外商投资法实施细则范文

导语：如何才能写好一篇外商投资法实施细则，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词: 外商投资企业/股权转让效力/过失责任 

      一、问题的提出

      甲、乙、丙、丁、戊五个股东欲投资设立一中外合资经营企业。甲、乙系中国人，丙、丁、戊系外国人。各方通过合同、章程对合资事项进行了约定。章程中明确，甲、乙各占股份30%，丙占20%，丁、戊各占10%；任何一方如将股份转让给股东以外的第三人，必须经其他股东过半数同意。该合同、章程经审批机关审批同意，企业于是得以成立。

      甲在企业成立两年后与另一人己（中国人）签订股权转让合同，约定将其在合营企业中的全部股权以10万元的价格转让给己。该合同获得了乙、丁、戊同意。其后，己交付了转让款。但甲因股价上涨，拒绝办理报批手续，己在与甲协商未果情形下向法院提起诉讼，要求甲履行合同。甲提出，因股权转让合同未经行政机关审批，应属无效。己则提出，合同虽未经审批，但外商投资企业章程对股权转让早有规定，且该章程也经过审批，故甲转让股权无须再办理审批变更手续。

      本案系外商投资企业股权转让合同纠纷的一个缩影，里面涉及诸多疑难问题需要分析和探讨。

      二、企业章程对股权转让的预设性规定与按行政审批的碰撞与冲突

      企业章程是股东行为的指针。因此，章程的规定对全体股东具有效力。根据《中外合资经营企业法》第3条之规定，合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门审查批准。《中外合资经营企业法实施条例》（以下简称《实施细则》）第13条、第14条规定，合营企业章程应当包括股权转让的规定，合营企业章程经审批机构批准后生效。显然，外商投资企业章程应当包括股权转让的内容，且必须经行政机构审批后才能生效。然而，《实施细则》第20条规定，合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。具体到本案，对甲按照企业章程规定转让股权于己是否还需要办理审批手续存在两种观点：

      观点一认为，既然章程在企业成立前已通过审批，表明审批机关已同意股东可按照企业章程规定转让股权，而甲的行为完全符合章程规定，故无需再办理审批手续；

      观点二认为，既然《实施细则》第20条对此有着明确规定，该章程即使经过了审批，甲与己签订的股权转让合同还是必须经过审批。

      笔者认为，外商投资企业章程所涉及的股权转让有三种情形：（1）章程的规定与《实施细则》规定完全一致，即要求股东转让股权时得到其余所有股东的同意；（2）章程的规定与《实施细则》不一致，如本案中章程规定，任何一方如将股份转让给股东以外的第三人，经其他股东过半数同意即可；（3）章程对股权的转让根本未涉及。因此，笔者在探讨上述两种观点时，结合章程规定的具体情形予以分析。

      （一）对《实施细则》冲突条款的梳理与把握

      《公司法》第218条规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。显然，外商投资企业与一般的企业相比，有其特殊性存在。其既可享受税收上的种种优惠，即学界通称的“超国民待遇”；又有着投资范围的限制，即国家出于安全或控制经济命脉的考量，禁止企业涉足某些领域。在外商投资企业成立后，随着股东股权的转让，企业的性质会发生相应的变化，一些本可享受的待遇可能会随之丧失，一些被禁止投资的领域可能又面临开放。由于股权的转让涉及社会公共利益，因此，行政机关对此进行审批和把关就成为必要，而这只能在具体的转让行为发生时才能实现，抽象的企业章程规定不足以体现上述目的，况且当事人是否按章程行事本身就是一个需审查认定的问题。因此，笔者认为上述观点二更符合立法的意图。

      （二）章程对股权转让的个性化规定与《实施细则》第20条不一致时的处理原则

      事实上，企业章程对股权转让的规定并非皆和《实施细则》第20条完全一致，从《实施细则》第13条规定分析，企业章程可对股权转让作出不同的规定。股权转让行政审批的出发点在于保证外商投资企业的性质、外商投资比例的限制以及外商投资产业不随之发生变动。因此，只要股权的转让不与上述事项相悖，应当允许章程对此作出个性化的规定。否则，不但导致同一法律规范内部之间的不统一，也易造成实践适用的混乱。本案中甲将股份转让给己，已经获得乙、丁、戊同意，虽丙未同意，但甲的行为已符合章程规定的经其他股东过半数同意，且甲的转让行为对上述事项也不产生影响，故行政审批机构不能以甲的行为未获得其他所有股东的同意为由，否定其效力。进一步分析，《实施细则》第20条的规定本身就存在问题。其在第1款中规定合营一方向第三者转让股权，须经合营他方同意；在第2款中又规定，合营一方转让其股权时，合营他方有优先购买权。既然股东签订股权转让合同需其余所有股东同意，表明其余所有股东皆赞成其将股权转让给第三人，优先购买权的规定岂非毫无意义？

      三、未经审批的外商投资企业股权转让合同效力的认定和解析

      外商投资企业股权转让合同签订后，签约一方往往因种种原因，拒绝办理审批手续，另一方在协商未果情形下向法院起诉要求对方履行审批手续，法院在作出判决前必须先行认定该合同的效力，而法院对此的观点并不统一。例如在台湾友邦投资股份有限公司与江苏省常州市河海房地产开发有限公司股权转让案件中，[1]法院内部就存在三种观点：

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你局《关于外商投资企业行政雇用外籍员工有关问题的请示》（京劳仲文字〔1993〕3号）收悉。经研究，函复如下：

一、外商投资企业雇用外籍员工或港、澳、台员工必须严格控制。凡中方能够提供的，都应招用中方职工。外商投资企业因特殊需要雇用的外籍员工或港、澳、台员工，必须遵守国家有关规定，除在外商投资企业合同中确定聘任的高级管理人员外，必须经企业所在地区劳动部门批准。

二、外商投资企业雇用的外籍员工或港、澳、台员工应向所在地区劳动部门申请领取就业证。

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国务院20**年11月11日公布《中华人民共和国外资银行管理条例》（国务院令第478号）及其实施细则规定，外国银行在符合条件的情况下可以在我国设立外商独资银行，外国银行已经在我国设立的分行可以改制为外商独资银行（或其分行）。改制过程中，原外国银行分行的债权、债务将由外商独资银行（或其分行）继承。关于外国银行分行改制为外商独资银行（或其分行）中有关税收处理问题，应以改制前后的营业活动作为延续的营业活动为原则，现就具体税收处理通知如下：

一、营业税、增值税

外国银行分行改制过程中发生的向其改制后的外商独资银行（或其分行）转让企业产权和股权的行为，不征收营业税、增值税。

二、企业所得税

（一）资产转移问题。

外国银行分行改制为外商独资银行（或其分行）时，根据《国家税务总局关于外商投资企业和外国企业转让股权所得税处理问题的通知》（国税函［**］207号）规定的原则，其各项资产应按账面价值进行转让。

（二）亏损弥补问题。

外国银行分行改制前发生的以前年度经营亏损，可以在改制后的外商独资银行（或其分行）中延续弥补，弥补年限应按《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》（以下简称外资所得税法）第十一条规定的年限，自原外国银行分行亏损发生的年度延续计算。

（三）税收优惠问题。

改制前外国银行分行按照外资所得税法规定应享受但尚未享受或享受尚未期满的定期减免税优惠待遇，由改制后相应的外商独资银行（或其分行）继续享受到期满；改制前外国银行分行已经享受定期减免税优惠待遇期满的，改制后的外商独资银行（或其分行）不再重复享受。

（四）汇总纳税问题。

根据外资所得税法实施细则第五条的规定，外国银行分行改制为外商独资银行所属分行后，其企业所得税由外商独资银行总机构汇总缴纳。

三、印花税

根据《财政部国家税务总局关于企业改制过程中有关印花税政策的通知》（财税［20**］183号）的规定，外国银行分行改制为外商独资银行（或其分行）后，其在外国银行分行已经贴花的资金账簿、应税合同，在改制后的外商独资银行（或其分行）不再重新贴花。

四、契税

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【关键词】合同未生效；合同拘束力；报批义务

一、引言——问题的提出

甲、乙、丙、丁、戊五个股东欲投资设立一中外合资经营企业。甲、乙系中国人，丙、丁、戊系外国人。各方通过合同、章程对合资事项进行了约定。章程中明确，甲、乙各占股份30%，丙占20%，丁、戊各占10%；任何一方如将股份转让给股东以外的第三人，必须经其他股东过半数同意。该合同、章程经审批机关审批同意，企业于是得以成立。

