问题的论述详见以下著述：江伟、王国征：《完善我国财产保全制度的设想》，载《中国法学》1993年第5期；李汉昌、桥：《适用财产保全制度应注意的几个问题》，载《法学评论》1996年第4期；史飇：《完善我国财产保全制度初探》，载《法治与社会发展》2002年第1期等。此外，登陆中国期刊网博士学位论文库和优秀硕士学位论文库，以“财产保全”为关键词，在1999年-2008年间进行搜索，于2008年4月12日收集到的数据为：直接以“财产保全”为标题的硕士论文2篇，以“诉讼保全”为题目但主要论述财产保全制度的硕士论文10篇，博士论文2篇。

[2]《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第107条。

[3]一个明显的例证就是，笔者查阅了法律出版社、高等教育出版社、中国政法大学出版社和中国人民大学出版社等几家大型法律类图书出版社在1999年后出版的17个版本的民事诉讼法教科书，只有五本包含了海事诉讼程序的内容。在具体授课过程中，真正讲授的比例可能更小。

[4]分别见《中华人民共和国专利法》第61条、《中华人民共和国著作权法》第49条和《中华人民共和国商标法》第58条。

[5]笔者通过对贵阳市中院、西安市中院所审理的知识产权案件、青岛海事法院所审理的海事案件的调查以及与主审法官的交谈中了解到，在我国财产保全的适用中存在的滥用情况在制止诉前侵害行为、强制令或禁制令的适用中同样存在。通常原告方提供担保之后，法官就会发出禁止或强制相对人实施行为的裁定，法院无需对申请进行进一步的审查，这种裁定甚至在卷宗中可以不做体现。这与英美法系法官在审查禁令申请时的慎重形成鲜明的对比。德、日及台湾地区的法官在审理对行为的假处分时，尽管不如英美法系般严格，但也会传唤被申请人陈述意见，被申请人与申请人甚至可以展开辩论。

[6]其中的一个表现是，“行为保全”作为一个学理上的概念出现在部分教科书中。例如，江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2002年版；杨荣馨著：《民事诉讼原理》，法律出版社2003年版；田平安主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2007年版。

[7]A-G v. Guardian Newspapers Ltd.，（1987）1W．L. R.1248

[8]江西省赣州市中级人民法院民事判决书，（2007）赣中民一终字第596号。

[9]广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院民事判决书，（2005）青民二初字第99号。

[10]例如，台湾地区民国93年台抗498号裁定认为：系争房屋为搭乘铁路或捷运民众来往之公共场所，声请人有维护建筑物合法使用与其构造及设备安全义务，并应定期委托中央主管建筑机关认可之专业机构或人员就公共安全与公共卫生之构造与设备检查与签证，且攸关列车调度及行车安全之“松山—“台北”—“万华”间隧道及台北车站内无线电设备及空调机房亦位于系争房屋内，声请人为消防设备、火车无线电通讯设备及空调系统之检查、修理、测试与更新，多次要求相对人配合就系争房屋开门，遭到拒绝，致声请人无法进人系争房屋进行公共安全卫生之检查、修理、测试与更新设备，为车辆行车及旅客之安全，避免重大损害与确保公共安全，以维护公共利益，自有定暂时状态假处分之必要。这种命令相对人应允许声请人进入房屋的假处分即为履行性假处分。

[11]例如，EEOC v. Pennsylvania， 596 F. Supp. 1333（D. Pa.1984）案中，原告要求被告停止继续执行六十岁强制退休的规定。由于该规定已经开始执行，为了保护那些在诉讼审理中已经达到六十岁的职员不因该规定的执行而遭受严重的损害，法庭签署了临时性强制履行令，要求被告至少在法庭审理终结之前必须让这些职员继续工作。

[12]例如，台湾地区“民国”91年抗第195号裁定主文：按假处分为保全程序，而非确定私权之诉讼程序，请求及假处分之原因，虽应释明或由债权人就债务人所受之损害供法院所定担保，以代释明；但债权本案请求，是否确实存在，则非保全程序所应审究之事项，此观民事诉讼法第533条准用第526条之规定自明；复观前开规定，本件应表明者系“假处分之请求”，而非“本案诉讼之请求权”。经查抗告人与相对人间所争执者为寺庙管理权，系就继续性法律关系所为之争执，且此争执之法律关系有定暂时状态之必要。而抗告人就假处分之请求及原因，经核己尽其释明之责，本院认有定暂时状态之必要，是抗告人之声请为有理由。