甲在企业成立两年后与另一人己（中国人）签订股权转让合同，约定将其在合营企业中的全部股权以10万元的价格转让给己。该合同获得了乙、丁、戊同意。其后，己交付了转让款。但甲因股价上涨，拒绝办理报批手续，己在与甲协商未果情形下向法院提讼，要求甲履行合同。甲提出，因股权转让合同未经行政机关审批，应属无效。作为己或己的律师，我们应提出怎样的建议呢？

二、合同的效力——无效与未生效

上述案例，双方当事人的主要争议点在于股权合同的效力问题。所以笔者认为，解决上述问题，首先应该探讨合同效力，特别是合同无效与未生效的区别问题。合同的生效、可撤销、效力待定与无效，在我国合同法上已有较为明确、相对充分的规定，而且也并不是本文所要关注的重点。我们着重探讨无效与未生效的区别。合同无效，在我国《合同法》第52条①已有明确规定。而合同未生效则是学理上的概念。广义上的合同未生效包括合同无效与狭义的合同未生效。为方便探究，本文采用狭义的概念——合同成立之后，因未报审批或审批未通过；生效条件未成就；期限未到达而致使合同不能发生应有法律效力的情形。适用于本案的是第一种情形。值得注意的是，合同无效的判定主体为法院，即使在法律、行政法规规定需要报批的情形中，行政机关发现有关合同违反合同法第52条而不予批准时，该合同仍为未生效，行政机关不能径自判定合同无效。举重以明轻，在当事人一方不履行报批义务时，合同的效力亦应属未生效。

区分了合同无效与合同未生效，笔者认为还要区分一组概念——合同拘束力和合同法律效力。对于两者的区别，台湾学者王泽鉴做出过精辟论述：“前者是指除当事人同意外或有解除原因外，不容一造任意反悔请求解约，无故撤销；后者则是指基于契约而生的权利义务。契约效力的发生，以契约有效成立为前提；契约通常于其成立时，即具有拘束力。”②与此类似，日本学者星野英一也持类似观点，他认为合同的拘束力与合同严守原则等同，认为合同一旦依法缔结，就必须遵守，不得单方面变更或取消③。合同因未报审批而未生效，是否不产生任何法律效果？答案是否定的。原因就在于，合同成立之后的拘束力。既然合同有拘束力，那么是否意味着案件中己方可以请求甲履行报批义务呢？在甲不履行报批义务时，己是否享有损害赔偿请求权？如果享有，其请求权的内容为何？其请求权的法理基础为何？

三、合同拘束力下的报批义务和赔偿请求权的法理基础

在明确了合同拘束力后，上述案件明朗了许多。但似乎仍有一层不得不挑开的薄纱——是否因为合同具有拘束力就判定甲有报批的义务呢？双方签订股权转让协议，因甲贪图股权差价而使合同迟迟不得生效，按一般情理，理应由甲方履行积极义务。但从学理上仔细探究，质疑这种观点的理论也颇有道理。比如台湾学者苏永钦认为，尽管生效要件的欠缺是可以补正的，但是，仅仅合意既不发生任何具体权利义务，也还不能课予当事人补正的义务——除非双方当事人先有“预约”。因此在债权契约，确实会发生缔约人已受合意拘束，但既不能打退堂鼓，又无积极使契约生效的义务，这样不尴不尬的状态，一直到契约生效为止。对于这种有拘束而无义务的状态，苏永钦教授是这么看待的：如果生效要件是当事人自己约定的，即意味当事人有意在交易协商已经大体成熟而仍有若干不确定因素时，把这些不确定因素变成条件，而先确定交易的拘束力。此时，有拘束力而无义务的状态正符合当事人的利益，自无不妥；在法律规定生效要件的情形，尽管多数情形下，当事人既已作成合意，纵无法律“义务”，也会有现实“利益”去主动补正欠缺的要件，使契约发生效力，而不会滞留于不生效的状态。④苏教授的这一观点秉承了一个理念：既然法律不强迫认定此时的合同状态为无效，那么也自无必要强迫合同实现——以强加给一方当事人积极义务的方式。

与上述观点相反，也有学者持合同的拘束力可以产生报批义务的观点。例如赵旭东教授就认为，合同的法律约束力，应是法律赋予合同对当事人的强制力，即当事人如违反合同约定的内容，即产生相应的法律后果，包括承担相应的法律责任。合同约束力是当事人必须为之或者不得为之的强制状态，主要表现为：1、当事人不得擅自变更或者解除合同；2、当事人应按合同约定履行其合同义务；3、当事人应按照诚实信用原则履行一定的给付义务，如完成合同的报批、登记手续，以使合同生效；不得恶意影响附条件法律行为的条件成就或不成就，不得损害附期限的法律行为的期待利益。将合同的效力区分为广义上的合同效力与狭义上的合同效力：前者是指合同的约束力，它存在于合同自成立至终止的全过程，合同有效和合同无效中的“效力”，非指当事人对合同权利与义务的实际享有与承担，而是指合同的法律约束力，这正是《合同法》第56条前段关于“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的立法根据；后者则是指合同约定的权利义务的发生或消灭，它存在于合同自生效至失效的全过程。根据上述观点，似乎可以得出，只要合同成立，即可产生拘束力，当事人也应根据诚信义务完成报批。

笔者认为，当事人就报批义务作出明确规定时，有关报批义务的条款理应独立于合同本身的效力。这一点类似于合同争议的解决条款。⑤当事人应依法履行合同报批义务自无疑问。问题在于，当事人未在合同中约定，也未形成补充约定的情形下，如何解决此类问题。对于合同成立后仅有形式上的拘束力而没有实质的拘束力的观点，笔者持怀疑态度。以附生效条件的合同为例，在条件成就前，合同虽已成立，但未生效，然而合同不仅产生任何一方不得撤销或者解除合同的形式拘束力，而且会产生当事人不得阻止条件成就这一实质性的消极义务。这一规定的法理基础在于使合同得以顺利实现，符合诚实信用的原则和市场效益的理念。附条件的合同中设定了禁止一方当事人阻碍条件实现的消极义务，那么在须经审批的合同中，为什么不能设定要求阻碍合同生效的一方当事人报批的积极义务呢？德国学者在合同成立而未生效的场合下，以期待权为视角做出了精辟的论述——虽然当事人无法享有合同约定的权利，但却已经取得了相应的期待权，该期待权理应受到法律的保护。⑥从反面讲，在附生效条件的情形下，当事人恶意阻止条件形成属于对该期待权的侵害，而在合同须经行政审批才能生效的场合，能够报批而不履行报批义务同样也是对该期待权的侵害。因此，即使当事人不加以约定，当事人也仍然存在报批义务。

对于报批义务的定性，笔者认为将之归为从给付义务应无疑问。需要指出的是，其并非先合同义务。所谓先合同义务，是指合同双方开始商榷到合同生效之时的合同义务。当事人仅仅履行不作为的消极义务很难使合同得以成立。违反先合同义务，侵害一方当事人的期待利益，另一方应承担的是缔约过失责任。⑦具体而言，先合同义务是指为使合同成立或生效而普遍存在的保障性义务，是一般合同成立或生效所理应具备的，比如保密义务、告知义务、协（下转封三）（上接第196页）助义务等。其只能依据一般标准而模糊的界定，并不能一一列举，其履行也主要依靠当事人自愿实施，不履行先合同义务并不能成为单独的诉讼请求。不履行先合同义务所造成的损失只能归结为缔约过失责任进行求偿。而本文所讨论的报批义务则是一般情形所不能包含的促成合同生效的义务，如果不赋予受害方当事人相应的诉权及强制履行请求权，那么报批义务将只留于形式，不符合债权人保护的宗旨。所以不能将归入先合同义务，而应单独进行立法规制。⑨

在不履行报批义务的司法救济方面，笔者认为，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》的规定8在现行的法律框架下，尚属完备。过错一方理应赔偿股权转让合同订立时与提讼期间的股权转让款的差价、股权收益以及对方当事人的其他合理损失。笔者在此不赘。