[13]《德意志联邦共和国民事诉讼法》第940条。

[14]《日本民事保全法》第23条第2款。

[15]台湾地区“民事诉讼法”第538条。

[16]台湾地区民国61台抗506判例。

[17]London＆Blackwall By. Co. v. Cross（ 1886） ， 31 Ch. D. 354（C. A.）， at p. 369， per Lindley， L. J.：‘The very first principle of in-junction law is that prima facie you do not obtain injunctions to restrain ac-tionable wrongs， for which damages are the proper remedy’

[18]anti-suit禁令是限制当事人向其它法院起诉或请求仲裁机关解决纠纷的命令。这种禁令在区分普通法法院和衡平法法院的时代比较常见。两种法院混合后，适用日渐减少。目前主要用于禁止在国外提起诉讼。详见杨良宜、杨大明：《禁令》，中国政法大学出版社2000年版，第六章；Robert J. Sharpe， Injunctions and Specific Perform-ance， Canada Law Book Limited 1983， Chapter 5.8.

[19]Anton Piller禁令在是法院命令被告允许原告或他代表进入被告的地方进行搜查，并拿走物件或资料，以作为起诉被告的证据的禁令。因此，根据该禁令而实施的行为，实质上是一种收集证据的行为。在英国法院1999年的司法改革后，正式改名为“Search Order”（搜查令）。详见杨良宜、杨大明：《禁令》，中国政法大学出版社2000年版，第五章；Robert J. Sharpe， Injunctions and Specific Performance，Canada Law Book Limited 1983，Chapter 2.5.

[20]Mareva禁令在“马瑞瓦诉国际散装或船公司”（1975）案中创立，是法院禁止被告处分他的资产以保障原告将来胜诉时判决可以得到执行的禁令。在英国法院1999年的司法改革后，正式改名为“Freezing Order”冻结令）。详见杨良宜、杨大明：《禁令》，中国政法大学出版社2000年版，第四章；Robert J. Sharpe， Injunctions and Spe-cific Performance， Canada Law Book Limited 1983，Chapter 2.4. （4）

[21]Carroll v. President＆Comm‘rs of Princess Anne， 390 U. S.941（U.S. 1968）．

[22]Carabetta Enterprises， Inc. v. Schena， 25 Mass. App. Ct. 389（Mass. App. Ct. 1988）. etc

[23]Indiana State Employees Asso. v. Negley， 357 F. Supp. 38（D. Ind. 1973）．etc.

[24]Paramount Pictures Corp. v. Davis， 228 Cal. App. 2d 827， 39Cal. Pptr. 791（1964）．etc.

[25]例如，《英国民事诉讼规则》第25章“临时性救济”第1节“临时性救济”以及“诉讼指引”第25A章“临时性禁令”的规定，完全是对处分财产行为的规定。但是，限制被告将财产移出法院的辖区和限制被告本人离开法院辖区的禁令同时存在于英国的司法实务中。审理后一种情况所依据的程序规则，仍然是前述第25章及25A章的规定。

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篇9

    一、 保全的概念与分类

    财产保全是指遇到有关财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形，从而可能造成对利害关系人权益的损害或可能使人民法院难以执行或不能执行时，根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定，而对有关财产采取保护措施的制度。其意义在于保护利害关系人或当事人的合法权益，维护人民法院判决的权威性。我国民事诉讼法规定的财产保全包括诉前财产保全和诉讼财产保全。

    （一）诉前财产保全

    诉前财产保全，是指在提起诉讼之前，人民法院根据利害关系人的申请，对被申请人的有关财产采取的强制性措施。

    诉前财产保全是在起诉前作出的，采取财产保全措施后申请人是否一定会起诉，即使提起诉讼，该诉讼是否符合起诉条件事先尚无法确定。为了减少或避免诉前财产保全可能给被申请人造成损害，我国民事诉讼法对诉前财产保全规定了相应的条件：

    1、必须有采取诉前财产保全的紧迫性，即情况紧急，不立即采取财产保全将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。这里所谓的情况紧急，是指利害关系人的相对人的恶意行为（如即将实施或正在实施转移、隐匿、毁损财产的行为），或者其他客观情况，使利害关系人的合法权益受到损害的危险迫在眉睫。一旦紧急情况发生将对其合法权益造成实际损害，若等到起诉后或起诉的同时再申请诉讼财产保全，已无实际意义。

    2、必须由利害关系人向有管辖权的人民法院提出申请。诉前财产保全发生在起诉之前，案件尚未进入诉讼程序，诉讼法律关系还未发生，法院不存在依职权采取财产保全措施的前提条件，所以只有在利害关系人提出申请后，法院才能够采取财产保全措施。

    3、申请人必须提供担保。诉前财产保全，发生在诉讼程序开始之前，与诉讼财产保全相比，法院对是否存在保全的必要性和会不会因申请不当而给被申请人造成损失难以把握，为了防止诉前保全可能出现错误，法律把申请人提供担保规定为诉前保全的必要条件。如果申请人不愿或不能提供担保，人民法院就只能驳回其申请。

    （二）诉讼财产保全

    诉讼财产保全，是指人民法院在受理案件后，做出判决前这段时间内，为了保证将来生效判决的顺利执行，对当事人的财产或争议的标的物采取的强制措施。

    尽管诉讼财产保全可以减少将来判决得不到执行的风险，但任何事物都有它的消极一面。财产保全的裁定毕竟是在判决生效前做出的，申请财产保全的一方当事人能否胜诉并不是十分确定的事，因此如果其败诉，将无法避免给对方当事人带来损害；从另一方面讲，即使申请财产保全的一方当事人胜诉，判决生效前就使另一方当事人的财产或争议标的物受到强制也会影响财物效用的发挥，造成损失。因此，对当事人申请财产保全以及法院依职权采取财产保全措施必须规定一定的条件或限制，以防止保全被滥用。采取诉讼财产保全一般应具备下列条件：

    1、采取诉讼财产保全的案件必须是给付之诉。给付之诉具有给付财产的内容，只有给付之诉的判决，才有执行性，才存在诉讼保全的必要性。如果是确认之诉或变更之诉，因其无给付内容，不存在判决生效后执行的问题，所以不发生诉讼保全问题。

    2、必须具有财产保全的必要性。不是所有的给付之诉都需要采取财产保全，只有出现《民事诉讼法》第92条规定的原因，即“可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行”时，才能够采取财产保全措施。所谓当事人一方的行为，是指当事人一方擅自将争议的标的物出卖、转移、隐匿、毁损、挥霍等以逃避义务为目的的恶意行为。所谓其他原因，主要是指由于客观上的原因，使争议标的物无法保存。如诉讼标的物是容易腐烂变质的物品，若不及时采取措施，将会造成更大损失。

    3、从时间上看，诉讼财产保全一般发生在民事案件受理后，人民法院作出判决前这一段时间内，否则，就失去了诉讼保全的意义。

    当然在例外的情况下，诉讼财产保全也可以在判决后做出。适用民事诉讼法意见第103条规定：对当事人不服的一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报案之前，当事人有转移、隐匿、出卖或毁损财产等行为，必须采取财产保全的，由第一审人民法院依当事人的申请或依职权采取。

    （三）诉前财产保全和诉讼财产保全的区别

    同为财产保全，诉前财产保全与诉讼财产保全有许多共同之处，如保全适用的诉讼的类别、保全的范围和措施、保全的程序等都是一致的。但二者之间也存在着显著的区别，主要有：

    1、提起的主体不同。诉讼财产保全，一般由当事人提出申请，人民法院在必要时也可以依职权主动采取财产保全措施；诉前财产保全则只能由利害关系人提出申请，法院在任何情况下都不能依职权主动采取该措施。

    2、保全的前提条件不同。诉讼财产保全的前提是因一方当事人的行为或其他原因，有可能是判决不能执行或者难以执行的情形；而诉前财产保全的前提是情况紧急，不立即申请财产保全将会使利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害。

    3、是否必须提供担保不同。诉讼财产保全，申请人不是必须提供担保，只有在人民法院责令提供的时候，提供担保才成为必备条件；诉前财产保全，申请人必须提供担保。

    4、裁定时间不同。对诉讼财产保全，人民法院在接受申请后对情况紧急的，必须在48小时内做出裁定，对于情况不紧急的，可以适当延长做出裁定的时间；而对于诉前财产保全，人民法院必须在接受申请后48小时内做出裁定，不能擅自延长时间。

    5、保全措施解除原因不同。诉讼财产保全以被申请人提供担保为解除保全的法定原因，即被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全；而诉前财产保全则以申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉作为解除保全的法定原因。

    二、财产保全范围的划分

    我国民事诉讼法第94条规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财产。”

    民诉法对财产保全范围作以上两项限制性的规定，其适用情况和侧重点是不一致的。前者适用于两种情形：一是争议标的物为种类物的案件；二是争议标的物虽是特定物，但特定物已被毁损、转移的案件，其侧重点在于限制保全财物的价额。后者适用于争议标的物是特定物，而且特定物尚未被毁损、转移的案件。其侧重点在于限制保全财产与案件的关系。

    如何理解“财产保全限于请求的范围”？这里所说的“请求”，对诉前保全申请人来说是权利请求，对诉讼保全申请人来说是诉讼请求。所谓“限于请求的范围”，就是指被保全的财物的价额应与权利请求或诉讼请求的价额大致相等，人民法院不能任意裁定财产保全的范围。这样规定，是因为若保全范围小于请求范围，则达不到保全目的，权利人的权利就不能全部实现；而保全范围大了，就可能损害被申请人的利益，造成其不应有的损失。当然，这种大致相等不能仅仅理解为只是当事人请求人民法院判令债务人履行的一定债务数额，还可以包括当事人因为诉讼而造成的其它损失。