三、现行有关法律的冲突及不足

我国《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第45条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。第46条规定，当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。可见，与附条件及附期限的合同一样，需经审批、登记的合同在成立后并未生效。最高人民法院的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》的第9条对此也进行了清晰的界定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”既然外商投资企业股权转让合同的成立与生效予以分离，在未经审批前，该合同就应被认定为未生效。然而，根据《中外合资经营企业法实施细则》第20条之规定，合资企业股东股权转让，如未经审批机构批准，转让无效。《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第3条也规定，企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记，未经审批机关批准的股权变更无效。这里的冲突如何解释，司法又如何适用？

笔者认为，首先，《合同法》第44条并未将应审批而未办理审批手续的合同认定为无效，而仅是认定不生效。相对于《实施细则》而言，《合同法》属于法律范畴，而《实施细则》归属于行政法规。显然，从法的位阶分析，位阶低的行政法规如与位阶高的法律发生冲突，应当以法律为准。其次，《中外合资企业法》对股权转让合同效力问题并未涉及，而《实施细则》作为解释性的规定，仅限于对《中外合资企业法》抽象规定予以细化、说明，并无权力作扩张性规定。因此，《实施细则》关于外商投资企业股权转让无效的规定不具有可适用性。再次，根据《合同法》第52条第5款之规定，合同违背法律、行政法规的强制性规定无效。《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》仅系部门规章，其无权认定股权转让合同的效力。

《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》的出台在一定程度上也解决了上述的法律冲突，但其本身也有不足。《规定》吸取了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》⑩中的最新规则，其规定在股权转让纠纷中若有报批义务的转让方与外资企业拒绝履行报批义务的，人民法院可以依据受让方的请求判令由受让方自行报批。但是，这种间接履行的方式无疑需要相关审批部门的配合，因为在现行审批制度下，报批的主体是企业，且需要备齐所有文件，包括董事会决议、章程的修改等事项。在现有关于外资股权变更的相关规则未作改变的情况下，审批部门一般不会接受非报批主体的报批材料，而另一方面当受让人无法获取全部报批材料的情况下，恐怕法院也无法依据强制执行程序强令行政机关作出变更登记，那么这种情况下的法院判决就有沦落为空文之嫌。这一方面是十分值得我们努力完善的。

结论

外商投资企业股权转让须经行政审批方能生效，此处行政审批为特殊生效要件，未经行政审批包括一方当事人不报相关部门审批的合同成立但未生效。此时该方当事人负有报批义务，该报批义务的产生不以当事人事先约定为要件。该报批义务不属于先合同义务，其应为具有独立可诉性的促成合同生效的义务。违反该义务给另一方当事人造成的损失，应按《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》的规定进行赔偿。

注释：

①《合同法》第52条：第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

②参见王泽鉴：《债法原理（1）：基本原理·债之发生》，中国政法大学出版社2001年版，第193页。

③参见[日]星野英一：《日本民法概论·Ⅳ·契约》，姚荣涛译，刘玉中校订，台湾三民书局1998年版，第18页。

④参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第160页。

⑤刘贵祥：《论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索》，中国法学，2011年第2期。

⑥德国学者拉伦茨教授明确指出：“就像我们所看到的，这时他实际上已负有义务，不从事任何有害于受益者的权利的行为，……，如果由于上述义务承担者的过错而没有遵守上述义务，则他还要承担一个损害赔偿责任。”

⑦有观点认为，先合同义务分为合同成立前的先合同义务和成立后生效前的先合同义务。前者发生于磋商阶段，违反前者承担缔约过失责任。后者并非磋商阶段，违反之并不承担缔约过失责任，故有学者认为应确立效力过失责任。笔者并不同意这一提法。违反先合同义务，不论是哪一阶段的先合同义务，都应承担缔约过失责任。更重要的一点，笔者在根本上不认同其将报批义务定性为先合同义务。此观点参见毛海波：《外商投资企业股权转让若干疑难问题探析》，法治研究，2010年第10期。

⑧另外，笔者认为，不论当事人对报批义务有没有约定，其均属于合同义务，即便须经行政审批的合同因未经审批而未生效，也不影响报批义务的效力。

⑨第五条 外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的，人民法院应予支持。

第六条 外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提讼，请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的，人民法院应予支持。受让方同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批的，人民法院应予支持。转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务，受让方另行，请求解除合同并赔偿损失的，人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。

第七条 转让方、外商投资企业或者受让方根据本规定第六条第一款的规定就外商投资企业股权转让合同报批，未获外商投资企业审批机关批准，受让方另行，请求转让方返还其已支付的转让款的，人民法院应予支持。受让方请求转让方赔偿因此造成的损失的，人民法院应根据转让方是否存在过错以及过错大小认定其是否承担赔偿责任及具体赔偿数额。

第八条 外商投资企业股权转让合同约定受让方支付转让款后转让方才办理报批手续，受让方未支付股权转让款，经转让方催告后在合理的期限内仍未履行，转让方请求解除合同并赔偿因迟延履行而造成的实际损失的，人民法院应予支持。

⑩《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第八条：依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

参考文献：

[1]王泽鉴.债法原理（1）：基本原理·债之发生[M].中国政法大学出版社，2001.

[2][日]星野英一.日本民法概论·Ⅳ·契约[M].姚荣涛译，刘玉中校订，台湾三民书局，1998.

[3]苏永钦.私法自治中的经济理性[M].中国人民大学出版社，2004.

[4]刘贵祥.论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索[J].中国法学，2011（2）.

[5]毛海波.外商投资企业股权转让若干疑难问题探析[J].法治研究，2010（10）.

[6]蔡立东，李晓倩.行政审批与合资企业股权转让合同的效力[J].吉林大学社会科学学报，2010（6）.

[7]许凯.我国外资法律的最新发展与困境解析[J].西部法学评论，2011（2）.

[8]陈筱洁.外商投资企业股权转让若干法律问题研究[J].研究与争鸣.

[9]叶军.外商投资企业股权转让若干法律问题的思考[J].河南省政法干部管理学院学报，2003（2）.

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法律依据

一、《外商投资商业领域管理办法》(商务部令2004年第8号);

二、《的补充规定》(商务部5令2005年第30号);

三、《商务部关于委托地方部门审核外商投资商业企业的通知》(商资函[2005]94号);

四、《商务部关于委托国家级经济技术开发区审批外商投资商业企业和国际货物运输企业有关问题的通知》(商资函[2005]102号);

五、《商务部关于外商投资非商业企业增加分销经营范围有关问题的通知》;

六、《商务部关于外商投资举办投资性公司的补充规定》(商务部令2006年第3号)第三条;

七、《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》(对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局令2000年第6号);

八、《关于外国投资者并购境内企业的规定》(商务部、国有资产监督管理委员会、国家税务总局,国家工商行政管理总局、证券监督管理委员会、国家外汇管理局令2006年第10号);

九、《外商投资商业企业申报指引》;

十、《中华人民共和国公司法(2005修订)》(中华人民共和国主席令2005年第42号);

十一、《中华人民共和国中外合资经营企业法》(中华人民共和国主席令第48号);

十二、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》(2001年修订);

十三、《中华人民共和国中外合作经营企业法》(中华人民共和国主席令第40号);

十四、《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》(对外贸易经济合作部令1995年第6号);

十五、《中华人民共和国外资企业法》(中华人民共和国主席令第41号);

十六、《中华人民共和国外资企业法实施细则》(中华人民共和国国务院令第301号)。

设立条件

一、外商投资商业企业的外国投资者应有良好的信誉,无违反中国法律、行政法规及相关规章的行为。

二、外商投资商业企业应当符合下列条件:

最低注册资本符合《公司法》的有关规定;符合外商投资企业注册资本和投资总额的有关规定;外商投资商业企业的经营期限一般不超过30年,在中西部地区设立外商投资商业企业经营期限一般不超过40年。

三、外商投资商业企业开设店铺应当符合以下条件:

(一)在申请设立商业企业的同时申请开设店铺的,应符合城市发展及城市商业发展的有关规定。

(二)已批准设立的外商投资商业企业申请增设店铺的,除符合第(一)项要求外,还应符合以下条件:

1、按时参加外商投资企业联合年检并年检合格;

2、企业的注册资本全部缴清。

四、外商投资商业企业以下列方式从事分销业务:

(一)经营方式涉及通过电视、电话、邮购、互联网、自动售货机等销售;

(二)分销商品涉及钢材、贵金属、铁矿石、燃料油、天然橡胶等重要工业原材料,以及《外商投资商业领域管理办法》第十七条,十八条规定的商品。

(三)从事零售业务的外商投资商业企业不符合下述商务部授权地方部门审批的范围:

从事零售业务的外商投资商业企业在其所在地省级行政区域内或国家级经济技术开发区内开设店铺,如符合下列条件,由地方部门在其审批权限内审批并报商务部备案。

1、单一店铺面积不超过5000平方米,且店铺数量不超过3家,其外商投资者通过设立的外商投资商业企业在中国开设同类店铺总数不超过30家,

2、单一店铺面积不超过3000平方米,且店铺数量不超过5家,其外国投资者通过设立的外商投资商业企业在中国开设同类店铺总数不超过50家;

3、单一店铺面积不超过300平方米。

设立申报材料

一、申请设立外商投资商业企业,应当报送下列文件:

(一)申请书;

(二)投资各方共同签署的可行性研究报告;

(三)合同、章程(外资商业企业只报送章程)及其附件;

(四)投资各方的银行资信证明、登记注册证明(复印件)、法定代表人证明(复印件),外国投资者为个人的,应提供身份证明;

(五)投资各方经会计师事务所审计的最近一年的审计报告;

(六)对中国投资者拟投入到中外合资、合作商业企业的国有资产的评估报告;

(七)拟设立外商投资商业企业的进出口商品目录;

(八)拟设立外商投资商业企业董事会成员名单及投资各方董事委派书;

(九)工商行政管理部门出具的企业名称预先核准通知书;

(十)拟开设店铺所用土地的使用权证明文件(复印件)及(或)房屋租赁协议(复印件),但开设营业面积在3000平方米以下店铺的除外;

(十一)拟开设店铺所在地政府商务主管部门出具的符合城市发展及城市商业发展要求的说明文件。非法定代表人签署文件的,应当出具法定代表人委托授权书。

二、已设立的外商投资商业企业申请开设店铺,应当报送下列文件:

(一)申请书;

(二)涉及合同、章程修改的,应报送修改后的合同、章程;

(三)有关开设店铺的可行性研究报告;

(四)有关开设店铺的董事会决议;

(五)企业最近一年的审计报告;

(六)企业验资报告(复印件);

(七)投资各方的登记注册证明(复印件)、法定代表人证明(复印件);

(八)拟开设店铺所用土地的使用权证明文件(复印件)及(或)房屋租赁协议(复印件),但开设营业面积在3000平方米以下的店铺除外;

(九)拟开设店铺所在地政府出具的符合城市发展及城市商业发展要求的说明文件。

三、已设立外商投资企业在境内投资商业领域的申报材料

(一)申请书;

(二)投资各方的银行资信证明、登记注册证明(复印件),法定代表人证明(复印件),外国投资者为个人的,应提供身份证明;

(三)投资各方经会计师事务所审计的最近一年的审计报告(成立不满1年的企业可不要求其提供审计报告);

(四)工商行政管理部门出具的企业名称预先核准通知书{

(五)拟开设店铺所用土地的使用权证明文件(复印件)及(或)房屋租赁协议(复印件),但开设营业面积在3000平方米以下店铺的除外;

(六)拟开设店铺所在地政府商务主管部门出具的符合城市发展及城市商业发展要求的说明文件。

(七)外商投资企业关于投资的一致通过的董事会决议;

(八)外商投资企业的批准证书和营业执照(复印件);

(九)法定验资机构出具的注册资本已经缴足的验资报告;

(十)外商投资企业缴纳所得税或减免所得税的证明材料;

(十一)被投资公司的章程;

(十二)外商投资企业批准证书、营业执照复印件。

四、外国投资者并购境内商业企业的申报材料

(一)申请书;

(二)被并购境内有限责任公司股东一致同意外国投资者股权并购的决议,或被并购境内股份有限公司同意外国投资者股权并购的股东大会决议;

(三)并购后所设外商投资企业的合同、章程(外资商业企业只报送章程,下同)及其附件;

(四)经公证和依法认证的投资者的身份证明文件或注册登记证明及资信证明文件;

(五)外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议;

(六)被并购境内公司最近财务年度的财务审计报告,投资各方经会计师事务所审计的最近一年的审计报告(成立不满1年的企业可不要求其提供审计报告);

(七)被并购境内公司有国有资产的,应提供国有资产的评估报告及备案材料;

(八)并购后企业的进出口商品目录;

(九)并购后企业董事会成员名单及投资各方董事委派书;

(十)店铺所用土地的使用权证明文件(复印件)及(或)房屋租赁协议(复印件),但开设营业面积在3000平方米以下店铺的除外;

(十一)店铺所在地政府商务主管部门出具的符合城市发展及城市商业发展要求的说明文件;

(十二)被并购境内公司所投资企业的情况说明;

(十二)被并购境内公司及其所投资企业的营业执照(副本);

(十四)被并购境内公司职工安置计划。

五、非商业企业增加分销经营范围的申报材料

(一)申请表;

(二)外商投资叠业关于增加分销经营范围的一致通过的董事会决议;

(二)外商投资企业合同章程修改协议;

(四)外商投资企业的进出口商品目录;

(五)外商投资企业批准证书、营业执照复印件;

(六)外商投资企业原合同章程复印件;

(七)法定验资机构出具的注册资本已经缴足的验资报告。

注:外商投资商业企业签订的商标、商号使用许可合同、技术转让合同、管理合同、服务合同等法律文件,应作为・同附件(外资商业企业应作为章程附件)一并报送。

审批程序

拟设立外商投资商业企业的投资者、申请开设店铺的已设立的外商投资商业企业向外商投资商业企业注册地的省级商务主管部门分别报送申请文件。省级商务主管部门对报送文件进行初审后,上报商务部。

商务部自收到全部申请文件之日起三个月内作出是否批准的决定,批准设立的,颁发《外商投资企业批准证书》;不批准的,说明原因。

申请材料不齐全或者不符合法定形式的,审批机关当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的内容,逾期不告知,自收到申请材料之日起即为受理。

篇6

随着新《企业所得税法》及其《实施条例》的实施，非居民企业的概念被广泛采用。作为外国企业常驻代表机构，其所得税纳税主体的性质和纳税义务的认定，在税收征管实务工作中仍是个难题。本文通过分析认为：外国企业常驻代表机构作为非居民企业具有其特殊性，应就其来源于中国境内所得和来源于中国境外但与其有实际联系的所得缴纳所得税。

关键词：外国企业常驻代表机构；非居民企业；所得税；实际联系；机构和场所

Abstract: With the implementation of the new Enterprise Income Tax Law and its Implementation Regulation， the definition of “non-resident enterprise” is used widely. The judgment on the nature and the tax payable obligations of the representative office， as the non-resident enterprise， is the difficult problem in the daily administration of tax levy. After the analysis， the essay holds that the representative office， as the non-resident enterprise， has its own characteristics. It shall pay the income tax on its income sourced inside China and that sourced outside China but actually related thereto.

Key Words: representative office of foreign enterprise non-resident enterprise income tax actual connection institution or establishment

外国企业常驻代表机构 (以下简称“代表机构”)作为到中国进行投资的一种方式，为许多外国投资者所采用，与其他几种外商投资方式相比，其具有注册登记程序简单、无注册资本要求和管理灵活等优点，但也存在经营范围受限和税负不确定的问题。特别是在税负方面，由于相关立法的缺失、滞后、相互矛盾和税收执法人员素质参差不齐等原因，给代表机构的税收管理带来了许多实际问题，也直接导致了税源的流失。以北京市为例，2008年北京市代表机构企业所得税收入仅占全部企业所得税收入的0.8‰ 。尽管所占比例很小，但税收征管的成本却不低。在实务中，无论是作为征税主体的征管人员还是作为纳税主体的代表机构，对于如何确定代表机构所得税纳税义务存在不同的理解，从而也影响到代表机构纳税的积极性。在讨论代表机构纳税义务前，需要明确代表机构的定义及作为所得税纳税主体的性质，在此基础上，本文仅对代表机构在所得税法下纳税义务的认定进行初步探讨。

一． 代表机构的定义

在我国现行的法律法规层级的规范性法律文件中，专门针对普通代表机构最早的行政法规是国务院1980年10月30日《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》(《国务院暂行规定》)，其并没有对代表机构概念给出明确的定义 。而多年来作为税务部门对代表机构征税重要依据之一的《中华人民共和国财政部对外国企业常驻代表机构征收工商统一税、企业所得税的暂行规定》 (《财政部暂行规定》)中也没有给出定义。关于代表机构定义的表述最初见于财政部1985年5月13日公布的《财政部关于的几个政策业务问题的通知》((1985)财税字第122号)，此文第一条规定：