    实践中，有人机械地理解这一规定，认为保全的范围不能超过请求的范围，以致在这一思想指导下，常导致碰到可保全的财产价值超过请求价额而不敢采取保全措施的情况发生，使本来可以执行的案件变成难案。这种理解有失偏颇，因为客观事物很复杂，应保全的财产往往与其它财产在一起不可分开，或者被告可以保全的财产大于请求范围，如原告请求被告返还欠款1000万元，被告公有房市场价1200万元，实际价格法院无法计算，所以人民法院仍可对房产采取保全措施，这种措施不属于超标的保全，符合法律规定。

    三、财产保全的措施

    我国民事诉讼法中规定的财产保全的措施主要有：查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法：

    1、查封。查封是指人民法院清点财产、粘贴封条、就地封存，以防止他人处理和移动的一种财产保全措施。这种措施主要适用于不动产。

    2、扣押。扣押是指人民法院对需要采取财产保全措施的财物就地扣留或异地扣留保存，在一定期限内不得动用和处分。这种措施主要适用于动产。

    3、冻结。冻结是指人民法院依法通知有关银行、信用合作社等单位，不准被申请人提取或转移其存款的一种财产保全措施。人民法院依法冻结的款项，任何人（包括银行和信用合作社）都不准动用。冻结期限为六个月。六个月的诉讼期限届满之后，人民法院没有重新办理冻结手续的，原冻结措施视为自动撤销，权利人有权自由处分冻结的款项。对股权、债券的保全措施也适用冻结。

    4、法律准许的其他方法。这是指除上述三项措施以外的其他方法。这是一种弹性规定，实践中这些方法主要包括：①对季节性商品，鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品，可以采用变卖后由人民法院保存价款的方法予以保全。②对不动产和特定动产（如车辆、船舶等），人民法院可以采取扣押有关财产证照并通知有关产权登记部门不予办理该项财产产权转移手续的方式予以保全。③人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。④人民法院对债务人到期应得的利益，可以限制其支配，通知有关单位协助执行。⑤债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以以债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求清偿的，由人民法院提存财物或价款。

    人民法院在财产保全中采取查封、扣押财产措施时，应当妥善保管被查封、扣押的财产。当事人、负责保全的有关单位和个人以及人民法院都不得动用该项财产。人民法院冻结财产后，应当立即通知被冻结财产的人。财产已被查封、冻结的，其他任何单位包括人民法院都不得重复查封、冻结。

    四、财产保全的程序

    （一） 财产保全的申请及担保

    诉前财产保全由利害关系人提出，申请人必须提供担保；诉讼财产保全由当事人提出或由法院依职权决定，法院可以责令申请人提供担保。要求申请人提供担保而申请人拒绝提供的，人民法院依法驳回申请。申请人提供担保可以是自己以财产作为担保，也可以由第三方作为保证人提供担保。提供担保的具体数额，司法实践中要求与申请人申请保全的财产的数额相当，比如，申请冻结被申请人银行存款2000万元，申请人就要向法院提交2000万元作为担保。此2000万元即可以是现金，也可以是与之相等值的固定资产。

    （二）财产保全的裁定及措施的采取

    人民法院接受申请人的申请后，对诉前保全，必须在48小时内做出裁定。对诉讼保全，情况紧急的，也须在48小时内做出裁定。人民法院裁定采取保全措施的，应当立即开始执行，有关单位有义务协助人民法院执行。

    当事人不服人民法院保全裁定的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。

    （三）财产保全措施解除

    财产保全的解除是指人民法院采取保全措施后，发现不符合财产保全的条件情形或者已无必要继续进行保全的情形而撤销财产保全。根据法律规定及司法实践的经验，财产保全裁定的解除原因，有以下几种情形：

    1、诉前保全的申请人未在法定期间内起诉

    我国民事诉讼法明文规定了诉前财产保全的起诉期限，这样适合我国的国情和审判实际，减少了争议以及拉关系走后门造成的不公正现象。

    实践中有这样的问题，利害关系人申请诉前保全并被裁定准许，在法定期限内，利害关系人向人民法院提出了支付令申请，过了法定期限时，人民法院应否解除财产保全？实践中有的法院选择了解除财产保全，严格地依照法律来说，这样做是合法的。但笔者认为，应对第92条第2款的“起诉”作扩大解释，即将申请支付令也包括在内。因为财产保全相对于具体诉讼程序是一般原则性规定，既适用于普通程序和简单程序，也应适用于督促程序，生效后的支付令与生效后判决有同样的效力。由此观之，申请支付令应与该条款所定的起诉有相同的效力。

    同样的问题存在于诉前保全与仲裁协议之间，如果当事人受仲裁协议约束无法向法院起诉，在期限届满后人民法院能否无视申请人已申请仲裁的事实而解除财产保全？这是我国法律的漏洞，外国判例多确认提交仲裁与起诉有相同效力。笔者认为，我国民诉法应对此问题作明确的规定，即“人民法院受理诉前财产保全，不受当事人间关于该民事请求在管辖、仲裁或适用法律方面的约束。人民法院裁定准许诉前保全后，申请人应当在十五日内（涉外民事诉讼三十日内）提起诉讼或仲裁，逾期不起诉或提交仲裁，人民法院应当解除财产保全。”

    2、被申请人提供担保

    被申请人提供了担保，人民法院为了解决判决不能执行或难以执行的目的，实际已经达到，财产保全已无必要，人民法院应予以解除。

    3、财产保全的原因发生变化或消灭

    这是指原来可能使将来的判决不能执行或难于执行的情形发生变化或已不存在。如债务人已为债权人设置了抵押权，原来有可能导致在外国执行的现在有了在国内执行的保证等。

    4、原告或利害关系人申请撤销

    这是当事人处分原则的体现，主要因为当事人认为财产保全已无必要或当事人已达成和解的情况，人民法院经审查可以解除财产保全。

    5、被申请人对财产保全裁定申请复议成立

    法院财产保全裁定一经作出，立即开始执行，被申请人有申请复议的权利，如果申请复议有理，则应裁定解除保全措施。那种认为财产保全并不处分财产，申请错误由申请人赔偿，由对被申请人的复议请求不予重视的态度是不可取的。申请复议的理由很多，诸如：

    ①被申请人认为受理诉前保全法院无管辖权；

    ②认为自己对被保全的权益无责任；

    ③举证自己资信很好，勿需采取保全措施；

    ④举证证明保全财物的价值远远大于申请人请求的权益，法院如认为合理，裁定变更原裁定保全的数量。

    ⑤案外人对诉前保全提出异议。

    在市场经济中，贸易形式很复杂，如有的运输关系中，有承运人还有实际承运人，有收货人还有实际收货人，甚至有很多中间环节，因此货物所有人不一定与运输合同有关联。对于这类案外的异议，一定要认真审查其提供的证据材料。如果异议人与被申请人之间不存在直接债权债务关系，其所有权是通过买卖合同取得的，且已付款，这样的异议便成立。法院不应对其财产保全，已保全的，应当立即解除。

    6、被申请人依法履行了人民法院判决的义务，财产保全已没有存在的意义

    关于财产保全错误的处理问题，民事诉讼法第96条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”。财产保全是一种强制性措施，适用的结果总有可能造成被申请人的财产损失，这些损失如果是因为申请人申请错误造成的，当然应由申请人赔偿。问题在于法条中“有错误的”一词过于原则和抽象，在实践中很难把握。一般认为申请人不享有权利时，申请保全被申请人的财产就是错误的，由此造成的损失，申请人应予赔偿。然而，透视“错误”的各种原因和表现，就会发现财产保全错误错综复杂，既有违背程序性条件引起的，也有违背实质性条件引起的，既有申请人不享有权利引起的，也有享有权利引起的，甚至错误造成的损失超过权利。那种以“不享有权利”界定“错误”是不客观、不全面的，必须根据财产保全的条件、范围、措施，从实体和程序上综合认定。总之，违反法定条件和程序采取财产保全就是错误，是否享有权利，都应赔偿造成的损失。

    人民法院因财产保全不当，应否承担损害赔偿责任？新颁布的《国家赔偿法》对此作出回答：“人民法院……违法采取保全措施……赔偿请求人要求赔偿的程序……。”由此明确了人民法院执行赔偿保全职务的“不当”的民事司法侵权损害赔偿。人民法院适用财产保全的“不当”是指财产保全不符合法定条件或违反法定程序，主要发生在该保全措施是由法院依职权主动采取而造成的情形。在有些情况下，即使保全措施是法院依当事人申请采取的，如果法院在采取措施时有违法行为，国家也要承担赔偿责任。

篇10

一、 代位权的性质

代位权是指债权人以自己的名义行使债务人权利的一种资格。其具体为，当债务人享有对第三人的权利而又怠于行使，致其财产应能增加而不增加，危害债权实现时，债权人可代位行使属于债务人的权利，以增加债务人的财产，从而实现自己的债权。由代位权的定义可以看出设立代位权的根本目的是为了保全债权，从而保障债权的实现，也就是说对债的保全（或合同保全）是代位权的根本特性，代位权是债的保全的一种方式。