《财政部暂行规定》中所说的“外国企业常驻代表机构”，系指按《国务院暂行规定》，经国务院有关部、委、局批准并在工商行政管理部门登记，设立在中国境内的外国企业及其他经济组织的常驻代表机构。

此定义到目前为止，仍被税务部门在实际业务中应用。其定义本身并不符合一个定义所应具备的要素，也没有解释清楚什么是“常驻代表机构”。此外，随着中国对外开放程度的加大和政府行政职能转变，对代表机构的管理已经发生很大变化，此定义在取消了许多的批准要求后，并不能适应当前我国对代表机构管理的要求。

国务院法制部门也认识到存在的问题，国务院法制办公室于2008年8月29日了《外国企业常驻代表机构管理条例》(征求意见稿)，其中对代表机构的定义修改为：

外国企业常驻代表机构，是指外国企业依照本条例规定，在中国境内设立的从事与该外国企业业务相关的非营利性活动的办事机构。代表机构不具有法人资格。

这一定义不但更加符合科学定义的要求，也根据我国立法的新发展，取消批准的内容，增加了其非营利性的要求，并明确其不具有法人资格。考虑到国际法的因素。还规定我国缔结或者参加的国际条约、协定另有规定的，从其规定。从而与2008年1月1日生效的《中华人民共和国企业所得税法》(《企业所得税法》)和《中华人民共和国企业所得税法实施条例》(《实施条例》)能够更好地衔接，为税务部门制定针对代表机构的税收规章及其征管行为提供了法规层面的依据。

二． 所得税法下代表机构的性质

代表机构所得税纳税主体的认定问题在中国的税收体制和立法发展过程中，经历了不同的阶段，各阶段均具有一定的特点，同时各阶段之间也有一定的延续和继承性。

(一) 《企业所得税法》实施前代表机构的性质

在两税合并前，代表机构的所得税征纳是根据1991年《外商投资企业和外国企业所得税法》及《外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》(《1991年细则》)进行的，此时代表机构被归入外国企业的范畴，外国企业是指在中国境内设立机构、场所，从事生产、经营和虽未设立机构、场所，而有来源于中国境内所得的外国公司、企业和其他经济组织 。其中的“机构、场所”，是指管理机构、营业机构、办事机构和工厂、开采自然资源的场所，承包建筑、安装、装配、勘探等工程作业的场所和提供劳务的场所以及营业人 。但在法律用语上并没有清楚地将代表机构纳入其中，仅能理解为其中的“办事机构”包括代表机构。而1982年《外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》(《1982年细则》)规定，“机构、场所”，主要包括管理机构、分支机构、代表机构和工厂、开采自然资源的场所以及承包建筑、安装、装配、勘探等工程的场所 。尽管《1982年细则》并没有提供劳务的规定，但在“代表机构”作为纳税主体方面，非常明确，至少从立法语言上做到了统一，为实践中业务操作提供了清晰的法律依据。

(二) 《企业所得税法》实施后代表机构的性质

《企业所得税法》及其《实施条例》的颁布实施，是对原内外资企业所得税征收管理的统一，从而取消了原外商投资企业和外国企业的超国民待遇，并且合理地将所得税法下的企业划分为居民企业和非居民企业，适应了税收征管工作的实际需要。在新《企业所得税法》下，代表机构的性质也因此有了新的表述。

非居民企业，是指依照外国（地区）法律成立且实际管理机构不在中国境内，但在中国境内设立机构、场所的，或者在中国境内未设立机构、场所，但有来源于中国境内所得的企业。 。其中的“机构、场所”，是指在中国境内从事生产经营活动的机构、场所，包括管理机构、营业机构、办事机构， 《实施条例》延用了《1991年实施细则》的规定，采用了“办事机构”而没有用“代表机构”的表述，尽管在此前财政部和国家税务总局的针对代表机构的税收征管文件中均采用代表机构的概念。这种表述也是与国际条约和税收协定相一致。而办事机构则是指企业在当地设立的从事联络和宣传等活动的机构，其中就包括外国企业在中国设立的代表处 。

此外，《国家税务总局关于调整新增企业所得税征管范围问题的通知》(国税发［2008］120号)第一条(三)规定，外商投资企业和外国企业常驻代表机构的企业所得税仍由国家税务局管理，而在《国家税务总局关于明确非居民企业所得税征管范围的补充通知》(国税函［2009］50号)中进一步明确，对上述情形，除外国企业常驻代表机构外，还应包括在中国境内设立机构、场所的其他非居民企业。由此可知，代表机构已经明确被定义为非居民企业，且是在中国设立机构、场所的非居民企业。

三． 代表机构纳税义务的认定

篇7

改革开放以来，中国经济持续了近30年的快速增长，在世界经济发展史上创造了一个奇迹。经济强大的增长潜力、潜在的巨大市场、廉价的劳动力以及不断完善和开放的社会主义市场经济体制，都成了吸引外商投资的优势。

但是，大量外资涌入国内，在给我国经济发展注入活力的同时，也带来了严重的负面影响。特别是外资已经从最初的合资合作演变到了以收购、控股各个行业的龙头企业为主，进而构成垄断，直接威胁到相关产业发展和经济安全。针对这种新的趋势，我们应当从国家的整体利益和可持续发展的角度，调整相关政策，将挑战化为机遇，达成互利双赢。

新趋势

我们都知道，外资并购是指外国投资者基于某种目的，通过直接注入资本于中国现有的公司、企业，或者购置中国现有公司、企业的股权或财产，从而对中国公司、企业的经营管理实施一定的或完全的控制行为。随着世界新经济环境格局的形成和我国新兴市场的日益成熟，这种被模式化了的外资并购出现了新的趋势。

首先是外资并购形式的主导化。目前，并购已经取代“绿地投资”，成为外商直接投资的主要方式。“绿地投资”，是指外商投资者直接在东道国建立新的厂房、生产线，实际创造新的企业。一家境外的金融与商业顾问公司――Grant ThormtonCorporate Finance的一份报告显示，从2005年7月到2006年6月间的一年中，有价值140亿美元的中国内地公司为境外企业所并购。

另外，外资并购资金的来源扩大化。随着金融全球化和金融产品创新的浪潮，外资并购的资金来源渠道更加多样化，如QFII、企业海外上市及再融资、海外风险投资、海外收购基金等，都为外资并购的发展起到了推动性的作用。有数据显示，2006年前11个月，共计35只投资亚洲市场的私募基金募集121.61亿美元，在中国大陆投资111个案例，投资规模达117.73亿美元，在亚洲仅次于日本。

其次，外资并购的战略复杂化。通过对近几年外资并购案例的调查分析，可以看出外资并购对于目标企业的选择有极强的针对性：必须是行业龙头企业，预期收益必须超过15%。而这种模式对于东道国的产业发展却具有相当大的破坏性。更严重的是外资并购独资化、垄断化的倾向，随着中国对外资开放领域的不断扩大,外商独资已全面超过中外合资合作。

最后，就业溢出效应的弱化。“绿地投资”会直接在东道国建立新的厂房、生产线，创造新的企业，对东道国将产生一定的就业效应。并购，尤其是非增资的并购，一般只会对企业的股权结构进行改变，而不会扩大企业的生产规模，也就不会为东道国创造新的就业机会。

新影响

商务部研究院的《2007年中国外商投资报告》指出：对外资的需求开始从数量为主转向以质量为主，资金流动从流入为主转向流入和流出双向并重。这反映出引资政策的转变，这也说明中国利用外资已经进入了一个新阶段。从改革开放初期的只注重数量，转变为经济发展成熟期的注重质量。现在更加看重的是随着外资流入所带来的先进技术和管理，有利于我国软实力增长的无形资产。

WTO保护期结束后的机遇与挑战。为期5年的加入世贸组织保护期结束，我国的资本市场对全球完全敞开，带来的是无限的机遇，同时也带来了风险和挑战。从2007年开始，单个外资机构和多家外资机构累计在中资银行的持股比例将不再有限制。在国内尚缺乏健全的金融监管体系、本国金融业缺乏竞争力的情况下，盲目、过度的开放本国金融市场，不但不能对经济发展起到促进作用，反而可能有害于本国经济的健康发展，成为导致经济波动和长期停滞不前的根源。

人民币持续增值的预期。世界对于人民币升值的预期在短时间内不会有所改变。而A股作为人民币资产，也就具有了长期升值的基础。对于国际产业资本来说，投资A股市场，将会从中最大程度地分享中国经济长期高速增长带来的巨大收益，并获得实业资产和金融资本的双重收益。

国家对民族品牌的重视及保护。对于民族自有品牌的重视程度，正随着人们品牌意识的增加而增加。品牌不仅是企业的立身之本, 也是衡量一个国家经济实力的重要标志, 显示出一个国家的国际形象。大量的国内知名品牌从市场上销声匿迹,势必影响到我国产业的持续健康发展和产业安全。

《反垄断法》的颁布与实施。我国在2007年8月30日通过了《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》），并于2008年8月1日起实施。其中第三十一条规定：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”《反垄断法》的颁布，通过立法对外资并购进行审查，既符合国际潮流，更是在对外交往中对等原则的体现，也是保障经济安全、扶持国内企业的有效法律手段。

国家经济安全日益受到重视。现代社会的国家安全还延伸到经济安全、信息安全等各方面。在和平时期，一国经济命脉的控制权掌握在政府当局手里还是被外国资本控制，是决定一国是否可以稳定、持续发展的关键。国家的经济失去根基，宏观调控权力将被架空，甚至金融调控权也被消融，大量利润外流，国家的经济将丧失殆尽。

应对

要解决这些出现的新问题，我们应当创新利用外资方式，优化利用外资结构，发挥利用外资在推动自主创新、产业升级、区域协调发展等方面的积极作用。

首先，要实施不同区域不同政策，加强产业导向。政府通过制定导向性的投资优惠政策，根据自身经济的发展情况，有目的性地利用外资。

并且，对于不同地区的外商投资，应当给予不同的优惠政策。相对应我国西部大开发的政策，我们应当对投资于西部的外商投资者更多的优惠措施，而对东南沿海发达地区的外商投资，就不应当再给予优惠政策。

其次，制定可操作性强的《反垄断法实施细则》及相关配套法律法规。

虽然已经颁布了《反垄断法》，以及相关的政策法规《外商收购国有企业暂行规定》、《指导外商投资方向规定》及《外商投资产业指导目录》（2007）、《外商投资企业并购境内企业暂行规定》等，但是对于一个完整的法律体系来说还是不足的。以《反垄断法》为基础，制定细致、可操作性强的《反垄断法实施细则》，是今后的工作重点。

另外，建议在制定并购原则时，采用“双轨制”，实行“内松外紧”的方法，保护和促进民族工业的发展。对于内资企业的某些并购行为应采取有条件的垄断豁免，以提高规模经济效益，增强我国企业的国际竞争力。这与国际上相关的立法趋势一致，例如澳大利亚、加拿大等发达国家都对国内、外的并购审查采取了分别立法。

其三，要成立独立的外资并购审核机构。纵观反垄断审查实施已经较为成熟的国家，它们均具有高度独立、多部门职能合作的反垄断审查机构。例如，德国建立了联邦卡特尔局、联邦经济部和反垄断委员会三位一体的执法机构。美国联邦政府的竞争法执法机构主要有司法部反托拉斯局、联邦贸易委员会及其他有关机构。日本特设公正交易委员会行使竞争法的专门职权, 公正交易委员会属内阁总理大臣管辖。

因此，建议在我国设立一个具有高度独立性和权威性的跨部委的外资并购联合审查机构，并且拥有相应的调查、审核批准权、行政处罚权。对外资并购项目从市场供需、行业发展、生产力布局、国家经济安全和社会公众的角度全面审查, 同时要广泛听取相关部门的意见，实行规范的听证制度；建立外商并购投资项目的例外情况评估审查机制,确保国家经济安全、国防安全和产业安全。

最后，通过发展中小企业化解外资并购的负面影响。发展大量具有强竞争力的中小企业，也许可以成为化解外资恶意并购的新途径。中小企业作为市场中数量最多的主体，对市场的影响也是不容忽视的。中小企业是大企业发展的基础，也是一国整体经济实力的体现。

篇8

一、外商投资合伙的法律适用和依据

从“外商投资合伙企业管理办法”的性质看，是由国务院制定的行政法规，是以《合伙企业法》为其上位法，但因外商投资的特殊性，我国现行利用外资的相关法律、行政法规的一般规定对外商投资合伙企业同样应当适用。值得指出的问题是：外商投资合伙企业属于非法人制企业，而按照《中外合作经营企业法》第2条及《中外合作经营企业法实施细则》第九章“关于不具有法人资格的合作企业的特别规定”，中外合作也可以设立非法人制企业。这两种“非法人制企业制度”该如何衔接呢?由于外商投资合伙企业与合作法中的非法人制企业在制度设计上有很大不同，因此“外商投资合伙企业管理办法”不应该适用于按照《中外合作经营企业法实施细则》设立的“不具有法人资格的合作企业”。

二、外商投资合伙的审批与产业政策

(一)设立与变更审批。由于现行外资准入制度、外汇管制以及公平性等因素，目前还是应该参照对“三资企业”的外资管理制度，要求外商投资合伙企业的设立、重大变更需要经过商务主管部门(以下称“审批机关”)审批后，向登记机关申请设立或变更登记：而一般事项的变更则需办理备案手续。

(二)产业政策的限制与把握。现行《外商投资产业指导目录》对某些产业规定了“限于合资、合作”、“中方控股”、“中方相对控股”等外商投资产业政策上的控制，这些表述从本意上看主要是针对股权式比较明显的企业(公司制企业)而设定的。如何体现在“合伙”这种特殊形态的企业上呢?第一，“限于合资、合作”从表面上可以理解为“从事‘限于合资、合作’产业的外商投资合伙企业中，“必须有一名以上的中方合伙人”。至于中方是否必须至少有一名普通合伙人，笔者认为没有必要加以限制。第二。如何体现特殊产业对“中方控股”或“中方相对控股”的规定?有一种观点认为，将合伙人在合伙企业中的“控股”地位理解为对重大事项的决策权以及分红比例。即表述为，从事叫，方控股”或者“中方相对控股”产业的外商投资合伙企业中，中方合伙人对于《合伙法》第31条所规定事项之外的其他事项应当具有决定权。从事“中方控股”产业的外商投资合伙企业，中方合伙人分配比例之和为51％以上：从事“中方相对控股”产业的外商投资合伙企业，中方合伙人的分配比例之和大于任何一方外国合伙人的分配比例。笔者认为，将合伙人在合伙企业中的“控股”地位理解为对重大事项的决策权是可取的，但与分红比例没有必然联系。理由是：首先，合伙企业是一种个体权利的联合体，原则上每个合伙人都对合伙企业事项享有决策权。同时，针对合伙制企业的特点，《合伙法》第31条设计了“除合伙协议另有约定外”的条款，赋予企业各种事项、包括第31条所列重大事项的决策方式选择自由权。因此。针对外资特殊产业政策的限制，可以要求从事“中方控股”或者“中方相对控股”产业的外商投资合伙企业中，中方合伙人对重大事项具有决定权(当然，不是决策权)。其次，从分红比例来看，依《合伙法》第33条之规定：利润分配完全可以由合伙人之间自由协议约定，若强制要求中方占分配比例的优势无疑会大大挫伤外方合伙人管理合伙事务的积极性。最后。从产业控制的目的看主要是考虑我国产业、经济的安全，其关键在于掌握好企业运作管理的过程，而不是企业运营的利润和分配结果。“中方合伙人对重大事项具有决定权”才是对“过程”的有效掌控。

三、外商投资合伙人的主体资格

(一)中方自然人主体资格问题。

现行中外合资、合作法中排除了中方自然人的资格(通过并购变更的除外)。在合伙制企业中，以自然人作为合伙人较为常见(原合伙法也只规定了自然人作为合伙人的情形)。在外商投资合伙中，中方自然人理应具有投资主体资格，否则将大大限制外商投资合伙企业的发展。

(二)外方自然人民事行为能力问题。按照《合伙法》第14条第(一)款、第48条第二款、第50条第三款及第79条之规定，普通合伙企业中的自然人必须具有完全民事行为能力：而有限合伙企业中的有限合伙人可以是限制民事行为能力人或无民事行为能力人。那么。在外商投资合伙企业中针对外方自然人民事行为能力问题是否应作出特别规定呢?有一种意见是，外商自然合伙人应具有完全民事行为能力，而不分普通合伙人或有限合伙人。笔者认为至少存在以下两个问题：