第一、从设立代位权的目的来看，它旨在促使债务人以其所有的全部财产担保债的履行，以保障债权的实现。这里的财产既包括债务人现有的全部财产，也包括他期望得到的财产，这当然包括债务人所享有的债权，也就是说，债权人的债权的效力不仅及于债务人本人，而且及于与债务人发生关系的第三人，即债务人的债务人。法律之所以这样规定，就是针对债务人不行使债权的消极行为，赋予债权人的一种权利，保障债务人的财产 不因其怠于行使债权而减少，从而达到保全债权，保障债权最终行以实现。

第二、从代位权的渊源来看，它是由法律直接赋予债权的一种法定债权的权能，即保全权能，无论当事人是否约定，债权人都享有这种权能。也就是说，债权一旦产生就当然包含了代位权，它随着债权的转移而转移，随债权的消灭而消灭，它是一种与债权与生俱来的旨在促使债权实现的权利，它的设立弥补了当前保证、抵押、留置、定金等特殊担保措施及法院强制执行措施的不足，是对担保制度的补充和完善。

第三、从代位权的内容来看，它是债权人所享有的旨在保全债权的一种实体权利，而不是对于债务人和第三人的请求权和诉权。它是债权人为了保全债权，而代替债务人行使权利，而不是扣押债务人的财产或就收取的债务的财产而优先受偿。因此，代位权实质上是债权人基于债权的存在所享有的一种法律直接赋予的旨在保全债权的特别的实体权利，具有鲜明的债的保全性质。

二、 代位权的成立条件

《合同法》规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，

债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”[1]由此可以看出，代位权必须具备以下几个条件方可成立：

1、债权人与债务人之间须有合法的债权债务关系存在

由于代位权是与债权与生俱来的一种特殊权利，债权的存在是代位权存在的基础，如果债权债务关系不存在，那么债权也不存在，债权人也不应该享有代位权。

2、债务人须享有对第三人的到期债权

债务人对第三人享有债权是代位权行使的前提条件。同时，债务人对第三人所享有的债权还必须是到期债权。此外，如果债务人对第三人享有的债权专属于债务人自身，如受赠予权，继承权等，即使债务人怠于行使，债权人也不得代位行使，不得请求第三人履行。

3、债务人必须怠于行使其权利

所谓怠于行使，是指债务人对于债权应当行使且能行使而不行使。应当行使指债务人对第三人享有的债权已届期满，若不及时行使，债权将有消灭或丧失的可能，如合同债权因长期不行使将可能因时效届满而消灭；能够行使是指债务人在客观上能够行使债权，不存在任何行使的障碍，他完全有能力去行使债权；不行使是指债务人消极地不主张权利或迟延行使债权利。

4、债务人怠于行使权利的行为有害于债权的债权

代位权主要是在债务人怠于行使到期债权，债权人为保全债权而行使的权利。债务人怠于行使债权，必须到债务人的债务履行，有害于债权人的债权，使债权人的债权有不能实现的危险，否则债权人不能行使代位权。

5、债权人代位行使的范围应以保全债权的必要为标准

由于代位权对第三人产生效力，因此它只适用于债权而不能实现的特殊情况。所谓保全债权的必要一方面是指如果债务人的财产足以清偿其债务，那么债权人只需通过申请法院强制执行债务人的财产即可，无行使代位权必要；另一方面指如果债权人行使债务人的一项权利即足以保全自己的债权，就不应再对债务人的其他权利行使代位权。

以上几个条件必须同时具备，债权人才能行使代位权。

三、 代位权的行使

从代位权的性质及成立条件可知，《合同法》设立代位权的目的在于保全债

权和保障债权的实现，并且规定债权人必须在同时具备代位权的上述成立条件时方可行使该项权利。那么债权人在具备上述条件后如何具体行使代位权呢？又如何使自己的债权得以最终实现呢？笔者将此归纳如下，并作初步探讨。

（一）代位权的行使主体问题

根据《合同法》规定可以看出，代位权的行使主体是债权人，即债务人的各个债权人在符合法律规定的条件下均可行使代位权。在债务人只有一个债权人的情况下，该债权人即可就债务人的债权得以清偿，得以实现。但在多个债权人的情况下，代位权又如何行使呢？