其一，只要允许外商有限合伙形式的存在，就应该承认外方可以是限制民事行为能力人或无民事行为能力人。否则将违背《合伙法》的基本原理和公平原则。尤其将无法适用《合伙法》第48、50及79条所规定的有关情形，就造成下位法与上位法的明显冲突，企业将无所适从。

其二，从自然人是否具有完全民事行为能力的标准看，各国民法虽均以是否成年为标准(智力、身体等条件正常的前提下)，但也是有区别的，该如何认定呢?如，法国、日本、瑞士等国民法规定为20岁，英国、德国、意大利等国民法规定为18岁，还有些国家可以依法律程序宣告成年，等等。至于哪些人属于限制民事行为能力人或无民事行为能力人，各国民法规定的情形又有较多不同，与我国的规定也有不少区别。介于外商在我国境内投资应符合我国法律的规定，自然人是否具有完全民事行为能力应以我国民法规定的条件为准。但可能出现的问题是：符合我国民法规定条件的外商自然人在其本国却不具备完全民事行为能力(如一位19岁的日本普通合伙人)，当其所投资的合伙企业因债务问题而要求其承担无限连带责任的时候，是否会增加难度呢?笔者认为此时应当按国际通行的有关监护、责任的一般原理处理

其应承担的债务。

(三)是否应设定外方合伙人消极资格的规定?有意见认为，对外方合伙人应设定诸如“因经济犯罪被国内外司法机关判处刑罚，执行期满未逾五年的外国人不得设立合伙企业”，或“外国法人和其他经济组织作为外商投资合伙企业合伙人的，应具有良好信誉，并且没有受到过其所在国行业协会的处罚。”等类似的消极资格。笔者认为此类规定涉及我国对外国司法审判的承认等复杂因素，而且无法穷尽、无法有效审查，因而不具可操作性。当然，为尽可能过滤不安全因素，可以参照2006年国家工商总局等“四部委”《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》的有关规定。要求外商投资合伙企业在审批、登记时，外方投资者应提交其合法身份的公证和认证文件。

四、外商投资合伙企业的出资管理

由于合伙属于非法人企业，其本身不能独立承担民事法律责任。因此，合伙制企业不存在“注册资本”、“最低注册资本”等概念。综观《合伙法》关于出资方面的规定(第14、16、17、64、65条等)，可以概括为这样几个原理：合伙人有出资的义务但没有最低限额要求，合伙人必须有认缴或实缴的出资但没有强制规定出资期限和验资，合伙人非货币出资方式灵活多样且未强制要求评估，等等，充分体现了合伙制企业高度自治的特点。在外商投资合伙人的出资管理中，是否要作出特别规定呢?主要有以下几个问题值得探讨：

(一)是否援用“注册资本和投资总额”的比例制度?现行三资企业规定了注册资本和投资总额的比例制度，外商投资合伙企业是否需要援用这一制度呢?笔者认为已没有必要。因为合伙企业本身投资不需太大，出资总额的多少就足以体现企业的实际规模，也足以满足外方投资人的外汇需求。

(二)非货币出资是否必须评估作价?有意见认为：“外商投资合伙企业合伙人以实物、知识产权或者其他财产权利出资的，应当经境内依法设立的评估机构评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价”。这样的考虑是由于外方合伙人境外非货币出资估价的种种复杂因素，可能会给中方合伙人带来不利。但合伙制企业本来就是建立在合伙人之间高度信任基础上的。非货币出资的价值如何确定完全可以通过合伙协议来自由约定，如强制要求评估就违背了《合伙法》的基本法理。

(三)是否规定出资期限并强制要求验资?我国对合伙制企业没有设定出资额的最低门槛，对出资期限的规定也交给了合伙协议来约定，合伙人可以视企业运行的实际需要而按协议要求逐步投入出资。当然，合伙人出现违约出资情形时。可以按《合伙法》第17、65条等规定由合伙人之间按约定程序处理。由此可见，在外商投资合伙企业中也没有必要明确规定出资期限和强制要求验资。

(四)是否允许外方合伙人以劳务出资?由于《合伙企业法》规定了普通合伙人可以用劳务出资，是否也应允许外方普通合伙人以劳务出资呢?笔者认为目前还不能放开，理由是：外国居民若通过自己的劳务出资成立合伙企业，就完全可以以“投资”的名义在中国就业，外国居民会借此变相在中国境内“就业”，甚至“劳务移民”：而且还会与中国在WTO规定下的“自然人流动”的严格规定产生矛盾。因此，应明确禁止外方合伙人以劳务出资，以更符合我国当前国情。

(五)是否需要审查和登记外方普通合伙人的主要财产?外方普通合伙人的主要财产很可能都在境外，肯定会给经济交易安全带来更大的风险。因而有一种观点认为：外方普通合伙人应向审批和登记机关提交其投资、不动产及其他主要财产清单及财产权属证明文件，并在财产发生重大变化时将该变化向审批和登记机关备案，便于交易相对人获得关于外国普通合伙人偿债能力的信息。这样的制度设计对交易相对方虽然会起到一定的保护作用，但一方面会大大增加审批和登记机关的行政成本：另一方面无法掌握“财产权属证明文件”的真实性，而且财产权是一种处于经常变动状态的权利，投资方将因此而怠于履行申报之义务，最终会造成这样的规定形同虚设。笔者认为，既然普通合伙人是要对企业债务承担无限连带责任的(特殊普通合伙除外)，其财产状况究竟如何并不能改变这一基本原则；而且，按《合伙法》第91条、92条之规定。即使合伙企业清算注销、被宣告破产后，普通合伙人仍不能逃避这种责任。同时，即便是外方普通合伙人的主要财产在境外，债权人也可以按我国涉外民事诉讼的规定，通过司法协助的途径实现自己的债权。所以，外方普通合伙人债务清偿问题可以由属于“私法”领域的民事法律来调整。

五、需要明确的其他几个问题

(一)外商投资企业作为合伙人的资格问题。外商投资的投资性公司和创业投资企业作为合伙人设立合伙企业时，应适用外商投资合伙企业管理的规定；其他外商投资企业作为合伙人时应按设立内资合伙企业的规定办理，并可以参照执行《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》中关于产业政策的特殊要求。

篇9

论文摘要：新实施的《公司法》做了重大修改，修改主要体现在：将实缴资本改为认缴资本、降低公司最低资本限额、放宽出资期限、扩大投资方式等方面。修改后的公司资本制度仍属于法定资本制范畴。这次重大调整使我国的公司资本制度更加完善。

新实施的《公司法》做了重大修改，在此次修改中，借鉴了国际上公司资本制度的发展趋势，对公司资本制度进行了较大的修改，摒弃了严格法定资本制，过度到允许分期缴纳的法定资本制。其变化和特点主要体现在以下几个方面：

仍属于法定资本制范畴

1993年的《公司法》关于公司资本的规定，主要体现在第23 条、第25 条、第78 条,这些规定强调资本总额一次发行，一次性全部缴纳，不允许分期缴纳，实行的是严格的法定资本制。2005年对上述规定进行了较大修改，修改后的《公司法》第26条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。” 第59条规定：“一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。”第81条规定：“股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人白公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。”第84条规定：“以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份；一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳首期出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”由此可见，设立有限公司和发起设立的股份有限公司时，资本总额必须一次性发行、但允许分期缴纳；设立一人有限公司和募集设立的股份有限公司时，资本总额必须一次性发行、不允许分期缴纳。对这些新规定，学者认为我国公司资本制度的属性发生了根本性变化。一种观点认为新《公司法》实行的是折中授权资本制；另一种观点认为新公司法是折中资本制和法定资本制并行。笔者认为上述对我国公司资本制度属性定位的两种观点是不正确的或者说是不完全正确的。因为，法定资本制的特点是强调一次发行与一次认购，在缴纳时可以一次缴纳，也可以分期缴纳，但不授权董事会发行。而折中资本制的特点则是资本的发行与认购是分次进行的，也就是说允许第一次只发行注册资本的一部分，设立人只需认购部分资本，其他部分发行与认购可在公司成立以后进行，可以一次缴纳，也可以分期缴纳，但授权董事会发行，对董事会发行有限制要求。法定资本制与折中授权资本制的主要区别体现在两个方面：一是看资本的发行或认购是一次还是分次，二是看是否授权董事会发行。至于是一次缴纳，还是分期缴纳，不是两者的主要区别。从2005年新《公司法》规定的资本制度来看，比较符合法定资本制的特点。因而，从整体而言，2005年新《公司法》规定的资本制度不是折中资本制，仍为法定资本制，是分期缴纳与全额缴纳相结合的法定资本制，比1993年《公司法》规定的严格的法定资本制在缴纳出资方面有所放松。