1、多个债权人代位权的行使问题。虽然债务人的多个债权人在符合法律规定的条件下均有资格行使代位权，但在具体实践过程中，并不是所有的债权人都实际去行使代位权，如果其中的一个债权人行使了代位权，对其他的债权人会有什么影响呢？应当具体问题具体。第一，如果一个债权人已就某项债权行使了代位权，原则上其他的债权人则不得就该项权利再行使代位权，否则将遭到债务人的债务人的拒绝。但如果债务人对其同一债务人享有多项到期债权，债务人的一个债权人仅就其中的一项债权行使代位权，笔者认为，其它的债权人仍可以就其他几项债权行使代位权，债务人的债务人不得拒绝。第二，如果一个债权人仅就债务人一项到期债权的部分行使了代位权，那么，其他债权人还能对该项债权的其他部分行使代位权吗？笔者认为，就代位权的行使对象而言，首先要分该项到期债权是可分债权，或是不可分债权，对于可分债权，如分期付款这种债权，可以就部分债权行使代位权，其他部分债权仍然可以作为代位权的行使对象；对于不可分债权，如不动产债权，在行使代位权时，原则上应当对该债权全部行使。但如果该债权远远大于债权人对债务人享有的债权时，就要按照代位权应以保全债权的必要为标准而行使，超出债权人对债务人享有的债权的那部分债权，其他债权人仍可以行使位权，否则不利于保护其他债权人的利益。

2、债权人对行使代位权所得到的利益有无处分权问题。债权人在行使代位权的过程中，虽然是以自己的名义去行使，但债权人只是代债务人去行使权利，而不能处分债务人的权利。行使权利与处分权利有着本质的区别：由于债权人只是代替债务人行使权利，因此债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益均应归属于债务人。

3、行使代位权的债权人是否享有优先受偿权的问题。笔者认为，代位权既然具有债的保全性质，它行使的目的又是为了保持债务人的财产，那么债务人的财产则是所有债权人债权的共同担保，各个债权人不管是否行使了代位权，都应依据债权平等原则，有权就债务人的财产平等受偿，否则也将会损害其他未行使代位权的债权人的利益。

（二）代位权行使的时间

《合同法》没有对债权人行使代位权的时间作明确的规定，只规定：“因债务人怠于行使其到期债务，对债权人造成损害的”，债权人即可以向人民法院请求行使代位权。有同志认为，债权人行使代位权的时间应当是在债权人与债务人之间的债务期限届满之后，在期限届满之前难易确定债权人的利益是否会因债务人怠于行使到期债权而受到损害，故在债权债务期限届满之前，即使债务人有怠于行使到期债权的行为，债权人亦不能行使代位权。笔者认为这种观点是对代位权的性质和的片面理解，其存在错误的原因有以下几点：第一，从代位权的性质来看，代位权就是对债权的担保，也就是说自债权债务形成之日，债务人就应以其所有的全部财产对债权人的债权提供担保，其目的就是为了保全债权，保障债权的实现。这种担保行为应当贯穿于自债权债务形成到债权债务清结的整个过程，在此期间，只要债权人具备了所规定的行使代位权的条件，即可行使该权利。第二，从代位权的内容来看，除专属于债务人自身的债权以外的债权，债权人均可代位行使。这些权利既包括财产权利，又包括如中断权利的消灭时效，请求为权利登记、申请强制执行等旨在保持债务人财产的权利。债权人代位行使上述权利，没有必要一定在债权债务期限届满之后才能行使。第三，在债权人与债务人之间债权债务期限届满之前，债务人任何财产的减少，都有可能给债权人的债权造成损害，债务人怠于行使到期债权，无论其债权债务是否到期，债权人应均可行使代位权。第四，如果人为地限制代位权只能在债权人与债务人之间债权债务期限届满之后行使，那么这就给债务人隐匿、转移或放弃财产提供了可乘之机，不利于对债权人债权的保护，从根本上也违背了代位权的性质和设立代位权的立法本意。

（三）代位权的行使方式问题

《合同法》明确规定了债权人可以向人民法院请求行使代位权，也就是采取了裁判的方式，即诉讼方式。采取诉讼的方式一方面可以保证某个债权人行使代位权所获得的利益能够在各个债权人之间平均分配，另一方面通过法院裁判，可以防止债权人滥用代位权，随意处分债务人的权利或将债务人的权利用以充抵自己的债权，同时也能有效地防止债权人与其他未行使代位权的债权人、债务人与债务人的债务人之间因代位权的行使而产生各种不必要的纠纷，且能够保证代位权的行使以保全债权为必要限度，并通过强制执行程序切实保障债权的实现。虽然通过诉讼方式行使代位权有以上诸多好处，但在具体的操作过程中仍有问题需要解决。

1、如果债权人与债务人关于争议的解决方式订有仲裁协议，债权人如何向人民法院行使代位权问题。众所周知，在我国仲裁和诉讼是争议解决的方式，在这两种方式的选择上，我国实行的是或裁或审制度，即当事人关于争议的解决方式上只能选择仲裁或诉讼的其中一种，而不能同时选择这两种方式，也就是说当事人既选择其中一种解决方式，那么也就排除了另一种方式的适用。《仲裁法》明确规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”[2]这一条文表明当事人既然选择了仲裁，在仲裁协议有效的情况下，就当然排除了人民法院对争议的管辖。有同志认为，债权人与债务人之间关于争议的方式，如果订立有仲裁协议，那么根据《仲裁法》规定就应当排除人民法院管辖，而《合同法》规定债权人可以向人民法院请求行使代位权，与《仲裁法》的规定相矛盾，是错误的，笔者则不以为然。有的同志之所以会产生上述观点，归根结底是因为他们把债权人与债务人之间的债权债务关系与债权人代位权行使债务人权利的关系混为一谈，实质上它们是两个不同的法律关系。例如乙欠甲100万元，而丙又欠乙50万元，由于乙怠于行使对丙的到债权，致使其无力清偿对甲的债务，则甲可依据代位权代位行使乙的权利，催促丙履行其对乙的债务。在这个案例中，乙和甲的关系是债务人与债权人的关系，如果他二者之间关于争议的解决方式已经达成了仲裁协议，应当可以排除人民法院对该争议的管辖，但这并不能排除甲可以向人民法院请求行使代位权。甲向人民法院请求行使代位权与甲和乙之间的债权债务关系并非一个法律关系，它不应当受甲和乙之间仲裁协议的约束。根据代位权的成立要件可知，甲所代为行使的权利实质上是乙的权利，即债务人的债权，他只是在乙怠于行使其债权的情况，为保全债权而代替乙行使的，行使代位权的结果也由乙来承担，甲在行使代位权的过程中，根本就不涉及甲和乙之间的争议，涉及的只是债务人与其债务人之间的债权债务关系。甲和乙之间的争议仅仅是甲行使代位权的前因，因此甲向人民法院请求行使代位权不应受到甲与乙之间关于争议解决仲裁协议的约束，更不能排除人民法院的管辖。

2、如果债务人与其债务人之间关于争议解决的方式订有仲裁协议，债权人如何向人民法院行使代位权问题。也有同志认为根据《仲裁法》的规定，应当排除人民法院对争议的管辖，由仲裁委员会进行仲裁，笔者对这种观点亦不敢苟同。如前所述，虽然债权人行使代位权是在债务人怠于行使债权的情况下为保全债权而代替债务人行使的，但债权人行使代位权和债务人及其债务者之间的债权债务关系也并非一种法律关系，两者之间也有本质的区别。一是债务人与其债务人之间关于争议的解决方式可以达成仲裁协议，但仲裁协议只能适用于二者之间，不能溯及第三人。而代位权是债权人独自享有的一种特殊权利，如果仲裁协议排除了债权人对代位权的行使，实质上是随意扩大了仲裁协议的主体范围，是错误的。二是从前述代位权的性质来看，代位权是从属于债权、和债权与生俱来的、债权人所享有的一种特别的权利，它是随债权的产生而产生、随债权的消灭而消灭的一种实体权利。而其与债务人的债务人之间的关于争议解决的权利是一种诉权和请求权，诉权和请求权的行使不能排斥第三人对其实体权利的享有和行使。

3、关于债权人能否向仲裁委员会请求行使代位权问题。《合同法》只规定了债权人可以向人民法院请求行使代位权，而没有规定可以向仲裁委员会请求行使代位权，是因为请求行使代位权根本不符合仲裁委员会的受理条件。一是从代位权的性质看，它是债权人基于债权所享有的一种特别的实体权利，是单方享有的，而不是基于某个仲裁协议才享有的一种权利。根据《仲裁法》“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议，没有仲协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”[3]之规定，债权人单方享有的代位权根本不符合申请仲裁的条件，故不能请求仲裁委员会行使代位权，这也是最根本的原因。二是通过请求人民法院行使代位权更有利于保全债权和保障债权的实现。一方面人民法院审理案件采取两审终审制，当事人对一审裁决不服的，可以提起上诉，这更有利对债权的保护；另一方面，债权人通过向人民法院请求行使代位权为债务 人获得利益后，在债务人不主动履行债务的情况下，债权人可以直接向法院申请强制执行，从而使自己的债权得以实现，执行程序的简捷方便更有利于对债权人债权的保护。

总之，一部新法律和一项新制度的出台都有一个认识、、提高的过程，本文对代位权的性质、成立条件及如何行使的探讨是非常粗浅的，笔者真诚地希望同志们能加深对这一新制度的和探讨，从而更好地维护债权人的利益和市场交易秩序的稳定，更好地为建立市场体制服务。

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[1] 《合同法》第73条第一款