与外商投资企业法的资本制度在一定程度上达到了统一

《中外合资企业法实施条例》第18条、《中外合作经营企业法实施细则》第16 条、《外资企业法实施细则》第21 条、国家工商行政管理局《关于中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第4条对合营企业、合作企业，外资企业的资本做了明确规定，规定注册资本是认缴资本, 企业设立不以资本实缴为前提的，而且股东认缴的出资额可以在企业成立后一期或分期缴付，不要求在企业成立时一次到位。对这些规定，有些学者认为外商投资企业的资本制度是折中资本制，也有些学者认为是法定资本制。笔者同意是法定资本制的理解，应该说外商投资企业的资本制度更符合分期缴纳的宽松的法定资本制的特点。

我国1993年制定的《公司法》有关注册资本的规定与外商投资企业有关资本制度规定不统一，于是形成了依照公司法成立的公司实行比较严格的法定资本制，依照外商投资企业法成立的外商投资企业实行比较宽松的法定资本制，体现了对内对外有别的资本制度。2005年修改后的《公司法》将1993年公司法规定的实缴资本改为认缴资本和实缴资本相结合。 修改后的《公司法》规定有限责任公司和采取发起设立方式设立的股份有限公司，其注册资本都是在公司登记时已经发行并被认缴了的出资。新《公司法》的这一规定使公司资本制度与外商投资企业的资本制度做到了完全的统一，都实行认缴资本。但是，对募集设立的股份有限公司仍实行实缴资本制。2005年修改后的《公司法》将1993年《公司法》不允许分期缴纳的规定，修改为根据不同的公司采取不同的缴纳方式，作了区别对待。依据新《公司法》第26条、第59条、第81条、第84条的规定，可以总结出新《公司法》允许有限责任公司和发起设立的股份有限公司采取分期缴纳，实行分期缴纳的法定资本制，不允许一人有限责任公司和募集设立的股份有限公司采取分期缴纳，仍实行一次缴纳的法定资本制。即分期缴纳只适用于有限责任公司和发起设立的股份有限公司，不适用于一人有限责任公司和募集设立的股份有限公司。这说明新《公司法》对有限责任公司和发起设立的股份有限公司在出资缴纳方面的规定做到了与外商投资企业的统一，（尽管分期的具体期限不完全一致）；对一人有限责任公司和募集发起设立的股份有限公司规定在出资缴纳方面的规定与外商投资企业未完全统一。因此，在有关出资缴纳方面，新《公司法》与外商投资企业法的规定还存在一定的区别，未达到完全统一。新《公司法》允许认缴和分期缴纳的规定不但与我国的外商投资企业达到统一，而且也符合时展的潮流。因为，目前世界上许多国家和地区的公司法规定，公司章程载明的注册资本允许分期分次到位。

篇10

互联网不在并购安全审查范围

根据国务院办公厅《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（〔2011〕6号文），并购安全审查范围为并购后外资可能取得实际控制权的关系国防安全的企业；关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业。不属于上述七大行业范围，或者虽然属于上述七大行业范围，但外资不可能取得实际控制权的，不属于并购安全审查范围。

尽管七大行业细分尚待有权机关作出具体的解释，但是显而易见，唯一能与互联网沾得上边的是“关键技术”。依据1997版《外商投资产业指导目录》、2011版外商投资产业指导目录征求意见稿及行业经验，关键技术是指测绘技术；人体干细胞、基因诊断与治疗技术；大地测量、海洋测绘、测绘航空摄影、行政区域界线测绘、地图编制中的地形图编制、普通地图编制的导航电子地图编制技术。这些技术列入了《外商投资产业指导目录》限制类或禁止类。互联网的基础技术属于信息产业技术，在《外商投资产业指导目录》中，要么属于鼓励类，要么属于允许类。因此，将互联网业目前所使用的技术纳入“关键技术”是困难的。

互联网行业是一个通俗的说法，法律术语为增值电信业务，从事增值电信业务需要取得《中华人民共和国增值电信业务经营许可证》（简称ICP证）。中国对该行业的外资实行准入制度，具体表现在，要求外国投资者必需是电信运营商并具备良好的业绩，持股比例不能超过50%。

互联网的核心不在于技术，而在于传播，在于用户体验。互联网与传统行业的结合，产生了类如电子商务、在线支付、新闻传播、视听节目服务等互联网形态。从现有的法律法规及行政管理实践来看，目前中国政府已经出台了《电信管理条例》、《外商投资电信企业管理规定》，而对于不同类别的互联网业，也有不同行业内法规在监管，如互联网视听节目服务适用《互联网视听节目服务管理规定》，新闻网站适用《互联网新闻信息服务管理规定》，基于互联网的在线支付适用央行《非金融机构支付服务管理办法》及《实施细则》等。在这些法律体系之下，政府对互联网行业的管理行之有效，并未危及到国家安全。

因此，无论是〔2011〕6号文，还是商务部并购安全审查新规，互联网行业都未列入并购安全审查范围。

协议控制不违法但需加强监管

2009年6月22日，商务部等六部委的《外国投资者并购境内企业的规定》中，明确了外资并购内资的两种形式，即股权并购和资产并购，协议控制（VIEs）并不属于该规定规范的并购方式。商务部并购安全审查新规将“协议控制”明确为外资并购内资的第三种形式。安全审查新规明确，外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。同样需要指出的是，并不是所有的协议控制都纳入安全审查的范围，只有涉及“〔2011〕6号文规定的七个行业范围的协议控制才实施安全审查。

一般说来，协议控制（VIEs）下的内资公司的实际控制人为外国企业或自然人。在VIEs模式下，境内企业的经营决策、财务、人事、技术等实际控制权转移给外国投资者，这是基于协议控制的操作手法所决定了的。协议控制的操作方式一般为：外国企业在中国内地设立一外商独资企业，外商独资企业与内资企业（牌照公司）签署一系列技术服务、管理、信息服务、设备租赁及其他相关协议。外商独资企业也会通过该等协议，取得内资企业全部股权的优先购买权、抵押权、经营控制权等，以实现对内资企业（牌照公司）的经营、利润等方面的有效控制。而对于准备通过协议控制方式实现境外IPO的公司来说，操作方式稍微复杂些。

协议控制并不违反中国法律。有人认为“协议控制”属于《民法通则》第58条的“以合法形式掩盖非法目的”的行为，外资通过协议控制的方式达到进入中国限制类或禁止类市场的目的。笔者认为，这种说法不成立，原因有三：

根据私法的普遍原则，法无明文禁止则应视为许可。在中国法律没有明确禁止外资采用协议控制形式进入中国市场的情况下，应理解为允许这种操作方法，除非法律有明确禁止性的规定。

协议控制方式之所以受到外资进入中国限制类市场的普遍欢迎，是因为这种模式在实践中得到了中国政府的默许。从新浪、盛大、百度，到上市不久的土豆、世纪佳缘，在美国纳斯达克上市的中国互联网公司无不采用协议控制的模式，可以说，没有中国政府的默许，这些中国公司要想在美国上市是完全不可能的。这种默许行为必将对法院审理类似案件产生深刻而实质性的影响。同时，无论〔2011〕6号文还是商务部并购安全审查新规，都未否定协议控制的效力。

目前仅有一部法规明确了协议控制需要进行审查，这就是商务部2011年53号文，尽管这仅是一个部门规章。根据53号文，如果外资采用协议控制方式并购属于国务院办公厅2011年6号文规定的七种并购安全审查的范围时，首先应提交商务部进行安全审查。根据法不溯及既往的原则，安全并购审查新规实施前的协议控制行为并不受该法约束，除非商务部认为该等交易已经或可能对国家安全造成重大影响，在这种情况下，安全审查程序启动者是商务部，而非并购当事人。同时，笔者预测，根据国务院办公厅2011年6号文及央行《非金融机构支付服务管理办法》第九条规定，外商以协议控制方式投资或并购金融机构及非金融支付机构，也将在不久的将来纳入安全审查范围。